Aut REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Junio cinco (5) de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADA PONENTE: CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Referencia Accién: Tutela Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA Accionados: Nacién — Procuraduria General de la Nacién Radicacién Expediente No. 44-001-23-40-000-2018-00062-00. 1. ASUNTO Se pronuncia el Tribunal en toro a la accién de tutela promovida por el sefior FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA, a través de apoderado judicial, contra la Nacién — Procuraduria General de la Nacién. 1, ANTECEDENTES 2.1, Pretensiones La parte actora demanda la proteccién de sus derechos politicos desde la orbita convencional y los fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad. Como consecuencia de lo anterior, solicita se suspenda los efectos juridicos de los fallos disciplinarios emitidos por la Procuraduria Segunda Delegada para la Contratacién Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduria General de la Nacién, adiados 15 de diciembre de 2017 y 24 de abril de 2018, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado el sefior FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA, en calidad de alcalde del Distrito de Riohacha, con destitucién € inhabilidad general por 12 afios.Reterencia Acc: Tutto Aecionante: FABIO DAVID VELASQUEZ.RIVADENEIRA ‘Accionados: Nacin~ Procuraduia General de la Nacon Racicacin Expediente No, 4401-23 -40-000-2018-00062-00. 2 2.2. Hechos relevantes Expone el escrito tutelar que el 31 de octubre de 2015, el sefior FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA fue elegido popularmente como alcalde del Distrito de Riohacha por el periodo constitucional 2016-2019, en consecuencia, le fue expedida la respectiva credencial electoral (formulario E-27) por parte de la Registraduria Nacional del Estado Civil, tomando posesi6n del referido cargo el 1 de enero de 2016. ‘Seguidamente expone la parte actora que la Procuraduria Segunda Delegada para la Contratacién Estatal inicié proceso disciplinario en la modalidad verbal contra el sefior FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA, el cual fue identificado con el radicado 2016-163152 IUC D — 2016-62-854823, dentro del cual le fue endilgado un Unico cargo relacionado con la presunta participacion en la actividad contractual transgrediendo el principio de transparencia y el deber de selecci6n objetiva de la contratacién estatal, al suscribir el convenio de asociacién numero 02 de 2016, con la ASOCIACION SOCIAL DEL CARIBE — ASOCAR-, advirtiendo que las obligaciones que debia cumplir esta ultima son propias de un contrato de suministro y por lo tanto no podia celebrarse un convenio de asociacién. Luego, explica la parte actora que en el procedimiento verbal disciplinario se calificé la conducta del sefor VELASQUEZ RIVADENEIRA como gravisima a titulo de culpa y por desatencién elemental, con base en el numeral 31 del articulo 48 de la ley 734 de 2002. Que posteriormente, la Procuraduria Segunda Delegada para la Contratacién Estatal, mediante fallo disciplinario adiado 15 de diciembre de 2017 impuso al sefior VELASQUEZ RIVADENEIRA sancién consistente en destitucion e inhabilidad general por 12 afios, aduciendo que logré probarse la vulneracién del principio de transparencia y el deber de seleccién objetiva de la contratacién estatal. Se indica en la demanda que la autoridad disciplinaria omitié la advertencia hecha por el apoderado del investigado, de que se estaban vulnerando sus derechos politicos por no tratarse de hechos relacionado con actos de corrupcién.Referencia Acca: Tutla ‘Aeclonante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA, ‘Acconados; Nain ~ Procuraduria General dela Nacié. Radicacon Expedinte No. 48-001-23-40-000-2018-00062-0. 3 Luego manifiesta que la anterior decision fue apelada, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Sala Disciplinaria de la Procuraduria General de la Nacién, la que confirmé integramente la sancién a través de fallo adiado 24 de abril de 2018. 2.3. Informe de la Procuraduria General de la Nacién. En su informe, la Procuraduria General de la Nacién manifest6 que la presente acci6n de tutela es improcedente porque no es el mecanismo idéneo para debatir la legalidad de los actos administrativos disciplinarios. Lo anterior por cuanto los referidos fallos pueden cuestionarse ante la jurisdicci6n de lo contencioso administrative a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el juez competente podra decidir si hay lugar a su anulacién y podré hacerse uso de las medidas cautelares que estimen pertinentes, inclusive las de urgencia. Expresé la entidad demandada que el perjuicio irremediable indicado por el actor no debe ser considerado para admitir la procedencia de la accién de tutela, pues este se erige en la presunta afectacién del plan de gobierno del distrito de Riohacha, y seguin la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, el perjuicio debe acreditarse y valorarse respecto de los derechos fundamentales que le son propios al tutelante, lo que no se satisface en este evento. De otra parte, manifest6 que el poder disciplinario ejercido por la Procuraduria General de la Nacién obedece a una competencia legal, debidamente instituida en la Constitucién Politica, la cual tiene como propésito velar por el cumplimiento y efectividad de los fines esenciales del estado y los principios de la funcién administrativa consagrados en el articulo 209 ibidem. ‘Agrego por consiguiente que, la imposibilidad de ejercer funciones puiblicas como consecuencia de una sancién disciplinaria no vulnera los derechos politicos de quien resulta electo, pues al igual que los derechos fundamentales pueden limitarse a fin de preservar la eficacia de otras prerrogativas del mismo rango. AS,Refrenea Ace Tula Accionnte: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA ‘Aectonados: Nain Pocurira General dea Nacn Radiacion Expect No 00123 40-000 20180006200 2 Seguidamente el apoderado judicial de la entidad demandada expres6 que de conformidad con la sentencia C - 028 - 2006 de la H. Corte Constitucional, las medidas disciplinarias que contempla la Constitucién Politica no se oponen al articulo 23 del Pacto de San José, advirtiendo que el articulo 30 ibidem permite que las leyes nacionales que prescriban restricciones al ejercicio de los derechos y libertades se apliquen atendiendo razones de interés general, lo que en su criterio, acontece en este evento, Resalta que la tesis del demandante no solo haria nugatoria la sentencia de la H. Corte Constitucional, que por demas es doctrina de obligatorio cumplimiento, sino también derivaria en un régimen de irresponsabilidad disciplinaria, pues no existiria un érgano en el estado con competencia constitucional o legal para que juzgue las infracciones disciplinarias. Planteé la entidad accionada que la sentencia de unificacién dictada por el H. Consejo de Estado en el caso del ex alcalde de Bogota, Gustavo Petro Urrego, debe aplicarse atendiendo el test de proporcionalidad planteado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castafieda Gutman Vs Estados Unidos Americanos, esto es, que la medida i) cumpla con el criterio de legalidad restrictiva, es decir, que sea adoptada por la ley en sentido material y formal, ii) posea una finalidad permitida y legitima en relacién con la convencién interamericana y iii) cuente con un criterio de necesidad en el contexto de una sociedad democratica, también que exista proporcionalidad, presupuestos que en criterio del apoderado de la entidad accionada se cumplen en el presente evento. Explicé la demandada que la sentencia del Consejo de Estado expuso que