Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5372126

OPINIÓN Nº 005-2015/DTN

Entidad: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Descentralizado - Provías Descentralizado

Asunto: Ejecución de garantías ante la declaración de nulidad de un

contrato de obra

Referencia: Comunicación recibida el 2.SET.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de Provías

Descentralizado realiza varias consultas respecto a la ejecución de garantías cuando
se declara la nulidad de un contrato de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Resulta aplicable los alcances de la Opinión N° 041-2013/DTN, respecto a

la ejecución de la carta fianza de adelanto para cautelar los intereses del
Estado, cuando se ha declarado la nulidad de un contrato de obra y su
validez se encuentra discutiéndose en la vía arbitral?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la potestad para declarar la nulidad de
oficio de un contrato bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado se encuentra regulada en el artículo 56 de la Ley.

En efecto, el tercer párrafo del referido artículo establece determinados

supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su
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ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio del

contrato a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines
que esta persigue.
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Estos supuestos son los siguientes: (i) cuando el contrato ha sido celebrado en
contravención del artículo 10 de la Ley; (ii) cuando se verifique la transgresión
del Principio de Presunción de Veracidad; (iii) cuando el contrato ha sido
celebrado pese a encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv) cuando no
se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos para la
configuración de alguna causal de exoneración; y (v) cuando no se han
utilizado los procedimientos previstos en la Ley, pese a que la contratación se
encontraba bajo su ámbito de aplicación.

2.1.2 Al respecto, es importante precisar que la consecuencia de la declaración de

nulidad es la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los
requisitos y/o formalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que
los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tales, incapaces de
producir efectos1.

Asimismo, debe señalarse que el efecto material de la declaración de nulidad

de un contrato es la paralización de su ejecución2, dado que ya no existiría una
causa jurídica que la justifique.

De esta manera, la declaración de nulidad de un contrato determina su

inexistencia y, en consecuencia, la inexigibilidad de las obligaciones previstas
en este, generando, como efecto material, la paralización de la ejecución del
contrato.

2.1.3 De otro lado, debe indicarse que el artículo 164 del Reglamento establece los
supuestos en los que pueden ejecutarse las garantías al solo requerimiento de la
respectiva Entidad.

Así, el primer párrafo del numeral 1) del referido artículo señala que una
Entidad puede solicitar la ejecución de una garantía “Cuando el contratista no
la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta
ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.”;
precisándose en su segundo párrafo que, en el caso de la garantía por
adelantos, con la ejecución se entenderá amortizado el adelanto. Como se
advierte, la ejecución de la garantía por adelantos por falta de renovación tiene
por objeto reponer a la Entidad los fondos públicos otorgados al contratista.

Fuera de esta causal, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto

expresamente otro supuesto en el que proceda la ejecución de la garantía por
adelantos.

1
De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta
de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia
del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas
prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
2
De conformidad con el numeral 2.2 de la Opinión N° 093-2012/DTN.
 4

No obstante, considerando que la garantía por adelantos tiene por finalidad

salvaguardar la amortización total del adelanto3 y, de esta manera, asegurar la
recuperación de los fondos públicos otorgados al contratista por este concepto,
la Opinión N° 041-2013/DTN concluye que la Entidad puede ejecutar la
garantía por adelantos cuando se resuelva un contrato de obra,
independientemente de si dicha resolución ha quedado consentida o no.

En esa medida, si bien el artículo 164 del Reglamento no lo establece

expresamente como supuesto de ejecución de la garantía por adelantos, una
Entidad puede ejecutar este tipo de garantía ante la resolución de un contrato
de obra, con el objeto de salvaguardar la finalidad para la cual fue emitida
dicha garantía; esto es, asegurar la recuperación de los fondos públicos
otorgados al contratista como adelanto.

2.1.4 Ahora bien, es importante señalar que, si bien la resolución y la nulidad de un

contrato constituyen categorías jurídicas distintas que generan diversos efectos
jurídicos en la relación contractual, la consecuencia material de ambas en un
contrato de obra, se hayan o no sometido a arbitraje, es similar: la paralización
de la ejecución de la obra4.

De esta manera, considerando que la declaración de nulidad de un contrato de

obra tiene como efecto material la paralización de su ejecución y que ello
impedirá la amortización del adelanto otorgado según lo programado, una
Entidad puede ejecutar las garantías por adelantos cuando decida declarar la
nulidad de oficio de un contrato de obra, con el objeto de asegurar la
recuperación del monto pendiente de amortizar.

2.2 “¿Corresponde ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, una vez que
quede consentida la declaración de nulidad de un contrato de obra?” (sic).

2.2.1 En este punto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece como requisito para la celebración de un contrato, que el postor
ganador de la buena pro constituya y entregue a la Entidad la garantía de fiel
cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto
del contrato, con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento
de sus obligaciones durante la ejecución contractual.

Así, la garantía de fiel cumplimiento cumple una doble función: compulsiva y

resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende es compeler u obligar al
contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
3
“Artículo 186.- Clases de Adelantos en Obras
Las Bases podrán establecer los siguientes adelantos:
1. Directos al contratista, los que en ningún caso excederán en conjunto del veinte por ciento
(20%) del monto del contrato original.
2. Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no
deberán superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.” (El subrayado es
agregado).

4
De conformidad con lo indicado en el numeral 2.2 de la Opinión N° 093-2012/DTN.
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apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por éste. Asimismo, es

resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución es indemnizar a la
Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al
incumplimiento del contratista.

2.2.2 Por su parte, debe reiterarse que el artículo 164 del Reglamento detalla los
supuestos en los cuales procede la ejecución de las garantías, señalando tres
supuestos en los que procede la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento:

1) Cuando el contratista no la renueve antes de la fecha de su vencimiento.

2) Cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa

imputable al contratista haya quedado consentida, o cuando por laudo
arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de
resolver el contrato.

3) Cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el
contratista no ha cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el
acta de conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista,
en el caso de bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato
debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras.

Como se aprecia, si bien la garantía de fiel cumplimiento puede ser ejecutada a

simple requerimiento de la Entidad cuando la Entidad resuelve el contrato por
incumplimiento del contratista y esta queda consentida, no se establece un
supuesto de ejecución ante la declaración de nulidad del contrato.

2.2.3 Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que la consecuencia de la

declaración de nulidad es la invalidez de los actos celebrados con violación o
defecto de los requisitos y formalidades impuestas por el ordenamiento
jurídico, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como
tales, incapaces de producir efectos.

Así, cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, se produce la

invalidez e inexistencia del mismo y, por consiguiente, la inexigibilidad de las
obligaciones contenidas en éste.

En esa medida, considerando que la garantía de fiel cumplimiento tiene por

objeto cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones
contractuales del contratista y que la declaración de nulidad de un contrato
implica la inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no corresponde
ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un
contrato de obra que ha quedado consentido, dado que la referida garantía
salvaguardaría el cumplimiento de un contrato inexistente, por lo que carecería
de objeto.

3. CONCLUSIONES

3.1 Una Entidad puede ejecutar las garantías por adelantos cuando decida declarar
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la nulidad de oficio de un contrato de obra, con el objeto de asegurar la

recuperación del monto pendiente de amortizar.

3.2 Considerando que la garantía de fiel cumplimiento tiene por objeto cautelar el
correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales del
contratista y que la declaración de nulidad de un contrato implica la
inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no corresponde ejecutar la
garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato de
obra que ha quedado consentido, dado que la referida garantía salvaguardaría el
cumplimiento de un contrato inexistente, por lo que carecería de objeto.

Jesús María, 19 de enero de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.