la destitucién e inhabilidad general impuesta por la Procuraduria General de la Nacién a los empleados pubicos, incluyendo los elegidos popularmente, solo es procedente cuando se sancionen actos de corrupcién, y que dicho concepto no debe circunscribirse al definido en la convencién interamericana contra la corrupcién — ley 472 de 1997 - , pues con posterioridad, el estado colombiano ha suscrito otros tratados que se ocupan del asunto, verbigracia las convenciones interamericana y de las naciones unidas contra la corrupcién, incorporadas a través de las leyes 412 y 970 de 2005, declaradas exequibles a través de sentencias C - 397 de 1998 y C - 172 de 2006, respectivamente.Retrensia Acclonnte: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA “Aclonados Nacén~ Procure General dea Nain rade pete, #01 3404058180060 Explica que las anteriores normas, en el contexto de la organizacién de los estados americanos, han reconocido a la Procuraduria General de la Nacién como un 6rgano de control superior para la lucha contra la corrupcién, por tanto, el Cédigo Disciplinario Unico es una herramienta fundamental para ello, expresando que la violacién al principio de la contratacién estatal se constituye en un tipico acto de corrupcién, también la indebida gestion de los asuntos y bienes publicos. 2.4, Concepto del Ministerio Publico El sefior Agente del Ministerio Publico consideré que las pretensiones del actor deben negarse porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que en vigencia de la ley 1437 de 2011 el juicio que ejerce la jurisdiccién de lo contencioso administrativo respecto de los actos sancionatorios y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, supera el concepto formal de control de legalidad y responde a una nocién de justicia material tendiente no solo a la preservacién del ordenamiento juridico, sino también a la efectividad de los derechos constitucionales y convencionales de! sancionado, segun sentencia de unificacién dictada por el H. Consejo de Estado sobre la materia. De otra parte, resalta que la Procuraduria General de la Nacién es un organo de control ubicado por fuera de las ramas del poder publico y como autoridad administrativa goza de una particular atribucién, esto es, vigilar la conducta oficial de quienes desempefian funciones piblicas, inclusive los elegidos popularmente e imponer las respectivas sanciones (inhabilidad general y destituci6n), lo cual esta instituido en las disposiciones nacionales e infraconstitucionales, avaladas por la H. Corte Constitucional a través de las sentencias de exequibilidad C - 028 — 2006 y SU 712 - 13, donde justamente se examiné la referida competencia en armonia con el articulo 23 de la Convencién Interamericana de Derechos Humanos. Por ultimo, sefialé que la jurisprudencia traida a colacién por el actor, solicitando sea aplicada a su caso, no debe ser considerada para resolver este asunto porque el H. Consejo de Estado realizé en dicho asunto un control concreto respecto a las particularidades de la sancién impuesta al sefior Gustavo Petro, y AuReferenia Acid: Tut Acclonante: FABIO DAVID VELASQUEZ:RIVADENEIRA "Accionados: Nacén ~ Procraduri General de la Nac Radicacin Expediene No, 44001-25-40-000-2018-00062-00 6 el fallo tuvo efectos inter partes, asimismo, porque si bien se efectué un exhorto a través de la sentencia, esta no enerva la facultad sancionatoria de la Procuraduria General de la Nacién de conformidad con las normas internas. Ill, CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. EI Tribunal es competente para conocer en primera instancia de las acciones de tutela instauradas contra entidades del orden nacional, conforme se regula en los Decretos 2591 de 1991 y el articulo 2.2.3.1.2.1., numeral 3° del Decreto 1069 de 2015" 3.2, Problema juridico Se contrae este asunto a determinar, si los derechos politicos desde la érbita convencional y los fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad del sefior FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA, son vulnerados a través de los fallos disciplinarios emitidos por la Procuraduria Segunda Delegada para la Contratacién Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduria General de la Nacién, adiados 15 de diciembre de 2017 y 24 de abril de 2018, respectivamente, por medio de los cuales el demandante, en calidad de alcalde Distrital de Riohacha, fue sancionado con destitucion e inhabilidad general de12 afios. Para resolver el planteamiento anterior, el Tribunal procede a pronunciarse, en primer lugar, sobre i) las generalidades de la accién de tutela y su procedencia respecto de actos administrativos disciplinarios, luego se referira al ii) marco juridico de los derechos fundamentales invocados, para finalmente descender al il) caso concreto. | "ARTICULO 2.2.3.1.2.1. Reparto de la uccién de tutela, Para los efectos previstos en el articulo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerdn de Ia accién de tutela, a prevencidn, los jueces con jurisdiccién donde ocurriere la violacién o Ia amenaza que motivare la presentacién de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas:(...) 3. Las acciones de tutela dirigidas conta las actuaciones del Presidente de la Republica, del Contralor General de la Republica, del Procurador General de la Nacién, del Fiscal General de la Nacién, del Registrador Nacional del Estado Civil, del Defensor del Pueblo, del ‘Auditor General de la Republica, del Contador General de la Nacién y del Consejo Nacional Electoral serén repartidas, para su conocimiento en primera instancia, alos Tribunales Superiores de Distrito Judicial o @ los Tribunales Administrativos.Referencia Acc: Tula Acclonante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA. ‘Acconados” Nacion~ Prouraduia General de fe Naién Radicasin Expodinte No. 4-001-23-40-0002018,00062-00, 7 3.3. Generalidades de la Accién de Tutela Segiin el articulo 86 de la Carta Politica de Colombia, toda persona podra “...) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actée a su nombre, la proteccién inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados 0 amenazados por la accién 0 la omisién de cualquier autoridad publica. (...). Esta accién solo procederé cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...).” De lo anterior se denotan como caracteristicas principales de la acoién de tutela, las siguientes: i) solo est instituida para la proteccién inmediata de derechos fundamentales. ii) Subsidiariedad, por cuanto solo procede cuando el perjudicado no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o existiendo, no resulta idéneo y eficaz para la proteccion de los derechos fundamentales violados o amenazados. iii) Inmediatez, porque se trata de un mecanismo juridico de proteccién inmediata que solo procede cuando se hace preciso disponer de la guarda efectiva, concreta y actual de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En desarrollo de la norma constitucional, el decreto 2591 de 1991, en su articulo 6, numeral 1, ha previsto como circunstancia excepcional para ejercer la accién de tutela que la persona se encuentre ante una situacién constitutiva de perjuicio irremediable que solo sea posible contener o conjurar a través de las érdenes de amparo inmediato que imparta el juez constitucional, de manera transitoria. Dice asi la mencionada norma: Articulo 60. Causales de improcedencia de la tutela. La accién de tutela no procedera: 1. Cuando existan otros recursos 0 medios de defensa judicales, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios sserd apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solictante. (... (Resaltado fuera de texto) ASDReferencia Accin: Tutela Aecionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA "Acciona: Nacén ~Procuraduria General dela Nasi Radicacin Expedicne No. 44-001-23-40-000-2018-00062-00. ® En concordancia con el anterior precepto, el articulo 8 del decreto 2591 de 1991, fijd los presupuestos facticos necesarios para aplicar dicha excepcién, en el marco del cardcter residual y subsidiario de esta accién constitucional, en los siguientes términos: “Articulo 80. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la accién de tutela procedera cuando se utiice como mecanismo transitorio para evitar un perjuico irremediable En el caso del inciso anterior, e juez seftalaré expresamente en la sentencia que su orden permanecerd vigente sélo durante el término que la autoridad judicial competente utiice para decidir de fondo sobre la accién instaurada por el afectado. En todo caso el afectado debera ejercer dicha accién en un término maximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Sino se instaura, cesaran los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un datio ireparable, la accién de tutela también podré ejercerse conjuntamente con la accién de nulidad y de las demas procedentes ante fa jurisdiccién de lo contencioso administrative En estos casos, el juez si lo estima procedente podré ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situacién juridica cconcreta cuya proteccién se solicta, mientras dure el proceso’. Como se observa, en los dos eventos la acreditacién del perjuicio irremediable es la condicién sine quanon para permitir el tramite excepcional de la accién de tutela, solo que cuando se ejerce como mecanismo transitorio el amparo se extiende solamente hasta por cuatro meses, plazo dentro del cual el actor debe instaurar la accién principal, tal como lo disponen los articulos 6° y 8° del decreto 2591 de 1991 En los demas casos, basta que se emitian las respectivas érdenes de amparo constitucional, sin que el afectado quede supeditado a interponer el medio principal de control judicial.Referncia cet: Tula Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA ‘Aceonaos” Nacién ~ Procutaduia General de la Nein Raticacion Expediene No, 4.01-15-40-000-2018-09062-00, 3 En ese sentido, en la sentencia T-016 de 2015, se dijo lo siguiente: “En conclusién, en respuesta a las caracteristicas de subsidiariedad y residualidad de la accién de tutela, ella s6lo es procedente cuando ro existen medios ordinarios de defensa judicial; o cuando aun existiando, los mismos resultan ineficaces para proteger los derechos en conflicto 0 para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Este ultimo evento se presenta cuando la amenaza de vulneracién de un derecho fundamental es de consolidarse, afectaria de manera grave los bienes juridicos que se pretenden amparar, por lo que se requiere de medidas urgentes ¢ impostergables para evitar su ‘aterializacién. Estas condiciones -al igual que la idoneidad de los medias judiciales existentes- deben analizarse en cada caso conereto y, de no acreditarse, la accién constitucional se toma procesalmente inviable’? (Resaltado fuera de texto) En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-634 de 2006 definis el perjuicio irremediable como aquel que se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, medidas impostergables que lo neutralicen; decision en la que sefialé que el perjuicio debe ser: i) inminente: que esté proximo a suceder; ii) grave: que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinacién juridica; ii) que se requieran medidas urgentes para superar el dafio; y iv) que las medidas sean impostergables; esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia con el fin de evitar la consumacién de un dafio antijuridico irreparable. 3.4. Procedencia de la accién de tutela contra actos administrativos disciplinarios La H. Corte Constitucional ha juzgado la procedencia de la accién de tutela para cuestionar la validez controlar los efectos de actos administrativos mediante los cuales se imponen sanciones disciplinarias, auscultando en (i) la idoneidad y efectividad de los medios judiciales ordinarios y (ji) la posibilidad de calificar una sancién disciplinaria como un perjuicio irremediable. 2 T-016 de 2015 AS)Referencia ‘Acciin Tue Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA "Acsionados: Nason ~ Procuradura General de a Nacin Radicacin Expedionte No, 4-001-23-40-000-2018-00062-00. 10 En sede de tutela®, la Corte Constitucional conocié del caso de un gobernador del Departamento de Caqueta que habia sido destituido e inhabilitado durante trece (13) afios por la Procuraduria General de la Nacién y sobre la procedencia de la referida accién indicd que aunque el accionante podria acudir a la accién de nulidad y restablecimiento del derecho, dicha alternativa afectaba la continuidad del proyecto politico, En otra ocasién, la Corte Constitucional en la Sentencia T-1093 de 2004, invocd la existencia de un perjuicio irremediable para justificar la procedencia de la accién de tutela interpuesta por los Diputados de la Asamblea de Narifio que fueron sancionados por la Procuraduria General de la Nacién con destitucién inhabilidad para ejercer cargos piiblicos. En ella se argument6 que, si bien existen medios judiciales ordinarios pare controvertir la validez legal y constitucional de las providencias disciplinarias en que se impusieron las sanciones referidas, las demoras propias de los procesos ante la jurisdiccién de lo contencioso administrative propician de manera grave e inminente un dafio ostensible en el ejercicio de su actividad politica. ‘Se observe alli que los accionantes contaban con medios ordinarios de defensa judicial ante la Jutisdiccién de lo Contencioso Administrativo para controvertir las decisiones sancionatorias de la Procuraduria General de la Nacién. Por lo tanto, pese a que en principio la accién de tutela no era procedente por ser las acciones contenciosas de nulidad la via procesal apropiada para impugnar la legalidad de las providencias en cuestién, se hallo que el caso encajaba en la excepcién prevista por el articulo 86 Constitucional. A su tuo, en sentencia de unificacion SU - 712 de 2013, la Corte Constitucional, reconoce que la accién de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se controviertes actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias, con fundamento en lo siguiente: “En varias ocasiones la Corte ha declarado improcedentes las solicitudes de amparo en Jas que se pretenden controvertir decisiones disciplinarias, cuando no se ha hecho uso de los medios crdinarios de defensa o no se advierten circunstancias facticas especiales que reclemen una intervencién directa e inmediata del juez consttucional. Ha actarado que la sancién disciplinaria no implica en si misma la existencia de un perjuicio 3 Sentencia T-1137 de 2004Referenia cin: Tut ‘Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA "Acthnados NacGn~ Prociradurla General de Ia Nacion Radicacin Expediente No. 4-001-23-40-000-2018-00062-00 mn irremediable, porque de lo contrario se despojaria de sus atribuciones al juez ordinario ante una decisién que prima facie es consecuencia de la conducta del servidor puiblco y por Jo tanto afectacién legitima de sus derechos. En otras oportunidades, por el contrario, la tutela si resulta procedente precisamente porque se cumplen los presupuestos que configuran un perjuicio remediable, o porque el mecanismo ordinario ro resulta materialmente idéneo, de manera que ha abordado los problemas de fondo planteados. (.) Atendiendo las atribuciones del Decreto 2591 de 1991, desde la Sentencia SU-039 de 1997 la Corte dejé sentada la regia segun la cual es valido hacer uso de fa accién de tutela aun cuando exista la eventualidad de la suspensién provisional o esta se haya denegado al interior de un proceso contencioso administrativo. () La accién de tutela puede ser excepcionalmente ejercida como medio para controvertr actos administrativos por medio de fos cuales se impone una sancién disciplinaria, en especial cuando se involucra el ejercicio de prerrogativas 0 garantias insttucionales de los parlamentrios. Si bien es cierto que en principio existe la accién de nulidad y restablecimiento del derecho, puede ocurrir que las circunstancias del caso ameriten fa intervencién directa del juez constitucional cuando se acrediten los elementos de un perjuicio iremediable 0 en general cuando la via ordinaria no se refleje como idénea para asegurar una proteccién oportuna de los derechos fundamentales del peticionario. Asi ocurre, por ejemplo, traténdose de la restriccién de derechos politicos que se ejercen en momentos constitucionales preestablecidos y que por su naturaleza no pueden ser abjeto de aplazamiento 0 prorroga de ninguna clase, especialmente cuando se cuestiona la existencia de competencias constitucionales para investigar y sancionar a Congresistas de la Republica, No obstante lo anterior, la referida sentencia de unificacién puntualizd que la procedencia del amparo exige la demostracién de los elementos del perjuicio irremediable, caracterizados en los siguientes términos: “{) Es necesario que existan ‘motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantias constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violacién de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso" (..) (i El perjuicio que se deriva de la providencia sancionatoria ha de amenazar "con hacer rnugatorio el ejercicio de uno o més derechos fundamentales de los sujetos disciplinados". (ii) La imposicién de una sancién disciplinaria “que conlleva la imposibilidad juridica para el afectado de acceder al ejercicio de cargos piiblicos puede ocasionar un perjuicio iremediable en ciertos eventos’ (...). En tal sentido, debe tratarse de un dao que cumpla con los requisitos de certeza, inminencia, gravedad y urgente atencién, todos ellos caracteristicos de lo que se denomina perjuicio irremediable (...). (iv) Se cumplen los requisitos de certeza e inminencia cuando ‘cada dia que pasa equivale @ la imposibiidad absoluta de ejercer la representacién de quienes votaron para elegir a una persona para que los represente en una corporacion puiblica”(..). Asimismo, ASLReferencia Acc: Tutela Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADE” “Actionados: Navn ~ Procuaduria General dela Nacion Raicacin Expedicne No, 44-001-25-40-000-2018-00062-00 12 existe un periuicio iremediable grave “cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio esta delimitado temporalmente por la Consttucién, por ejemplo, el derecho a la representacion politica o el derecho a ser elegido miembro de corporaciones piblicas’ (-) (v) Finalmente, para que la accion de tutela sea viable es necesario que los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y consttucionalidad de les medidas sancionatorias impugnadas.” Por su parte el H. Consejo de Estado, en sentencia de 9 de marzo de 2012*, reitero la linea jurisprudencial de la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio por la posible existencia de un perjuicio irremediable, que se sujeta a la valoracién de criterios tales como la inminencia de la amenaza o lesién del derecho fundamental, la urgencia de implementar medidas correctivas, la gravedad o gran intensidad del dafio sobre los bienes juridicos tutelados y la impostergabilidad de la intervencién del juez constitucional, posicion acorde con lo dicho por la Corte Constitucional®. Por ultimo, en sentencia de unificacién SU - 355 - 15, la Corte Constitucional expresé que las medidas cautelares instituidas por la ley 1437 de 2011 para los procesos contenciosos administrativos no descarta per se la procedencia de la accién de tutela contra los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias, advirtiendo lo siguiente: 4, La procedencia excepcional de la accién de tutela contra actos administrativos sancionatorios. 5.4.1. Las circunstancias del caso examinado evidencian la idoneidad y eficacia del ‘medio judicial empleado por el accionante ante la jurisdiccién de lo Contencioso Administrativo, Esa conclusién, naturalmente circunscrita a los supuestos analizados en esta oportunidad. no implica una declaracién general de improcedencia de la accién de tutela cuando se cuestione el contenido de actos administrativos por violar un derecho fundamental, El juez de tutela deberd adelantar siempre un juivio de subsidiariedad en el cual, ademas de aplicar las competencias de los jueces de tutela establecidas en la Constitucién y en el Decreto 2591 de 1991, valore los esfuerzos legislatvos y judiciales enceminados a optimizer la capacidad de las distintas jurisdicciones para materializar la obligacion de proteger la supremacia de la Constitucién y, en particular, los derechos fundamenteles. 5.4.2. Al abordar esta materia, Ics jueces de tutela deberén tener en cuenta (a) fo dispuesto en la Ley 1437 de 2017, (b) la interpretacién que haga la jurisdiccién de Jo contencioso administrativo de las rormas que alli regulan los medios de contro judicial, incluidas las medidas cautelares, (c) lo prescrito por el articulo 8° del Decreto 2591 de 4 Consejo de Estado, Seccién Quinta, Radicado 2011-01371-01 M.P. Susana Buitrago Valencia. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 1993.Referencia Acc: Tutela Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA “Acsronados: Necién~ Procuraduia General de Is Naién Raicacin Expedite No. 4-001-25-40-000-2018-00062-00, 3 1991 al sefialar que la accién de tutela y as acciones ante la jurisdiocién de lo contencioso administrativo no son instrumentos que necesariamente se excluyan y (d) la jurisprudencia constitucional que ha explicado las relaciones entre la jursdiccién de lo ‘contencioso administrativo y la jurisdiccién consttucionab 5.4.4, En consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se refiere a la denominada suspensién provisional, la accién de tutela podria proceder, entre otros eventos, () cuando la aplicacién de las normas del CPACA no proporcione una proteccion oportuna de los derechos fundamentales 0 (i) cuando el contenido 0 interpretacion de las disposiciones de dicho Cédigo no provean un amparo integral de tales derechos. 5.45, El Juez de tutela tiene la obligacién de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios judiciales -incluyendo los de cautela- para enfrentar la violacién de derechos fundamentales cuando ella tenga por causa la adopcién o aplicacion de actos administrativos. Para el efecto, deberd tener en cuenta los cambios que recientemente y segin lo dejé dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo después de ese analisis podra establecer la procedencia transitoria o definitiva de la accién de tutela, teniendo como tinico norte la efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental”. 3.5. Marco juridico de los derechos fundamentales invocados Los derechos politicos estén consagrados en el articulo 40 de la Constitucién Politica y estén relacionados con la participacién del ciudadano en la conformacion, ejercicio y control del poder politico, para lo cual puede elegir y ser elegido, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participacién democratica; entre otras acciones que corresponden a la participacién ciudadana. De igual forma, la H. Corte Constitucional se ha pronunciado sefialando, que “ios derechos politicos son instrumentos con los que cuentan los ciudadanos para incidir sobre la estructura y el proceso politico de los cuales hacen parte. Son potestades que surgen en razén de su calidad de ciudadanos. Como sefiala la doctrina, los derechos politicos son las “titularidades de las que se desprenden los mecanismos por medio de los cuales la ciudadania se ejerce”’ ‘También ha dicho el Tribunal Constitucional que “el derecho a elegir y ser elegido es, entonces, un derecho de doble via, en el entendido de que se permite al 6 Asi por ejemplo y entre muchas otras, se encuentra la sentencia SU-039 de 1997. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-066 de febrero 16 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado ADRefrencia cin: Tala Accionante; AIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA “Acca: Nacin-Proctadua General dea Nein, Radian Expedite No, 0125-40-00 208.00062-0 " ciudadano concur activamente a ejercer su derecho al voto 0, también, a postular su nombre para que sea elegido a través de este mecanismo. Para la Corte Constitucional, la primera connotacién es sinénimo de la libertad individual para “acceder a los medios logisticos necesarios e informativos para participar efectivamente en la eleccién de los gobemantes, en una doble dimensién de derecho-funcion’® En otra ocasién, la misma Alta Corporacién expresé que “dada /a importancia de los derechos politicos para la democracia, la autodeterminacién de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacifica y la consecucién de un orden justo, la Corte Constitucional ha reconocido el caracter fundamental de estos derechos, los cuales pueden, ser protegidos a través de la accién de tutela, cuando por accién u omisién de las autoridades competentes, se vuineren las garantias y los principios contenidos en estos derechos. *” (Se resalta) En materia de restriccién de los derechos politicos consagrados en el articulo 40 constitucional, el articulo 98 ibidem sefiala que la ciudadania se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisién judicial en los casos que determine la ley. La suspensién de la ciudadania por decisién judicial implica necesariamente la restriccién de los derechos politicos. Pero, ademas de la suspensién de la ciudadania como restriccién de los derechos politicos, la Carta Politica sefiala una serie de eventos que limitan el ejercicio de los derechos politicos, entre los que se pueden mencionar, entre otros, el articulo 122", por la comisi6n de delitos y los articulos 172", 177"y 191°, por razon de la nacionalidad y la edad 8 Corte Constitucional, Sentencia T-232 de abril 09 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 9 Corte Constitucional, Sentencia T-117 de marzo 04 de 2016 M.P, Alberto Rojas Rios 10Articulo 122. Modificado por el articulo 4 del Acto Legislativo 01 del 2009. Sin perjuicio de las demas sanciones que establezce la ley, no podrén ser inscritos como candidatos a cargos de eleccién popular, ni clegidos, ni designados como servidores pablicos, ni celebrar personalmente, © por interpuesta persona, ccontratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisién de delitos que afecten el patrimonio del Estado 0 quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocién o financiacién de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad 0 por scotréfico en Colombie.o en el exterior. ‘Tampoco quien haya dado lugar, como servidor piblico, con su conducta dolosa 0 gravemente culposa, ast calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparacién patrimonial, salvo que suma con cargo a su patrimonio el valor del dafo, 11 Articulo 172, Para ser elegido senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener mas de treinta aos de edad en la fecha de la eleccién.Referncia Acion Tula Acclonante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA "Accioaos’ Nason ~ Pocuraduria General de la Nacién Radicacion Expedite No 4-001-23-40-000-2018-0008200 5 El articulo 45 del Cédigo Disciplinario Unico, al definir las sanciones disciplinarias sefiala “"Articulo 45. Definiion de las sanciones. 1. La destitucién e inhabilidad general implica: 2) La terminacién de la relaciin del servidor piblico con a administracién, sin que importe que sea de libre nombramiento y remocién, de carrera o eleccién, 0 ) La desvinculacién del cargo, en los casos previstos en los articulos 110 y 278, numeral 1, de la Constitucién Politica, 0 ¢) La ferminacién del contrato de trabajo y, d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer fa funcién piiblica en cualquier cargo 0 funcién, por el termino sefialado en el allo, y la exclusién del escalafén o carrera 2. La suspension implica la separacién dei ejerccio del cargo en cuyo desempefio se originé la fata disciplinara y a inhabiidad especial, la imposibilidad de ejercer fa funcién publica, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término sefialado en el fallo[..) De acuerdo con lo anterior, la destitucién e inhabilidad general y la suspensién y la inhabilidad especial también son claras restricciones a los derechos politicos, teniendo en cuenta que implican, de una parte, la terminacién de la relacién del servidor piblico con la administracién, entre otros, de los elegidos popularmente y, de otra, la imposibilidad de ejercer la funcién publica en cualquier cargo 0 funcién, aun de eleccién popular. La Corte Constitucional Colombiana, en cuatro pronunciamientos de constitucionalidad y dos decisiones de unificacién, ha abordado el estudio de la aplicacién del articulo 23.2 de la CADH en el orden interno en relacién con las competencias de la Procuraduria General de la Nacién, respecto de la posibilidad de sancionar y limitar los derechos politicos de funcionarios publicos de elecci6n popular, exponiendo criterios que no han sido univocos, y particularmente acompasando e interpretando el ordenamiento interno de manera sistemética frente a los postulados de este articulo convencional con las precisas disposiciones contenidas en el tratado sobre la lucha contra la corrupci6n. Seguin lo decidido por la H. Corte Constitucional en las sentencias C-028 de 2006 y C-500 de 2014, y con fundamento en los articulos 277 y 278 de la Constitucién: (i) es constitucionalmente valida la competencia de la PGN para investigar y sancionar 12Artieulo 177, Para ser clegido representante se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener mas de Veinticinco afios de edad en la fecha de la eleccion. 13 Articulo 191. Para ser Presidente de la Repiblica se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta aos. ASSRefeenia Actin Tela ‘Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA ‘Accionados Nain ~Procurava General el Noein odialonExpedinte No. 4-00-23 -40-0002018.00062-00 is disciplinariamente a todos los servidores publics, incluyendo a los de eleccién popular -con excepcién de aquellos que se encuentren amparados por fuero-; y (ii) es constitucionalmente valida la competencia de la PGN para imponer la sancién de destitucién e inhabilidad general cuando se cometan las faltas gravisimas dolosas 0 realizadas con culpa gravisima. Respecto de la validez de la competencia de la Procuraduria General de la Nacién para el juzgamiento disciplinario de los Alcaldes, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-712 de 2013, expres6 que la autoridad administrativa en mencién es titular de la atribucién para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los funcionarios piiblicos, incluso los elegidos popularmente, con excepcién de aquellos amparados por el fuero. 3.5.1. Los Derechos Politicos en la Convencién Americana de Derechos Humanos y en los sistemas Universal y Europeo de proteccién de Derechos Humanos. El articulo 23 de la Convencion Americana de Derechos Humanos, incluido en el Capitulo II “Derechos Civiles y Politicos” de la Parte | “Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” se encuentra redactado en los siguientes términos: “Articulo 23. Derechos Politicos 4. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccién de los asuntos publicos, directamente o por medio de representantes librerente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periédicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresi6n de la voluntad de los electores, y ¢) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones publicas de su pais. 2. La ley puede reglamentar él ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccién, capacidad civil 0 mental, 0 condena, por juez competente, en proceso penal.” En lo que se refiere a otros ordenamientos internacionales, se encuentra el articulo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y el articulo 3°Reterncia ‘Acca: Tal Acclonante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA “Aceionados’ Nain ~ Procuradurie Genera de la Nacién Radieacion Expediente No. 6-001-2 7 3-40-000-2018-00062-00. del Protocolo | de! Convenio Europeo de Derechos Humanos, en los siguientes términos: Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos Protocolo | al Convenio Europeo de Derechos Humanos, ‘Articuio 25 Todos los ciudadanos gozaran, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el articulo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la direccién de ios asuntos publicos, directamente 0 por medio de representantes libremente elegidos, ) Votar y ser elegidos en elecciones periddicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresion de la voluntad de los electores; ©) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones publicas de su pais. ‘Aticulo 3. Derecho a elecciones libres las Altas Partes Contratantes se Comprometen a organizar, a_intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la | libre expresién de la opinién del pueblo en la eleccién del cuerpo legislative. Es de resaltar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sefialado que los derechos polit consonancia con los correspondientes a asociacién “hacen posible el juego democrat iicos reconocidos en el articulo 23 en la libertad de expresi6n, reunion y ico", lo que da muestra del contenido, marcadamente, sustancial del concepto democratico a los ojos del Tribunal, al paso que sefiala que estos derechos, conforme al articulo 27 de la Convencién Americana de Derechos Humanos no son su: isceptibles de ser suspendidos por los. Estados partes", de alli que pueda decirse, en la terminologia de la jurisprudencia constitucional colombiana, que los derechos bloque de constitucionalidad, generando ul interna, al tenor del articulo 93.1 de la Constit politicos del articulo 23 se vinculan al in efecto integrador de ta normativa itucién Colombiana En cuanto al numeral 2° del articulo 23, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha razonado sobre su justificacion en el caso Yatama vs Nicaragua, donde sefialé que las restricciones que pueden efectuar los Estados a los derechos politicos, indicadas en dicho articulo, deben consultar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, en los siguientes términos: 14 “Los derechos politicos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convencién ‘Americana como la libertad de expresién, la libertad de reunion y la libertad de asociacién y que, en ‘conjunto, hacen posible el juego democratico, La Corte destaca Ia importancia que tienen los. derechos politicos y recuerda que la ‘Convencién Americana, en su articulo 27, prohibe su suspension y la de las ‘garantias judiciales indispensables para la proteccién de éstos.” Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de agosto de 2008. Caso Castafieda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos. 1SReferencia Ascii: Tutela -Accdonante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA, "Accionados: Nac ~Procuradaria General dela Nacion Radieacin Expedicnte No. 44-001-23-40-000-2018-00062-00 18 “Su regiamentacién debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrética. La observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos pueden paricipar en la contienda electoral, y que estioule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones. De acuerdo al articulo 23.2 de la Convencién se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y ‘oportunidades a las que se refiere e inciso 1 de dicho articulo, exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso. La restricién debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en crterios razonables, atender a un propésito util y oportuno que l& torne necesaria para satisfacer un interés publico imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propésito que se persigue." (Se resalta). En un caso que versaba sobre la restriccién legal seguin la cual los candidatos presidenciales debian postularse Unicamente por conducto de un partido politico - Castafieda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos - la Corte recordé que los Estados tenian la obligacién positiva de establecer legislaciones que desarrollaran determinados sistemas electorales, de manera que su labor no solo podia limitarse a cumplir las garantias del articulo 23.2. Con todo, reconocié que la Corte era competente para verificar si las normas de un determinado sistema electoral no constituian una restriccién indebida de uno de los Derechos Humanos reconocidos en la Convencién: “157. Esta obligacién positiva consiste en el disefio de un sistema que permita que se eljan representantes para que concuzcan los asuntos publicas. En efecto, para que los derechos politicos puedan ser ejercidos, la ley necesariamente tiene que establecer regulaciones que van mas allé de aquellas que se relacionan con ciertos limites del Estado para restringir esos derechos, establecidos en el articulo 23.2 de la Convencién. Los Estados deben organizar los sistemas electorales y establecer un complejo numero de condiciones y ‘ormalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser votado. 6) Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no estan excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violacién de los derechos humanos previstos en la Convencién. Consecuentemente, la Corte debe examinar si uno de esos aspectos vinculados a la organizacién y reglamentacién del proceso electoral y de los derechos politicos, la exclusividad de nominacién de candidatos a cargos federales por parte de ‘os partidos politicos, implica una restriccién indebida a los derechos humanos consagrados en la Convencién.""® 15 Corte Interamericana de Derechos Humaros, sentencia 25 de junio de 2005, caso Yatama v. Nicaragua. 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de agosto de 2008. Caso Castafieda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos.Referens Acc: Tula Acclonante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA "Accionados Nacin ~ Procuradura General de a Nacion adicacin Expediente No, 4-001-25-40-000-2018-00062:0. 9 En cuanto a la restriccién de los derechos politicos “exclusivamente” por condena dictada por juez competente, en proceso penal, la Comisién Interamericana de Derechos Humanos”” en su escrito de demanda en el caso Lopez Mendoza No. 12668, consideré como violado el articulo 23.2 de la Convencién, norma respecto de la cual afirmé que exigia no solo que se tratara de una decision penal sino, también, del respeto de las garantias del debido proceso penal que “son mas estrictas” que las del procedimiento administrative; de esta modo, no solo defendié la aplicacién de la norma por un criterio netamente orgénico (el simple hecho de que sea un Juez Penal), sino también desde una perspectiva material de mayor garantia procesal: 65, Asi, el articulo 23.2 se refiere no sélo a que es tinicamente un tribunal judicial en un proceso penal el que puede restringir e! derecho, sino también a que cualquier restricciin que se derive de dicho proceso deberd guardar estriclo respeto a las garantias penales. La Comisién observa que la imposiciin de una sancién de inhabitacién para la postulacién @ un cargo de eleccién popular, por un periodo de tiempo, tiene naturaleza de sancién penal por lo que obliga a exigir, a quien tiene la facultad de imponeria, el respeto de ciertas garantias procesales propias de un 17 La Comisién ya habia tenido oportunidad para pronunciarse sobre este aspecto en el Informe que elabors sobre Venezuela titulaéa “Democracia y Derechos Humanos en Venezuela’ en el afio 2009. Alli puso de presente la contrariedad a la Convencién de la Ley de la Contraloria General de la Repiblica que habilita la imposicién de sanciones de inhabilitacién, ya que éstas materialmente corresponden a una sancién de carécter penal, Igualmente cuestioné la lectura que efectué el Tribunal Supremo de Justicia respecto del rticulo 23 de la Convencién IDH sobre los derechos politicos. Sobre estas cuestiones la Comisién sostuvo: ‘6S. Al respecto, la CIDH considera que la sancién accesoria de inhabilitacion para el ejercicio de funciones ppablicas impuesta por el Contralor General de la Repiblica, es de naturaleza materialmente jurisdiccional y tuvo como objeto ejercer el poder punitivo del Estado, caracteristica inherente al ambito penal. Esto en virtud de que la afectacién que produjo la sancién es por naturaleza de cardcter penal al configurarse, conforme al artieulo 23.2 de la Convencién, una inhabilitacién al derecho politico de postularse a un cargo de eleccién popular. Conforme a lo establecido por la Corte Interamericana, las sanciones administrativas que muestran set de similar naturaleza a las penales “implican un menoscabo, privacién o alteracién de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilfcita. Por tanto, en un sistema democritico es preciso ‘extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten en estricto respeto de los derechos bisicos de las personas [...]". (cita a pie de pagina omitida) En este sentido, y a la luz de las obligaciones que adquiri6 Venezuela al ratificar la Convencién Americana el 9 de agosto de 1977, la CIDH considera que el articulo 105 de la Ley Organica de la Contraloria General de la Republica resulta incompatible con la Convencién en tanto contempla expresamente 1a via administrativa como la idénea para la imposicién de la sancién de inhabilitacién de los derechos politicos. Gd £66. De especial preocupacién para la Comisin resulta el tratamiento de la Convencién americana por parte de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 5 de agosto de 2008. La sentencia hace referencia al articulo 23.2 de la Convencién y sefiala que en dicho articulo se prevé que el derecho de participacién politica puede ser reglamentado. El andlisis de este articulo por parte de la Sala Constitucional es que el hecho de que pueda ser reglamentado implica que los derechos politicos pueden ser restringidos siempre que dichas restricciones estén previstas en la Ley y se fundamenten en razones de interés ‘general, en la seguridad de todos y en las justas exigencias del bien comn.”. Comisién Interamericana de Derechos Humanos. Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. 2009, p.15, Disponible en el sitio web: hutp:/wwww.cidh,o2s.ore/pdf¥420files/VENEZUEL A.2009,ESP.pdf informacién consultada el § de marzo de 2014. ASGReferens Acton: Tula Aecionante: FABIO DAVID VELASQUEZ:RIVADENEIRA “Actionas’ Nacén ~ Procradura General de la Navi Radian Expediente No, 4001-23-40-000-2018-00062-00, 20 procedimiento de indole penal, las cuales son mas estrictas que las garantias de debido proceso que se exigen en los proceaimientos administrativos. "8 Lo resuelto por la Corte IDH en el mentado asunto Lopez Mendoza v. Venezuela resulta juridicamente vinculante para los jueces nacionales tanto por el hecho de la observancia obligatoria del control de convencionalidad, que se explicaré mas adelante asi como por tratarse, en stricto sensu, de un precedente vinculante. La ratio decidendi de dicho fallo textualmente es la siguiente: “107. El articulo 23,2 de la Convencién determina cuéles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el articulo 23.1, asi como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restriccion. En el presente ceso, que se refiere a una restriccién impuesta por via de sanci6n, deberia tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisites se ha cumplido, pues el rgano que impuso dichas sanciones no era un ‘juez competente’, no hubo “condena’ y las sanciones no se aplicaron como resultado de un ‘proceso penal’, en el que tendrian que haberse respetado las garantias judiciales consagradas en el articulo 8 de la Convencién Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos politicos constituye un fin en si mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democraticas tienen para garantizar los demas derechos humanos previstos en la Convencién y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no s6lo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”. Este ultimo término implica la obligacion de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos politicos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el sefior Lépez Mendoza ha podido ejercer otros derechos politicos (supra parr. 94), esta plenamente probado que se le ha privado de! ‘sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido.” 3.5.2. La observancia del control de convencionalidad. El contro! de convencionalidad es una manifestacién de lo que se ha dado en denominar ‘la constitucionalizacién del derecho intemacional. Concebido, con mayor precisién, como el “control difuso de convencionalidad”, cuyo destinatario en todo juez nacional consiste en el deber de estos “en realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos intemos que tiene que aplicar a un 18 Eserito de demanda de la Comisién Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte IDH en el caso Leopoldo Lopez Mendoza c, Venezuela, e| 14 de diciembre de 2009. Informacién consultada en el enlace ‘web: htp://www,cidh,org/demandas/12,668%20Leopoldo%201 opez%20Venezuela%2014dic09%420ESP pdf informacion revisada el 7 de febrero de 2014.Referencias Accin: Tutla Acclonante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA, ‘Acconados: Nacion~ Procureduria General dela Nacion Radicacin Expediente No. 4.001-23-40-000-2018-00062-00, 2 caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos””. Se trata, ademas, de un control que esta dirigido a todos los poderes publicos de! Estado”, aunque en su formulacién inicial sefialaba que solo tenia a los jueces como aquellos que debian ejercerlo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cémo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, llegandose a afirmar que representa una obligacién en cabeza del poder judicial, ya que “cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias ala Convencién Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantia establecido en el_articulo 1.1 de la _misma*' y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella”? Lo anterior indica, claramente, que el juez nacional no sélo esta llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento juridico, sino que debe proyectarse sobre este una “interpretacién convencional’, de manera tal que pueda constatar si las mismas son 0 no “compatibles”, o se corresponden con los minimos consagrados en la Convencién Americana de Derechos Humanos y en otros tratados y normas de derecho internacional de los derechos humanos, y de derecho internacional humanitario”* 19 “Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitides por el érgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolucién jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. FERRER MACGREGOR, Eduardo. “El control difso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http//bibliojuridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014], 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, parrafo 123: “El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencién produce responsabilidad intemacional del Estado, y es un principio bésico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el derecho internacional de los derechos ‘humans, en ef sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de ‘cualesquiera de sus poderes u érganos en violacién de los derechos internacionales consagrados, segin el articulo 1.1 de la Convencion Americana”. 21 *{...] El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las ‘medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. CARBONELL, Miguel, “Introduccién general al control de _—convencionalidad”, en [http//biblio juridicas.umam.mx/libros/7/3271/L pdf; consultado el 9 de febrero de 2014]. 22 Conte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y ottos vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, parrafo 123. 23 *{..1] Se trata de un estandar “minimo” creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus juris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito 0 se hhan adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estindar que, como veremos més adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden élidamente ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, ast como informes, recomendaciones, observaciones generales y demas resoluciones de os organismos y tribunales intemacionales”. FERRER MACGREGOR, Eduardo, “Interpretacién conforme y control difuso de ASReferencia Ascii Tutla Accionante: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA “Ascionador Nacén ~Procuaduria General dela Nacion Raticacin Expediente No, 44-001-25-40-000-2018-00062-00 2 En esencia dicho control de convencionalidad, en cabeza de los jueces nacionales, se comprende por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente manera “L..] La Corte es consciente que los jueces y tribunales intemos estan sujetos al imperio de la ley y, por ello, estan obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juridico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado intemacional como la Convencién ‘Americana, sus jueces, como parte de! aparato del Estado, también estan sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencién no se vean mermadas por la aplicacién de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos juridicos. En otras palabras, e! Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas juridicas intemas que aplican en los casos coneretos y la Convencién Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también Ia interpretacién que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ultima de la Convencién Americana’?*. Luego de surgir este mecanismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo fue matizando. En ese sentido, en el “caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros) vs. Pert’, se agregd que dicho control de convencionalidad procede “ex officio” pero “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones competentes’. Asi mismo, se consideré como funcién que “no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones 0 actos de los accionantes en cada caso conereto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin convencionalidad. EI nuevo paradigma = para—el_~—juez_—mexicano”, en [htp://biblio juridicas.unam.mx/libros!7/3033/14.paf, consultado el 9 de febrero de 2014], 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y ottos vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, pérrafo 124. En opinion de Ferrer MacGregor: “Si observamos los alcances del “eontrol difuso de convencionalidad”, podemos advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque de constitucionalidad” derivado de una constitucionalizacién del derecho internacional, sea por las reformar que las propias Constituciones nacionales han venido realizando 0 a través de los vances de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado. La novedad es que la obligacién de aplicar la CADH y Ia jurisprudencia convencional proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como un “deber” de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa tun “bloque de convencionalidad” para establecer “estandares” en el continente , cuando menos, en los paises que han aceptado la jurisdiccion de dicho tribunal internacional”. ”. FERRER MACGREGOR, Eduardo. “El control difuso. de convencionalidad en el estado constitucional”, en {htrp//biblio,juridieas.unam.mw/libros/6/2873/9,pdf; consultado 9 de febrero de 2014], 25 Conte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Pert, sentencia de 24 de noviembre de 2006,Referencia Acid Tu Accionantc: FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA. "Acctonsdos: Nacén~ Procuraduria General de Ia Nain Racicacsn Expedite No 4-001-25-40-000-2018-0062-00, 3 considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones* En ejercicio del control de convencionalidad, el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificacién dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el ex alcalde mayor de Bogota, sefior Gustavo Petro Urrego, considerd que habia lugar a la anulacién de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduria General de la Nacién, al carecer la autoridad administrativa de competencia para restringir los derechos politicos de los funcionarios elegidos por voto popular, conforme lo dispone el articulo 23 de la Convencién Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Expres el maximo Tribunal de lo contencioso administrativo, lo siguiente”: “Ahora bien, un control de convencionalidad del articulo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposicin y el articulo 23.2 convencional y concluir, de manera diéfana, que la Procuraduria General de la Nacién carecia de competencia para imponer una sancién que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos politicos de una persona para ser elegida en cargos de eleccién popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogoté para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: La primera, porque al no ser sancionado el sefior Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupci6n, la Procuradurla General de la Nacién contravino una disposicién de rango superior (articulo 23.2 convencional) que obliga, por via del principio pacta sunt servanda, a su ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convencién, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos politicos de una persona. En efecto, ninguna de las conductas investigadas y sancionadas por la Procuraduria General de la Nacién tuvo como imputacién un hecho constitutivo de un acto de corrupcién, entendiendo como tales las conductas sefaladas en el articulo 1 de la Ley 412 de 1997, “Por la cual se aprueba la “Convencion Interamericana contra la Corrupci6n’, suscrita en Caracas el 29 de marzo de mil novecientos noventa y seis", asi: 26 Conte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y ‘otros} vs. Per, sentencia de 24 de noviembre de 2006, parafo 128 27 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES - Bogoti, D.C, quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) ~ Radieacién nimero: 11001-03-25-000-2014-00360-00(1J) - Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO - Demandado: NACION - PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION