"

OSCAR CORREAS

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jurídica
SOUSA Críticas da ideologia jurídica
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WARAT 1111.11\ 1111111111 o Mestrado em
Direito ~
O Direito e Sua Linguagem \

Sergio Antonio Fabris Editor

 CRÍTICA DA
IDEOLOGIA JURÍDICA
Ensaio
Sócio-Semiológico
 ÓSCAR CORREAS.

CRÍTICA DA ;#

IDEOLOGIA JURIDICA
Ensaio
Sócio-Semiológico

Tradução:
ROBERTO BUENO

Sérgio Antonio Fabris Editor

Porto Alegre I 1995

•
'lfdiloração EJetrónk:a eFilmes:
GRAFUNE- Assessoria GráfICa e Editorial Ltda.
Rua Tupi, 205 cjs. 203/205 Volta do Guerino POA 9103Q.520/RS Brasil
Fone/FAX/Modern (051) 341-1100

Para Óscar Correas, meu pai

Reservados todos os direitos de publicação. total ou pardal, a

SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR
Rua Miguel Couto, 745 CEP 90850-050
caixa Posta14001- Telefone (051) 233-2681
Porto Alegre, RS - Brasil .
CEP 90131-970
 APRESENTAÇÃO À EDiÇÃO BRASILEIRA

o grito de vitória do capitalismo, pronunciado com toda a pompa poso

sível ante a queda do muro de Berlim e a destruição da União Soviética, foi
acompanhado de sisudas disquisições sobre o "fim da história", que, parecia
então, terminava com esse triunfo.
Passados poucos anos do festejado triunfo, já o capitalismo, que não
consegue-se alimentar dessas fanfarrices - que agora não parecem tão severas
- volta a mostrar a sua face horrível. Este livro aparece quase ao mesmo tem-
po em que se conclue a Conferência de Desenvolvimento Social, convocada
pela ONU, em Copenhague, aberta pelo Secretário Geral Boutros Ghali, que
informou que não, menos da metade da população da Terra vive na misé-
ria. Qual é, então, o afamado triunfo do capitalismo? Ou será que seus
apologistas ~e atreverão a proclamar, cinicamente, que essa vitória consiste
na melhoria do nível de vida do primeiro mundo, unicamente?
Na verdade, poucos anos foram suficientes para demonstrar que o ideário
socialista não foi destruído com o muro de Berlim. Por pouco tempo, os
apologistas do capitalismo gozaram sua vitória. O fantasma do marxismo,
embora como bom fantasma seja hoje pouco conhecido, pouco lido, conti·
nua percorrendo, e corroendo, as entranhas do mundo opulento. As ilusões
de que as contribuições teóricas do marxismo tinham sido "superadas" pouco
duraram.
Este livro foi escrito entre 1989 e 1990 e publicado no México pela
primeira vez em 1993. Na época, o marxismo deixara de ser um corpo teórico
de grande presença nas universidades latino·americanas. Também, de pronto,
o discurso juridico deixou de postular que o estado moderno protegia os fra·
cos e começou a apresentar o capitalismo, e seu direito, sem o antigo rubor,
como "gestor do bem comum". De certa forma este livro desobedece esta
espécie de regra de trânsito, que parece indicar uma só direção correta. Ele
vem "pela contramão' como se diz em meu país. Contudo, atrevo-me a augu-

7
 rar que o tempo da crítica marxista voltará muito antes do desejado pelos
apologistas do capitalismo.
SUMÁRIO
Recentemente, no Brasil, em 1991, ocorreu um fato significativo na his-
tória do pensamento jurídico latino-americano: o calor do escândalo que em
algumas "boas consciências" jurídicas causou o surgimento de um pequeno,
mas ruidoso grupo de "juízes alternativos" ocorrido em Florianópolis, no Pri- .
meiro Congresso Internacional de Direito Alternativo. A presença de profes-
sores, advogados, juízes, promotores de justiça e estudantes, foi inesperada·
mente numerosa. A partir de então foram realizados outros encontros, todos
com êxito e pode-se dizer que o Brasil é hoje o país latino-americano onde
menos deveriam contar vitória os juristas a serviço do capitalismo. Introdução
É nesse meio - e penso que graças às oportunidades que me foram ......................................................................................
15
concedidas nesses congressos -, que este livro é publicado hoje pela prestigio Capítulo Primeiro
osa editora dirigida pelo Sr. Sergio Antonio Fabris, a quem muito agradeço a A IDEOLOGIA E OS DISCURSOS
confiança e o destaque que, graças a isso, tem a partir de agora, o presente
trabalho. ~. ~s textos que contém ;·i·d~~·I~~i·~·j~ridi~~ .. 27·..........··.. 27
Trata·se de uma abordagem inspirada no pensamento Marx. Acredito . Sl~t~mas formalizadores ou linguagens
3. Codlgos, 29 '
28
que ele apresente algumas páginas originais e espero, fervorosamente, que
tenha alguma influência em juristas que não desejem colocar os seus conheci· 4. Os sis~~m~s formalizadores e os Conteúdos de
conSClencla, 30
mentos, nem enlamear sua vida, a serviço de um sistema social que condena
a metade do mundo à miséria. De seu êxito ou de seu fracasso, serei responsá- 5. ~deologia, ideologias, discurso e discursos 31
'.1. Ideologia,31 '
vel: permitir-me-ei, contudo, o entusiasmo de acreditar que seja bem recebi·
5.2. As ideologias, 32
do, e que contribuirá para demonstrar que o marxismo é um corpo teórico
5.3. Discurso, 32
que, melhor do que qualquer outro, pode explicar - e criticar - o direito
5.4. Os discursos, 33
moderno. Não sendo assim, nem por isso conseguirei crer no definitivo triun· 6.
fo do capitalismo. De qualquer forma, é necessário continuar insistindo em Os usos de "ideologia" e "discurso" 33
7. Ideo~ogia em significado amplo, 34 '
que os ideais socialistas permanecem, tanto ou mais vivos que antes, na medi- 8. A unl~a~e de uma ideologia, 36
da em que esta sociedade é tão ou mais injusta que antes. E em que os juristas 9.
têm um importante papel a cumprir na transformação deste em um mundo Coer~nc~a sintática dos textos, 37
10.
melhor. II.
~oerencla semântica ou de sentido dos textos 38
SIstemas significantes, 40 '
12. Denotação e conotação, 42
Barcelona, março de 1995. Capítulo Segundo
O DIREITO COMO DISCURSO PRESCR.rI1V<
1. As palavras do discurso do direito ~5"'''''''''' .. 45
1.1. O signo, 46 '
1.2. O significado, 46
1.3. O referente, 47
2.
O sentido dos discursos, 48
8
9
 3. Sentido e ideologia, 50 Capítulo Quinto
4. Uso descritivo e uso prescritivo da linguagem, 50 AS CffiNCIAS jl.JlÚDICAS , . 89
4.1. A diferença desde o ponto de vista 1. O uso dos critérios teóricos, 89
semântico, 51 2. O discurso da ciência, 90
4.2. Avontade do produtor do discurso, 51 3. Ciência e política, 91
4.3. A diferença desde o ponto de vista 4. Aeleição de uma teoria, 95
pragmático, 52 5. As ciências do direito, 96
5. Discursos com sentido prescritivo, 53 ;.1. Dogmática jurídica, 97
6. Os discursos e os operadores lógicos, 54 ;.2. Sociologia jurídica, 97
;.3. Psicologia jurídica, 97
Capítulo Terceiro ;.4. Análise do discurso do direito, 97
O CONTEÚDO DO DISCURSO DO DIREITO . 57 ;.5. Análise dos discursos jurídicos, 98
1. O direito como discurso organizador da violência, 57 6. A Dogmática]urídica ou]urisprudência Normativa, 98
1.1. O direito como discurso que ameaça com a 7. O reconhecimento do direito como atividade
violência, 58 intelectual, 99
1.2. O direito como instrumento de resolução de 8. AMetodologia]urídica, 104
conflitos, 61 8.1. Adescrição de normas, 106
1.3. O direito caracterizado pela possibilidade de 8.2. Ainterpretação, 106
submeter algo a justiça, 62 8.3. O estudo do ato produtor do discurso do
1.4. O direito como modelo para julgar condutas, 63 direito, 107
1.5. O direito como unidade de dois tipos de
normas (Hart), 6; Capítulo .Sexto
2. A qualidade do produtor do discurso do direito, 67 A ANÁliSE DO DISCURSO DO DIREITO . 113
, 3. O direito como discurso autorizado, 69 1. Discurso do direito e discurso jurídico, 114
3.1. O sentido autorizado, 70 1.1. As fundamentações, 114
3.2. Avontade do produtor, 70 1.2. As exposições de motivos, 115
1.3. . As explicações, 115
Capítulo Quarto 1.4. Os discursos cotidianos, 115
O RECONHECIMENTO DO DIREITO .. 75 1.5. O uso do direito, 115
1. Os destinatários do direito, 7; 2. Aideologia no discurso do direito, 116
2. O reconhecimento do direito, 78 3. Sentido deôntico e sentido ideológico do discurso
3. O reconhecimento do funcionário, 80 do direito, 117
4. O reconhecimento do sentido autorizado do 4. A ideologia do direito e a ideologia jurídica, 118
discurso, 84 5. Sistemas significantes, 119
5. O reconhecimento generalizado do direito, 85 6. A análise do discurso como ciência, 121
6. O reconhecimento profissional do direito, 87 6.1. Discursos acerca da ideologia jurídica, 121
6.2. Discursos acerca do sentido ideológico do
direito, 122

10 11
 7. As ciências jurídicas, ciências acerca do exercício do 2. A causa na Sociologia]urídica e na CríticaJurídica, 175
poder, 122 3. "Causa" no pensamento grego, 176\
3.1. Aitía como geração, 177
Capítulo Sétimo 3.2. A homogeneidade entre os termos, 179
A CRÍTICA JURÍDICA .. 125 4. "Causa" como atividade de um sujeito, 181
1. ACrítica]urídica na França, 125 5. "Causa" como razão, 183
1.1. A concepção científica de Critique du Droit, 126 6. "Causa" como ficção, 184
1.2. A negação do jurídico universal, 128 7. "Causa" como função, 185
1.3. O direito, seu uso, e a Sociologia]urídica, 129 8. Causa sistêmica, não linear, 186
1.4. O direito como discurso, 131 9. O uso científico da palavra causa, 186
2. ATeoria Crítica do Direito, 133
3. Acrítica do direito como análise do discurso, 136 Capítulo Décimo
3.1. "Crítica", 136 A CAUSA NA SOCIOWGIA JURÍDICA .. 191
3.2. A crítica do direito desde o ponto de vista 1. A "causa" em Sociologia, 191
interno, 138 2. O discurso como causa do discurso, 195
3.3. Acrítica do direito e dos discursos jurídicos desde 3. A origem das ficções do sentido ideológico do
um ponto de vista externo, 140 direito, 199
3.4. Acrítica científica dos discursos não- 4. As descrições nO discurso do direito, 204
científicos, 140 5. Causa e referência fictícia do direito, 205
4. O problema do fundamento do discurso crítico de
outro discurso, 141 Capítulo Décimo-Primeiro
5. A cientificidade da Crítica]urídica, 142 AS RELAÇÕES SOCIAIS E O DIREITO . 209
1. O direito, as relações sociais e suas descrições, 209
Capítulo Oitavo 2. As relações sociais e o referente do direito, 212
O REFERENTE DO DISCURSO DO DIREITO .. 145 3. Aapologia do direito, 214
1. Os fatos e o sentido, 145 4. Uma teoria sociológica geral, 216
2. O sentido e seu referente, 149 5. Os modelos em ciências sociais, 217
3. O discurso do direito, seu sentido ideológico e as 6. Relações sociais e condutas, 219
relações sociais, 153 6.1. As condutas, 220
3.1. O direito para o usuário, 154 6.2. As relações sociais, 221 .
3.2. O direito para o sociólogo, 156 6.3. O discurso do direito e as relações sociais, 222
3.3. O direito frente a análise do discurso, 157
4. Causa e referente, 160 Capítulo Décimo-segundo
5. Os códigos e o deciframento do discurso do direito, 167 A ClÚTICA JURÍDICA . 227
6. Denotação e conotação de ficções, 171 1. ATeoria Sociológica do direito, 227
1.1. A descrição de um modelo sociológico e as
Capítulo Nono normas, 227
A EXPLICAÇÃO CAUSAL ~ . 173 1.2. O modelo normativo, 228
1. A necessidade da explicação causal, 173 1.3. A "necessidade" das normas, 228

12 13
 1.4. Anecessidade da coerção, 230
1.5. Modelo e sociedade, 231
2. ASociologia Jurídica, 233
3. ACrítica do Direito, 239
4. ACrítica do Direito como análise do discurso, 242
4.1. Denotação e conotação, 243
4.2. Sistemas significantes, 244
4.3. Categorias e técnicas jurídicas, 250
Capítulo Décimo-Terceiro
EPíLOGO E BALANÇO
1. As perguntas e atitudes iniciais, 259
1.1. Apergunta pelo ser assim do direito, 260
1.2. O estado dos exploradores, 260
1.3. Aideologia jurídica, 260
2. Acrítica da ideologia jurídica, 261
3. As contribuições, 263
3.1. O marxismo como hipótese, 263
3.2. ATeoria Geral do Direito, 264
3.3. O direito como discurso, 264
3.4. ATeoria Sociológica do Direito, 264
3.5. Acausa do discurso do direito, 265
3.6. As categorias utilizadas, 266
3.7. Apluralidade de discursos, 267
3.8. O reconhecimento do direito, 267
3.9. Acrítica do conceito de causalidade entre
relações sociais e direito, 268
4. Acrítica do direito moderno, 269
4.1. O direito privado, 269
4.2. O direito do 'trabalho, 271
4.3. O direito econômico, 273
14
INTRODUÇÃO
. 259 O presente ensaio tem por objeto propor fundamentos para a Critica do
Direito e, principalmente, para a crítica da ideologia jurídica. Apretensão de
oferecer uma proposta provém de que considero de escasso valor os funda·
mentos deste trabalho, tal e como foram propostos até o momento. Esta afiro
mação implica, por suposto, em explicar por qual motivo me parecem insufi·
cientes (II). Mas antes será necessário precisar muito mais o que se entenderá
por "Crítica do Direito" e crítica da ideologia jurídica (1). Como veremos, a
proposta que desenvolveremos nesta pesquisa conduz àconsideração da Cri-
tica do Direito como análise do discurso, instalada no espaço das ciências
sociais (III), mas com os fundamentos críticos do pensamento de Marx que,
contrariamente ao que parece, não foram enterrados junto aos cimentos do
muro de Berlim (IV).
I. A Crítica do Direito e da ideologia jurídica
O que seja "crítica" do direito, ou da ideologia jurídica, tem relação
com o conceito de direito. Com efeito, não parece sensato realizar a crítica de
algo que não foi definido previamente. Isto explica que para conseguirmos
que esta pesquisa seja, à medida do possível, completa em si mesma, deve
lograr·se previamente uma definição aceitável daquilo que constituirá o obje·
to da crítica, ainda que nosso interesse ao tentar obter um conceito de direito
seja isolar o que é a ideologia do direito e não as normas. Para o tratamento
disto estão dedicados os primeiros capítulos.
Por esta razão, tendo sido impossível evitar a discussão sobre o que,
para este trabalho, será considerado direito, foi necessário adentrar neste
tema que c,?nstitui o objeto da Teoria Geral do Direito, da qual se extraíram
as conclusoes a que chegamos. Como se sabe, a definição do significado da
palavra "direito" é um dos temas presentes em todo estudo sobre este fenâ-
15
 meno normativo. Sobre este problema, desde há muito tempo, e precisamen-
te por força da falta de entendimento na discussão entre positivistas, marxis-
.tas e outras correntes de origem sociológica, ficou claro que o estudo do direi·
to não se esgota no estudo das normas, ainda que se possa aceitar que estas
constituem sua própria essência. Mas, precisamente, este último ponto é atu·
almente duramente discutido.
Mas bem, se existe esta discrepância, e se bem é possível aceitar que o
direito não é somente norma - sob condição de que se explique esta afirma·
.ção -, de todas maneiras há um ponto de acordo absoluto: nunca ninguém
negou que o direito contém normas, embora alguns considerem que contém
algo mais que isto. O ponto de convergência está em que todos aceitam que
o direito contém normas.
Mas, então, resulta imprescindível lograr um conceito de "norma" ou da
parte do direito que é normativa, que permita separar, distinguir, estaj)ãrte
da outra que não é normativa, e que é a parte para cuja crítica este trabalho
pretende oferecer fundamentos metodológicos.
Mas bem, no mesmo momento em que se propõe que contém algo mais
que normas, o direito deve aparecer como um discurso mais entre outros
muitos, dentre os quais deve, por sua vez, ser diferenciado. Enquanto o direi·
to era somente norma, definindo "norma" o problema tinha terminado. Mas,
tão pronto é considerado como um conjunto de normas e outros enunciados,
o que é direito fica instalado em outro nível distinto, "superior", como uma
estrutura que contém diversos elementos, e que coexiste junto a outros fenô-
menos discursivos também complexos. Enquanto o direito eraiOmente nor·
ma parecia demasiado determinado por sua relação com a moral: o problema
consistia em saber qual era a diferença entre normas morais e normas jurídi-
cas. Não obstante, tão logo o direito deixa de ser unicamente norma sua dife·
rença com a moral perde o caráter de ser a diferença definitória. Com isto o
direito ficou instalado, junto com a moral, no nível de todos os demais dis-
cursos existentes na sociedade, e· agora é do resto deles dos quais deve dife·
renciar-se.
À primeira vista poderia parecer que, então, já não tem sentido pergun-
tar·se pelas notas distintivas deste discurso. Mas não é assim, e isto precisa-
mente porque o direito já não é somente norma, embora, de qualquer ma-
neira, também compreenda normas. Por isto mesmo, agora é o momento
em que se faz mais necessário dispor de um conceito da parte normativa deste
discUrso. Contudo, este conceito não seria utilizado para distinguir o direito
da moral, mas sim para distinguir, no interior do próprio direito, qual é sua
parte normativa e qual sua parte não normativa.
16
Mas bem, porque é necessário distinguir a parte não normativa deste
discurso? Em realidade, isto está determinado pela intenção do estudo. Com
efeito, se do que se trata é de saber como é que este discurso consegue sua
eficácia, como é que consegue controlar aos indivíduos, como é que se pro-
duz a regulação jurídica, então, talvez não tenha muita importância saber qual
parte está constituída por normas e qual parte por outros discursos não
normativos, como definições, nulidades, etcétera. Como veremos, este é o
rumo atual de uma parte da crítica francesa, precisamente aquela que esta
pesquisa reconhece como um de seus principais interlocutores. Trata-se de
um tipo de pesquisa sociológica interessada no que ocorre depois da produ·
ção do direito. Em troca, a presente pesquisa pretende oferecer fundamentos
para responder a outra pergunta: "Porque o direito diz isto que diz e não outra
coisa?" Ou seja, perguntamos pelas causas do direito e não pelo como se pro-
duz a dominação através dele. Neste aspecto se trata também de Sociologia
Jurídica. O que acontece é que, e aqui é onde devemos fazer intervir outras
disciplinas além das sociológicas, a pergunta pelas razões que explicam que o
direito diga o que diz não pode ser desvinculada da pergunta acerca do que, e
sobretudo do como o diz. Neste aspecto já não se trata de Sociologia senão do
estudo do próprio discurso, de seu sentido imanente, e isto pode ser visto
como aná/içe do discurso do direito. Para a concepção que preside este tra-
balho é nisto que consiste a Crítica do Direito. Por isto é que este ensaio pode
ser considerado como uma tentativa de insistir no mesmo ponto que há dez
anos, isto é, na crítica jurídica.
Neste exato ponto, a tarefa está a meio caminho entre a Sociologia e a
análise do discurso. Por um lado está apergunta: "Porque o direito - o Código
Civil, por exemplo - diz isto que diz e não qualquer outra coisa?", ou seja,
"porque este discurso é assim e não de outro modo?" Por outrO lado está a
pergunta: "Qual é o sentido deste discurso?" As duas perguntas permanecem
juntas porque é impossível perguntar·se porque o discurso é este e não outro
sem responder também como (ou qual) é o sentido deste discurso. Mas, por
Outra parte, é impossível tentar averiguar o sentido de um discurso sem per·
guntar·se por aquilo que constitui oreferente deste discurso. Com efeito, como
conhecer o sentido de um discurso sem perguntar·se sobre aquilo ao que se
referem as palavras que o compõe ou, como veremos que é o nosso caso,
sobre aquilo ao que reputa referir·se o usuário? Como pode ser visto com
facilidade, o núcleo da questão se instala na confluência da causa e o referente
d? discurso. Ao exame destas antigas questões estão destinados os capítulos
OItavo, nono e décimo.
17
 Mas, voltando à pergunta "porque é necessário estabelecer uma djfe-
rença entre a parte normativa do direito e a que não o é?", nos encontramos
com o objetivo da Crítica do Direito. Com efeito, esta não é uma crítica da
justiça das normas. Não se trata de apontar a notória injustiça do capitalismo
e, portanto, da maldade intrínseca do direito que o reproduz ao contribuir a
reproduzir as relações em que consiste aquele. ACrítica do Direito se propõe
algo distinto, e a revisar esta questão está destinado o capítulo sétimo. Para a
Crítica do Direito o importante não são as normas em si mesmas enquanto
tais, mas sim a ideologia que elas reproduzem cotidianamente ao ser usadas,
ainda que para estudar a ideologia contida nas normas seja necessário poder
identificá-las: a dogmática é ineludível, é necessário conhecer o direito. Dito
de modo mais simples, é necessário ser jurista, e possivelmente isto tenha
contribuído para que os sociólogos, a menos que tenham a cultura de um
Weber, não estejam capacitados para dizer coisas interessantes a respeito.
Isto, por sua vez, conduziu a esta lamentável clausura que, como uma maldi-
ção, pesa sobre os estudos jurídicos. Em resumo, o que interessa à crítica que
este trabalho pretende apoiar teoricamente não são as normas, mas sim, pre-
cisamente, o outro das normas, o que chamaremos, no capítulo sexto, senti-
do ideol6gico do direito e ideologia jurídica. Eé justamente porque isto nos
interessa que se torna necessário saber que parte deste discurso é norma e
que parte não é norma. ACrítica do Direito, como aqui a definiremos, não se
interessa pelo como se produz a regulação jurídica, mas sim pela ideologia
cujo uso reproduz a sociedade capitalista. Uma coisa é esta ideologia e outra
coisa seu uso. Quando o que interessa é a critica da ideologia jurídica e da
ideologia do direito (estabeleceremos esta djferença no capítulo sexto), e
seu estudo constitui o objetivo das propostas metodológicas deste trabalho,
então a djferença entre as normas e os outros discursos incluídos no direito se
converte em essencial, porque nem todos cumprem a mesma função ou, tal-
vez, cumprem a mesma função mas não são os mesmos discursos.
Este último ponto é da maior importância, posto que quem produz as
normas pretende conseguir determinados efeitos. Mas, apesar de tudo, "o
outro" do discurso do direito pretende conseguir outros efeitos ou, então, o
mesmo efeito, isto é, o controle social ou regulação jurídica, embora de modo
djferente. Eisto é algo que, sem dúvida, é digno de estudo. Não obstante, ao
estudar o efeito, a regulação que se alcança com "o outro" das normas, impli-
ca conhecê-lo, e nisto consiste, creio e defendo, a Crítica do Direito.
18
IL A causa, a função e o referente do direito
Partindo do pressuposto de que temos uma definição aceitável do que é
direito enquanto norma, e do que acompanha o direito mas não é norma,
podemos perguntar-nos pela causa de que sejam assim as normas e a ideologia
que as acompanha. Quando nos perguntamos pela causa das normas estamos
em plena Sociologia Jurídica, o que também ocorre quando nos pergunta-
mos pela causa da ideologia do direito.
Em uma primeira etapa a crítica francesa se propôs este problema sob a
forma da pergunta pelafunção do direito.
"En primiere aproximation, en effet, ce droit a au moins une double
fonction il protege avec ostentation mais réelIement la classe ouvriêre d'une
exploitation effrené, mais ii organise non moins réellement cette
exploitation... "(1)
Perguntar-se pela função é uma maneira de perguntar-se pelas causas do
direito. Com efeito, a causa de que o direito diga isto que diz consiste na
necessidade de que se cumpra talou qual função. Quando não cumpre sua
função os sociólogos dizem que o direito não é efetivo ou que é ineficaz, ou
ambas coisas. Esta é uma maneira de ver o problema da causa, mas não é a
única maneira de,perguntar-se pelas causas do direito. Como veremos no ca-
pítulo oitavo.;o~ e os sociólogos chamam causa do direito, desde o ponto de
vista da análise d discurso, é seu referente.
A Crítica o Direito tal como foi proposta há dez anos no México (2)
utilizava diversas palavras, entre as quais "causa" e "função" apareciam de
modo mais esporádico que outras como "expressão" e "forma". Contudo, a
releitura deste texto mostra que não fomos conscientes de que o problema é
que o direito "fala" -das relações sociais. O livro está repleto de expressões
'como:
1 - JEAMMAUD,Antoine, "Lesfonetionsdudroitdutravai1" emCOlliNF.,etal.,Ledroitcapila/isle
du travail, Grenoble, Ed. PUG, 1980, p. 152. ar.: "Laconditionessentielledel'ejJicadtédudroit, dilns
lalondion idéoIogique, estqu 'ii apparaisseromme indépendtmt de 11Ul1lipukItfongrossieres etsemble
juste", p. 201.
°
2 ,- Consegui não citar no corpo do ensaio nenhum trabalho anterior. Somente fIZ ao finalizar,
para t~tarfazer um balanço. Mas neste ponto permitido referir-me auma obraanterior, porque, caso
COntrário, seria ininteligível a razão pela qual creio que aquela critica tinhafundamentos de escasso
;:t0r, que é o que justifica este novo trabalho. Aobra é CORREAS, Oscar,lntroducción a la critica
et ~erecho moderno (Esoozo), Puebla, Ed. Universidad de Puebla, 1982, embora o livro tenha sido
~~~o em 1978. Há uma segunda edição, da mesma editora, de 1986. Me refiro a esta edição na
,_o.
19
 Note.se, por último, que o direito civil opera como se as merc~dorias
que circulam tivessem sido produzidas segundo o modelo da produçao mer-
cantil simples. Em outras palavras, que opera supondo que o portador das
mercadorias as produziu ele próprio, de forma autônoma, com meios de pro-
dução que "possui", que detém materialmente. Mas, atentemos, o direito civil
faz disto um suposto tácito, em nenhuma parte fala deste problema... Mas de
nenhuma maneira o direito civil faz referência a eles como meios de produ·
ção. Ao direito civil não importa que produzam ou que nã~ produ~m ... o
único que lhe interessa é designar um "dono" que possa ou nao vende·los (p.
49).
O tipo de palavras usadas informa perfeitamente sobre esta clara falta de
consciência: o direito é um sujeito que "fala" de outra coisa, que são as rela·
ções sociais tal qual as descreve Marx; o direito civil "opera", "supõe", "faz
disto um suposto tácito", "em nenhuma parte fala", "atende", "designa", e,
principalmente, a idéia que logo se torna central, "faz referên~~". ~isto desde
o presente ensaio, o que havia era uma clara falta de consclencla de que o
.direito é um discurso - palavra também utilizada muitas vezes - que tem
como referente as relações sociais.
Ehavia, também de modo claro, uma confusão entre as descrições, que
podem ter referente, e as normas que não podem tê·lo. Es:es são os dois pon·
tos frágeis daquela proposta: a inexistência de uma reflexao sobre os proble-
mas advindos da consideração do direito como um discurso com,referente,
real ou pretendido, e a indistinção entre o que agora chamaremos sentido
deôntico e sentido ideol6gico deste discurso com referente. Em outras pala·
vras a diferença entre as normas e os outros discursos coexistentes no mes-
mo ;exto. Este segundo problema aparece tão logo adquirimos clara consciên·
cia, agora sim, de que introduzimos as questões da referência dos discursos,
posto que, como creio que com toda razão a Teoria Geral do Direito afirma, as
normas não tem tal referente, nem real nem pretendido. Somente podem ter
causa, isto é, podemos perguntar·nos legitimamente porque a lei ordena pa·
gar pelo trabalho ao menos o salário mínimo estabelecido pelo estado, en·
quanto que é algo totalmente distinto p~rguntar.se p~l~ re~ere~te ~as pa~av~
"trabalho" e "salário". O primeiro, que e uma prescnçao, obngatorio p ,nao
tem referência, e vamos chamar·lhe sentido deôntico do discurso do direito.
Mas o segundo, as palavras "trabalho" e "salário", têm referente e são discur·
sos que transmitem uma ideologia precisa, qu~ chamare?,o~ sent!d?ideo~6­
gico do direito. O objeto da Critica do Direlt~ e este sentido Ideologlco e nao
o estudo ou a crítica das normas ou seu efeito, como se fosse o estudo de
como é produzida a regulação jurídica através do seu uso.
20
Por outra parte, este estudo é também sociológico, porque é evidente
que o referen_te do d.ir~ito é .?m~ém sua causa. O direito é um discurso "que
fala" de relaçoes SOCiaiS, e nao ha nenhuma SociologiaJuridica que não pre·
tenda que tais relações sejam a causa do direito (salvo que alguém pretenda
que a causa é deus ou algo assim). Por isto a Critica do Direito está na metade
do caminho entre a Sociologia e a análise do discurso ou, talvez, a Semi6tica
Jurídica.
Certamente que a crítica francesa também entendeu que o direito "fala·
van de um referente:
"Par réaetion contre la représentation dominante du droit qui laisse croire
que les rapports sociaux son réllement ce que le droit en dit et qu'i1s son
'justes' dans la mesura ou i1s lui son conformes, ..." (idem, p. 153X3)
OU seja, também na crítica francesa aparece esta clara consciência de
que o direito é um discurso que "fala" de algo que é seu referente. Contudo,
me parece que há uma diferença: no texto francês comentado há uma certa
reticência em considerar o direito plenamente como discurso. Por exemplo,
logo depois da citação anterior, o autor continua:
"...conformes, on peut être tenté de dire que le droit du travail (comme
toute autre branche) releve de l' 'ideologie'. C'est-à-dire d'un corps de
répresent~~tio des rapports sociaux destinées à les rendre acceptables en les
naturalisant et n édulcorant leur realité. A I'évidence pourtant, ce n'est pas
seulemen tant que représentations de I'ordre social que les institutions
juridiques contribuent au maintien de cet ordre, mais aussi comme faeteur
'matériel',". (idem, p. 153)
Esta espécie de retirada - mais aussi commefacteur matérlel- ante a
consideração do direito plena e totalmente como discurso, talvez explique a
posterior inclinação desta parte da crítica francesa para o trabalho
preferentemente sociológico, para o estudo da regulação jurídica. Enquanto
isto, a explicação de que hoje a variante mexicana se incline pela considera·
ção do direito plenamente como discurso possivelmente se deve à intenção
inicial de crítica ideológica. A idéia de que o direito é um fator "material", a
menos que se deixe claro em qual sentido um discurso pode ser matéria, não
3 - ar.: "Le droit ne parle évidement pas d'exploitation de la force de travailpar te capital.
A bien des égards, ii 'dit' les rapports de production en les déguisant et ce travestissement est
Itl Prlncipale moda/ité de leur expressionjurldique~ p. 172. Este livro também contém diversas
:sagens nas quais o direito "diz·. cfr.:pp. 175, 158. Na p. 176: 'Toutsepassecomme si la question
~ P,roPriété était étrangere à la question du trava{/~ "Tudo ocorre·, como na versão mexicana
Odu'eitOcivil·operacomose..... nap. 49.
21
é compatível com a convicção de que existe uma distância insuperável entre
os fatos e o sentido atribuído aos fatos, tema que será tratado no capítulo
oitavo.
Para evidenciar esta diferença de objetivos para o qual parecem apontar
as variantes francesa e mexicana desde o princípio desejo assinalar que a incli·
nação desta última, desde seus primeiros escritos, era preferentemente para a
crítica da apresentação do direito moderno feita pela ideologia universitária
corrente(4).
Adebilidade da apresentação anterior consiste em que, conforme o fun·
damento teórico aceito, que é a teoria marxiana da sociedade capitalista, re·
sulta que o direito moderno, seu sentido ideológico, oculta as verdadeiras
relações sociais(5). Para explicar o ocultamento, Marx proporciona uma au·
têntica teoria, condensada no que ele denominoufetichismo da mercadoria e
que em sua juventude chamou "alienação". Mas a explicação marxiana mostra
somente o fetichismo que a relação mercantil produz no portador de merca·
dorias quando este considera que as coisas são naturalmente mercadorias ou
o valor delas lhe aparece como uma virtude tão natural como o é que sejam
"coisas". Até aqui Marx. Ese se aceita isto, resulta também aceitável que quan·
do o direito - seu sentido ideológico - "fala" de, ou se refere às relações
mercantis, e o faz de uma maneira que não é coincidente com a descrição
marxiana, então, o direito "oculta", "encobre", "desvia a atenção", "distorce",
"mente". Isto me parece válido para um sociólogo, mas não para estudar o
direito.
4 - Visto desde esta distância me parece evidente esta leitura de um trabalho datado de abril de
1978 mas publicado um ano após: Correas, Oscar, "E) contrato de compraventa de fuerza de trabajo"
em Revista dei PoderJudicial dei Estado de naxcala, ano II, número 6, abril·junio, 1979. É
surpreendente asimilitude deste trabalho com o citado de Critique du Droit, embora seja evidente
que a preocupação principal era a de combater a ideologia dos professores de direito do trabalho
muito mais do que explicar algo sobre ele. Quero destacar que este artigo antecede em dois anos a
publicação do texto francês, e que o contato entre os autores não aconteceu antes de 1981. Isto
revela que as preocupações latino-americanas e francesas eram parecidas, mas não idênticas.
5 ..,. O tema do ocultamento é também surpreendentemente similar entre as versões francesa e
mexicana. No texto francês, veja-se p. 167 ("L'expression déformante de ces rapports par les
relarions de travail teUes que le droit les agence..."), p. 173, la "nature vérltable du contrat de
travai~ qui estforme jUridique d'un achat de force de travaf~ se trouve escamoté), idem, le
"rapport social capital-travaiIsalarié est donc parfaitemente dissimulé dons et par le contrat de
travail". Definitivamente, o único traço diferencial é esta caraeteóstica inicial da versão mexicana de
privilegiar a questão da ideologia juódica como discurso acerca do direito sobre qualquer outra. É
também a única explicação de que o presente trabalho tenha desembocado na cótica juódicacomo
análise do discurso e não no estudo da regulação juódica.
22
Quando o objeto de trabalho muda, quando o auditório não está com·
posto por sociólogos mas sim por jovens juristas e estudantes de direito de
espírito crítiCO frente a sociedade capitalista, é necessário uma aproximação
distinta.
É certo que, como eu desejava na primeira apresentação, a Critica do
Direito pode ser instalada no nível dos discursos políticos sem fazer maiores
esforços para instalar·lhe em competição com a ciência tradicional do direito.
Naquele caso o auditório está composto por pessoas que, por motivações
éticas plausíveis, são proclives a um discurso crítico de um direito que prote·
ge umas relações sociais injustas, ou seja, se tratava de uma crítica dirigida
aquelas pessoas que já estavam convencidas.
Mas tão logo tentamos instalar a crítica inspirada em Marx em franca
competição com outras teorias, quando nos propomosprovaro que dizemos
do direito moderno, que é mentiroso, ocultador e diversionista, o aspecto do
problema é outro. Quando nos propomos convencer, mas instalando·nos no
espaço discursivo das ciências sociais, algo muda.
O que muda fundamentalmente é isto: quando o auditório está compos·
to por juristas e quando a sede da discussão é o espaço das ciências jurídicas,
dizer que o direito se refere a relações que oculta é, no mínimo, pouco claro.
Com efeito, neste.âmbito, a resposta forte é: Como se sabe que o direito tem
como referente as relações capitalistas se ao mesmo tempo as oculta? Como
podemos saber que o referente é algo que não aparece no discurso, posto que
é ocultado por ele? Não é uma contradição dizer que o referente é precisa.
mente o que não está no discurso? Quando dizemos que o contrato de traba·
lho se refere ao intercâmbio entre capital e força de trabalho mas que este
último fica oculto, como provamos tal afirmação?
Tudo isto, desde logo, quando nos instalamos em um espaço onde seja
necessário "provar" indicando algum dado empírico que possa servisto como
o referente do enunciado. Quando um sociólogo fala de uma classe social, por
exemplo, para que seu discurso seja considerado científico ele deve estar em
condições de indicar algum dado empírico que se constitua no referente da
expressão "classe social". Quando um economista fala de tendências de inves·
timento de capital deve estar preparado para indicar, por exemplo, com um
gráfico representativo de dados empíricos algum referente da expressão "ten·
dências de investimento de capital". Por sua vez, quando o jurista crítico diz
qUe a palavra "salário" na realidade se refere ao preço da força de trabalho,
como pode provar que é assim se o próprio discurso do direito diz outra coisa,
por exemplo, que é a contraprestação do trabalho entregue pelo trabalhador?
Como provar que com os contratos o direito civil se refere à circulação mero
23
cantil se o próprio discurso diz que se refere a acordos de vontade? Em todo
caso, é necessário provar que a expressão "acordos de vontade", contra toda
a tradição jurídica e toda a tradição semântica, não se refere a isto que todo
mundo entende quando se diz "acordos de vontade", mas sim que se refere a
algo que ninguém se refere com esta expressão: a circulação r:nercantil.
O presente ensaio pretende oferecer uma resposta a esta perplexidade.
Esta resposta é a seguinte: a prova de que o sentido ideológico do direito
moderno se refere a circulação mercantil, a produção capitalista de mercado-
rias e a circulação do capital, é que o sentido deôntico do discurso do direito
é o que corresponde ao modelo da sociedade capitalista proporcionado por
Marx. Aclarar isto é o objeto do ensaio.
III A Crítica do Direito como ciência
Apretensão de instalar a Crítica do Direito no mesmo espaço das ciên·
cias sociais tem algumas conseqüências que devem ser analisadas.
Em primeiro lugar penso que deve ser estabelecida sua posição entre as
ciências jurídicas. Não obstante, isto torna inevitável uma reflexão sobre a
ciência em geral e sobre estas ciências em particular. A isto se destinam os
capítulos cinco e seis deste trabalho. Esta discussão é inevitável porque a po-
sição epistemológica adotada, que é evidente desde o primeiro capítulo, de·
clara que a ciência nada mais é que um discurso que se propõe a si mesmo
regras especiais, e é este último ponto o único que o diferencia de qualquer
outro. Isto significa instalar a ciência no espaço dos discursos dirigidos a um
auditório, isto é, instalar·lhe neste espaço em que os discursos convencem ou
não. Com isto, o discurso dos cientistas já não pode propor-se como o que se
diferencia dos outros porque enuncia a verdade. Se realmente a enuncia ou
não, se convence ou não, será resultado de outros fenômenos como, por exem·
pio, da eventual comprovação empírica que somente ocorre com o tempo,
mas também das possibilidades de divulgar o pensamento, do espaço conce·
dido em revistas e editoras, em institutos e universidades. Aciência não é um
discurso à margem da política.
Mas isto, por outro lado, não quer dizer que não seja possível aceitar
certas regras às quais se deve sujeitar o discurso que se pretende científico.
Estas regras são relativamente conhecidas e mais ou menos aceitas, e se deno-
minam "regras do método científico". O desafio, para a Crítica do Direito, é,
agora, o de instalar-se neste ambiente e competir com os discursos emitidos
por aqueles que são reconhecidos oficialmente como cientistas do direito.
24
Este tema me pareceu ineludível em um ensaio que se propõe fundamentar
esta disciplina.
Aconclusão será que a Crítica do Direito pode constituir-se como uma
disciplina mais entre as que se denominam, acredito que ainda de modo
incipiente, como "análise do discurso". Aesta proposta se dedica o capítulo
sétimo.
Mas antes das propostas que constituem o objetivo deste ensaio, é ne-
cessário examinar o ponto central deste assunto, a questão da referência e da
causa nas ciências sociais em geral, e naSociologiajurídica em particular. Os
capítulos oitavo, nono e décimo se dedicam a discutir esta questão.
IV. O marxismo comofundo teórico
As mentiras sobre a decadência do marxismo devido aque aUnião Sovié·
tica, finalmente, confessou que não era socialista, são flor de um dia. Tão logo
os trabalhadores russos e poloneses terminem de descobrir que no capitalis·
mo os supermercados estão abarrotados de mercadorias que não são acessí·
veis a todos eles terão de voltar a suas eternas lutas pelo salário que os próxi.
mos donos também lhes negarão.
De qualquer modo, é perfeitamente possível que, por algum tempo, o
estudo do direito e da Sociologia jurídica, principalmente, esteja ofuscado
pelas teorias que superaram ao marxismo na explicação da sociedade capita.
lista, que é o que está ocorrendo atualmente. Isto faz com que este ensaio
surja, sem dúvida, um tanto quanto fora de contexto. Contudo, quem queira
deixar de lado o marxismo como teoria fundamental para a Sociologiajurídi.
ca terá que responder as mais simples perguntas com maior plausibilidade do
que se pode fazer desde o pensamento de Marx. E aqui é onde aparece o
inevitável caráter político desta ciência: as teorias hoje estão em competição
e de nenhuma se pode dizer que tenha todas as respostas. Este ensaio preten·
de defender uma teoria com plena consciência de que há outras e que a ado·
ção de alguma requer o convencimento do cientista. Esta é aúnica justificativa
deste trabalho.
Resta dizer que a presente obra é a versão em português, com algumas
reduções, da tese de doutorado defendida em junho de 1992 na Universidade
de Saint Etienne, frente a banca examinadora composta porAntoineJeammaud,
como presidente, André-]ean Arnaud, Michel Miaille, Evelyn Serverin e Marie·
Claire Rondeau-Riviere.
25
 Capítulo Primeiro

AIDEOLOGIA EOS DISCURSOS

SUMÁRIO: /. Os textosque conléma ideoIogiajurídica;2. Sistemasfomudizadoresou

linguagens; J Códigos; 4. Os sistemasformalizadoreseos conteúdosde consciêtuia;
5. Ideologia, ideologias, discurso e discursos; 5. 1. Ideologia; 5.2. As ideologias; 5.3.
Discurso; 5.4. Os discursos; 6. Os usosde "ideologia" e "discurso"; 7. Ideologia em
signijicadoamplo; 8 A unidadede uma ideologia;9. Coerênciasintática dos textos; 10.
Coerénciasemântica ou desentido dos textos; I 1.Sistemassignificantes; 12. Denota-
çãoeconotação.

1. OS TEXTOS QUE CONTÉM A

IDEOLOGIA JURíDICA

Em primeiro lugar, denominaremos "textos" a quaisquer objetos cultu-

rais, ou seja, objetos nos quais se manifesta o trabalho humano, enquanto que
"cultura" designará qualquer produto do trabalho humano. Denominaremos
"textos" a estes objetos para destacar o fato de que transmitem - ou que neles
se pode ler -, idéias ou pensamentos, no sentido amplo deste termo, isto é,
quaisquer conteúdos de consciência ou, como diremos em seguida, ideologia.
É óbvio que este conceito é conveniente ao tipo de objeto - textos jurídicos
- a cuja análise pretendemos oferecer elementos metodológicos.
Como veremos depois, podemos falar de discurso do direito e de discur-
so jurídico, ambos coexistindo no mesmo texto. Por exemplo, uma sentença
será um texto no qual coexistem o direito - a parte resolutiva - com o discur-
so fundamentador, que não é vinculante mas fala do direito, e que denomina-
remos "discurso jurídico".
Desde logo, os textos aí estão como tais porque alguém os cria, mas
também porque alguém decide tomar-lhes como tais. Deste modo, os leitores
fazem os textos tanto como os autores, embora a identificação de algo como
um "texto" dependa do leitor. Caso este último não aceite o texto, de nada
adianta a vontade do produtor. Em nosso caso, o dos textos jurídicos, sua

27
identificação dependerá do investigador e da teoria do direito aceita. Por
exemplo, um código civil é, evidentemente, um texto que oferece em sua
própria materialidade - um livro -, sua unidade. Mas no caso das sentenças os
textos serão os protocolos que as contém ou cada sentença um texto em
particular? Em um tribunal o texto será todo o recinto ou apenas o estrado? No
caso das normas, serão as produzidas como tais ou as eficazes? Como se pode
observar, a identificação de um setor do discurso social como texto "jurídico"
dependerá do investigador e da teoria aceita. Aqui ensaiaremos uma em parti·
cular, que conduzirá à identificação de certos textos como direito.
Os textos são compostos de signos, que consideraremos as unidades
básicas dos discursos. Entenderemos por "signos" as palavras, que os especi·
alistas costumam chamar sememas, de modo que "compra·e·venda", " admi·
nistração", "salário", aqui serão signos. Contudo, estenderemos o nome de
signos a conjuntos de palavras que tem um significado, tais como "pagamento
do preço" ou "relação de trabalho". Certamente com isto estaremos ignoran·
do algumas precisões já desenvolvidas pelos semiólogos. O objetivo disto é
que nos mantenhamos em um nível de significações que seja familiar para os
juristas. Indubitavelmente, em outras oportunidades será necessário refinar
nossa Iigguagem. Contudo, este trabalho não será afetado por estas impreci·
sões devido as suas reduzidas pretensões.
Cabe acrescentar que com estes conceitos de texto e cultura nos afilia·
mos a certa concepção filosófica sobre o homem e sua relação com o mundo,
mas este não seria o momento apropriado para discuti·lo. Depois de tudo, não
é possível dizer absolutamente nada sem fazê·lo desde alguma concepção filo·
sófica prévia. Podemos, simplesmente, dizer que com isto aceitamos que o
mundo humano é o mundo do sentido, do qual tentaremos uma definição.
2. SISTEMAS FORMALIZADORES OU UNGUAGENS
As idéias ou conteúdos de consciência não podem manifestar-se, apare-
cer, sem adquirir uma forma através de sistemas de signos que são os que
constituem estes textos. Estes sistemas de signos serão designados aqui com a
palavra "linguagem". Entre estes estão as linguagens chamadas "naturais" (es-
panhol ou francês, por exemplo), mas também outras linguagens, como a
musical, a màtemática, a lógica ou a ideográfica dos sinais de trânsito. Os
lingüistas falam de linguagens e lfnguas, mas este problema não nos concerne
neste momento.
28
Estes sistemas de signos que permitem às idéias ou conteúdos de cons-
ciência aparecer sob uma forma são sistemas formalizadores porque outor-
gam "forma" aos conteúdos de consciência e, acrescente-se, sem esta forma
não poderiam aparecer.
3. CÓDIGOS
O que permite que um conteúdo de consciência que aparece em uma
forma - linguagem - seja identificável por outra consciência é o fato de que
existe um código contido no texto que é conhecido pelo leitor do texto ou
receptor da mensagem. Sem a existência de um código não existe a manifes-
tação nem o entendimento de um texto. É possível que uma certa disposição
..de elementos não produzidos por nenhum ser humano sejam lidos como tex-
tos por outro ser humano, por exemplo, porque tal disposição pode ser lida
como tal conforme certo código. Este caso não nos concerne porque o direito
não pode ser produzido por outro ser que não o humano. Pode ocorrer, por
outro lado, que um texto produzido segundo certo código, seja lido com a
utilização de um outro código. Este é, precisamente, um dos casos que nos
interessa. Com efeito, a.realização da crítica de um texto jurídico implica que,
produzido segundo um código e portando uma mensagem, possa ser lido com
um outro código segundo o qual a mensagem aparece distinta.
Mas bem, os códigos são apenas outros discursos que permitem enten-
der os textos que, por isto mesmo, podem ser mensagens. Para que qualquer
conteúdo de consciência seja transmitido a outra consciência é necessário
que se formalize em um sistema de signos, sistema cujo princípio de
inteligibilidade-é conheCido previamente por outro. O que permite conhecer
este princípio de inteligibilidade é o código. Em tal caso se estabelece uma
comunicação ou transmissão de sentido.
Diremos, conseqüentemente, que um conteúdo de consciência existe
em um texto na forma que lhe proporciona o sistema formalizador que embasa
este texto e que pode ser transmitido se o destinatário da transmissão conhe-
ce o código do sistema formalizador.
O tipo de textos que é objeto deste trabalho existe sob a forma de lin.
guagens naturais, isto é, do espanhol, do francês ou do inglês, que são siste.
mas formalizadores chamados linguagens naturais. Estes textos são produzi.
dos para ser transmitidos a indivíduos que conhecem o código da linguagem
natural em que se formulam.
29
 Mas, como veremos, além do código constituído pelas regras da lingua-
gem natural há outros códigos que permitem transmitir outros sentidos. Por
exemplo, um artigo jornalístico sobre economia pode ser lido utilizando, pelo
menos, dois códigos, o da linguagem em que está formulado e o da teoria
econômica na qual está instalado o autor do artigo. Já desde aqui podemos
indicar para onde apontamos: os textos jurídicos podem dizer muitas coisas
segundo os códigos com que sejam lidos.
4. OS SISTEMAS FORMALIZADORES E OS
CONTEÚDOS DE CONSCI~NCIA
Aconseqüência do fato de que todo conteúdo de consciência - ou ide-
ologia - possa existir somente em textos constituídos por signos qu~ perten-
cem a algum sistema formalizador é que a ideologia é compelida a aparecer
dentro dos limites deste sistema, ou seja, está compelida a aparecer dentro
dos limites proporcionados pelo significado dos signos. Por exemplo, algu-
mas idéias jurídicas não podem existir em certas sociedades porque estas não
dispõem de palavras - signos - para expressá-Ias. Este é o caso da diferença
entre moral e direito, não existente no mundo grego porque este não dispu-
nha de palavras que a expressassem (1), assim como o conteúdo de consciên-
cia que a palavra nomos contém não poderia ser expressado em francês ou
castelhano, por exemplo.
Isto é muito importante se levamos em consideração que a ideologia
expressada em textos na língua francesa ou espanhola está limitada pelo signi-
ficado das palavras da linguagem natural, que é o sistema formalizador destas
porções da ideologia que, por outras delimitações, logo qualificaremos de "do
direito" e/ou "jurídica". Da mesma maneira, o discurso do direito somente
pode existir sobre a base das palavras existentes na linguagem natural e com
o significado que as mesmas tem nesta linguagem. Precisamente disto se trata
aqui, de analisar criticamente a ideologia do discurso do direito, esta ideologia
que adquire forma no texto, mas adstrita ao valor semântico dos signos que o
compõe. Resultará, esta é a hipótese, que a ideologia criada pelo grupo no
poder desfigura as relações sociais, mascarando-as com o significado das pala-
1 - "...0 léxico de Aristóteles não somente arece de um termo cujo sentido corresponda de modo
exato ao de "lei" como também de um vocábulo que possa ser traduzido corretamente pordireito
(seja no sentido objetivo ou no sentido subjetivo desta dicção)", GARcIA MÁYNEZ, Eduardo, Doctrlna
aristotélica de Itljusticia, México, UNAM, 1973, p. 131.
30
vras que se utilizam cotidianamente para fazer referência a estas relações. O
"desmascaramento" depende, como se pode adivinhar, de que possa justifi-
car-se razoavelmente que o uso cotidiano das palavras constitui um uso "in-
correto" ou, então, que estas palavras se referem a ficções e não às relações
sociais as que pretendem referir-se.
5. IDEOLOGIA, IDEOLOGIAS, DISCURSO
E DISCURSOS
Considere-se as seguintes expressões:
1) O texto conhecido como Minha luta, de AdolfHitler, expressa uma
ideologia totalitária.
2) O discurso fascista combinava uma ideologia nacionalista com uma
ideologia popular.
3) O discurso do direito civil expressa uma ideologia liberal.
4) O discurso estético do estalinismo é coerente com seu discurso
político.
Nestas expressões de uso comum entre juristas e outros cientistas so-
ciais podemos perceber a ambigüidade dos termos "discurso" e "ideologia".
Como é impossível prescindir deles no tratamento dos textos jurídicos é reco-
mendável defini·los de maneira que seja possível manter o matiz que se perce-
be em seu uso comum. Para isto proponho aceitar, neste trabalho, o seguinte:
5.1. Ideologia
Proponho usar a palavra "ideologia" para fazer referência a qualquer
COnteúdo de consciência, com o que lhe outorgamos a máxima amplitude.
Por sua vez, nos colocamos fora da concepção do mundo segundo a qual
existe a verdade à margem e acima dos discursos humanos. Desta maneira,
"verdade" será uma propriedade adjudicada, convencionalmente, a certos
enunciados.
31
 5.2. As ideologias
A mesma palavra, no plural, "ideologias", acrescendo-lhe uma qualifica-
ção, é utilizada de maneira distinta. Proponho, conservando este uso comum,
usar a palavra "ideologia" acompanhada de um qualificativo para designar
uma porção da ideologia que é o conjunto dos conteúdos de co~sciê~cia exi.s-
tentes. Desta maneira, "ideologia jurídica" se refere a uma porçao da IdeologIa
diferenciável- segundo critérios que é necessário precisar - de outra porção
como a ideologia partidária, por exemplo.
5.3. Discurso
Como já dissemos, a ideologia somente pode aparecer graças ao serviço
de um sistema formalizador como a linguagem natural. O mesmo pode ser
dito a respeito das ideologias. Proponho usar neste trabalho a palavra "discur-
so" para fazer referência a ideologia já formalizada.
Se o discurso é formalização de ideologia podemos usar, em geral, a
expressão "contínuo discursivo" para referir-nos a totalidade da ideologia que
devido a estar fom1alizada, e somente por isto, pode circular na sociedade.
Deste "contínuo" indiferenciado logo será necessário delimitar seções para
proceder a sua análise, tal como um físico ou um biólogo devem delimitar
dentro do conjunto dos fenômenos aqueles que se propõem estudar. O que
chamamos "natureza" é um "contínuo" de fenômenos dentre os quais é neces-
sário determinar um setor. Dito de outro modo, o cientista deve estabelecer o
campo de sua atividade através de uma definição a partir do ~ontín~o qu~ lh:
:oi oferecido. O resultado desta delimitação dentro do contmuo dIscursIvo e
'.l!!~ di;;eii'~,~~. particular, e por isto há infinita quantidade de discursos, onde
cada discurso não é (nitra COisa quê O i\:~ultado de uma definição produzida
pelo analista. Não há discursos em si mesmos diversos uns àos vutros como
não há fenômenos físicos em si mesmos distintos aos biológicos, a menos que
sejam definidos como tais peio cientista, que, deste modo, os constitui em
objetos delimitados de seu trabalho.
Vale a pena dizer que se, conforme propusemos, "discurso" tem como
referente a ideologia quando esta aparece formalizada, e esta somente pode
aparecer formalizada, então a ideologia não existe fora de um discur~o. ,Pode
perguntar-se, então, porque não se equiparam ambos termos. A razao e que
teoricamente é possível pensar na diferença entre ideologia e discurso de tal
modo que seja possível entender que a ideologia pode existir em distintos
32
discUrsos ou que a própria ideologia, a totalitária, por exemplo, possa existir
em distintos discursos, no jurídico ou no científico, por exemplo. Poderia
dizer-se que a diferença entre ideologia e discurso, conforme propusemos
aqui, é similar a diferença entre a matéria e a forma em Aristóteles.
5.4. Os discursos
Proponho usar o plural "discursos" para fazer referência a formalização
das ideologias, de modo similar ao caso da palavra "ideologia". Desta maneira
poderemos usar a palavra "discurso", sempre que a acompanhe um qualifica-
tivo, para referir-nos a certa porção da ideologia, ou seja, a alguma ideologia
em particular, que aparece em um setor do contínuo discursivo. Assim, por
exemplo, poderemos dizer que o discurso liberal é distinto do discurso fascis-
ta ou que o discurso do direito é distinto do discurso da moral.
6. os USOS DE "IDEOLOGIA" E "DISCURSO"
Considere-se agora as mesmas expressões vistas anteriormente:
l)O texto conhecido comoMinha luta, de AdolfHitler, expressa uma
"ideologia totalitária". "Ideologia totalitária" é, então, uma parte do
conjunto de conteúdos de consciência existentes. Há, portanto,
outras partes que não são "totalitárias".
2) O discurso fascista combinava uma ideologia nacionalista com uma
ideologia popular. "Nacionalista" e "popular" são duas ideologias,
ou seja, duas frações da ideologia. O discurso "fascista" é uma seção
- a delimitar - dentro do discurso ou contínuo discursivo circulante,
na Itália, por exemplo. Este "discurso fascista" constitui a
formalização destas ideologias, a totalitária e a popular, em uma
linguagem, neste caso uma linguagem natural como o italiano.
3) O discurso do direito civil expressa uma ideologia liberal. Neste
caso a seção do contínuo discursivo que delimitamos e denomina-
mos - de acordo com um método a especificar - "direito civil" ou
"discurso do direito civil", formaliza uma seção da ideologia que,
por razões a ser estabelecidas, delimitamos e denominamos "ideo-
logia liberal".
33
 4) O discurso estético do estalinismo é coerente com seu discurso
político. Neste caso se trata de uma seção da ideologia, a qual deli-
mitamos e denominamos (discurso) "estalinista", que forma parte
do contínuo discursivo, e que se formaliza em um sistema
jormalizador, neste caso o castelha~~. Dentro ~~sta seção ~a ideo-
logia distinguimos os discursos politico e estetlco, que sao duas
seções deste contínuo.
Poderemos dizer, assim, se oferecemos critérios diferenciadores, que o
"discurso do direito" constitui a fomlalização de uma parte da ideologia, parte
que devemos delimitar como tal para diferenc~ar.da ~a~e que não seja "do
direito". Epoderemos dizer que o discurso do direito CIVil, por exe~plo,.con-
tém uma ideologia "burguesa" se dentro deste discurso pudermos Identlfic~r
uma seção da qual possamos dizer que faça surgir uma ide?l~gia que seJa
"burguesa". Ehaverá tal "ideologia burguesa" se pudermos delimitar, segundo
certo critério por estabelecer, uma seção no interior da ideolo.gia da qual pos-
samos dizer que seja uma seção "burguesa". O problema, aSSim, se :o"~ve;t~
neste outro: O que permite definir uma ideologia como ."bu~guesa: Jun~l.
ca" "totalitária" "nacionalista" ou "fascista"? O que permite diferenCiar o dls-
" "juódico" do discurso "cient!fico~, ou do ,d~scurso do parti'do nazIs
curso . t a:.,
Para encontrar uma resposta plauslVel e necessano recorrer a outras. defint-
ções. Mas se não as encontrássemos não podeóamos analisar n~~ o dlsc~rso
do direito nem o discurso do direito civil, nem qualquer outro discurso .
7. IDEOLOGIA EM SIGNIFICADO AMPLO
O termo "ideologia" geralmente não é usado no mesmo sentido ~~ que
foi proposto aqui. "Ideologia" significa, em seu uso corrente, o contrano.de
ciência. É, portanto, um adjetivo que desprestigia o re:~rente d? ~~bstantlvo
ao que se aplica: tudo o que é qualificado co~ o te~o Ideol?gl~ e vaIorado
de modo negativo, contrariamente a valoraçao posItiva que e feita acerca do
que é qualificado com o termo "ciência".
O termo "ideologia" também é utilizado para denotar o camp~ do~ va~o­
res e em tal caso já não tem conotações pejorativas, embora tambem slgntfi·
qu~ o outro da ciência porque é um discurso não descritivo. . e que, por suposto, eles são os encarregados de decidir sobre a cientificidade
A dificuldade destes usos de "ideologia" consiste em que se aceitamos
que existe uma "falsa" consciência então terá de e,,!sti~ uma c_onsciência "ver-
dadeira". Contudo, como cada teoria tem sua propna versao da verdade a
34
respeito da sociedade, então toda discussão se converte em uma competição
de proclamação de epítetos contra os que sustentam a teoria rival, com os
membros de cada grupo reclamando para si a qualidade de cientistas e de
"enunciados científicos" para suas afirmações. Isto tem o efeito de despolitizar
a disputa entre os apologetas e os críticos da sociedade capitalista. Adiscussão
se despolitiza, apesar de que pareça o contrário, porque se instala no nível de
um discurso que supostamente está à margem da política. O nível discursivo
da ciência, quando se supõe separado da ideologia, leva a crer que os que
"falam cientificamente" estão fora da política, com o que conseguem fazer
qu~ ~ sua "ciência" pareça indiscutível. Mas como a ciência tem objetivos
poht1cos, e como se desenvolve em espaços institucionais nos quais se con-
centra o poder, e já que o enunciado pelos cientistas é "verdade", então fica
justificada a repressão dos que não estão de acordo, dos equivocados, dos que
somente fazem "ideologia", dos que querem "misturar a ciência com a políti-
ca", dos que, em conseqüência, há que expulsar das universidades, dos insti-
tutos, e, se ainda não tiverem ingressado, há que impedir-lhes o acesso. Com
isto resulta que, sob o disfarce de ciência, se terá exercido o poder e reprimi-
do aos contestadores. .
Por outro lado, muitos dos que impropriamente se denominam marxis-
tas procedem deste mesmo modo, ou seja, quando tem o poder dizem que
eles faze~ ciência e que os demais não passam de "ideólogos". Não obstante,
quando nao tem o poder seu objetivo é desalojar os adversários do trono da
ciência, mas para que eles próprios se sentem.
Pelo contrário, do que se trata é, segundo creio e defendo, precisamen-
te, de instalar a discussão no nível político, ali onde não tenha validez como
argumento a desqualificação a priori do outro, conseguida pelo simples fato
de possuir o poder nos institutos científicos. A discussão científica deve ser
instalada ali onde o que se deve fazer em matéria de decisões políticas depen-
de da capacidade de persuasão dos argumentos. A discussão científica deve
ser instalada ali onde a verdade, como não pode ser de outra forma, e como de
todos modos é embora queira ocultar-se, depende de uma competição entre
argumentos que podem convencer ou não.
Os ~lósofos da ciência, principalmente os neopositivistas ou analíticos,
mas tambem os marxistas althusserianos, entendem que a ciência é irrefutável
do que se diga. Não obstante, escondem que o fundamento de suas decisões é
uma .~los.Ofi~ em particular, pois desejam conduzir à crença de que a definição
de Clencla e independente da história, que não é um produto social como
qualquer outro. Estão dispostos a aceitar a historicidade de tudo, exceto do
35
fundamento da ciência. Assim como os racionalistas metafisicos sempre acre·
ditaram que o conhecimento apreende o mundo porque o mundo coincide
com o pensamento, assim como pensam que este último é "verdade" indiscu·
tível, também os neopositivistas pensam ser indiscutível a definição da ciên·
cia que elaboram. Contudo, ocultam que a definição que fazem também é o
produto da escolha de uma postura filosófica que podem "provar" de modo
tão insuficiente como os metafisicos podem provar sua definição de verdade.
Ambas visões do mundo e da ciência coincidem em que por uma parte
existe a verdade e por outra a ideologia, e também no resultado que obtém, a
separação da ciência em relação a política. Ambos grupos pretendem excluir
das universidades, dos centros de pesquisa, das possibilidades editoriais, das
revistas prestigiosas, aos que fazem parte de um grupo contrário. Ambas posi-
ções constituem uma des-historização do pensamento humano. Pelo contrá·
rio, o uso de "ideologia" para fazer referência a todo tipo de conteúdos de
consciência, para referir-se, finalmente, a todo o mundo cultural, o mundo do
sentido, corresponde a uma concepção distinta das relações entre o pensa-
mento e o mundo. Este uso também se baseia em uma filosofia, mas não pre·
tende excluir a ninguém: pretende convencer. Mas voltaremos a isto mais
adiante. Deste ponto em frente, salvo advertência, o uso de "ideologia" será
este: conteúdo de consciência.
8. A UNIDADE DE UMA IDEOLOGIA
A crítica da ideologia jurídica supõe que é possível determinar um setor
da ideologia circulante em uma sociedade como distinta de todos os demais
setores, um setor que seria, precisamente, "jurídico". Por outra parte, a crítica
da ideologia juridica civilista (ou trabalhista, ou constitucionalista), por exem·
pIo, igualmente estaria supondo que é possível identificar dentro da ideologia
jurídica um setor que pudesse ser plausivelmente denominado deste modo.
Mas, e este é o problema desta pesquisa, também supõe que se possa dizer,
plausivelmente, que nodireito civil, além da ideologia normativa propriamen·
te dita, que logo chamaremos de sentido deôntico, coexiste e se retransmite a
ideologia da circulação mercantil, isto é, a ideologia segundo a qual esta circu·
lação é natural, boa, etcétera. Portanto, para tornar plausível esta análise criti·
ca da ideologia jurídica é necessário propor os fundamentos da identificação
destes:distintos setores da ideologia. A identificação do direito em relação a
outras ideologias constitui o tema clássico do conceito de "direito", do qual
nos ocuparemos nos capítulos seguintes. A identificação de ideologias no in·
36
terior do direit? constitui ~ objetivo principal desta pesquisa e, portanto, nos
ocuparemos dIsto nos capltulos finais. Previamente a isto será necessário de.
senvolver os temas do referente e da causa do discurso juridico.
Uma seção da ideologia, uma ideologia particular, se destacaria do resto
sempre que pudesse ser considerada, arbitrariamente, desde logo, como um
conjunto de elementos - "idéias" - cuja unidade esteja dada por algum ele.
mento reconhecível que permitisse dizer que este conjunto é "coerente".
Definir este elemento seria construir um conceito que permitiria delimitar
certo setor da ideologia separando-o do resto. Caso não pudéssemos construí.
lo seria impossível a análise da ideologia jurídica ou a do direito tanto
como a de qualquer outra ideologia. A questão apresenta dificuldades sufi.
cientemente relevantes como para adiantar que, neste momento, qualquer
tentativa de definir uma ideologia no interior de um texto jurídico, como ten.
taremos aqui, deve ser considerada apenas como um primeiro ensaio.
9. COERÊNCIA SINTÁTICA DOS TEXTOS
Os textos podem ser coerentes tanto desde o ponto de vista da sintaxe
como desde o ponto de vista dasemântica. Os textos podem transmitir qual.
quer ideologia porque são coerentes, inteligíveis, ou seja, tem sentido ainda
quando expressam mentiras. Os textos podem transmitir uma mensagem que
pode ser recebida por um receptor distinto do emissor. Como se trata de uma
relação, isto é, da mútua posição que estabelecem entre si dois atores de um
fenômeno de comunicação, um texto é inteligível somente se o é para outro
ator distinto do produtor, o que é possível devido a que o receptor dispõe do
c,ódigo necessário para decifrar a mensagem. Deste modo, ainda que um soli.
loquio possa ser inteligível apenas para o emissor, de qualquer maneira este
tipo de textos carece de interesse para nós neste momento. Somente interes-
sam aqueles textos dos quais se possa dizer que transmitem uma "mensagem"
desde o produtor até um receptor. Por isto é que a coerência sintática de um
texto, que é o que lhe outorga sua inteligibilidade, é o que torna este texto um
produto cultural intersubjetivo, ou seja, em algo que possui a característica de
poder servir de veículo para a transmissão de ideologia de um produtor a um
receptor.
Com a palavra "coerência" aplicada aos textos não desejo significar ou·
tra coisa que obediência a certas regras. Um texto é coerente, em primeiro
lugar, se seus signos estão organizados conforme a certas regras
preestabelecidas e previamente aceitas. Estas regras constituem um conjunto,
37
 um sistema, do qual dizemos que é a sintaxe da linguagem em que se expressa
a ideologia aparente no texto. A sintaxe de uma língua é um código que per-
mite decifrar a mensagem que o texto contém. O código constitui, neste caso,
-a descrição das regras e as regras para o uso destas. Portanto, é um outro
discurso, prévio, que tanto o produtor como o receptor do discurso reconhe-
cem. Ambos o reconhecem como o conjunto de regras que foram seguidas
para dispor a ordem dos signos que compõe o texto (2).
O que texto possui, em primeiro lugar, é coerência sintática, ou seja,
seus signos estão ordenados conforme as regras sintáticas da linguagem de
que se trate. A ideologia que o texto possui pode ser compreendida apenas
por quem conheça o código ou regras de ordenação dos signos.
10. COERÊNCIA SEMÂNTICA OU DE
SENTIDO DOS TEXTOS
Mas bem, um texto, que para sê-lo deve possuir um discurso sintatica-
mente coerente, pode conter distintas ideologias. Um exemplo disto são as
constituições modernas, que possuem algumas partes das quais freqüentemente
dizemos que expressam uma ideologia liberal e outras partes das quais dize-
mos que expressam uma ideologia socialista. Isto é perceptível tanto na Cons·
tituição Federal do México como na de alguns de seus estados. Ali podem ser
lidas - pelo menos nas Constituições originais surgidas da revolução - pará·
grafos inteiros de inspiração liberal e parágrafos inteiros provenientes das
fontes populares e revolucionárias fortemente influídas pelo socialismo. Nes·
te caso seria tão erróneo dizer que neste texto aparece a ideologia liberal
como dizer que ali aparece a ideologia socialista. Contudo, igualmente impró-
prio seria dizer que se trata de uma ideologia "mixta" ou atribuir-lhe um nome
especial com o escopo de evitar a questão proposta pela convivência de dis·
tintas ideologias.
Ao mesmo tempo diríamos que é incoerente um texto constitucional
que, por exemplo, prescrevesse o respeito aos direitos humanos e ao mesmo
2 - "Os signos elementares configuram o léxico da linguagem. A ordem que lhes é imposta
combinand(}()s costuma ser denominada sintaxe. As regras que dizem respeito a ordem e aforma dos
signos, enquanto integram seqüências admissíveis em uma linguagem, constituem a gramática da
linguagem. Aseqüência de signos bem ordenada... tem apropriedade de servir de unidade transmissora
de uma mensagem nesta linguagem: dizemos que tem sentido", VERNENGO, Roberto J., Curso de
teoria general deI derecho, Buenos Aires, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976 p.
23.
38
tempo concedera a algum funcionário a faculdade de entrar em domicílios
sem uma ordem fundada em sérias suspeitas da existência de provas da práti-
ca de um delito em tal lugar.
Mas a palavra "coerência", nestes casos, não pode remeter à obediência
de regras de ordenação intersubjetivas do mesmo tipo que as das regras de
sintaxe. Trata-se de algum tipo de ordem ou inteligibilidade que deve ser en-
contrada a partir do ponto de vista semântico. Tampouco se trata de coerên-
cia lógica, pois a lógica sempre demon~tra que os textos relativos à política
carecem quase totalmente de "lógica". E conhecida, por outro lado, a discus-
são sobre a inaplicabilidade da lógica aos textos que pretendem derivar nor-
mas de outras normas, de modo que se a algo pode remeter-se a afirmação de
que no exemplo citado acima há "coerência" não é à Lógica.
Muito provavelmente um falante comum fique perplexo frente aos tex-
tos que definem a evicção ou a anticrese, apesar de que compreenda o signi-
f~ca?~ da maioria de suas palavras e de que note a correção no uso das regras
slOtatlCas. Os textos, para transmitir uma mensagem inteligível, devem pos-
suir outro tipo de "coerência", que chamaremos de sentido, que será uma
coerência semântica e não sintática.
Considere-se, por exemplo, os enunciados:
" proibido matar" e "amanhã é quinta ".
Ambos tem coerência sintática. Mas o conjunto
"Proibido matar. Amanhã é quinta"
não tem sentido e, ainda que sintaticamente seja coerente, não parece ser
nada mais que um solilóquio de alguém que não está em seu juizo. A razão
pela qual poderíamos dizer isto é que constitui uma expressão lingüística com-
posta por um conjunto de elementos que não mantém entre si nenhuma coe-
rência de sentido. Se diz deste tipo de expressões "que não tem sentido". E
como o estudo do sentido - ou significado: nem sempre ambos termos resul-
tam ~iferenciáveis - é a tarefa da semântica, diremos que estamos na busca
d~qutlo que permite dizer que certa ideologia ou certa fração do contínuo
dlscu.rsivo possui coerência semântica, eis que não parece possível distinguir
um discurso jurídico de outro não jurídico, nem o discurso do direito do dis-
curso do discurso de algo que não seja direito, nem o discurso do direito civil
do discurso do direito trabalhista, sem fazê-lo conforme um critério semânti-
co. Será, sem dúvida, um critério arbitrário, como todo critério científico de
39
delimitação de parcelas do conhecimento. Mas, de qualquer modo, será um
critério que destacará os critérios próprios da semântica. Construiremos, para
tentar esta identificação ou delimitação de ideologias, o conceito de "sistemas
significantes".
11. SISTEMAS SIGNIFICANTES
Chamaremos sistemas significantes a conjuntos de enunciados perten-
centes a um ou a vários textos, que podem ser identificados como parte de
uma unidade conforme aos seguintes critérios.
A unidade que proporcionaria coerência de sentido a uma fração do
contínuo discursivo seria, em primeiro lugar, construída teoricamente. A or-
dem pertence aos instrumentos teóricos produzidos para realizar este estudo
e não aos objetos de estudo, ou seja, a ordem é, em realidade, um discurso. O
mesmo ocorre com a coerência de sentido que se procura: é inteligível so-
mente na recepção do discurso. Que um discurso seja coerente depende da
ordem que possa proporcionar-lhe um código que lhe anteceda. "Descobri.r"
o sentido de um discurso, sua coerência, é apenas uma forma de falar, pOIS,
em realidade, não há "descobrimento", mas sim identificação entre sentido
do discurso e sentido do código que o decifra ou "descobre". Por outro lado,
esta identidade entre discurso e código de recepção é absolutamente subjeti-
va: deve haver "alguém" que receba, ou seja, que produza o discurso que diz
que o sentido do discurso analisado corresponde ao do código ~tilizado. O
máximo que se pode pedir é que esta subjetividade seja compartIlhada, que
seja "intersubjetividad~", ou seja, que "?U~ros" ~a.mbém identifi~~em a coe-
rência do discurso anahsado com a do códIgo utlhzado para a anahse.
Um sistema significante seria, então, o resultado da atribuição de coe-
rência de sentido a um setor de um complexo discursivo em vista de que este
setor possa identificar-se com o discurso que funciona co~o código.
Mas bem, o código, por sua vez, deve ser construIdo como qualquer
outro discurso. Para o que nos interessa aqui, o código, se trata de um discur-
so construído desde o ponto de vista de outras ciências distintas da ciência
que estuda o sentido normativo do discurso do direito. O que nos interessa é
mostrar os outros discursos presentes no discurso do direito e propor que tais
discursos constituem sistemas significativos cuja origem se encontra nas rela-
ções sociais e que o objetivo de sua presença no direito é ~ostrar tai~ rela~ões
como naturais, justas, boas, etcétera. Como se trata de SIstemas, a IdentIfica-
ção de apenas um de seus elementos pelo receptor do direito permite que a
40
mensagem do conjunto do sistema seja recebida de maneira subliminal ou
"inconsciente".
O princípio de coerência do sistema significativo será proporcionado
pelo discurso das ciências sociais ou, mais exatamente, pelo discurso da teo-
ria social aceita. Ateoria social produz um discurso que, segundo o sociólogo,
descreve as relações sociais objetivamente existentes. Este discurso será nos-
so ponto de partida para construir o código ou princípio da coerência de
sentido dos outros discursos incluídos no discurso do direito. O resultado
constituirá um sistema significante. Os problemas com os quais nos enfrenta-
remos são a qualidade do discurso científico do sociólogo (problemas da ver-
dade e da causa), a natureza do referente do direito e, principalmente, a refe-
rência fictícia, problemas aos quais dedicaremos capítulos especiais.
Chamaremos tema ou princípio de coerência ao elemento unificador
dos enunciados que constituirão o sistema significante e que será proporcio-
nado pela teoria social. Para dar um exemplo, pensemos que fosse possível
falar do discurso da ideologia "burguesa" em geral, e que dentro dela tenta-
mos identificar um setor ou sistema significante, que chamaremos "da livre
empresa", suponhamos que devido a que em uma primeira análise nos pare-
ceu possível identificar um tema que permitiria construir este novo objeto de
estudo. Suponhamos, simplificando, que chegássemos a conclusão de que
esta ideologia está organizada em torno ao tema da "livre contratação". Intui-
tivamente todos conhecemos o discurso que sustenta esta ideologia, mas se
não o conhecêssemos deveríamos defini-lo em um discurso que constituiria
um código.
O tema, neste caso, seria a idéia de que o estado não deve intervir, em
absoluto, nos contratos que os empresários realizam. O sistema significante
estaria constituído pelo conjunto de enunciados cujo sentido é esta idéia. Es-
tes enunciados poderiam ser organizados de muitas maneiras para seu estudo,
e nada impediria que, construindo outro tema, pudessem pertencer a outro
sistema significante. Diríamos, então, que este conjunto de enunciados per-
tence ao sistema significante da livre empresa, que é um setar da ideologia
burguesa. Contudo, isto apenas constituiria a definição de um tema encontra-
do no próprio discurso. Suponhamos, então, que temos uma aceitável e pací-
fi.ca definição do fenômeno que denominamos "circulação do capital" propor-
CIonado pela Economia. Desde o ponto de vista desta última ciência, este
fenômeno é reputado como sendo o referente do conjunto de enunciados
q~e constituem o discurso da livre empresa. Com efeito, quando o usuário do
dISCUrso burguês se refere a livre empresa, em realidade, fantasia sobre fenô-
menos que não compreende e que constituem o que a Economia denomina
41
circulação do capital. Se isto é aceitável, então o tema do discurso da "livre
empresa" está constituído pelo mO,delo, pa~ nós tem~ ?u~rincíp~o, ~enomi­
nado "circulação do capital" que e construIdo pela ClenCla economlca, que
lhe reputa como referido a um fenômeno objetivo e independente. Neste
segundo caso o tema organizador do sistema significante é exterior ao discur-
so analisado e provém de outro discurso que é o da Economia. No caso do
direito pretendemos que possam ser identificados no texto jurídico os siste-
mas significantes que possuem e transmitem ideologias plausivelmente
identificáveis que constituem ficções em relação às relações sociais.
Resulta mais que evidente a convencionalidade da identificação de um
sistema significante. No exemplo do sistema significante da livre empresa
percebe-se imediatamente que apenas pode ser descrito como expressão da
circulação do capital caso aceitemos a teoria do capital expressa por Marx.
Contudo, um empresário pensaria que tal descrição é falsa e diria que se trata
somente da expressão da liberdade natural do homem: Quem teria razão?
Obviamente, então, o tema de um sistema significativo é obtido de um mode-
lo teórico descrito a partir de uma teoria social previamente aceita. Este mode·
lo permitiria qualificar o setor de um discurso como coincidente com o mode;
lo e proceder logo a sua análise. Como qualquer hipótese, o modelo revelara
sua pertinência no êxito da análise que deverá ser contrastada empiricamente
ou oferecer novas hipóteses.
Cabe acrescentar, finalmente, que a pretensão de encontrar
sistematicidade em uma ideologia poderia ser respondida por quem utilizasse
o termo em sentido estrito. Com efeito, possivelmente se dissesse que somen-
te cabe adjudicar sistematicidade à ciência. Não obstante, a sistematicidade, é
necessário advertir outra vez, pertence ao modelo criado ou aceito pelo ana-
lista e nunca ao discurso analisado. O analista é quem decidirá estudar uma
ideologia a partir de um modelo que será um conjunto sistemático de enuncia-
dos, por exemplo, a sistematicidade no exemplo anterior é uma qualidade do
modelo marxista de explicação da circulação do capital e não uma qualidade
da ideologia da livre empresa.
12. DENOTAÇÃO E CONOTAÇÃO
Dado que é possível identificar sistemas significantes no interior de um
texto, então também será possível identificar signos isolados que formam parte
destes sistemas. Um exemplo disto é a expressão "livre contratação", facil-
mente identificável como pertencente ao sistema significante da livre empre-
42
sa uma vez que este pôde ser construído. Sendo assim, é claro que a função de
transmissão de ideologia pode ser cumprida com a presença de apenas um
elemento em um discurso, mas sob a condição de que o receptor conheça o
código que serve para identificaI" este elemento como parte do sistema ausen-
te, ou seja, sob a condição de que na ideologia geral do receptor esteja conti-
do o sistema significante ao que pertence o elemento presente.
Mas bem, estes sistemas significantes poderiam estar denotados ou sim-
plesmente conotados no discurso analisado (3). Diremos que um sistema
significante está denotado em um texto quando seus elementos estão presen-
tes neste texto. Por exemplo, um texto no qual um empresário explica os
aspectos generosos do f.10delo econômico no qual ele pode fazer o que quer
é um texto que possui um discurso que denota o sistema significante da livre
empresa.
Isto é assim porque o denotado - o referente - é sempre um discurso
ou construção cultural, como veremos. O significado de um signo "denota"
um referente ou, então, o referente é o denotado pelo usuário do signo. Não
obstante, o referente é, em realidade, outro discurso, posto que nunca há
contato entre discurso e mundo empírico. A relação entre ambos está sempre
mediada por construções culturais. O denotado é, portanto, um discurso, pois
é sempre um resultado anterior da cultura, é sempre um sistema significante
que os usuários reputam como referido a fenômenos objetivos e independen-
tes dos sujeitos.
Contudo, em um discurso que denota certo sistema significante podem
coexistir um ou vários signos que pertencem a outros sistemas significantes
que estão presentes apenas através deste elemento. Em tal caso diremos que
este ou estes signos "conotam" outros sistemas significantes, que, deste modo,
estão presentes no discurso analisado apenas através de um de seus motivos
ideológicos, com apenas um de seus elementos. Neste uso específico dos vo-
cábulos "denotação" e "conotação", proposto somente para este trabalho,
talvez tenhamos alterado um pouco o uso freqüente dos mesmos naSemiótica.
Nesta ordem de coisas pode dizer-se que no discurso jurídico do cientis-
ta está denotado o sentido deôntico do direito, posto que este discurso tem
~or objeto evidenciá-lo. Em troca, outros sistemas significantes, o
Jusnaturalismo do produtor do direito, por exemplo, pode estar conotado
3 :-. Sobre esta questão, DELGESSO CABRERA, Ana Maria, "E! derecho, un discurso connotado", em
CrztlCajurídica, número 12.
43
 · nos ue tem determinado significado neste discur:
pela pr~sença de certos S;g se ~ma norma diz que "na sentença o juiz devera
so filosoficod:o~teX~~~a~os" há um sentido deôntico denotado, que é "obri-
res~e~tar os I.rtearl"ose o sentido'da expressão "direitos humanos", que conota,
gatono respel , . . .
e se apresente a ideologIa Jusnaturahsta.
faz cO~e~~ivamente à transmissão de ideologia podemos dizer. qu~ se esta f,?1
cumprida através da presença de um e1e~ent? de um siste;a Slg~~~s~~d:a~
resente no texto é porque o receptor Identtficou acerta a~en ,
P, . o de ue dis õe a este elemento como integrante do SIstema ausente:
codlg Mas ~em c~mo'poderia sabê-lo o analista deste discurso? Como sa~en,a
que o receptor'realizou esta identificação? Unicam.e~t~ pode~~mos aven~:s~
lo com os rocedimentos habituais acerca da eflcaCla d~s Iscursos:
suponham~ que realizar tal identificação deveria condUZI-lo a pr~d~z.lr u::
conduta, a comprovação empírica da exis~ência da ~e.s~a ~onstltU1na u _
comprovação da eficácia do discurso, isto e, nos permlttna dIzer que o ~~c~a
tor realmente identificou aquele elemento como pertencente a este SIS e
~;;~~:~~~~~o:~~l~~fi~~~i;u;e~e0ri~:~:~~:~:o~~~~~~~:e~:~::~:~:se;~~r:
os estudiosos da ideologia, como as entrevistas, po~ exem~lo~r t
Desenvolveremos e utilizaremos estes conceItos maIs a lan e.
44
Capítulo Segundo
o DIREITO COMO DISCURSO PRESCRITIVO
.
SUMÁlUO:I.Aspalavrasdodiscursododireito; 1.1. Osigno; 1.2. Osignificado; 1.].
o referente; 2. Osentido dos discursos;]. Sentido e ideologia; 4. Uso descritivo e uso
prescritivo ela linguagem; 4.1. A diferença desde oponto de vista semântico; 4.2. A
vontade doprodutordo discurso; 4.]. Adiferença desde oponto de vistapragmâtico;
5. Discursos com sentidoprescritivo; 6. Os discursos e os operadores lógicos.
o que Marx chamou "superestrutura" hoje deve ser chamado discurso.
Marx esteve completamento acertado ao estabelecer diferença entre a base
econômica, que podemos ver como conjunto de fenômenos empiricamente
verificáveis, e os discursos que versam, "que se erguem" sobres eles. A este
respeito disciplinas como a Semiótica e a Filosofia da linguagem oferecem
conceitos que podem ser utilizados pela crítica do direito. Na seqüência trata-
remos de esclarecer alguns conceitos tomados destas disciplinas e que nos
permitam encontrar a especificidade formal do discurso do direito (capítulo
segundo) em relação com o restante dos discursos de sua espécie e, finalmen-
te, diferenciar o discurso do direito dos demais discursos de seu tipo, mas
atendendo a seu conteúdo (capítulo terceiro).
1. AS PALAVRAS DO DISCURSO DO DIREITO
Os especialistas no estudo da linguagem não chegam a um acordo sobre
o significado da palavra "significado" e nem tampouco sobre a diferença entre
"significado" e "sentido". Tudo leva a crer que a discussão e a reflexão sobre
esta questão continuará durante muito tempo ainda. Por nossa parte, com o
objetivo de definir algumas das palavras utilizadas neste trabalho, deveremos
conformar-nos com conceitos úteis ainda que provisórios.
Aceitaremos, dentro dos limites desta pesquisa, que as palavras, indivi-
dualmente consideradas, possuem um significado, enquanto que os enuncia-
45
dos têm sentido. Aceitaremos, além disto, que o significado é distinto de seu
referente.
1.1. Osigno
o signo, significante ou representantem, em geral, "é algo que, para
alguém, representa ou se refere a algo" (1). O signo está no lugar de outra
coisa, que é sempre uma idéia ou uma construção cultural. Em nosso caso,
como nos referiremos somente a textos jurídicos escritos, podemos aceitar
que os signos são as palavras -sememas segundo outra nomenclatura -, que
são as unidades básicas dos textos onde se encontra a ideologia do direito.
Não obstante, também são signos os enunciados compostos por um conjunto
de palavras que, conforme admitimos anteriormente, possuem significado
enquanto que os primeiros possuem sentido.
1.2. Osignificado
O significado é a idéia, o conteúdo de consciência para usar nossa termi-
nologia, onde se encontra o signo. Em palavras de Peirce, o signo "se dirige a
alguéin, isto é, cria na mente desta pessoa um signo equivalente ou, talvez, un
signo mais desenvolvido" (idem).
O elemento de um sistema significante, então, é um signo que cria na
mente do receptor um signo equivalente, ou seja, um conteúdo de consciên-
cia, ideologia. O signo "cachorro" cria em nossa mente a idéia de um mamífe-
ro definido por certas características. Desta mesma forma, a palavra "produ-
ção" se encontra no lugar das idéias sugeridas por esta palavra, a palavra "sa-
lário" se encontra no lugar da idéia que temos desta transferência de dinheiro,
e a palavra "direito" se encontra no lugar da idéia sugerida pela palavra. Em
síntese, as palavras são representações de certas idéias. Por sua vez, os enun-
ciados têm um sentido que está no lugar das idéias sugeridas por este conjun-
to de palavras. Um exemplo disto é a assertiva "é obrigatório pagar o salário
estabelecido pela lei", que contém, entre outros, o sentido de que o salário é
a contraprestação do valor que o trabalhador entrega e que a lei - aqui no
lugar de "estado" - preocupa-se que o trabalhador obtenha esta contrapresta-
1 - PEIRCE, Charles Sanders, La ciencia de la semiótICa, BuenosAires, &I. Nueva Vi5ión, 1986, p. 22.
46
ção. Há muitas outras idéias, que ocupariam várias páginas, que constituem o
sentido deste enunciado. A análise do sentido transmitido pelo discurso do
direito - que é um signo - é exatamente o objeto final deste trabalho, que
pretende oferecer um fundamento científico para esta análise mas isto sim
• - , • , t
com mtençao cntlca.
I.]. O referente
O referente ou denotatum das palavras é a parte do mundo exterior
sobre a qual o emissor do signo acredita poder dizer algo. Não importa que
seja falso ou que, em realidade, não exista tal referente ou que nada possa ser
dito sobre ele. Há umdenotatum toda vez que o usuário da linguagem acredita
dizer algo de algo que acredita existir. "Mundo exterior" não é aqui o mesmo
que este "mundo material" exterior e distinto do sujeito que postula a ideolo-
gia realista ingênua. Em realidade, o referente é sempre uma construção cultu.
ral e não uma coisa ou um fenômeno (2). Esta questão se tratará detalhadamente
mais adiante, no capítulo oitavo. Pensemos, por enquanto, como exemplo,
no referente da palavra "deus". Embora deus não exista, constitui, de qual-
quer maneira, um objeto exterior ao sujeito emissor, acerca do qual este pre-
tende dizer algo. O fato de que diga mentiras ou se refira a uma ficção não
impede que o sujeito pretenda dizer algo acerca de um objeto que ele crê
exterior. O referente da palavra "administração" - poradministraçãopública
- assim como deus, é uma ficção e, ainda assim, se trata de um objeto exterior
ao sujeito emissor sobre o qual este pretende dizer algo. Da mesma maneira,
tampouco existem os "acordos de vontade" aos quais o direito civil se refere,
mas sim apenas a circulação de mercadorias. Os chamados "acordos de vonta-
de" são apenas aaparência dos intercâmbios de mercadorias e , não obstante,
o usuário do discurso do direito civil se refere a "acordos de vontade" quando
usa a palavra "contrato", ainda que tais acordos sejam somente uma ficção.
Em outras palavras, acordos de vontade são odenotatum ou referente de quem
usa a palavra "contrato" sem que importe que se trate de uma aparência do
fenômeno intercâmbio.
Esta diferença entre afirmar a existência de um mundo objetivo e a de
afirmar que o referente é uma coisa ou fenômeno do mundo exterior tem a
2 - Esta afinnação constitui wna afiliação auma concepção filosófica que foi resumida por Umberto
Eco no Tratado de semióticageneral, México, Ed. Nueva Imagem, 1978 (veja-se cap. 2.5 e 2.6, pp.
117 e 55.)
47
maior importância, como veremos, porque indica que realmente não há aceso
so a este mundo exterior chamado "relações sociais" tal como deseja o realis-
mo vulgar sustentado pela maior parte dos sociólogos. As palavras se referem
a elementos interiores tais como conteúdos de consciência ou construções
culturais e não a elementos exteriores. Há relação entre o signo e o significado
sem que o significado mantenha unidade ontológica com o referente. Sobre
esta convicção se baseia, e trataremos disto adiante, o fundo teórico desta
pesquisa. Como veremos, as palavras utilizadas no discurso do direito e nos
discursos daqueles que falam sobre ele provém da ideologia do produtor do
discurso e não das "relações sociais".
2. O SENTIDO DOS DISCURSOS
Considere-se os seguintes enunciados:
1) O objeto da Sociologia é a ação com sentido.
2) As normas são o sentido de atos de vontade.
3) Quem dá o sentido tem o poder.
4) Esta rua tem sentido contrário.
;) O sentido da norma X é Y.
6) As normas outorgam sentido a nossas condutas.
7) O que Saul diz não tem sentido.
8) Não tem sentido proibir o que não é possível realizar.
Podemos dizer que este é o tipo de uso da palavra "sentido" que nos
interessa porque é o tipo de uso com o qual nos enfrentaremos. Acerca destes
usos seguramente é possível dizer uma enorme variedade de coisas. Para o
que nos interessa bastará com advertir que se trata do uso de "sentido" para
significar - para estar em lugar de - um conteúdo de consciência.
Relativamente aos dois primeiros casos, notoriamente expressões de
Weber e Kelsen, respectivamente, o sentido é um "conteúdo de consciência".
No caso 1, a ação que tem "sentido" é aquela através da qual o ator pensa
dirigir-se a outro. O ator pensa, acredita, tem a idéia, de que com esta conduta
se dirige a outro - e Weber pensa, sobretudo, no poder, que para ele determi·
na a conduta de outro -. É possível que objetivamente não seja possível dizer
que "se dirige a outro", por exemplo, porque o outro não toma conhecimen-
to, mas isto não elude que o ator "pense" dirigir-se a outro. Este pensamento
ou conteúdo de consciência constitui o sentido de sua ação.
48
No caso 2,
. a meu juizo, Kelsen quer dizer o mesmo que Weber, isto'e,
qu~ ~o prod UZlr uma norma, quem o faz, pensa em - "quer", diz Kelsen _,
dinglr a" con~ut~ de outro, quer que a conduta de outro "deva ser" (3). A
palavra ~:nt~do, do mesmo modo q~e no caso anterior, significa conteúdo
de conSClenCla. (Em Kelsen este conteudo de consciência é conteúdo de "von-
tade" e não de conhecimento. Nossa acepção de "ideologia" como "conte'd
de consciência" per;nite inc~uir estes atos de vontade de que fala Kelsen)~ o
,No ca~o 3 - quem da o se~tido tem o poder" - a palavra "sentido"
tambem esta no lugar de um conteudo de consciência: o que é transmitido a
outro que o entende e obedece. (Se não obedecesse não poderíamos dizer
que se deu "sentido" nem que se tem o poder). Mas o que o outro "obedece"
é um conteúdo de consciência, é um "dever ser". Recordemos que Kelsen diz
que o dever "se encontra imediatamente dado a nossa consciência" (4).
~os casos 4 e.~ se.trata de normas. No caso da rua, "sentido" significa o
conteudo de conSClenCla segundo o qual é obrigatório - "dever" como no
caso 3 - caminhar neste sentido e que é proibido fazê-lo em sentido'contrário.
No caso da explicação do "sentido" da norma X se trata de transmitir um
conteúdo de consciência: o que é proibido, permitido ou obrigatório segundo
a norma que se explica.
" No caso 6 se trata de explicar o que é uma norma, se diz que dá "senti-
do a nossas condutas, ou seja, permite um "conteúdo de consciência" em
relação a elas, permite dizer que são boas ou más, justas ou injustas devidas
ou indevidas. '
Nos casos 7 e 8 se trata, obviamente, de conteúdos de consciência. No
caso 7, onde ~ que Saul diz não tem sentido, "sentido" está no lugar do pensa-
mento que nao se pode ter porque Saul não transmite nenhum. No caso 8
"~en~ido" t:mbé~ está no lugar do pensamento que não se pode ter porque
nao e POSSI;el, nao o pensar a conduta descrita na norma, mas sim o fato de
que e~ta seja "devida" ou "proibida". Neste caso o que não é possível é o
c?nteudo de consciência"dever", embora seja possível o conteúdo de consciên-
cia que descreve a conduta.
.~ .Em síntese, em todos estes casos "sentido" significa conteúdo de cons-
ClenCla segundo o sentido antes atribuído a esta expressão. "Sentido" é uma
palavra que significa um conteúdo de consciência muito mais complexo do
3 - "Quemftxa uma norma, i.e., impõe,prescreve uma certa conduta, querque umapessoa (ou
Pessoas)t/eva (ou devam)conduzir-sede umadeterminada maneira" Teoria GeraJdasNormas Porto
Alegre, Fabris Editor, 1986, p. 35. ' ,
4 - KE1.SEN, H., Teoriapura dei derecho, México, UNAM, 1969, p. 19.
49
que o de "significado". Não obstante, com esta~ acepções a~bas palavras sigo
nificam o mesmo, ainda que com importante diferença relatIvamente ao grau
de complexidade.
3. SENTIDO E IDEOLOGIA
Apesar dos distintos usos de ambas palav~as, em realidade significa~ o
mesmo: conteúdos de consciência. Contudo, nao se usam da mesma maneIra.
Um exemplo disto é que não se diz "sentido" - por "ideol~gia" - ~as~ista,
embora se diga "sentido" - por "visão do mundo" - burgues ou crtstao da
vida. Trata-se de usos mais do que almejar a busca de exatidão no significado.
Neste trabalho utilizamos as expressões "ideologia juódica" e" ideolo-
gia do direito", sendo a primeira delas utilizada, como v~re~os, pa~ referir-se
ao "sentido" que os juristas conferem ao discurso d? dIreIto, sentl~o ~ue re·
sultará apologético do estado caso transmita conteudos de consclencl~ que
sejam apologia do estado. Por outra parte, a cótica juódica tam?ém e um
discurso que pretende mostrar o sentido oculto, mas eficaz, do dIscurso .d?
direito. Esta cótica juódica também tem seu sentido, ela pretende transmItIr
uma ideologia que contém o sentido de uma cótica do sentido ideológico,
como diremos depois, do direito positivo. Estes são os usos, aqui, de "sentido"
e "ideologia".
4. USO DESCRITIVO E USO PRESCRITIVO
DA LINGUAGEM
Até aqui vimos que os discursos, e o direito é um deles, tra?smitem um
sentido. Entretanto, também podemos dizer que o sentido dos dISCUrsos pro-
vém do uso dos signos. É o uso da linguagem de certa maneira o que permite
transmitir determinado certo sentido através de seus signos, e por isto se pode
falar, sem perda de sentido, de sentido descritivo e senti~? pres~ritiVo dos
enunciados como efeito do uso descritivo e do uso prescrttlvo da hnguagem.
Na Semântica foi desenvolvida a diferença entre descrição e prescrição,
ou entre enunciados descritivos e enunciados prescritivos, ou, mais pruden·
temente entre uso descritivo e uso prescritivo da linguagem. É óbvio que o
tipo de t~xtos que nos interessam são os de sentido presc~tivo: de modo q~e
a diferença entre ambos nos proporciona uma nova aproXlmaçao ao conceIto
50
de discurso do direÍLll. ':,au uostante, a diferenciação não deixa de apresentar
dificuldades.
4.1. A diferença desde o ponto de vista semântico
Apesar de uma aparente simplicidade a diferença não é nada óbvia. Os
critérios elaborados pelos especialistas são muito sutis mas não muito convin·
centes. Em uma primeira aproximação freqüentemente se diz que as descri-
ções limitam-se a informar objetivamente sem tentar interferir no desenvolvi-
mento do mundo, enquanto que as prescrições tem como objetivo mudar o
mundo, isto é, fazer que alguém faça algo. Contudo, o que aos especialistas
parece ser o fato determinante para que um enunciado seja considerado des·
critivo é que ele possa ser qualificado de verdadeiro ou falso(5). Mas, observe·
se, o fato de que possa ser verdadeiro ou falso não provém do próprio enun·
ciado, mas sim da consideração que o analista faça sobre ele. Depois de tudo,
a verdade não é outra coisa que uma afirmação que alguém faz a respeito de
um enunciado. Mas "alguém" o faz, e este "alguém" quase nunca é o mesmo
que produz o enunciado qualificado de "verdadeiro". (Com efeito, não resulta
relevante afreqüência com que quem pensa dizer algo verdadeiro, além disso,
o repete). Dito de outra maneira, um enunciado é verdadeiro, mas para ai·
guém, e nem sequer se pode dizer que um enunciado é verdadeiro sem fazê-
lo desde outro enunciado. Esta é uma primeira dificuldade frente a definição
que quase sempre se encontra nos textos que falam da descrição.
4.2. A vontade do produtor do discurso
Outra dificuldade é posta pelo fato de que há enunciados que tem forma
descritiva mas que não o são. São realmente prescritivos, e devem ser conside·
rados, ao que parece, válidos ou inválidos, e não verdadeiros ou falsos. Produ-
5 - "As leis do estado são prescritivas. Estabelecem regulamentos... Não tem valorveritativo. sua
finalidade é influenciara conduta", von WRIGHT, Go Henrik, Norma y Acción, Madrid, Ed. Tecnos,
1979, po 22oAssim mesmo: "Mentreteproposizionisono il contenuto di sign/ftccato di enunciati
Usati per formulare conoscenze e trasmettere inlormazion~ te norme (o rego/e) sono il
contenuto di significado di enunciati usatiper dirigere i comportamenti egli atteggiamenti.
Le proposizioni sono dotate de la proprletà semantica di poter essere vere olalse, mentre te
norma non hanno taleproprletà ~ GUASTIN1, Riccardo, "Regole costitutive e grande divisione",
em Lezionisullinguaggio giurldico, Torino, Edo Giappichelli, 1985, po 41".
51
zimos enunciados dos quais, segundo sua forma, se poderia dizer que são
verdadeiros ou falsos e, no entanto, constituem ordens. Nestes casos é neces-
sário recorrer ao conceito de "sentido" dado pelo emissor ao enunciado e ao
muito mais etéreo conceito de "vontade". Não há mais possibilidades que o
recurso à forma gramatical, que codifica como "descrição" todo enunciado
que inclui o verbo ser e como "prescrição" todo enu~ciado que inclui ~ verb~
"dever" ou então o recurso ao produtor do enuncIado, quando entao sera
descriti~o ou prescritivo segundo tenha sid<? o "s~ntido" q~e tenha "desejado"
conferir-lhe o atribuidor de sentido. Isto propoe, tambem, o problema do
referente da palavra "vontade"(6).
4.3. A diferença desde o ponto de vista pragmático
APragmática é adisciplina que estuda a produção de sentido em rela~ão
com o "contexto" em que se produz este sentido. Recorrer ao ponto de vIsta
pragmátiCO para decidir sobre a natureza descritiva ou prescritiva de um enun-
ciado quer dizer decidir sobre a base do contexto em que se produz a
enunciação. O problema é que "contexto" é um termo não definido de modo
unívoco, nem claramente, pelos semióticos(7). Desde logo, o problema da
"vontade" pode ser considerado também como objeto da Pragmática por-
que, como facilmente podemos adivinhar, "contexto" é um termo dificil de
precisar. Por exemplo, se o pai diz na presença do filho que "faz frio", prova-
velmente queira dizer "fecha a janela". Mas no mesmo "contexto", se o filho
diz o mesmo, muito provavelmente não ~ueira dize.r "fecha a jan~la". :~tão,
"contexto" pode referir-se ao entorno fislco ou SOCIal, mas tambem a sItua-
ção de poder" (expressão também não muito clara) em que se encont~m os
interlocutores. Além destas, muitas outras coisas podem entrar na conSIdera-
ção pragmática da produção de sentido. ,
No caso do direito, no entanto, como veremos, resulta plauslvel e rela-
tivamente simples aceitar que a qualidade de autoridade do produtor do sen-
tido pode fazer de qualquer enunciado uma prescrição.
6 _ Veja-seVERNENGO,RobertO)., "Fundanes nonnativas yvoluntad de signo·, em Critica, México,
volume XV, número 44, UNAM, 1983, pp. 27 e 55.
7 _ "o conceito de 'contexto' se caracteriza como a reconstrução teórica de uma série det~ços de
uma situação comunicativa, a saber, daqueles traços que são part~ i~tegrante das,c~n~içoes que
fazem que os enunciados dêem resultados co~o at~ de fala. O obJetl~o da pragmatlca e fo~ular
estas condições, ou seja, indicar que vinculaçao eXIste entr~ os enuncIados e estecontexto .VAN
DIJK, Teun A, La dencia dei texto, Buenos Aires, Ed. Paidos, 1983, p. 93.
52
A solução parece ser uma combinação de ambos pontos de vista, de
modo que a Semâ~tica, estudo do sentido, implica a Pragmática, ou seja,
para que um enunciado possa ser verdadeiro ou falso previamente temos que
saber se foi produzido como tendo a possibilidade de sê-lo, e isto depende da
qualidade do emissor ou da situação de poder (8). Sendo assim, a grande divi-
são na qual se baseia a identificação do discurso do direito tem, como base,
por sua vez, o "contexto", de modo que para distinguir entre discursos descri-
tivos e discursos prescritivos é necessário começar pelo "contexto" de sua
produção, como veremos a seguir.
5. DISCURSOS COM SENTIDO PRESCRITIVO
Mas bem, como nosso objeto é a ideologia do direito e esta se encontra
em textos extensos e complexos, resulta que um texto pode incluir enuncia·
dos descritivos e enunciados prescritivos. Aceitaremos dentro dos limites desta
pesquisa que um texto que contém ao menos um enunciado prescritivoadmi-
te um discurso que tem sentido prescritivo. Portanto, um discurso descritivo
é o que se expressa em um texto no qual todos seus enunciados são descriti-
vCls. É evidente que o direito é um discurso prescritivo. Não obstante, se con-
sideramos que o mundo cotidiano é o mundo ético, resulta que quase todos os
discursos t;m sentido prescritivo. Com efeito, tem como objetivo "fazer fa-
zer" algo. E dificil aceitar que se produzem "informações" que não tem ne·
nhum objetivo prático.
Em última instância, apenas o discurso que artificialmente se propõe asi
mesmo, e com muito cuidado, somente descrever fenômenos é um discurso
descritivo. Este é o discurso que se autoqualifica de científico. O discurso
científico é um discurso que se diferencia de todos os demais porque mantém
um~ determinada coerência entre seus enunciados conforme regras que o
e~ls~or estabeleceu (ou aceitou) e que se denominam em conjunto "método
CIentIfico". Este conjunto de regras que o discurso científico deve obedecer
~ã? estabelecidas pelos próprios cientistas e, obviamente, eles são os únicos
JUIzes que podem qualificar um discurso como científico ou não científico.
8 - "Pragmaticall)' expressions ofa naturallanguage used in concrete acts ofspeech have
rnan)'functions. 71I;s multifundonality depends on the concretcontext in which an expression
is USsed... 71Iis approach seems necessary for an)' semantics of natural language which is
basedonitspragmatics ~ WR6BLEWSKY,Jerzi, "Evaluativestatementsinlaw.AnAnalyticalapproach
to legal axiology", RIFD, 4.1981,p. 605.
53
Existem certas regras científicas comumente aceitas por todos os cientistas e
enunciados prescritivos com um maior grau de precisão do que o alcançado
regras que não são aceitas como tais por todos, ou seja, regras cuja
por estudiosos de outras ciências na determinação de seu objeto. Penso que
inobservância não desqualifica como "não científico" um discurso para todos
está claro que os enunciados prescritivos proíbem, obrigam ou permitem. A
os cientistas. Trata·se das regras próprias de cada ciência em particular. No
idéia geral de dever foi desdobrada nestes três operadores denominados
caso da Ciência Jurídica os discursos que são aceitos como "científicos" são
deônticos: proibido, obrigatório, permitido. O sentido prescritivo dos enun.
aqueles que cumprem os requisitos ou obedecem as regras metódicas
ciados é outorgado aos enunciados através destes três operadores. Pode dizer-
comumente aceitas nos centros universitários dedicados ao ensino do direito,
se que são enunciados prescritivos aqueles que podem ser traduzidos ou rees.
os quais, entre si, mantém exigências muito diferentes para r:conhecer os
critos de modo que algum dos operadores deônticos possa ser utilizado nesta
discursos como científicos. Além disso, as distintas concepçoes acerca do
nova escrita sem que o enunciado deixe de ter algum sentido sintático. Por
"método científico" é o que faz prudente a utilização de "ideologia" como exemplo, o enunciado
conteúdo de consciência em geral e não como oposto à ciência. Note-se que
o método "científico" não é cientificamente produzido senão que é anterior à
"será condenado à prisão de 5 a 25 anos quem... "
própria ciência, posto que é o conjunto de regras que diz como tem de ser
feita a ciência. Voltaremos a este tema.
é, desde o ponto de vista gramatical, um enunciado descritivo posto que des-
A dificuldade que apresenta a diferenciação entre descrição e prescri·
creve uma conduta utilizando o tempo futuro do verbo. No entanto, pode ser
ção é imensa. Caso somente aceitemos a ciência, e isto com muita desconfi~n­ reescrito como
ça, como discurso "informativo", que não tenta exercer nenh~m.ahege~onta,
que não tenta fazer fazer nada a outro, então o discurso do direito se dlferen· " é obrigatório condenar à prisão... "
cia pouco de qualquer outro. Não obstante, a Teoria Geral do Dir~ito con·
temporânea conseguiu produzir conceitos bastante cl.~ros. a res~e~to. ~o~
adquirindo assim um sentido prescritivo. Assim - deixando de lado outros
uma aceitável precisão, mais que em quaisquer outras ClenClas sociaiS, as Jun-
elementos, como os pragmáticos - pode dizer·se que este é um enunciado
dicas conseguem determinar seu objeto. Mas bem, como veremos, justamen-
prescritivo ainda quando gramaticalmente apareça como descritivo.
te esta precisão foi destinada a separar as normas, ou seja, o que chamare~os
Contudo, agora podemos observar que este critério, que é formal no
mais adiante "sentido deôntico" do discurso do direito, de todo outro sentido
sentido de que atende a seu caráter deôntico, nos oferece todo o tipo de
imanente ao texto. Por outro lado, aqui estamos principalmente interessados
enunciados prescritivos, de modo que sem necessitar maiores comprovações
no que chamaremos "sentido ideológico" do discurso do direito, que apresen-
sabemos que o discurso do direito é apenas um entre os discursos prescritivos.
ta esta irremediável dificuldade de que todo discurso, ou quase todo, tem um
Para avançar devemos apoiar-nos agora em outros critérios: não se trata de
objetivo prático: fazer fazer.
quaisquer discursos prescritivos, mas sim de discursos de um tipo especial,
para cuja delimitação é necessário recorrer agora a outros critérios coadjuvan.
teso Até aqui podemos aceitar, para o fim que nos interessa, que identificamos,
6. OS DISCURSOS E OS OPERADORES LÓGICOS formalmente, o tipo ou espécie de discurso que é o direito: um discurso com
sentido prescritivo.
Poderia aceitar·se sem oposições que todos os discursos que tem por
objetivo, que são produzidos com a "intenção" de.dominar~ f~zer com que
outro faça algo, são discursos prescritivos. Este sena, sem dUVida, o caso do
discurso do direito. Mas o desenvolvimento da lógica deôntica nos permitiu
um maior grau de precisão na definição dos discursos prescritivos desde o
ponto de vista semântico. Acredito encontrar no conjunt~ de regras que ofe·
receram os estudiosos da lógica os instrumentos que permitem reconhecer os

54
55
 Capítulo Terceiro

o CONTEÚDO DO DISCURSO DO DIREITO

SUMÁRIO: I. o direito como discurso organizador da violência; 1./. Odireito como

discurso qlleameaça rom a violência; 1.2. Odireitoromo instrumentoderesolução de
conflitos; 1.3. O direito caracterizadopela possibilidade de submeteralgo ajustiça;
1.4. Odireitoromomodeloparajulgarcondutas; 1.5. Odirei/oromounfdadededois
tipos de normas (Harl); 2. Aqualfdadedoprodutordodiscurso dodireito; 3. Odireito
romo discurso autorizado; J I. Osentidoautorizado; 3.2. A vontadedoprodutor.

Podemos aceitar que a caracterização do direito alcançada no capítulo

anterior éformal no sentido de que recorremos a um critério oferecido pela
lógica. No entanto, agora será necessário utilizar outros critérios. O primeiro
é o critério oferecido pela concepção segundo a qual o direito é um discurso
que organiza o uso da violência como monopólio de certos indivíduos, en·
quanto o segundo é oferecido pela qualificação do produtor do discurso, e o
terceiro é o oferecido pela qualidade de ser um discurso de conteúdo autori·
zado por outro discurso.

1. O DIREITO COMO DISCURSO ORGANIZADOR

DA VIOLÊNCIA

Aceitaremos aqui que o discurso do direito, entre todos os discursos

prescritivos, se caracteriza por organizar o exercício da violência em uma
sociedade. Isto constitui, sem dúvida, uma incursão na questão acerca da de·
finição do direito, que não é o objetivo deste trabalho. Não obstante, a trilha
nos conduziu até aqui e não é possível eludir ao menos um exame resumido,
ainda que rigoroso.

57

1,1. O direito como discurso que ameaça com a
violência
Como sabemos, esta é a concepção de Kelsen e também de Ross. Este
critério de distinção - que é aceito neste trabalho -, deve imputar-se àSemân-
tíca.
"Esta é a 'semantização' da qual falamos... e que, na minha opinião, cons-
titui a diferença essencial entre o conceito do direito de Weber e o de Kelsen.
Esta semantização implica uma transformação radical da ciência jurídica, pois
elementos que eram considerados alheios ao direito são incluídos nele." (1)
Com efeito, segundo Kelsen, não é que o direito se valha ou que "use" a
violência, mas sim que o direito é a própria organização da coação:
"O que distingue a ordem jurídica de todas as outras ordens sociais é o
fato de que regula a conduta humana através de uma técnica específica. Se
ignoramos este elemento específico do direito e não o concebemos como
uma técnica social específica e o definimos simplesmente como ordem e or-
ganização, e não como ordem (ou organização) coercitiva, perderemos a pos-
sibilidade de diferenciá-lo de outros fenômenos sociais." (2)
Portanto,
"Uma norma é jurídica quando ela própria estabelece uma sanção, e não
porque sua eficácia esteja assegurada por outra que estabelece uma sanção. O
problema da coação (compulsão, sanção) é um problema sobre o conteúdo
das normas e não um problema de asseguramento de sua eficácia." (Idem, p.
34) (3)
No mesmo sentido opina Ross:
"Um ordenamento jurídico nacional é um corpo integrado por regras
que determinam as condições sob as quais deve ser exercida a força fisica
contra uma pessoa... Sinteticamente: um ordenamento jurídico nacional é o
conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato de
força do estado." (4)
Esta concepção é atualmente debatida por duas tendências que são di-
vergentes. Por uma parte, alguns juristas críticos do direito confessos, rechaçam
1 _ SCHMILL oRDÓiiIEZ, Ulises, "EI concepto de derecho en las teorias de Webery de Kelsen", em
O. CORREAS, (comp.), El otro Kelsen, México, UNAM, 1989, p.188.
2 _ KELSEN,H., Teoria GeneraldelDerechoyelEslado, México, UNAM, 1969,p. 30.
3 _ Cfr. BOBBIO, NoJberto, "Derechoyfuerza",emConlribudónala TeoriadelDerecho, Valencia,
Ed.F.Torres,1980,pp.335 ess .
4 _ ROSS, A1f, Sobre el derechoylajusticia, Buenos Aires, EUDEBA, 1963, p34.
58
esta concepção porque a entendem empobrecedora em relação aexp ,A •
jUfl'd'Ica e dIas pOSSI'b'I'd
I I ades de dominação deste discurso, Por out ra enencla
. d d" part e,
A
jUflstaS apo ogetas o Irelto veem-na como uma concepça-o que n- dá
'· h 'b'l'd d d ao ao
dIrelto nen uma pOSSI I I a e e ser visto como uma ajuda para a vida huma-
na. Voltare~os.a tratar di~t~ ao abordar ambas concepções.
C~be Ju~tlficar ~ e1~lçao de uma concepção acerca do direito? Em todo
caso, nao sera uma Justificação "científica" porque a eleição se prod z
, Id 'T' • Gera l d " u. no
,. . aI eorta
Olve 'fi _ "o Dtreito, que e anterior aatividade científica ' AsSim, a
UOlca Justl Icaç~o PO~~IVel e de caráter ético: aderir a de Kelsen significa aderir
a uma concepçao cntlca do direito em geral. Esta eleição é de natureza ética
porque. ~arte ~a valorização suprema da liberdade individual da qual toda
normatividade e sempre uma limitação. Alguns certamente pensam que aTi ri
Ge~~l Dir~ito
do não deve obter suas categorias a partir de nenhuma poe::u~
polttlca. Esta e uma afirmação sustentada por todos os reacionários de direita
que ~~nd~ a fazer pas:ar por apolítica uma posição política, ade que a filosofia
e a ClenCla podem nao ter objetivo político algum.
Esta questão pertence ao tipo de reflexões que se realizam no nível da
Fil~sof~a P~l~tica, que depende, por sua vez, do que se denominavaAntropo-
loglf} Ftlosóflca e que, sem maiores razões, desapareceu da reflexão contem-
poranea, talvez por "metafisica". Mas seja certa ou não sua característica de
ser uma ?as filosofias que são pejorativamente denominadas "especulativas",
o certo e que todos, confessem ou não, tem uma concepção do que é o ho-
mem e, portanto, de ~omo deve considerar-se o estado, ou o direito, Quem
pensa que o homem e um animal originariamente gregário (o cristianismo
p,?r exemplo) não tem dificuldade em aceitar que a sociedade e suas norma~
sao o lugar e o modo em que pode produzir-se a plena realização humana.
Qu~m ~e?sa,. ao contrár~o, que o homem é um indivíduo cuja mais primitiva
~,ssencla e a hberdade, nao po~e~ deixar de, ver com toda desconfiança pos-
IVel qualquer forma de normatiVIdade, e mUlto mais se se trata desta inconsis-
t~nte form~ cha~~da "estado". Entre estes se encontram os anarquistas e o
genero de Itbertanos entre os que há que incluir a Kelsen. Marx, e sobretudo
Eng~ls.' que demonstraram uma violenta aversão ao estado, embora seja ne-
~e,ss~n~ reconhecer que ~eu ideal comunista pertence ao mesmo ideal do
nstlanlsmo (desde logo nao me refiro ao cristianismo abertamente capitalista
de João Paulo II), e por este aspecto podem ser vistos como quem pensa que
a verdadeira realização do homem somente pode dar-se em sociedade o que
- aIgum tipo de normas, Por outra parte quem pensa que o homem '
P, re ssupoe
eo" , '
ngmanamente um ser bondoso mas corrompido pela sociedade (ou outras
formas de pecado original), como Rousseau, Marx, os anarquistas ou o cristi-
59
 · o mantém a esperança de um regresso ao estado anterior atal corrupção. dern~, e não d? di~eito em geral, é sustentar que este ordenamento jurídico
amsm, . dd b ..
Entre estes, aqueles que privilegiam o instinto de hber. a ~ so. re o mstmto permIte a domma~ao das classes poderosas - a burguesia em geral, mais exa.
ocietário como os anarquistas e alguns marxistas - Lenm dIsse Isto expressa- tamente a financeIra - sobre os que trabalham. Isto quer dizer que existe uma
~ente -, ~onservama esperança de que neste regresso se fundará uma s?cie. Teoria Geral do Direito de concepções críticas e uma Crítica do Direito mo-
dade humana sem estado. Por outro lado, os que pensam que o homem e um derno e, desde logo, que esta última inclui a primeira, embora não ocorra o
animal individualista, libertário, mas beligerante e anti-social, como Kelsen, mesm? pa~ o caso inverso. Ameu juizo, mas sei que há outros, a justificação
Freud ou Nietzsche, estão incapacitados para manter a esperança na utopia da aceltaçao de umas ou outras modalidades no interior da Teoria Geral não
dos homens sem normas, e sustentam desesperançadamente a necessidade pode argumentar-se melhor.
da repressão, colocando a utopia em u~a forma de ?i~eit?, produzid~ d.e~~­ Cabe acrescentar que embora o direito seja um discurso que organiza a
craticamente, como única forma pOSSIVel de convlvencla humana. E muttI violência e, portanto, está dirigido em primeiro lugar aos funcionários que
escapar a este fatal e residual jusnaturalismo que todo~ pr?fessa~o~. Nossa devem exercer a força contra os infratores, não seria sensato ignorar que o
concepção do direito, a simpatia ou rebeldia que nos msplra o dIreito, pro- destinatário do sentido é o indivíduo ameaçado, e isto é válido em relação aos
vém desta nossa oculta Antropologia Filosófica que não queremos reconhe- cidadãos mas também aos próprios funcionários. Trata-se de um discurso que
cer. Em última instância, a concepção do direito que adjudicamos à Teoria se por uma parte organiza a violência indicando quais membros da sociedade
Geral do Direito que aceitamos, em realidade, provém de nossas concepções devem a~licá-Ia, e também como, quando e em que medida, por outra parte
éticas. Os espíritos libertários não podem aceitar nenhuma asserção que adju- parec~ nao fazê-lo. Eparecendo não fazê-lo transmite ideologias de aceitação,
dique alguma bondade imanente às normas. O máximopossível é uma r~s~g­ como Justas, das relações sociais descritas em seu sentido ideológico. Caso
nada e vigilante aceitação da menor normatividade POSSIVel, e sob a condlçao não estivermos sempre vigilantes a partir de uma atitude crítica o direito pode
de que seja consentida pelos dominados. Por isto a concepção que vê no aparecer como um discurso inocente, organizador de condutas socialmente
direito a organização da violência, que não permite ver nele nenhuma bonda- benéficas, que parece dirigir-se aos cidadãos oferecendo possibilidades de
de intrínseca, que nos coloca de sobreaviso contra toda forma jurídica, que produção de condutas, escondendo seu rosto repressivo. Mas isto é apenas
reivindica para o homem o máximo de liberdade possível, é uma convicção uma ma~obra di~ersionista, a violência organizada está ali, a serviço de quem
filosófica que marca irremediavelmente nossa concepção do direit~. pode faze·la funCIOnar utilizando a legitimidade que lhe empresta este discur-
Este jusnaturalismo silencioso não implica nenhuma afirmaçao de algu· so repressivo.
ma bondade de algum conteúdo normativo, como é o caso do jusnaturalismo A concepção kelseniana que adotamos aqui é rebatida por outras ten.
que proporcionou a base filosófica de todas as ditaduras que existi:am. Este dências contemporâneas, como as seguintes.
jusnaturalismo apenas implica que de acordo com nossa concepçao ~o ho·
mem, acreditemos ou não, avida social requer alguma forma de repressao. As
consciências libertárias e democráticas sustentam que desde o ponto de vista 1.2. O direito como instrumento da resolução de
ético o único conteúdo de normas aceitável é o produzido democraticamente conflitos
com o acréscimo, que não tem nada de jusnaturalista porque é muito históri·
co, de que nem sequer as normas produzidas democraticamente podem. ate_n-
Segundo uma concepção difundida, principalmente entre alguns soció.
tar contra os atualmente denominados "direitos humanos", entre os quaIs nao
logos, o direito é um instrumento de resolução de conflitos. Já à primeira vista
está incluído o da apropriação privada dos meios de produção.
resulta impossível pensar na eficácia do direito moderno, ou seja, no controle
Isto é válido em relação a concepção crítica do direito em geral, ou seja,
que se exerce sobre mais da metade da população mundial que é mantida na
de todo direito. Outra coisa, não contraditória, é sustentar que a normatividade
miséria, como "resolução" de conflitos. Claro que se pode dizer que "conflito"
é necessária para manter o controle social, sem o qual seria impossível a so-
P?de ser entendido como incluindo a "luta de classes", o que é correto, mas
brevivência da espécie. Algo distinto do anterior, não somente não contradi·
nao podemos entender "dominação" como incluída em "resolução". Isto por
tório como complementar, e que constitui uma atitude crítica do direito mo-
um aspecto. Mas, além disto, que o direito "resolva" conflitos não passa de

60 61
uma caracterização dos efeitos de seu uso. Em outras palavras, se trata da
definição de um objeto próprio da Sociologia e não da definição de um objeto
próprio de alguma ciência do discurso. Com isto deveria bastar para justificar
o rechaço, ao menos neste trabalho, desta concepção.
1.3. O direito caracterizado pela possibilidade de
submeter algo a justiça
Também é próprio da Sociologia caracterizar o direito pela possibilida·
de de submeter algo a justiça em lugar de caracterizá-lo pela qualidade das
normas que o compõe.
"L'eventualité du jugement, I'eventus judicii, constituerait donc le trait
spécifique de la régulation juridique... C'est ·à-dire que présence de juridicité
n'est pas synonyme, au contraire d'une idée tres répandue, d'existence de
regles préétablies gouvernant en particulier les jugements provoqués par les
éventuels Iitigies et mises en questiono Autrement dit, la normativité n'est
nullement de I'essence de la juridicité: la regle de droit n'est pas logiquement
premiere dans la manifestation d'une juridicité, pas plus sans doute qu'elle n'a
été historiquement premiere." (5)
É fácil observar que se trata de uma variante da posição anterior, apenas
com o acréscimo de um ingrediente histórico: a juridicidade apareceu antes
que as normas. Nesta variante se produz um sutil deslocamento desde a "reso·
lução dos conflitos", que é com toda obviedade um efeito do uso das normas,
à "juridicidade", que é o mesmo, mas, por tratar·se de um substantivo, o que
era "efeito" - submeter algo a justiça -, passa a ser "essência" devido a muta·
ção do verbo em substantivo. Com isto é aberto caminho para a idéia de que
"juridicidade" é distinta de "direito" ou de "conjunto de normas". Em realida·
de, sustentar que o direito é um discurso que ameaça com a violência não é
contraditório com uma posição que queira destacar o fato de que este discur·
so é usado, entre outras coisas, por exemplo, para dominar, para pôr termo a
discrepâncias ou julgar condutas. Sobre a verdade do enunciado que diz que
o direito é usado para isto não implica que em essência não seja um discurso
ameaçador. Em troca, se por um lado o direito "resolve" conflitos, por outro
lado ele é uma distorção em relação a verdade do enunciado que diz que o
5 - "Les mutationsdesformesdudroit", em Proces número 9, p. 9. Otrabalho aparece assinado por
Groupe Stéphanois de Recherches, dirigido na Universidade de Saint·Etiene porAntoine]eammaud
62
~ifeito ~ermite exer~er a domin~ção. Afunção do direito é a hegemonia polí.
tlca e nao a resoluçao de conflitos. E se alguém diz que é a mesma coisa
porq~e ao "r<:,solver" co~it~s se "domina", então proponho que se deixe d~
usar resoluçao de conflitos e que se regresse a "exercício da dominação".
Caso realmente seja a mesma coisa não haverá dificuldade alguma.
1.4. O direito como modeloparajulgar condutas
Aconcepção anterior aparece como parte da Teoria do Direito e não
da Sociologia, quando a argumentação parte da análise das próprias no~as e
não de seu uso. Contudo, se trata da mesma concepção em outra variante que
não é ~o~traditória a c~ncepção sustentada neste trabalho. Para alguns juris.
tas o direito deve definlr·se por sua relação com sua utilização, o que não é
criticável, salvo quando tal definição é apresentada como pertencente à Te.
oria Geral do Direito e não à Sociologia jurídica. Certamente, o direito é
um discurso ameaçador e se usa para medir condutas, mas não há nenhuma
razão que mostre a inconveniência ou a impossibilidade de efetuar adistinção
entre o que é o direito e o seu uso, ainda quando se trate do único uso possí-
vel. Um exemplo desta ausência de distinção é o seguinte:
"La nature logique d'une regle de droit n'est sans doute, au contraire de
ce qui est couramment professé, de prescrire, prohiber ou permettre une
conduite (sous la menace d'une sanction maniée par I'autorité sociale). Par
son appartenance générique, elle est un modele idéel, c'est·à-dire un instrument
de mesure, de référence, permettant d'apprécier chaque fois que ses conditions
d'application san réunies comment les choses doivent être." (6) .
Esta posição também aparece em um texto que para muitos constituiu a
t~oria da Critique du Droit, e que possivelmente se possa dizer que é comparo
tJ1hada pelos juristas que constituíram esta corrente (1). É certo que o direito
6 - Groupe Stephanois, "Les mutations....,cito p. 11. C/r., porque o próprio artigo o faz na nota 16,
~AMMA~, Antoine, "Norme et Regle de droit", emAnnales de la Faculté de Droit~t de Sc/ences
,conomtques de Lyon, 1972-11, pp. 105 e ss. O tema foi retomado pelo próprioJeammaud em "La
I'égle de droit oomme modele", emRevueInterdisciplinaired'Etudesjurldiques, 1990.5, pp. 125ess.,
no qUal o autor desenvolve estes pontos de vista mais detidamente. Aconcepção não foi alterada
neste novo escrito, de modo que podemos fOOll'-nos aque foi citada no texto.
63
é uma espécie do gênero dos modelos ide~is, ou seja, dos in~trument?s de
medir, que permitem apreciar como as cOI~as devem ser. Nlst? cor:slste a
função do direito e de todo discurso normatlv~ de: dar s~ntido as. açoes hu·
manas. O que tratamos de dilucidar aqui, preCI~ame?te, e que o dls~urso do
direito é um discurso prescritivo, além do que e mais um entre os discursos
normativos. O discurso do direito se distingue entre eles, como veremos, por
estar autorizado, por ser emitido por funcionários e por ameaçar c~m a vio-
lência. O que ocorre é que sempre está acompanhado de outros discursos,
não normativos, todos incluídos no mesmo texto, o que pode fazer com que
o direito pareça ser algo maís que normas. Em realidade, se trata de normas
acompanhadas de outros discursos que não é necessário incluir na mesma
espécie que a das normas que ameaçam com violência. Isto é tudo. _
Aposição adotada nesta pesquisa foi motivada pelas mesmas ra~oes que
levaram outros a estender a qualidade de "direito" a muitos outros discursos
que não são prescrições que ameaçam com a violência. Contu~~, a sol~ç~o foi
distinta: consiste em aceitar que há muitos discursos prescrttlvoS, dlsttntos
dos descritivos mas reservando o nome de "direito" para os textos que inclu-
em preSCriçõe; que ameaçam com a violência e que são emitidos por fun~i~­
nários reconhecidos como tais. É preferível aceitar que existe a "grande diVI-
são" entre descrição e prescrição e que dentro desta última pode ser id~nt!fi­
cado um setor produzido por certo tipo de indivíduos e que organiza a vlOlen-
cia. O nome "direito", então, fica reservado para este tipo de prescrições. Isto
não nega que existam outras, nem nega que possam coexistir outros discursos
_ definições, por exemplo -, nos mesmos textos em que existe o discurso do
direito. Por isto a utilidade do conceito de "texto" como produto cultural que
pode suportar muitos ?iScurso~ ao mes~o.tempo'"Por isto, ta~~~~, o e~forço
por produzir o conceito de "sistema slgnl~cante que pe~ml~tr1a Ide~tt~car,
no mesmo texto, diversos discursos. Em stntese, a questao e a defintçao de
"direito" .
7 _ MIAlLLE, Miche~ Une !ntroductton critique au droit, Paris, Ed. Masperõ, 1978, p..1~3: ·Un
sysreme normatif, comme ledroj~ es donc avanttoutun systemede mesure,..,1a ~~rmejuridtqUe est
instrumentde mesure... ': Oautor cita aqui o trabalho de A.JeammaudDes OPPOSltlons de nonnes en
droitprivé interne, mimeografado em Lyon, de 1975, que resu.lta um estudo ainda posterior, sobre a
mesma questão, ao citado na nota anterior. Ou seja, esta doutnna vem mantendo-se desde 1972.
64
1.5. O direito como unidade de dois tipos de normas
(Hart)
Mas existe diferença, e agora essencial, entre o proposto nesta pesquisa
e aqueles que definem o direito como discurso composto de dois tipos de
normas. Existe uma diferença de fundo com aqueles que querem estender o
uso do signo "direito" até incluir "normas" não ameaçadoras, mas com a inten-
ção de mostrar uma parte benévola deste discurso do poder. Aqueles que
procedem deste modo já não deixam espaço para a definição de um fenôme·
no social expressamente destinado a organizar a violência. Não haveria tal
fenômeno social salvo quando unificado com outro fenômeno cujo objetivo
não seja a dominação. Neste caso estamos frente a uma concepção contrária a
sustentada aqui. Hart sustenta que o discurso do direito contém dois tipos
distintos de enunciados ou normas, sendo que algumas, reconhece, ameaçam
com a violência enquanto outras não o fazem. Por exemplo, as normas que
estabelecem como tem de ser redigido um testamento não podem ser consi·
deradas um discurso que ameaça com a violência, mas sim com a nulidade, e
nulidade não é o mesmo que coação. Relativamente ao exemplo do testamen-
to, ou a qualquer outro similar, suponho que na Inglaterra, do mesmo modo
que na América, um juiz ou um tabelião que aceite como válido um testamen·
to que não tenha sido elaborado em conformidade com estas normas deve ser
castigado com as penas previstas para o delito de descumprimento dos deve·
res de funcionário público. Estou certo de que um juiz ou um tabelião conde·
nado por cometer um delito como este não diria que lhe aplicaram uma "nu·
lidade" . Em palavras de Hart:
"Mas existem importantes tipos de normas jurídicas a respeito das quais
esta analogia de ordens respaldadas por ameaças não cabe, em absoluto, por-
que elas cumprem uma função social totalmente distinta. As regras jurídicas
que definem o modo de realizar contratos, celebrar matrimônios ou outorgar
testamentos válidos, não exigem que as pessoas atuem de modos determina-
dos, o queiram ou não. Tais normas não impõem deveres ou obrigações. "(8)
Certamente que com uma concepção como esta não se poderia delimi·
tar o discurso jurídico apelando à Semântica, segundo a qual o direito é um
discurso que organiza o uso da violência. Hart pensa que este tipo de normas
"não violentas", longe de constranger alguém - nem sequer aos juizes que
devem julgar sobre estes contratos, matrimônios ou testamentos -, concede
8 - HART, H. L. A. ,EIconcepto de derecho, Buenos Aires, Ed. AbeJedo-Perrot, 1977, p. 35.
65
 facilidades aos particulares para levar a termo seus desejos, o que consegue
outorgando-lhes poderes para criar, mediante determinados procedimentos produzido por quem está autorizado pelo ró ri ' .
específicos e sob certas condições, estruturas de faculdades e deveres (idem). que ameaça com o uso da violência que a~u~ i~:lr~dlto, como ve~emos, e
outros. VI uos exercerao sobre
O direito proporciona as "facilidades" para que patrões cumpram seus
desejos de pagar o que desejam aos trabalhadores, para que os latifundiários
cumpram seus desejos de transferir a terra a seus filhos em precisos testamen-
tos, para que os empresários enganem aos trabalhadores transferindo ações 2. A QUALIDADE DO PRODUTOR DO
saudáveis a empresas falidas e, por suposto, para que os pobres possam cum- DISCURSO DO DIREITO
prir seus desejos de comer comprando algo cujo preço não conseguem pagar.
Ao contrário, com uma atitude crítica a respeito do direito, por exemplo, um Contudo, nem todos os discursos que o r ' .
sos do direito. Salvo encontrar-se outro critéri;~~I~a~ a.vlo~enci~ são ~iscur.
A

contrato aparece de maneira muito distinta a de outorgador de "facilidades"

para que os indivíduos cumpram seus desejos: sível distinguir qualquer outro discurso q e Imltaçao, nao sena poso
. ue ameaça com a violên . d I
"Um contrato, então, pode ser visto como a constituição admitida de que propr~amen~e nos interessa analisar. Este critério existe e é oticla .~que e
um subgrupo social, dentro do âmbito de grupos sociais englobantes... a rigor ~:i:s~~~slderaçao pragmática do discurso, trata-se da qualidad~r:~~i~1 p:~
o contrato não obriga: contratar é uma técnica de constituição válida de
subgrupos com pautas internas de comportamento de seus membros. O con- Poderemos dizer, então, que é discurso do direi d' ..
trole das mesmas - isto é, do desempenho dos papéis que as partes se distri- 9ue_organiza o uso da violência sempre que tenha ~~d~ pl~~~rs~~reSCrttlvo
buam e, por conseguinte, da redistribuição de bens e privilégios que as partes orgao do estado. Facilmente se descob' UZI o por um
estabeleçam, assim como das modalidades de reprodução do grupo - ficam, política de Kelsen. É direito o discurso ;~O~~~id~utra vez, a ades~o ~ fil~so.fia
autoriza a que o faça. por quem o propno direito
em princípio, em mãos dos membros do próprio grupo ou de seus represen-
tantes. Mas, ao fim e ao cabo, sempre é o grupo social englobante quem man- Não deixa de tratar s ' . . .
tém o controle de seus subgrupos, se é que há de subsistir como uma unidade Parece absurdo, em uma ~r~:n~f:~;:~:::a,- de uma petição de princípios.
social. " (9)
É necessário dizer que Hart também fala do direito desde o ponto de
~~~~e~~;.t~ ~o~~:~~~~rreel'ttioenn'ra:oset.ao direit~a~~~~:~e~~~~~~~i~~~ I~~~~~~:
Ivesse outro suporte qu
vista sociológico. Ele se refere ao uso do direito e, neste caso, à função social: se proporciona. E, com efeito é assim o direito n_ e o que e e mesmo
estas normas, como a dos contratos, diz ele, "cumprem uma função social
totalmente distinta". Apenas que, no caso de Hart, diferentemente do caso da ~:~e~~~~~ ~ ~~~~~~iae~eu:~:~~~~~~ii~u~~I~f:~~o~~;~t~::s~: ~~~~~~
concepção de normas como modelos para os mais diversos objetos, se trata se qu:~rap~o~~:nohde~imento do discurso do direito remetemos ao produtor:
de uma concepção contrária a que sustentamos aqui. Iscurso tem a faculdade de p d . I . ,
É importante distinguir entre o que o direito é e aquilo para que serve:
autorizado pelo discurso do direito p ' r~ UZI- o~ ou seja, se esta
do direito A questão de revlamente aceIto, entao este discurso é
É um discurso ameaçador que serve para dominar. Sendo assim, então pode· er" como se reconhece como "do direito" o discurso ue
mos dizer que o discurso do direito é, entre outros discursos prescritivos, ~ro~~~:e~~~~;~~ ~on~~ ~ue s~ja
do dtirleito atio produzido depois constit~i
o
_ men a que 01 teortzada por Kelsen.
diz K ~queles que estao autorizados pelo direito são os órgãos do estado como
9 - VERNENGO,ROOertoJ" "Obligadón y Contrato',em ConceptosDogmáticosy TeorúHlelDeredlO, e sen, ou, como aparece em outros autores, são funcionários públicos.
México, UNAM, 1979, p. 92. Ena p. 94: "Desta maneira, ofuncionamento de um importante mecanismo
de controle social fica, aparentemente, em mãos dos próprios sujeitos controlados, dos ocupantes
dos papéis socialmente atribuídos. Conferir a obrigação de assumir e cumprir as ações dos papéis
socialmente necessários, supondo a livre vontade dos ocupantes, é uma excelente técnica através da
qual umasodedade assegura sua subsistênda·.

66
67
 Como se sabe, Weber fala de quadro administrativo (lO) enquanto Engels
fala de funcionários públicos (lI). . ,.
Os juristas estão acostumados a pensar nos juizes. co~o ~s funC1on~nos
"aplicam" o direito, mas não atentam a que a aphcaçao e, concomltan-
~~ente, obediência a normas e, além disso, ~riaçã~
de outras. ~~r out~o
lado, estão acostumados a deixar de lado a conslderaçao de que ~s JU1ze~ ,sao
apenas alguns dos funcionários, entre muitos o~tros, que tambem ~phcam
omlas ao obedecê-las e que constantemente cnam outras. Em reahdade, ?
~ireito é uma cascata de discursos que "baixa" através ~a hier~rq~ia
dos ~n~l­
onários, que são milhares, e não apenas os juizes,que sao a ml~ona: A ~alOna
dos produtores de direito são os funcionários da administr~çao yubhca e os
próprios cidadãos. Esta "cascata" termina sua queda nos cldadaos comuns,
alguns dos quais - os pais, por exemplo, mas ta~bém os contratantes em uma
compra-e-venda -, estão autorizados a prodUZir algu~~s normas..
Todos estes produtores de direito podem ser tipificados assim:
• O legislador: todos os sistemas jurídicos estabelecem ~xpressamen­
te quem são os atores sociais autorizados a prodUZir normas. de
obediência geral para todos ou alguns dos membros da com~tnlda­
de (12). Este tipo de discursos do direito existe em textos facilmen-
te reconhecíveis -lhes denominaremos textos legislativos -, como
é o caso do Código Civil. Em quase todos os estados modernos
existe um jornal oficial onde, sem lugar a dúvidas, ou melhor, sem
lugar a dúvidas relevantes, se encontra o tipo de textos que, prove-
nientes do legislador, nos interessa analisar. . ., .
• Os funcionários da administração pública: em nosso sistema Jundl-
co existe uma caracterização mais ou menos clara dos funcionários
cuja conduta está regida pelo Direito Administrativo. Trata-se de
1o - "Uma associação de dominação deve chamar·se associaçãopolitica quando ~ ar<;nas à me?i.da
em que sua existência, assim como avalidez de suas regul~entações, dentro ~e u~amblto ge()~"áflCO
detenninado estejam garantidas de modo contínuo atraves da ameaça e aphcaçao da força tísica por
arte de seu quadro administrativo": WEBER, M., Economía y Sociedad, México, FCE, 1983, p. 43~
iI - p~m~iro.lu~r, ~I.a ~grupaçao
"Frente aantiga organização gentilíciao estado se caracteriza, em
de seus súditossegundo divisões territoriais... O segundo traço c~ctensuco e a tnS~ltU~Ç~O de uma
força pública... Donos da força pública e do direito de arrecadar Impostos, os funclonanos, ~?mo
órgãos dasociedade, agora aparecem situados porcima desta": ENGELS, F., Elorigen de la famllla, la
propiedadprivaday elestado, Moscú, Ed. Progreso, s/d, pp. 170-71. . . ..."
12 - "Lenguaje legislativo" segundo]erzi WRÓB~~SKI; ~fr: "Los lenguaJes dei diSCUrso J~ndlCo
em Cuadernos delInstitutode Investigacfonesjunalcas, MeXlco, UNAM, 1990-14, pp. 357 ss.
68
órgãos que compreendem desde os secretários de estado ou minis-
t~os até os humildes empregados, passando pelos temíveis polici-
ais.
• Os juizes: também os juizes estão plenamente reconhecidos pelo
sistema jurídico. As resoluções que produzem em cumprimento de
sua obrigação de produzi-las constituem, confonne a nossa caracte-
rização, discurso do direito (13).
• Os particulares autorizados: os cidadãos comuns são, por excelên-
cia, os últimos destinatários da mensagem do direito. Não obstante,
em um considerável número de casos são também funcionários
autorizados a produzir um grande número de nonnas, como no
caso dos contratos, da delegação de autoridade que o direito realiza
em favor dos pais, tutores, professores e, finalmente, nos casos em
que, inclusive, podem converter-se em policiais quando estão auto-
rizados a deter delinqüentes infraganti.
3. O DIREITO COMO DISCURSO AUTORIZADO
Nem todos os discursos que ameaçam Com a violência _ critério semân-
tico - e que são produzidos por pessoas autorizadas _ critério pragmático _
são direito. Em um mesmo texto podem aparecer outros discursos além das
nonnas, como no caso da fundamentação da parte resolutiva das sentenças,
d~s "exposições de motivos" que precedem a muitas leis, ou certas justifica-
çoes do negócio que podem ser escritas em um contrato ou, ainda, os longos
e chatos discursos com que os pais se dirigem a seus filhos para culminar
ordenando-lhes lavar as orelhas.
Caso o critério fosse somente pragmático a diversidade de discursos do
direito seria: 1) Legal; 2)]urispmdencial; 3) Científico; 4) Comum (14). Em tal
caso se incluiriam no discurso jurídico os que falam sobre o direito e não
poderíamos distingui-los do próprio direito. Utilizando somente o critério
pragmático resulta, por exemplo, discurso "jurispmdencial" do direito tanto
13 - "Lenguaje jurisprudencial" é como llle denomina]erzi WRÓBLEWSKI. Adiferença entre oque
este autor propõe e o que propusemos aqUi consiste em que o critério seguido por Wróblewski é
eXcI.usivamente pragmático. Então, desde logo, todo o corpo de uma sentença é linguagem jurídica.
Aqu~ P~opomos que somente o é a parte resolutiva, porque estamos agregando outro critério, agora
semanuco.
14 - Como é o caso da tipologia proposta porJ. WRÓBLEWSKI no trabalho citado acima.
69

a parte resolutiva da sentença como todo o resto de seu corpo, a fundamenta-
ção, apesar de que em nosso sistema jurídico somente constitui norma -
"vínculo", dizem os juristas - a parte resolutiva. Mas, como todo nosso esfor-
ço se dirige à análise do que chamaremos sentido ideológico do direito e
ideologia jurídica e não à análise do que as normas não são, resulta p~oce.
dente a busca de um outro critério que pennita separar de modo taxativo o
direito de qualquer outro discurso que apareça no mesmo texto.
Para isto acrescentaremos um novo critério que tem dupla face: por
uma parte o sentido do discurso deve coincidir com o sentido autorizado e,
por outra, o sentido autorizado deve ser especificado por seu produtor.
3.1. Osentidoautorizado
Em primeiro lugar, direito é o discurso produzido por quem está autori-
zado para fazê-lo, mas somente se oseu conteúdo deôntico está previsto como
o conteúdo que estefuncionário podeproduzir. Com efeito, os cidadãos não
podem produzir contratos obrigando-se a cometer delitos,. nem os pa~s .po-
dem ordenar a seus filhos a produção de condutas imoraIS, nem os JUIzes
condenar à morte se esta pena não está prevista, nem o presidente pode pro-
duzir regulamentos que revoguem as leis ditadas pelo parlamento, nem o mi-
nistro da educação produzir circulares dirigidas às forças annadas, nem os
legisladores produzir leis contrárias à constituição. Aqui já não ~e trata d,a
qualidade do produtor do discurso - critério pragmático -, mas sIm do. pro-
prio discurso, motivo pelo qual é um critério semântico: trata-se de avenguar
se o sentido do discurso nonnativo é coincidente com o sentido do discurso
que o autoriza. Isto somente pode ser respondido através da interpretação de
uma norma, por exemplo, que ordene considerar "vinculante" apenas a parte
resolutiva da sentença ou a que proíbe contratar sobre certos objetos, tais
como peças arqueológicas, por exemplo.
3.2. A vontade do produtor
O que dissemos anterionnente é apenas uma das faces deste necessário
terceiro critério, pois além disso é preciso saber qual é a parte do ~iscurso que
seu autor produz como nonna. Se o juiz não é preciso na redaçao da "parte
resolutiva" da sentença, ou seja, sobre o que ele quer produzir como nomla,
não poderíamos distinguir o direito, neste caso, de qualquer outro discurso
70
pr;sente no t~xto. Se os contratantes "não expressam sua vontade cIaramen-
t~ - com? no~, advogados, costumamos dizer -, não poderemos saber quais
sao as obngaçoes das partes. Se o pai não é claro sobre o que deseja que seu
filho
, faça
... somente
fi .conseguirá confundi-lo. Deste mesmo modo ' tamb'emo
prop~? Junsta Icana sem saber qual foi a vontade do produtor do discurso, e
o socIOI?go_sem sab,er se conseguiu ou não exercer sua hegemonia, assim
como nos nao podenamos saber qual é a parte do discurso que não é norma
que apela a outros setores da ideologia do receptor e não ao temor à sanção:
. Isto quer diz~r q~e. o direit~, além ~e ameaçar com violência e ser pro-
duzIdo pelo. funclOnano autorIzado, e um discurso cujo sentido está
pr~estabelecldo por outra norma que deixa à vontade do autorizado o estabe-
l~clmen~o .da norma desejada. Kelsen se refere a esta questão como a do sen-
tido objettVo da norma. Diz que um discurso prescritivo tem este sentido
subjetivo, que é o que lhe confere o produtor do enunciado, como vimos
an~es. Mas este.di~curso não é direito, salvo que também seu sentidoobjetivo
seja o de cons~ltUlr uma norma. Este sentido objetivo é adquirido porque ou-
tra norma o da:
. "c? q~e faz_de~te acontecimento um ato conforme ao direito (ou contrá-
no ao dIreIto) nao e a sua faticidade, em seu ser natural... mas sim o sentido
objeti~o ligado ao mesmo, a significação com que conta. O acontecimento em
questao alcança seu sentido especificamente jurídico... através de uma norma
que se refere a ele com seu conteúdo, que lhe' confere significado em direi-
to... "(1;)
Em outras palavras, a objetividade é conferida por uma norma. Contu-
?O, o que Kel~en deno~lin.a aqui "sentido objetivo" não é tão objetivo, se com
IS.tO ~e quer dIzer que e eVIdente para todos. Que um discurso prescritivo seja
dIreIto depende de que outro, ou outros, ou todos, assim o considerem. Sem-
pre é necessária uma interpretação posterior, assim como diz Kelsen a respei-
to da norma fundamental, como veremos mais adiante. Mas quando dizemos
que uma norma superior confere o sentido objetivo nem por isto podemos
prescindir da vontade do produtor, posto que as normas que autorizam a
pro~uzir o~tras deixam ao produtor destas a faculdade de decidir qual é a
fraçao do dIscurso que constitui a parte "vinculante".
Aparentemente esta terceira aparição de um critério semântico tem as-
pecto distinto da primeira e, inclusive, da segunda. Na primeira aparição se
tratava de uma definição geral: o direito é um entre os discursos com sentido
15 - KElSEN, H., Teoría Pura delDerecho, cit., p. 17.
71
 prescritivo. À primeira vista este critério dá impressão de que sua utilização
2. Que ?rganiza ~ violência (critério semântico)
permite a identificação do direito de maneira clara e simples: os discursos
3. Que e produzido por um funcionário (critério pragmático)
prescritivos tem como objetivo fazer que alguém faça algo. No caso da segun·
4. Mas somente
da aparição de um critério semântico, o que se refere ao sentido de organiza-
ção da violência, também dá impressão de ser um critério que permite uma a) se o dis_curso tem o sentido autorizado (critério semântico)
identificação clara e simples do direito. Já esta terceira aparição de um critério b) na, fr~çao ou texto produzido como "vinculante" ( 't"
mantlco) cn eno se-
semântico - sentido preestabelecido por outra norma ao mesmo tempo que
especificado pelo produtor da nova - põe a ciência do direito em uma situa-
ção difícil, pois agora tudo depende da "vontade" do produtor do discurso, já Até aqui temos uma definição plausível do discurso do d' .
que dela parece depender qual é a parte "vinculatória" do texto e qual não é. analisaremos o problema que os analistas denominam "recepça:redlto. Agora
gem" Cert d .. o a mensa-
E, para culminar, parece que tudo se complica ainda mais porque o que é "d ame?te" e nada servIrIa ao poder produzir um discurso que na-o e'
rece b I o por nmguem.
"vinculatório" depende de que outro, que não o produtor, considere que o
produzido como "vinculante" pelo emissor é o que estepoderia - "deveria"- ~as. falaremos em reconhecimento e não em "recepção" p . t d
se do dlre t ' .' . , OIS ratan o-
ordenar. .. o, a clencla que o conhece cumpre um papel fundamental e
Em realidade não é assim. Tanto a primeira como a segunda aparição de reconheCimento como discurso que prescreve o que se deve não se de~ seu
critérios semânticos também põe a ciência do direito em uma situação difícil. se po?e fazer sem temor a uma sanção. Neste caso o dever pe~ence a ol~i;au
No prímeiro caso, também a prescritividade do discurso depende da vontade ~~~eJ~: me, r~fir? a ql~e o poder precisa da coerção ideológica, necersita qu~
do produtor: o que faz que um discurso seja prescritivo não é que "não possa es matanos Identifiquem "dever" com "bondade" e ". r " .
ser verdadeiro ou falso", mas sim que seja produzido com a intenção de diri- convicção generalizada de que o justo é o que está prescrit~u;~;~~e~:~~d~~
gir-se à conduta de outro para determiná-la ameaçando-o com a violência
(Weber e Kelsen). Isto é introduzir-se em insubstancialidades psicológicas?
Lamentavelmente sim. Então, em mãos de quem fica o estabelecimento do
que é direito e do que não é? A única resposta é, até agora, a de Kelsen, com
todas as "matizações" que se queira fazer: o direito depende de umaficção, a
norma "fundamental", que consiste nofato de que os receptores do discurso
do direito o aceitam como tal ao aceitar que aqueles que o produzem são os
que "devem" produzi-lo (16).
Conforme tudo o que dissemos anteriormente, o discurso do direito é:

1. Um discurso prescritivo (critério semântiCO)

16 - Que anonna fundamental é um "fato" - ou resultado de um fato, que não pode ser senão outro
fato -, para Ke1sen, veja-se na Teoria Pura dei Derecho, cit.: p. 218: "Com aaquisição da eficácia da
nova constituição se modificou anomla fundamental..."; p. 219: "Amodificação da nonna fundamental
básica se segue da modificação dos fatos que hão de ser interpretados como atos de produção e
aplicação de nonnas... <c/r. p. 209); eque é um fato existente na consciência da população em geral,
veja-se na Teoría Pura dei Derec//o, cit., na nota 122, p. 213: "Quem pressupõe a nonna fundamental
básica? Esta é uma pergunta respondida pela teoria pura do direito: por qualquer um que interprete o
sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos levados atenno conforme a constituição, como seu
sentido objetivo...".

72
73
 Capítulo Quarto

oRECONHECIMENTO DO DIREITO

SUMÁRIO: 1. Os desthwtários do direito; 2. O reconhecimento do direito; 3. O reco-

II/lecimenlo dofUlldol/ário; 4. Oreconhecimento dosentidoautOlizadododisatrso;
5. O reconhecimento gelleralizado do direito; 6. O reconhecimentoprofissionaldo
dirf?ilo.

Os discursos são assim reputados precisamente porque possuem senti-

do. Por outro lado, o sentido pode ser recebido ou não por um destinatário,
mas caso se trate de direito, que tem de ser efetivo, o destinatário deve
reconhecê-lo como tal. O que se reconhece é, desde logo, a norma, ou seja, a
modalização deôntica de uma conduta, embora não apenas isto. Mas para que
a nomla seja reconhecida como jurídica o seu produtor deve ser reconhecido
como funcionário autorizado, ainda que tampouco isto seja suficiente. É pre-
ciso que se reconheça a conduta do funcionário como a conduta que outra
nomla determina como sendo a conduta produtora destas normas (e não de
outras) e, finalmente, é preciso que se reconheça o sentido da norma como o
sentido que este funcionário pode produzir.
Este reconhecimento está entre as atribuições dos destinatários, que
são os funcionários, os cidadãos e os juristas.

1. OS DESTINATÁRIOS DO DIREITO

Sobre esta questão se discute de modo apaixonado. Aqueles que vêem-

vemos - o direito como discurso que organiza a violência preferem ver aos
funcionários como destinatários deste discurso ou, pelo menos, como desti·
natários primários. Ross é enfático a respeito disto: como o direito organiza a
violência, seus destinatários são estes funcionários especiais que estão autori-
zados a desenvolver um processo que pode terminar em violência física, e que
são os juizes (1). Kelsen, na mesma linha, distingue ~s ~o~as pr~má~i~s.das
secundárias. As primeiras são as que ameaçam com a vlOlenCla e estao dlOgldas
aos funcionários, enquanto que as segundas se dirigem aos cidadãos (2).
Por outra parte, desde nosso ponto de vista, pode ser feita uma difer~n­
ciação entre as perguntas "quem é o destinatário das normas?" e "qual e o
conteúdo das nomlas?" Alguns pensam que o conteúdo é a organização da
violência. Entre eles há quem acredita que caso o conteúdo das normas seja a
organização da violência então os destinatários são aqueles que devem exercê-
la. Mas não há implicação lógica entre o enunciado "o direito or~aniza a vio-
lência" e o enunciado "o destinatário da norma é o funcionário". E óbvio que
o direito indica quem deve exercer a violência e, claro, que a esta pessoa
também a ameaça caso não aplique o direito quando deve fazê-lo, mas isto não
quer dizer que não se dirija, também, aos possíveis objetos desta violência.
Ainda mais, como se destacou muitas vezes, não somente a maior parte dos
textos jurídicos não ameaçam com a violência como nem sequer estão redigi-
dos na fomla que a lógica postula como canônica: "obrigatórioP". O discurso
do direito é como o quero-quero, esta ave sul-americana que põe os ovos em
uma parte e vai cantar em outra, com o importante efeito de desorientar aos
depredadores de ninhos.
É muito comum que aqueles que desejam indicar esta característica do
direito de estar redigido de maneira não canônica, inclusive quando o fazem
com intenções críticas, não vejam ali uma manobra diversionista mas sim a
melhor prova de que o direito não ameaça com a violência. Onde está a violên-
cia nas normas que regulamentam a redação dos testamentos? A resposta é
simples: no código penal, no capítulo que organiza a violência contra os fun-
cionários públicos que não cumprem seus deveres, neste caso o de abster-se
de conferir validez às prescrições assentadas em um papel que, conforme à
lei, não cumprem com as inocentes regras sobre as formas dos testamentos.
Uma manobra diversionista: o discurso se dirfarçou de inocência, ocultou seu
rosto repressivo e violento, e o fez com tanta eficácia que Hart tomou o exem-
plo como prova de que o discurso do direito nem sempre ameaça com a
violência.
1 - "... 0 conteúdo real de uma nonna de conduta é uma diretiva para o juiz, enquanto que adiretiva
ao particular é uma nonna jurídica derivada ou nonna em sentido figurado, deduzida daquela". ROSS,
A., Sobre el derecho y... cit., p. 33.
2 - Esta é uma corre<,'ão do último Kelsen, porque anterionnente havia dito que as nonnas primárias
eram dirigidas aos cidadãos. Cfr.: Teoria Geral das Normas, cito pp. 68 e 181.
76
. . . Mas bem, o fato de que ameace com a violência não implica que esteja
d~n~ldo a~en.a~ ~os funcionários. Como qualquer discurso, em realidade, o
dl;elto esta dtrlgldo a todo aquele que lhe preste atenção, que somos todos
~os. O fato?e que organi.ze.ou não a violência não tem maior importância se
e qu~ consldera~os _o direito como um discurso que circula por todos os
canais de comufilcaçao. Que importa que esteja dirigido aos juizes se todos o
ouv~m? Quando o direito, como fizemos até aqui, deixa de apresentar.se como
c?n!un~o de norm.as pa~a passar a ser considerado como discurso a questão é
dlsttnta: o que eXiste sao textos que possuem discursos que são ideologia
J~rmaltzada. Entre os discursos contidos nos textos alguns deles são reconhe.
c~dos. como portadores de normas. Como se reconhecem? Isto pode OCorrer
Cl~~tl~camente ou não cientificamente. Aqui estamos proporcionando um
cnteno para reconhecer normas que quer ser científico, embora neste mo-
mento nos refiramos ao reconhecimento não cientifico das normas. Quem as
r~conhece .ou descon~ece? Todos. Quem manda? Quem consegue que seu
discurso seja reconhecido como norma, seja este reconhecimento científico
ou não científico.
. Aqueles que querem ampliar o espectro de discursos que devem ser
consldera~os como jurídicos o fazem com a intenção, compartilhada pelo
ponto de vista deste trabalho, de incorporar entre os discursos a estudar todos
a~ueles que, produ~idos por alguma autoridade, tem - ou podem ter _ eficá.
C1a~ E, claro, que nao somente as normas a possuem. Mas não vejo uma boa
razao p~ra, compartilh~~do tal preocupação, prescindir de uma distinção útil
entre discursos prescrltlvos em geral e discurso do direito. A distinção não
~o~~nte é útil, como pretendo mostrar, desde o ponto de vista da crítica
Jundlca como desde o ponto de vista de quem tenta falar do uso do direito.
Porque, cotidianamente, observamos que os juizes e outros funcionários
r~cha~am ~retensões de cidadãos fundamentando-se na qualidade de não jurí-
diCO, IstO e, de que o discurso invocado pelo solicitante não é uma norma.
Nestes casos, ~ q~e ~ ~idadão tratou de utilizar foi um discurso, talvez jurídi-
co, mas 9ue nao e direito. E o que ocorreu é que este discurso usado não foi
efeti:o. E da m_aio~ i~portância saber se a falta de efetividade provém de sua
quahdade de nao direito ou de sua qualidade de direito. Além disto é da maior
importância saber quando o funcionário rechaça uma pretensão fundamenta-
da no direito mas a declara não direito. Para o estudo de todos estes casos a
diferença é necessária. Prescindir da diferença entre a eficácia das normas e a
e,ficácia de out~o.s discursos prescritivos não tem, a meu juizo, uma razão plau-
slvel. Ao cont!"ano, se perde um valioso elemento, que é o fato de que o pode-
roso recorre a ameaça da violência, mas também a outros recursos que, não
77
sendo a violência, de toda maneira são eficazes. Mas, como são diversamente
eficazes, esta diversidade se perde quando se incorporam como objetos de
estudo outros discursos que não são direito, mas se incorporam indiscrimi-
nadamente, ou seja, sem marcar as diferenças.
Mas bem, o discurso do direito organiza a violência mas seus destinatá-
rios são todos, funcionários, cidadãos e, entre estes, os juristas. Na seqüência
tentaremos incorporar ao conceito de direito que estamos elaborando a idéia
de "reconhecimento", isto é, a convicção de que convém ver o direito tam-
bém como um fenômeno de recepção e não apenas como um fenômeno de
enunciação.
2. O RECONHECIMENTO DO DIREITO
o único aspecto que permite entender porque um grupo no poder con-
serva sua hegemonia é que na sociedade circula um imenso número de discur-
sos que reconhecem o discurso do direito. Pode tratar-se do filho que "por
boa educação" reconhece como vinculante o discurso do pai, ou do motorista
que, também por "civismo", reconhece a placa que proíbe jogar lixo na rua.
Pode tratar-se do cidadão comum que responde as perguntas do policial com
traje civil, a quem reconhece como autorizado para ordenar a resposta tão
somente pelo fato de exibir-lhe uma credencial, ou do policial que acata a
ordem telefônica do juiz. Pode tratar-se do herdeiro que reconhece o contrato
assinado por seu causante, ou do cidadão que obedece ao empregado do
município que lhe ordena dirigir-se ao segundo andar para tratar de seu assun-
to, sem que disponha de outra identificação que o simples fato de estar parado
na porta. Pode tratar-se dos milhões de viandantes que durante vários anos
obedeceram às ordens de um cidadão que não encontrou melhor forma de
solucionar o problema do desemprego do que conseguindo um uniforme de
policial e posicionando-se em uma esquina, tanto para dirigir O trânsito como
para multar supostos infratores (3), ou ainda pode tratar-se de nós mesmos
quando regressamos de modo submisso a repetir nosso trâmite que, também
de modo repetido e sempre com maldade, nos rechaça o burocrata que não
tem faculdades para isto. Em todos estes casos o que ocorreu foi a produção e
circulação, "em sentido contrário", de discursos de reconhecimento do dis-
3 - Ainda que não possa proporcionar o respectivo documento, o exemplo corresponde a um fato
real sucedido no México, D.F..
78
curso do poder. É como se para desenhar a circulação do discurso do direito
fosse necessário desenhar ao mesmo tempo uma circulação, mas em sentido
inverso, dos discursos de aceitação, tal como para desenhar a circulação mero
cantil é necessário fazê-lo mostrando o sentido em que circulam as mercado·
rias mas também mostrando o sentido inverso em que circula o dinheiro,
como na figura 1.
(A) - - - - 7 ) x (B) - - - - l I X (C) x(D)
(A) f-(- - - Y (8) - - - y (C)
1-( y(D)
Onde (A) (B) e (C) são funcionários, x são normas produzidas
por eles, e y são os discursos de aceitação também produzidos
por eles e que circulam em sentido contrário.
Figura 1
Mais além do costume dos juristas de pensar o direito somente como
leis e sentenças, mais além da cegueira dos sóciopolitólogos incapazes de
observar o poderin situ, ou seja, ali onde o que os funcionários fazem parece
- apenas parece - não ter nada que ver nem com o direito nem com o poder,
o direito é o conjunto de todos estes discursos que outros discursos reputam
discurso do direito. Dito de outro modo,para que um discurso seja direito é
necessário que outro discurso assim o reconheça. Em realidade, o que faz que
um discurso seja direito é outro discurso.
A qualidade que um discurso tem de ser prescritivo requer, agora o
vemos, tanto que seja produzido como tal como de que seja reconhecido
como tal. Eeste reconhecimento não pode ocorrer senão em outro discurso,
quer seja ele oral ou gestual, seja científico ou vulgar.
Podemos dizer, utilizando uma imagem, que o discurso do direito "que
baixa" de modo escalonado através da hierarquia descendente dos funcioná·
rios, é direito porque circula em sentido contrário uma corrente discursiva de
reconhecimento do mesmo. Os juristas têm o costume de considerar direito à
lei, mas esquecem que cada uma das ordens que "em cumprimento" desta lei
produz cada funcionário dirigida a seu inferior também é direito. E também
79
tem o costume de considerar direito à sentença, esquecendo que cada uma
das ordens que, partindo do juiz, logo "se geram" da sentença, também são
direito, assim como também o são as ordens que o juiz dá ao secretário para
que organize o cumprimento da sentença como as que este dá ao oficial de
justiça para que realize certa atividade, como as que este, por sua vez, dá ao
policial para que desenvolva sua conhecida brutalidade. Mas cada uma destas
ordens requer, para que tenha interesse falar de direito, que cada um dos
funcionários reconheça como tal tanto ao seu superior como ao discurso des·
te.
O reconhecimento do direito, então, se produz em um novo discurso
que tem dois sentidos: reconhece ao funcionário e reconhece o discurso des·
te.
3. O RECONHECIMENTO DO FUNCIONÁRIO
Cada discurso de reconhecimento de um discurso prescritivo como di·
reito tem o sentido de outorgar ao seu produtor o caráter defuncionário auto-
rizado, da mesma maneira que todo ato de nomear tem o sentido de outorgar
o nome a um referente. Neste discurso de reconhecimento o que seu produ·
tor realiza é uma operação mental em virtude da qual supõe - "supõe" porque
geralmente não lhe consta -, que seu superior foi designado por alguém que
está autorizado para fazê·lo. Mas reconhecer isto é reconhecer que o fato
produzido por este superior é a parte de realidade prevista em um discurso
ainda anterior e que foi produzido anteriormente por outro funcionário de
grau hierárquico superior. É, também, o que o juiz realiza ao qualificar um
fato, como se diz no jargão do direito penal: o juiz produz um discurso segun·
do o qual, ou no qual se diz, que o fato y, suponhamos que a obtenção do
dinheiro de alguém por parte do processado Pedro, é um caso do tipo de fatos
Pp descrito no enunciado ou nomlaZ. No exemplo, Juan, que pela normaZ é
juiz, produz um discurso que diz que a ação de Pedro "cai" dentro das previ·
sões do tipo penal descrito na normaZ e que, além disso, diz que e1e,Juan, é
um juiz. Com isto, Juan, que é funcionário e "juiz", reconhece a norma Z
como válida, isto é, como produzida por alguém que poderia fazê·lo, sendo
que o seu é um ato de reconhecimento, tanto do discurso como da capacida·
de deste indivíduo para produzi·lo (veja·se uma representação na figura 2).
80
I. A norma Z diz:
1) que proibido P (PP)
2) como se nomeia o juiz
II. Os fatos são:
Juan, utilizando (interpretando) a norma Z, diz: "y é um caso de
PP" (y é a ação de Pedro).
III. A interpretação que faz um observador é:
Como Juan é um juiz em virtude de haver sido designado con'
forme a nomla Z, o "fato" que produziu, seu discurso, é o dis·
curso de um juiz.
Figura 2
Este enunciado que faz "cair" um fato dentro das "previsões" de uma
norma é uma interpretação, e sabemos que toda interpretação é um ato polí·
tico e que, portanto, é um ato que provém, ou é efeito, da vontade de poder
de alguém. Deste modo, é um ato arbitrário, tão arbitrário como os Iingüistas
dizem que são arbitrários os nomes atribuídos às coisas. A qualificação de um
fato confomle uma norma é, também, um ato de nomear.
No caso do reconhecimento do superior, o que se nomeia é o fato de
produzir um discurso em virtude do qual alguém investe a outro com a quali·
dade de emissor autorizado de certos discursos (não de quaisquer discursos,
como vimos). Se nomeia este discurso atribuindo·lhe a qualidade de ser o
discurso·fato autorizado pela norma Z, ou seja, dizendo que ele constitui a
ação prevista nesta norma. Mas todo discurso que interpreta que a ação des·
crita na norma Z é o tipo a respeito do qual o ato y é um caso, é um ato
arbitrário, como todo discurso em virtude do qual se diz que certo quadlÚpede
é um caso do tipo do significado "gato".
81
 ordenar·lhe, ou seja, aJuan, posto que Juan é um caso de C. Nisto consiste a
DISCURSO DO DIREITO (discurso-modelo) produção de um discurso de reconhecimento do direito no que se refere ao
reconhecimento de seu produtor. (Em outra imagem, veja·se a figura 4).
Z autoriza a Apara nomear a Bque pode ordenar a C
Z 1-(- - - A f-(---- B t-(------ C

FATOS (discurso-fato) Norma Z: A pode nomear a B, que é quem pode ordenar a C

quefaçaP
designa que ordena a
Pedro - - - - , ) a Diego --------t) Juan Fatos: Pedro nomeia a Diego como B e Diego ordena aJuan que
faça p e Juan o faz
obediência
Diego f-(--------Juan Isto significa que Juan reconhece que:

1) Pedro é um exemplo do tipo A

O QUE OCORREU É QUE:
Juan, ao obedecer a Diego, reconheceu que este é o funcionário
B previsto, criado pela norma Z. Arazão que Juan tem para fa-
zer este reconhecimento é que Pedro designou a Diego como
tal conforme a norma Z.
Figura 3
No caso da produção do discurso de reconhecimento do funcionário, o
que ocorre é (figura 3) que o indivíduo Juan produz um discurso - o qual o
converte no funcionário ou cidadão C- que atribui ao discurso-fato do indiví-
duo Pedro a qualidade de caso do tipo de discursos·modelo que a norma Z
prevê que pode produzir o funcionário A. Anorma Z é um discurso que diz
que A - o funcionário, não o indivíduo Pedro - está autorizado para produzir
um discurso- modelo que designe a um indivíduo para que se constitua no
funcionário B que pode ordenar a Cfazer algo. QuandoJuan obedece a Diego
se converteu em Ce produziu inconscientemente, talvez, o discurso de reco·
nhecimento da legitimidade do discurso·fato com o qual Pedro designou a
Diego para que se converta no funcionário B e, portanto, reconheceu que
Pedro é um caso do modeloA, o que é razão suficiente para obedecer a Diego,
posto que, em virtude da nomeação, é agora um caso de B e, como tal, pode
2) o discurso-fato de Pedro nomeando a Diego para que seja B, é
um caso do discurso-tipo que pode produzir A em conformida-
de com a norma Z
Figura 4
O reconhecimento de uma norma, que somente podemos perceberatra-
vés de algum fato, por exemplo, a obediência, é um discurso no qual o emis-
sor reputa que o discurso que designou a seu superior é um discurso autoriza-
do. Mas temos que levar em consideração que se trata de discursos que se
referem a fatos: reputam que ofato de um indivíduo é um "caso" do modelo.
São discursos que nomeiam, que indicam a um referente empírico - a um
discurso-fato - como passível de que se lhe atribua o significado do discurso
do direito. Portanto, quando dizemos "o discurso de seu superior", queremos
dizer o discurso de um indivíduo ao que se reputa como superior. "Superior"
é o funcionário, a conduta do funcionário, não o indivíduo que atua no papel
do funcionário.

82 83
 4. O RECONHECIMENTO DO SENTIDO
AUTORIZADO DO DISCURSO
O discurso que reconhece o conteúdo do discurso do ~ncionárioe não
ao próprio funcionário pode ser analisado da mesma manel~a. Quando Juan
reconheceu que o que Diego lhe ordenou devia ser obedeCido, reco~heceu
ue o discurso·fato de Diego é um caso do discurso-modelo deB, ou seja, qu~
~cai" sob as previsões da normaZ. Também podemos dizer q~e t~1 ~econ~ecl'
mento faz de Diego um caso de B, ou seja, o torna um funclOnano. (Ve~a-se
a figura 4). Igualmente pode ser dito que quando Jua~ reconhe~eu a Diego
como funcionário, ele, Juan, se autoconstituiu em cida,dao oudonun~d? Caso
o tenha reconhecido como funcionário superior, tera se autoconstltUldo em
funcionário subordinado, também dominado.
A) DISCURSO NORMATIVO (discurso-modelo)
A norma Z descreve e modaliza permissivamente:
1) O discurso do funcionário A
2) Como eficaz para nomear ao funcionário B
B) FATOS (discurso-fato):
Pedro nomeia a Diego como B, que é quem ordena aJuan
produzir o discurso D, e Juan obedece
C) SIGNIFICADO:
Juan reconheceu a Diego =reconheceu que
1) Pedro é um caso de A
2) Além disto, que o discurso-fato com que Pedro nomeou
a Diego como B é um caso da norma Z.
3) Também pode ser dito que qu~nd?!uanre~onheceu a
Diego o constituiu em funClOnano autonzado.
Figura 5
84
Dizer que o discurso é produzido por quem está autorizado (reconheci.
mento de seu produtor), e que o sentido de seu discurso é o autorizado e não
outro (reconhecimento do sentido autorizado), são discursos/ato de reco-
nhecimento, discursos-fato que qualificamos como "autorizados" conforme
critérios que são obtidos do sentido de um discurso prévio, que é o discurso
"autorizante". Este discurso prévio é direito, e faz que seja direito o discurso
posterior. O sentido deôntico do direito, como diremos depois, é o que per.
mite qualificar como direito a um discurso produzido com posterioridade.
Com efeito, como reconhecemos que o discurso do funcionário é o autoriza.
do e não uma "arbitrariedade" sua? Apenas porque um discurso anterior _ que
aceitamos como "direito" - diz que este é o discurso autorizado. Como reco.
nhecemos a "parte vinculante" do discurso do funcionário? Apenas porque
um discurso anterior - que aceitamos como "direito" - predetermina qual é
esta parte.
Mas bem, podemos dizer exatamente o mesmo sobre este discurso ano
terior, e assim até chegar, "subindo", a uma norma fundamental. Isto, ao fim e
ao cabo, permite ver que o direito está pendente de si mesmo ou que não está
fundamentado em coisa alguma.
Mas antes da aparição da norma fundamental sublinhe-se que cada um
dos discursos autorizados estão autorizados porque "alguém" reconhece, aceita,
que o discurso autorizante possui o sentido autorizado e não qualquer outro.
Isto também constitui uma circulação discursiva em sentido contrário que se
junta à circulação dos discursos de reconhecimento da autoridade do produ.
tor da prescrição. Neste caso, o que ocorre é que o receptor do discurso,Juan,
reconhece, como vimos, que Diego é um caso de B mas que, além disso, o
sentido do discurso-fato de Diego é um caso do discurso-tipo que pode produ.
zir a norma Z (figura 5).
5. O RECONHECIMENTO GENERALIZADO
DO DIREITO
Como o discurso tem um receptor, fica a cargo deste de-cifrá-Io. Toda
comunicação requer um de-cifrador que é necessário que seja outro. Porque
se não fosse outro não haveria "comunicação" ou transmissão de sentido.
Portanto, a norma, que apenas pode estar dirigida a outro, requer que o outro
a reconheça como norma. Para isto, por sua vez, é necessário que o receptor
aceite que o indivíduo que a produziu é um funcionário, como vimos. Mas,
além disto, é necessário que aquele que aceita que quem produziu a norma é
85
um funcionário também aceite que o próprio discurso era o que estefunci-
onário poderia produzir. Isto é uma maneira de de-cifrar o discurs? que
autorizava ao funcionário. Assim, por cada discurso prescritivo que cIrcula
em uma direção há, pelo menos, um discurso de aceitação do discurso que
autorizava ao primeiro. Mas bem, o que permite este de-ciframento de cada
discurso prescritivo como autorizado e de sentido autorizado é a presença; na
consciência, de outro discurso que é um código, sem o qual não seria pOSSIVel
identificar a norma que autoriza ao produtor e o sentido do discurso que se
reconhece. Cada recepção de uma mensagem normativa está precedida da
recepção de outra mensagem prévia que funciona como um código. Este có-
digo é o que Kelsen chama nonna fundamental, do qual se pode diz~r que
é uma ficção (4). Esta ficção consiste em um discurso que tem o sentido de
que as prescrições produzidas por certos indivíduos são_"devidas" ou, di~o d;
outro modo, que estas normas que autorizam a designaçao de novos funcIona-
rios e autorizam o sentido dos discursos destes são normas que "devem" ser
obedecidas. Mas este "deve" não é o deve deôntico da lógica, o simples
modalizador de descrições de condutas, mas sim um deve político introjetado
na consciência da generalidade dos cidadãos ou da generalidade dos indivídu-
os que tem o mando das forças encarregadas da rep~essão. É uma ficção por-
que não tem nenhuma base em nenhuma entidade. E como um presente dos
céus para o grupo que está no poder, instalado na consciência dos cidadãos
ou dos chefes das forças amladas. Observando bem, não se trata, em realida-
de, de um presente, mas sim do reconhecimento generalizado do conju~to
dos discursos que constituem o direito, que foi trabalhosamente construIdo
pelo grupo no poder, da maneira como Gramsci propõe entender a constru-
ção de uma visão do mundo, a qual recordaremos mais adiante. . cil dizer que estão controladas devido a sua conexão com o poder, como é o
O que temos até aqui é que o direito existe em textos, que portam dIs-
cursos prescritivos produzidos como vinculantes por funcion~rios autoriz~­
dos, que ameaçam com a violência, e que generalizadamente sao reconhecI-
dos como tais, ou seja, como "obrigatórios". Por "obrigatórios" pode enten-
der-se ou que os receptores crêem que se não obedecem serão reprimidos, e
obedecem por medo, ou que os receptores pensam que é "bom" obedecer,
em cujo caso o fazem pelo que Gramsci chamou "consenso" (é um problema
4 _ Que a nonna fundamental é umaficção e não uma nonna pressuposta ou ~ns:da com~ ~parece
tanto na primeira como na segunda versão da Teo,ría Pura dei Derecho esta em La ~nclOn,d~ ~a
constitución", texto de 1964, publicado em MARi, Enrique E., e outros, Derecho y ps/coanallSlS,
Buenos Aires, Ed. Hacheue, 1987, pp. 81 e ss. Esta doutrina se repete quase integralmente em sua
Teoria Geral da Norma.
86
específico da SociologiaJurídica saber se o temor e o consenso coexistem e
em que proporções).
Mas há algo mais: há um grupo social especificamente encarregado do
reconhecimento do direito, o grupo social dos juristas.
6. O RECONHECIMENTO PROFISSIONAL
DO DIREITO
Eu resisto em chamar "reconhecimento cientifico" precisamente pelo
que segue.
O que os juristas fazem é o mesmo que qualquer outro receptor do
discurso do direito, isto é, o reconhecem ou o desconhecem, mas com a dife-
rença de que o estado os preparou e designou como funcionários especializados
em realizar esta parte da tarefa do exercício do poder.
Desde que o estado moderno começou a ser isto que chamamos com
este nome, começaram a ser organizados os registros desta profissão, e não as
faculdades de direito, que são anteriores. Neles consta quem são os indivíduos
que podem tomar-se funcionários a quem a lei autoriza a palavra. Não somen-
te os registros estão controlados como, em alguns países, o discurso do direito
determina até o que devem aprender. Certamente, não é a única profissão que
o poder controla, nem os advogados são os únicos que tem a função de produ-
zir condutas preestabelecidas. Também, por exemplo, os contadores públi-
cos devem produzir certas condutas e não outras, se é que a sociedade capita-
lista tem de reproduzir-se como capitalista. Mas há profissões das quais é difi-
caso dos médicos e dos arquitetos.
Em outras palavras, os regulamentados não são apenas os advogados.
Estes são, isto sim, os únicos a quem o direito confere a tarefa, profissional, de
designá-lo. Podemos dizer que o discurso dos advogados é um discurso atra-
vés do qual o direito se refere a si próprio. Em todos os postos que os advoga-
dos ocupam eles fazem o mesmo, reconhecer o direito. Mas, como vimos, isto
significa produzir um discurso no qual se diz que o discurso do indivíduo
Diego é um caso do qual a norma Z autoriza como o discurso do juiz, ou do
legislador, ou do funcionário B. Os juristas ocupam o lugar do indivíduo Juan
de nossas figuras anteriores.
O mesmo ocorre se os advogados são juizes e, ainda mais, se podem
decidir sobre o que se chama "constitucionalidade das leis". Mas isto também
ocorre com o humilde advogado, assessor jurídico em um escritório qualquer
87
 do mais humilde município: indica ao funcionário encarregado de produzir o
discurso autorizado qual é o sentido que ele, o funcionário, pode produzir. Os
advogados "particulares" também fazem a mesma coisa que os advogados que
trabalham como "funcionários", legitimar o poder. A diferença entre os advo-
gados aos quais O estado paga e os advogados particulares, prestando o mes-
mo serviço, é que estes últimos devem prover seu próprio sustento. Cada vez
que um advogado "aconselha" ao cliente que o consulta, reconhece - tam-
bém desconhece - o discurso do direito. O que ocorre é que seu trabalho não
é percebido - mais outra astúcia do direito - como uma tarefa do exercício do
poder. Mas, como alguém poderia,' em um estado moderno, exercer o poder
se não existissem todos estes advogados?
A tarefa dos juristas é a legitimação do poder. Freqüentemente se diz
que é o direito quem legitima o poder. Em realidade, se o direito é um discurso
prescritivo, não legitima nada até que o mesmo seja reconhecido. Alegitimação
consiste no reconhecimento. Com a palavra "legitimação" nos referimos a um
fenômeno do qual cabe esperar que uma ciência, talvez a Psicologia Política,
possa dar uma explicação plausível. Para nós, aqui, se trata é de uma destas
tantas palavras que estão no lugar de uma perplexidade. O certo é que perten-
ce à nossa experiência cotidiana o respeito "ao que disse o advogado", perten-
cem à nossa experiência cotidiana as condutas que chamamos "de obediên-
cia" ao discurso destes profissionais.
Claro, também é válido o inverso, se os juristas reconhecem, também
podem desconhecer. Certo, em tal caso correm o risco de morrer de fome ou
ter que trocar de profissão. Mas, de qualquer maneira, permanece a questão:
nenhum poder poderia sustentar-se sem o concurso dos advogados, pelo menos
dos que formam parte das cortes supremas de justiça. O que teria ocorrido se
Videla e seus cúmplices não tivessem encontrado um advogado sequer para
integrar sua Suprema Corte "de justiça", que reconheceu como direito o dis-
curso destes assassinos?
88
Capítulo Quinto
AS CIÊNCIAS JURíDICAS
?
S~MÁR[O:~. uso dos critérios teóricos; 2. O discurso da dência;3. Ciêllcillepolí-
tlca; 4. A elel~'Qo de uma teoria; 5. As ciências do direito; 5.1. Dogmáticajurídica;5.2.
Sociologiajurídica; 5.]. Psicologiajurídica; 5.4. Análise do discurso do direito' 5S
Allálisedosdismrsosjurídicos; 6: ADoglnáticajurídica oujurisprndênciaNonll~tiva;
7. Oll!Conhecimentododireitocomoatividadeintelectua~·8.AMetodologiajurídica;
8.1. A descrição de normas; 8.2. A illterpretação; 8.]. O estudo do atoprodutordo
discurso do direito.
1. O USO DOS CRITÉRIOS TEÓRICOS
Como no caso de qualquer outra ciência o objeto foi produzido - ou
delimitado -, em realidade, pela teoria que o fundamenta. Não obstante, logo
após haver produzido o conceito, toda ciência que tenta estudar seu objeto
pressupõe que este é preexistente a atividade intelectual. O cientista apresen-
ta a convicção de que o direito já estava ali, ainda quando para descobri-lo
tenha sido necessário um processo ideal. Normalmente quem pratica uma
ciência ignora que o objeto dela foi construído por uma teoria.
O que realmente ocorre é que após construir seu objeto o cientista tem
de identificar no contínuo discursivo alguma parte que, em conformidade
com o conceito, seja direito e tenha de ser analisado.
Mas bem, embora a atividade dos juristas dificilmente possa ser conside·
rada ciência, de qualquer modo, uma autêntica ciência do direito deve proce-
der, sob certo aspecto, como qualquer outro discurso que pretenda dizer que
um fato "cai" dentro das previsões de um modelo. O enunciado "este é direito
e este outro não é", por mais científico que seja não deixa de ser um ato de
"nomear", isto é, embora o cientista do direito não quisesse fazer o mesmo
que fazem os juristas em geral, de todas maneiras deve produzir um discurso
no qual reputará que certa parte do contínuo discursivo circulante é um caso
do modelo "direito". Dito de outra forma, o cientista do direito deverá produ-
89
zir um discurso no qual usará o signo "direito" para atribuir seu significado a
um referente que será uma parte do discurso total. Estamos, portanto, frente
a uma prática consistente no uso do conceito ou da teoria do ~ireito. Estas :,ã~
as ciências jurídicas. Contudo, o resultado do uso dependera das caractenstl-
cas do que seja utilizado.
Vamos referir-nos freqüentemente a alguns problemas da ciência em
geral, depois a certas ciências jurídicas e, finalmente, a uma disciplina que
chamaremos Análise do Discurso do Direito, na qual tentaremos esclarecer
alguns conceitos que usaremos na crítica jurídica que proporemos.
2. O DISCURSO DA CIÊNCIA
As ciências, todas as ciências, não podem ser outra coisa que discursos.
Podemos falar dos discursos científicos para referir-nos a certo tipo de discur-
sos que foram construídos conforme certas regras, além das gramaticais, que
foram estabelecidas pelos cientistas e que se denominam método científico.
O método científico é, também, por sua vez, outro discurso que pode ser visto
como o código que permite decifrar uma mensagem como "científica". Se o
discurso não se deixa decifrar pelo código então não é ciência.
Este código não é "natural", posto que, como todos os códigos, é um
texto produzido por alguém. O produtor deste código é o conjunto dos indi-
víduos de uma comunidade dedicada a uma prática especial, que é a produção
de discursos descritivos, cujo conjunto é a ciência adjetivada com o objeto
destes discursos: antropológica, jurídica, sociológica, econÔmica.
Os corifeus da ideologia cientificista ocultam esta face humana - por
"histórico" e "social" - da ciência. Pretendem que adoremos um novo fetiche,
o método científico. Fetiche porque, sendo criação humana, como deus ou o
estado, pretendem - pretendem aqueles que fazem o fetiche falar - que se
volte contra seu criador para exigir-lhe adoração e dominá-lo. Antes pretendi-
am que adorássemos somente a verdade, e agora pretendem o mesmo em
relação ao método, que, asseguram, conduz à verdade. Mas a ciência não é
mais que outro discurso ou ideologia formalizada, que se diferencia dos de-
mais apenas em que está construído conforme as regras do código - método
científico - que pretende identificá·lo, compreendê-lo e aceitá-lo como "pala-
vra autorizada".
Segundo uma das regras deste código, o discurso científico deve estar
composto por enunciados descritivos que permitam uma virtual - amai ou
futura _ comprovação empírica. Mais exatamente, o discurso de uma ciência
90
deve estar formado por enunciados que, por uma parte, guardem entre si uma
coerência lógica e que, por outra parte, permitam que pelo menos alguns
destes e~unciados d~senhem experimentos que comprovem ou falsifiquem
as asserçoes. Aquestao de estabelecer a estrutura lógica destes enunciados o
tipo de experimentos a que dão lugar e sua conexão com estes enunciados' e
muitas ou~~s precisões, constit~i a ~arefa da Teoria da Ciência, discipli~a
que pOSSUI dIversas outras denommaçoes (Filosofia da Ciência, Epistemologia,
Teoria do Conhecimento). Esta discussão não é objeto desta pesquisa, embo-
ra, sem dúvida, aqui se adote uma posição filosófica específica. Mas não há
nenhuma justificação científica para adotar uma posição epistemológica e não
outra, já que esta é uma posição teórica quefundamenta a tarefa do cientista
e, como tal, é prévia à prática da ciência. A posição epistemológica aceita
aqui, inspirada na filosofia de Hume, é uma assunção filosófica cuja justifica-
ção está além desta pesquisa. De qualquer modo, é possível dizer algo sobre a
razão pela qual o presente trabalho é uma tentativa de fundamentar a crítica
do direito sobre critérios científicos plausíveis.
3. CIÊNCIA E POLÍTICA
Como a política é uma atividade humana através da qual alguém tenta
impor sua vontade a outro, qualquer coisa que isto seja, a ideologia cientificista
tentou separar a ciência da política. Esta foi a tentativa do pensamento de
direita na América Latina, embora, sem dúvida, não seja uma invenção dos
reacionários americanos, posto não têm tanto talento. Esta é uma tentativa
sobre a qual se assenta o mundo burguês: a ciência, que fundamenta a técnica
que permite a produção da mais-valia é "verdade" porque seus resultados per-
mitem o desenvolvimento das técnicas fabris que são resistentes as disputas
políticas, basta observar que as bombas e os automóveis servem a uns e outros
e que, no entanto, nenhum pôde evitar um dos evidentes resultados da ciên·
cia, isto é, ter transformado o mundo em uma lixeira.
Em realidade, esta ideologia não é conseqüente com o fundamento filo-
sófico desta mesma ciência que tenta pôr a salvo das disputas políticas. Com
efeito, a ciência da qual falamos tem seu fundamento em uma filosofia que, ao
contrário da antiga, privilegia a comprovação experimental em detrimento da
"especulação" que não consegue provar-se "na realidade". Mas a ideologia da
comprovação empírica tem seu fundamento precisamente na idéia de que os
enunciados são sempre provisórios e inseguros: tudo depende de futuras ex-
periências. Precisamente a ciência moderna se baseia no ceticismofilosófico,
91
cuja figura central, segundo minha interpretação da história da filosofia, é
Hume.
Mas bem, se todos os enunciados dependem de experiências históricas,
no sentido de que são produzidas no tempo e no espaço, então não existe a
verdade, mas sim apenas enunciados aos quais, através de outros enunciados,
e sempre provisoriamente, adjudicamos verdade. Ese isto deixava a deus fora
do jogo - posto que não há experiência deste personagem -, isto ~ra tudo o
que a sociedade burguesa necessitava, ou seja, uma ciência que nao se ocu-
passe exclusivamente em proporcionar "verdades", mas sim a base da técnica
que permite gerar mais-valia: as verdades são absolutamente desnecessárias
para o mundo capitalista.
Acontrapartida deste mundo sem verdades é o estado. O capitalismo
necessita muito mais de normas jurídicas e de uma polícia eficaz do que de
verdades, ou melhor, as verdades estão a cargo do estado, que educa e repri-
me. Averdade absoluta é substituída pela técnica útil e o método científico,
enquanto que, por outra parte, a verdade foi convertida em nomla~. ~ ciê~.
cia, portanto, a serviço da técnica, não tem nada que fazer em relaçao a poh·
tica, a cujos atores corresponde estabelecer as normas que regem o uso da
técnica e os regulamentos dos institutos em que a ciência é produzida. E,
então, toda reflexão que tende expressamente à crítica da sociedade e sua
transformação é, por definição, "não científica". O argumento consiste em
fazer crer que a intenção política impede a "objetividade". Com isto a ciência
cria sua contrapartida, a ideologia, que ou consiste em erro ou em nomlas, de
modo que toda "valoração" resulta não cientifica. Enquanto que, as nomlas,
o estado, deixam de ser verdadeiras ou falsas segundo a lógica, agora são,
precisamente por isto, verdades absolutamente invioláveis: as que podem ser
desmentidas são as leis que a ciência enuncia e jamais as que o estado enuncia,
como observou Kelsen (1). E, assim, de uma filosofia de intenções democráti-
cas se obteve uma ciência que condena a toda crítica inconveniente a ser o
outro, "ideologia". O que mais pode querer o poderoso como serviço de parte
daEpistemologia?
Enquanto isto, o relativismo ético se transformou em razão de estado. A
crítica, convertida em ideologia, expulsa do espaço do discurso científico,
condenada a instalar-se no espaço discursivo do poder, agora é reprimida por
não ser científica! Acrítica é, obra da Epistemologia mediante, valoração não
científica, e seu lugar é a política. Mas quando está neste lugar, disposta a
1 - KELSEN,H.,SociedadyNaturaleza,BuenosAires,Ed.Depalma, 1945.
92
competir com o discurso do poder, resulta que este pode reprimi-la precisa-
menteporque é mentira, porque não é ciência, porque é ideologia.
O autêntico corolário da filosofia modema devia ser outro, de que a
ciência se compõe de enunciados descritivos provisórios e sempre relativos
em relação às experiências limitadas que os apóiam, enunciados que em sua
vida social se encontram freqüentemente em competição com outros que são
contraditórios com eles e que também se apresentam com pretensões cientí-
ficas. Quem é o árbitro ou o deus encarregado de pôr termo às diferenças? "A
experiência", respondem os corifeus do cientificismo. Sim, mas acaso aexpe-
riência não tem limites? Acaso a experiência não é de alguém? Acaso as expe-
riências não são limitadas no tempo e no espaço? E, finalmente, o que é uma
experiência senão um discurso com o qual "alguém" diz que sua experiência
"comprova" um enunciado porque sua experiência estava prevista no enunci-
ado? Se há algo que é intransferível é uma "experiência" ! Salvo que se parta da
suposição, metafisica, de que todos os seres humanos dispõem do mesmo
mecanismo sensorial, motivo pelo qual as experiências são idênticas, como
anteriormente supuseram os gregos, metafisicos por excelência, a existência
de um Logos do qual todos compartilhamos.
Os indivíduos que argumentam sobre o absolutismo da experiência pa-
recem acreditar, ou querem fazer crer que acreditam, que a "objetividade" das
experiências, ou seja, sua intersubjetividade, não é produto da convenção
entre os cientistas, ou melhor, produto do enunciado, aceito pela comunida-
de científica, de que certas experiências pessoais são convencionalmente acei-
tas como extensíveis a outros e que constituem os fatos que comprovam cer-
tos enunciados. Mas em nenhum momento saímos do mundo dos enuncia-
dos, do mundo do sentido atribuído ao mundo pelos homens, neste caso os
cientistas. Por qual razão, então, tanta turbação em relação a ciência e seu
apoio empírico, essencialmente distinta da ideologia, isto é, da política? A
única explicação é que os cientistas e os filósofos que os "fundamentam" com
suas epistemologias estão plenamente instalados na divisão do trabalho entre
ciência e normas, entre o que fundamenta a técnica e o que permite seu apro-
veitamento, o estado.
Mas esta é apenas um face da questão. Aoutra face é que a divisão entre
enunciados científicos e normas é um artificio que oculta o poder que se
exerce no espaço supostamente anódino da ciência. Precisamente porque os
enunciados científicos estão sempre em competição com outros que também
se apresentam com a mesma pretensão e devido a que a ciência está a serviço
da técnica e esta, por sua vez, a serviço da produção da mais-valia, a ciência
é um espaço ferreamente regulamentado. Mas, desde logo, como os
93
 positivistas fizeram notar, as normas são semprepositivas, ou seja, "alguém"
as produz e outro "alguém" as obedece. O resultado é que a famosa ciência
não difere do "lugar" no qual ela ocorre, isto é, nos institutos científicos a
quem o poder - o estado, as universidades, as editoras, as revistas - confere
a palavra. A ciência não pode ser "descontextualizada", ela somente existe
nos lugares designados pelo estado para o seu desenvolvimento e apenas como
prisioneira das nomlas - e já não estou me referindo às regras do método
senão às regras de caráter jurídico que regem estes lugares - estabelecidas
por aqueles que dirigem estes espaços e ocupam tais postos nem sempre por
razões relacionadas com suas contribuições científicas. As normas da ativida-
de científica criam, como as normas jurídicas criam o espaço do estado, o
lugar e os funcionários da palavra que dizem o que é ciência e o que é ideolo-
gia, o que se pode aceitar e o que se pode reprimir. Este espaço, estas nomlas,
estas regras do jogo, existem, embora o lastime muito. Portanto, estamos au-
torizados a eleger o campo da confrontação, o da ciência e o da política. Te-
mos direito a eleger instalar·nos no primeiro ao mesmo tempo que denuncia-
mos seu radical sentido político. Não acreditamos na pureza da ciência, mas
nem por isto renunciaremos a medir-nos com outras posições científicas, e
ainda aceitando suas condições. Esta é a tentativa. Não tem porque ser defini-
tiva, a última. Os únicos que tem a última palavra, há muito pronunciada, são
eles, os juristas tradicionais.
Esta pesquisa, portanto, tem duas faces: por uma parte quer fazer com
que seus resultados disputem com os da ciência oficial do direito, aceitando
suas condições metodológicas, mas denunciando sua mentirosa condição de
estar além da política. Por um lado não aceita que os enunciados científicos
estão fora do mercado e, por outro lado, pretende instalar-se neste mercado
aceitando suas regras. Por um lado qualifica a ciência de discurso discutível
submetido a certas regras e, por outro, pretende discutir seus resultados sujei-
tando-se a estas mesmas regras. Por um lado quer denunciar que toda ciência
está instalada na competição retórica e, aceitando isto, quer mostrar que a
ciência oficial é apologética - e não "mentira" - do estado: quer ganhar·lhe,
não desmenti-Ia.
Obviamente, esta tentativa não pretende reconhecimento por parte
daqueles que, com infinita arrogância, se apresentam como porta·vozes divi-
nos da ciência do direito, ao contrário, tem claramente o objetivo de ganhar-
lhes o auditório e a convicção de que algumas afirmações podem ser refutadas
de modo plausível, o que os obrigará a entrar novamente em campo buscando
um novo Consenso.
A melhor prova do caráter político da ciência jurídica está na resistência
de seus mentores em permitir que os seus competidores tenham acesso aos
94
centro.s de pesquisa que con~r~lam e não em que resistam em aceitar qualquer
enunCla?o que ponha em duvIda sua mensagem principal: "este direito, este
estado, e o que corresponde a estas relações sociais e, portanto, éjusto".
4. A ELEIÇÃO DE UMA TEORIA
A ciência é um discurso como qualquer outro, que pretende ser descri-
tivo, e ao que seu autor tenta sujeitar a certas regras estabelecidas por outro
discurso chamado "método científico". Este discurso, segundo a filosofia mo-
der~a, deve poder ser contrastado com outros discursos aos que atribui o
carater de "comprovações empíricas". Mas como o objetivo de todo discurso
científico é político, ainda mais tratando-se de ciências sociais, então a ciência
depende da teoria que a fundamenta. Existe alguma razão mais plausível que
outra para eleger uma teoria que não seja o convencimento subjetivo do cien.
tista?
No caso da análise da ideologia jurídica qual será o critério para dizer
que o direito é "mentiroso"? Não há outro critério possível que o de alguma
teoria sociológica prévia, e há algumas que são francamente apologéticas do
poder e do capitalismo assim como também há as que são críticas. A eleição se
produz, finalmente, desde um ponto de vista ético. Aqueles que, como nós,
querem modificar o mundo porque o consideramos injusto, adotam teorias
d~ segundo tipo, mas sempre partindo do convencimento .de que o mundo
nao tem centro, de que o mundo, conforme esta posição ética, não tem um
ponto central produtor do sentido. Isto significa que todos os discursos nave.
g~m no terreno dapolítica, que seu prestígio depende dos próprios homens e
nao da natureza ou de deus, e que aceitar um discurso em lugar de outro é,
finalmente, uma opção ética.
Muitos marxistas pensam que do que se trata é de provar que a única
ciência é a que eles professam, que a ciência social somente pode ser aquela
inspirada em Marx e, assim, tratam de desalojar a apologia do capitalismo de
seu lugar de preponderância nos institutos universitários e na cultura em ge·
ral. Não obstante, isto mais parece uma ilusão, pois se pudessem fazer isto
seria porque já disporiam do poder. Éabsurdo, desde o ponto de vista marxis·
ta, supor que uma ciência social inspirada em Marx possa ser hegemônica,
pois como pode ser hegemônica uma ciência baseada em uma visão do muno
do que não é hegemônica? Então, não pode tratar·se de desalojar aos outros
do poder cultural, deve tratar·se de outra coisa. Deve tratar-se de uma luta
ideológica que somente pode terminar com a transformação da sociedade
95
capitalista em algu~a out~a coisa, qu~ Marx pensav~ que era o s_ocialis~~. tíficos. Isto nos permitiria desenhar o seguinte panorama das ciências "juódi.
Contudo, enquanto Isto nao ocorra, nao pode haver demonstraçao defimtl- cas", ou seja, dos discursos que tem como objeto o direito, o discurso juódico
van da verdade acerca da sociedade e do seu direito, ao contrário, em vez do e/ou suas causas e efeitos:
combate pelo triunfo final, do que se trata é de desmontar o fetichismo do
mundo com centro, dirigido pela razão, da qual a ciência é a porta-voz. Não
entendo porque alguns marxistas querem substituir uma razão por outra. Que 5.1. Dogmática jurídica
exista uma razão, mas agora "marxista", não é sinal alvissareiro para este mun-
do que supostamente desejamos construir. O que se deve procurar é precisa- Kelsen, certa vez, para diferenciá-la dajurisprudência Sodológica (2), a
mente denunciar que toda razão é uma construção que não tem nenhum direi- denominouDogmáticajurídica oujurisprudência Normativa. Este seria um
to melhor que outra para proclamar-se a única. discurso, prestigiado por sua sujeição às regras produzidas pela Teoria Geral
Portanto, o ponto central é que consigamos, sem desalojar ninguém, do Direito, cujo objeto estaria constituído, especificamente, pelo sentido
obrigar a competir na arena política. Trata-se de uma luta ideológica e não de deôntico do direito. .
uma ciência que descobre a razão melhor que outra. Partimos, precisamente,
do lado oposto ao que parte a ciência oficial e apologética do capitalismo,
partimos da proclamação do sentido ético da eleição capitalista e não de sua 5.2. Sociologiajuridica
negação. Quanto ao que resta, a tarefa é a competição com a apologia da
ordem capitalista. Trata-se é de baixá-los à política e não de desalojá-los da
O objeto desta ciência são as causas e/ou efeitos do discurso do direito
ciência para ocupar seu lugar.
e não o próprio discurso do direito, seu objeto são os "comportamentos reais"
ou condutas. Se em lugar de buscar as causas do direito conforme métodos
sociológicos - de alguma teoria sociológica admitida previamente - o fizésse.
5. AS CIÊNCIAS DO DIREITO mos conforme métodos próprios da História, então estaríamos em presença
da História do Direito.
Uma vez aceito um conceito de ciência como discurso socialmente pres-
tigioso porque respeita regras previamente formuladas em outros discursos
prévios, não há razão para não aceitar que possam existir discursos acerca do 5.3. Psicologiajuridica
direito que cumpram os requisitos estabelecidos pelo discurso prévio chama-
do "método científico", reconhecido pela comunidade de estudiosos dedica-
Esta ciência seria uma variante da anterior se a busca de causas e/ou
dos a esta atividade.
efeitos do discurso do direito se realizasse a partir de teorias e conforme pro-
Mas bem, sendo o direito um discurso, pode existir discursos científicos
cedimentos próprios de alguma tendência da Psicologia previamente aceita.
sobre ele - sujeitos às regras -, e discursos não científicos, ou seja, não sujei-
tos a estas regras, assim como entre os cientistas pode existir discursos acerca
das normas e discursos acerca das causas e/ou da eficácia ou dos efeitos destas
5.4. Análise do discurso do direito
normas. Também poderia existir discursos científicos que tenham como obje-
to os discursos acerca do direito, tanto os científicos como os não científicos.
Esta disciplina consistiria em um estudo do direito como discurso. Ao
Em ambos casos se trataria de ciências sobre a ideologia jurídica, mas no pri·
que parece, esta ciência deve ser considerada uma disciplina que apela adis·
meiro caso se trataria do discurso acerca da ciência do direito, e no segundo
caso se trataria do estudo da ideologia juódica não científica.
2 - •Ajurisprudência nonnativadescreveseu objeto particularcomo qualqueroutra ciência empírica.
Em outros termos, e isto é o que nos interessa aqui, poderiam existir Mas seu objeto está constituído por nonnas e não por tipos de comportamento real", Teoria General
meta-discursos científicos - ciências - acerca dos discursos juódicos não cien- delDerechoyelEstado, México, UNAM, 1969, p.194.

96
97
 · t ciências e paradigmas teóricos (3). Resulta prematuro qualificar este
tIO as S .1 . d
tipo de trabalho, no qual se insere a present~ p~s~uisa, c~n:o emw O?t~ ~
Direito ou Semiótica]urídica, devi~o a propna IOde~ntçao destas dlscl~lt­
nas de recente aparição (4). O certo e que parte do obJeto deste trabalho e a
produção de elemento~ ~etodol~gicos para ~m~ análise crítica do que cha·
maremos sentido ideologlco do dIscurso do dIreIto.
5.5. Análise dos discursosjurídicos
Esta disciplina, como a anterior, seria uma investigação científica, mas
agora acerca dos discursos produzidos por aqueles quefalam do dir~ito, cien-
tificamente ou não, em relação ao qual valem as mesmas precauçoes que a
respeito da análise do discurso do direito. Isto constituiria a análise crítica da
ideologia jurídica. Para isto distinguiremos ideologia do direito - ou sentido
ideológico do direito - de ideologia jurídica. O interesse no estudo destes
meta-discursos acerca do direito reside em que também constituem formidá-
veis instrumentos políticos para aqueles que os produzem mas, sobretudo,
para aqueles que os utilizam na tarefa diária de reproduzir a hegemonia que
possuem. Assim, o estudo destes meta-discursos, quer sejam científicos quer
não, constitui estudo do exercício do poder em uma sociedade.
Neste momento, entre estas ciências, nos interessa a Dogmática]urí-
dica e a análise do discurso do direito. Vejamos por qual motivo.
6. A DOGMÁTICA JURÍDICA OU
JURISPRUDÊNCIA NORMATIVA
ADogmática]urídica usa o conceito "direito" para indicar no contínuo
discursivo qual fração pode ser assim denominada. Mas se o direito é tal ape-
nas quando é reconhecido, e o reconhecimento é umfato, igual que a produ-
ção do discurso, ao que parece estamos frente uma ciência de vocação empírica
3 - Veja-se Maingueneau, Dominique,Introducci6n a los métodos de análisis dei discurso, Buenos
Aires, Ed. Hachette, 1980. Na "introducción" encontro elementos para ser prudente na qualifICação
desta tarefa intelectua1.
4 - As indecisões metodológicas destas disciplinas podem ser encontradas em um resumo de suas
distintas tendências em CARRIÓN WAM, Roqu<; Semi6ticaJuridial, México, UNAM (Coord. de Difusión
Culrural),1989.
98
porque, como dissemos, o reconhecimento é a aceitação de que o discurso
autorizante ou normativo é, por sua vez, autorizado. Mas bem, como percebe·
mos a aceitação do discurso autorizante prévio? O único dado empírico que
nos permite tal percepção é a obediência a norma autorizada, e isto é a eficá-
cia: o signo, empírico diríamos, aindicaçâo, de que quem produziu a norma é
aceito como autorizado pelo dominado, ou seja, como sinal de que o dominador
exerce o poder, de que tem hegemonia sobre o que obedece. Finalmente, o
discurso do direito, seu reconhecimento, sua diferenciação em relação a ou·
tros discursos, depende da observação de condutas. Aqui é onde o
normativismo e o realismo se dão a mão.
Tudo o que dissemos anteriormente é um conjunto de critérios produ-
zidos nesta sede teórica. Mas, como procede, como utiliza estes critérios, o
cientista do direito ou o analista do discurso jurídico ou, finalmente, um críti·
co do direito com pretensões científicas?
7. O RECONHECIMENTO DO DIREITO COMO
ATIVIDADE INTELECTIJAL
Tivemos a oportunidade de analisar a questão do reconhecimento do
direito. Em primeiro lugar, o reconhecimento por parte dos receptores do
discurso e a generalização deste reconhecimento. Vimos que o direito é direi·
to porque, como discurso, é aceito por alguém, ou seja, por cidadãos, por
funcionários e, especialmente, por estes órgãos estatais que têm o mando das
forças repressivas. Em segundo lugar, vimos a questão do reconhecimento do
direito por parte dos juristas, que adotam o ponto de vista interno. Vejamos
agora a questão do reconhecimento do direito desde o ponto de vista científi-
co, que não é o mesmo. Aqui adotamos expressamente a atitude de negar que
seja científico o reconhecimento que os juristas fazem do direito. Mas veja-
mos qual é a conseqüência social do reconhecimento intelectual- ou "cientí-
fico" - do direito.
O cientista do direito, tal como interessa a quem tem o poder e quisesse
seguir sendo hegemônico, tem como objetivo estabelecer "cientificamente"
qual é o direito "válido" - o que deve acatar·se -. Mas para dizer qual é o
direito válido deve dizer ou indicar tanto o funcionário - "indivíduo autoriza-
do" - como o sentido "autorizado". Com isto indica o texto onde está "o que
se deve fazer". Depois virá alguém, se não o faz o próprio "cientista", que se
encarregue de dizer que aquilo que se "deve" fazer é, além disto, moralmente
devido ou "bom".
99
 o analista do discurso jurídico que quisesse escapar da cilada
apologética deveria atuar como um antropólogo que observa um grupo social
ao qual ele não pertence para averiguar quais são as normas válidas. Adotará,
segundo minha compreensão de Hart, o ponto de vista externo.
Mas o crítico do direito age como o jurista, embora sua intenção seja
precisamente não apologética, ou seja, crítica, tanto do direito como da soci·
edade que o gera. Não se supõe que o crítico do direito adote uma posição
externa porque, diferentemente do cientista que se autoprociama produtor
da verdade "objetiva", pense a si mesmo como sujeito as normas que quer
denunciar devido a que as considera moralmente perversas. Aqui não há enga·
no. Mas, de qualquer modo, para identificar o discurso submetido à crítica é
necessário que faça o esforço de adotar a posição do observador que não é
nem produtor nem receptor da mensagem.
É importante ressaltar que, qualquer que seja a posição do pesquisador,
de todas formas sempre será a de alguém que usa os critérios de identificação
propostos aqui e que, além disso, tratando·se do uso dos critérios científicos
estamos sempre frente a uma decisão do cientista ou do crítico.
Esta decisão consiste em aplicar os critérios de reconhecimento a cer·
tosfatos. Estes fatos são: a) A produção de um discurso; b) A recepção deste
discurso como direito. Vimos que aquilo que o observador faz é um ato de
nomear ou adjudicar sentido. Aqui, o que o observador "independente" faz é
decidir se o fato de produção de um discurso "cai" dentro das previsões de um
discurso prévio. Se o observador decide que "cai", então terá adjudicado ao
discurso a qualidade de haver sido produzido por um funcionário ou, o que é
o mesmo, terá decidido que este indivíduo é o funcionário que poderia produ·
zi·lo. Se decide o contrário, então, ao não adjudicar tal sentido ao discurso,
nega ao indivíduo sua pretensão de ser funcionário ou sua pretensão de, seno
do funcionário, ter produzido o discurso que lhe estava autorizado. O cientis·
ta toma esta decisão procedendo a uma observação e a uma adjudicação de
sentido ao fato observado. Não obstante, é necessário notar que outra coisa
distinta é analisar o conteúdo do discurso, explicá·lo, explicitá·lo, comentá·lo,
ou outra das atividades que realizam os cientistas.
Além de adjudicar sentido à produção do discurso o cientista deve pro·
ceder a outra observação que é a da recepção. Se o direito exige reconheci·
menta, então é necessário decidir quais fatos empíricos serão considerados
pelo cientista como indicadores deste ato mental que é o reconhecimento. A
melhor possibilidade, até agora, é a de ver a obediência como o fato que
indicará o reconhecimento do discurso como direito. Isto foi chamado pela
teoria kelseniana como "eficácia do direito". O que desejo assinalar aqui é que
100
~ma ciência que procedesse deste mo~o seria uma ciência que interpreta:
Interpreta certos fatos como casos do tIpO de fatos descritos em uma norma.
Bem, e como toda interpretação é um ato político, também o reconhecimento
"científico" do direito é um ato político ou, dito de outra maneira uma ciência
jurídica dogmática, independente, objetiva, é impossível. '
A Teoria Pura do Direito resolve o problema do reconhecimento de
normas com o recurso a eficácia, isto é, uma norma, por exemplo, que auto.
riza o produtor do direito é válida se pertence a um sistema eficaz, o que
devolve o problema da análise do texto em si ao contexto de produção.
"As normas de um ordenamento jurídico positivo valem porque a nor.
ma fundamental básica, que é a regra de base de sua produção, é pressuposta
como válida e não porque ela seja eficaz. Mas aquelas normas somente tem
validez quando (ou seja, enquanto) este ordenamento jurídico for eficaz." (;)
Em outras palavras, a norma que autoriza o presidente a ditar certo de.
creta, norma em virtude da qual reconheceremos como discurso do direito
aquele produzido pelo indivíduo que ocupa este cargo, é uma norma válida
apenas enquanto é eficaz o ordenamento jurídico do qual forma parte esta
norma autorizadora do discUrso do presidente. Mas bem, quando este
ordenamento jurídico deixa de ser eficaz e, portanto, válido? A resposta pare.
ce conduzir a uma petição de princípios: um ordenamento é válido quando as
norn1as que o compõe são eficazes: "Um ordenamento jurídico é considerado
válido quando suas normas, em termos gerais, são eficazes, ou seja, quando de
fato são acatadas e aplicadas" (Idem).
A aparente petição de princípios constitui precisamente a crítica do
direito: o direito não se baseia em nada que não seja a ameaça de utilizar a
força. Quando a ameaça cumpre sua função estamos frente ao fenômeno cha.
mado eficácia do discurso do direito, e a eficácia, desde um ponto de vista
inspirado em Gramsci, é o próprio signo ou indicador da hegemonia. Quem
consegue a eficácia para o discurso do direito que produz mantém a hegemonia
sobre aqueles que obedecem, quer sejam os cidadãos ou os corpos armados,
cuja possibilidade de violência - "capacidade de fogo" - é a que coage aos
primeiros. Onde há eficácia há hegemonia. Quem dá o sentido tem o poder.
"Dar o sentido" é ter um discurso eficaz.
Desde este ponto é possível concluir que o reconhecimento do discur.
so do direito será, definitivamente, sempre dependente de uma decisão a caro
go do cientista, do analista ou do crítico, que ficariam à mercê de um estudo
5 - KELSEN, H., TeOliaPuradelDerecho, cit p. 224.
101
sociológico acerca da eficácia do sistema jurídico. Este novo e, ao parecer,
último critério ao qual nos convida Kelsen com sua proposta sobre a validez
de um ordenamento jurídico seria também, ao que parece, um critério prag·
mático. Não obstante, deixaremos para outros a resolução do problema dos
limites entre a Sociologia e a Pragmática. O que certamente parece que
Kelsen propõe, contrariamente ao que se costuma dizer da Teoria Pura, é
que a jurisprudência depende da Sociologia jurídica. Se o que é direito
apenas pode ser decidido após averiguar se um sistema é eficaz, como poderia
fazer-se Ciência do Direito sem antes fazer Sociologia do Direito?
Contudo, estas dificuldades não são levadas em conta pelos cientistas
oficiais do direito. Eles dizem fazer ciência e, além disso, às vezes, dizem acei·
tar a Teoria Pura do Direito e descrever normas "sem misturar-se com polí-
tica". Eles somente descrevem. Segundo eles. Mas a "ciência" que denomina-
mos "Dogmáticajurídica", e com as pretensões de objetividade que procla-
mam aqueles que a cultuam, em verdade, não se pratica em nenhuma parte.
Se supõe que deveria ser uma ciência dedicada e limitada a descrever normas
jurídicas, sem julgá·las, como queria Kelsen.
Mas esta ciência é impossível por várias razões. Em primeiro lugar por-
que não é de esperar que os juristas renunciem alguma vez
"ao arraigado costume de defender exigências políticas em nome da
ciência do direito... exigências políticas que apenas possuem um caráter
supremamente subjetivo ainda quando, com a maior boa fé, apareçam como
o ideal de uma religião, de uma nação ou de uma classe" (6)
Além disto, o próprio Kelsen, que postulava esta ciência "pura", mostra·
va em 1934 - data do prólogo à primeira edição - seu pessimismo acerca de
que realmente pudesse desenvolver-se tal ciência: "O ideal de uma ciência
objetiva do direito e o estado somente tem perspectivas de um reconheci·
menta geral em um período de equilíbrio social" (idem, p. 12).
Sem dúvida, por "período de desequilíbrio" Kelsen pensava no nazismo
iminente. Mas a situação parece não ter mudado muito, pois, ao menos, não
estamos em vésperas de nenhum período de "equilíbrio social", posto que o
capitalismo parece dedicado a demonstrar que o mais longe onde pode che-
gar é a manter a mais da metade da população mundial em estado de fome. Por
outro lado, os juristas parecem seguir sendo os mesmos de então, dos quais
Kelsen disse que "não há, em geral, poder algum ao que não estejam dispostos
a oferecer·se", coisa que conhecemos bem aqueles que vimos que a nenhuma
6 - Teoríapura..., cito p. 10.
102
~it~dura, por sanguinária q~e tenha sido, lhe faltou uma boa equipe de sábios
Ju?stas prontos para assumIr o cargo de magistrados, da suprema corte para
baIXO.
Mas há algo mais, a ciência postulada por Kelsen é impossível porque
dizer que um enunciado é uma norma é reconhecer, neste mesmo ato, que
quem a produziu:
• tinha a faculdade para fazê-lo e,
• atuou conforme estabelecem as normas que lhe davam esta faculda.
de.
Porque se não tinha esta faculdade ou não procedeu como estava pre.
visto, (c/r. supra, capítulo terceiro) o que foi produzido não é uma norma.
Portanto, dizer que certo enunciado é uma norma é o mesmo que dizer que
quem o produziu poderia produzir este sentido porque é o indivíduo indica-
do, e que produziu o sentido autorizado através de condutas que eram previs-
tas pela nornla superior. Isto é justificar o poder de quem pretende tê-lo. Já
vimos isto. Mas os juristas acreditam que praticam esta ciência pelo fato de
que - dizem -, descrevem normas sem pronunciar-se acerca de sua justiça ou
legitimidade, isto é falso. Apenas pelo fato de declarar a validez de uma nornla
se passa a dar por certo que quem ditou tal norma era o indivíduo que poderia
ditá-la e que atuou "confornle o direito", como gostam de dizer. Isto significa
realizar um ato político de confirmação do direito ao poder de quem realmen.
te exerce o poder. TrJta-se de uma interpretação do discurso do direito, que
é sempre um ato político.
Uma ciência como aDogmáticajurídica ou, mais tradicionalmente ain·
da, jurisprudência, seria lima pretensa ciência que, com ajuda da Lógica,
teria por objeto expor, tornar visível, revelar, o sentido deôntico do discurso
jurídico que analisa. Mas aqueles que dizem realizar esta tarefa, em realidade,
não se limitam a isto, pois também produzem discursos sobre estas normas,
dando sobre elas a explicação que estimam pertinente, incluída a interpreta-
ção que estimam correta. Com isto, se colocaram como possível objeto do
estudo da ideologia jurídica, já que produziram ideologias acerca do direito.
Talvez seja conveniente sublinhar que, pelo visto, existem dois tipos de
Dogmáticajurídica, a que se pratica e a que deveria ser praticada, ou, talvez
melhor ainda, que existe uma que se pratica e que não existe a que seria
científica devido a que ao indicar as normas válidas, e apenas por isto, já esta·
ria interpretando o direito.
103
 8. A METODOLOGIA JURÍDICA
ADogmáticajurídica constitui, ou deveria constituir, o discurso jurídi-
co-científico. Mas há outro discurso, o que desenhou as regras a que este
discurso deve sujeitar-se, que é o da Metodologia jurídica, um discurso pré-
científico que pretende estabelecer as regras às quais a Dogmática jurídica
deveria sujeitar-se.
Estas regras são obtidas a partir de concepções prévias acerca da ciência
e do direito em geral, ou seja, daEpistemologia e da Teoria Geral do Direito.
mas assim como há várias concepções epistemológicas e teóricas, também há
várias Metodologias.
Pode ser que para alguns aMetodologia não seja realmente uma ciência
porque éprescritiva do que se deve fazer para produzir uma Dogmáticajurí-
dica realmente científica. Em tal caso aEpistemologia é que seria "descritiva"
porque se limitaria a estudar o que os cientistas fazem (7), ao menos esta
parece ser a posição daqueles que falam da "ciência do direito" como sendo o
que atualmente fazem os juristas. Se isto é assim, se a Epistemologia se limita
a descrever o que estes supostos cientistas fazem, então realmente parece ser
descritiva, embora se pudesse pensar que caso se ocupe do que fazem é para
logo poder dizer como se faz e, portanto, teria um objetivo prescritivo. Por
minha parte prefiro chamar Epistemologia a uma disciplina que tem como
objeto a reflexão acerca do fundamento dos conhecimentos, entre os quais o
científico. Em tal caso me parece um discurso prescritivo, posto que propor-
ciona os elementos teóricos daMetodologia da Ciência.
Mas bem, se há um estudo do que os fazem juristas, e se o que fazem é
denominado ab-initio "ciência", então parece um estudo dedicado a justifi-
car, dar status de ciência, aos discursos dos juristas. Isto parece mais a apolo-
gia da função social destes manipuladores do direito do que uma tarefa que
mereça algo distinto de uma cótica.
Porque, com efeito, se pode observar que há uma tão obstinada quant?
inexplicável tendência a buscar a cientificidade da tarefa dos juristas. E
inexplicável porque não se entende porque é necessário ver como ciência o
que fazem quando, de antemão, se sabe que não existe o tipo de juristas inte-
7 - "Correspondeà Filosofia do Direito elucidar os critérios de identificação que os cientistasutüizam
de fato para identificar os enunciados válidos, ou seja, os critérios efetivamentevigentes em uma dada
comunidade", ALCHURRÓN y BULYGIN, lntroducdón a la metodologia de las cienciasjurídicasy
sociales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1975, p. 121. Os autores denominan Filoso/ia do Direito e não
Epistemologiajurídica à disciplina encarregada de descrever - "elucidar" - o que os cientistas
fazem.
104
ressados em fazê-lo. Porque não limitar-se, como Kelsen, a dizer como deve-
ria proceder quem quisesse fazer ciência?
Entretanto, a maioria dos autores que se ocupam desta questão come-
çam sua argumentação buscando a ciência do direito na linguagem dos juris-
tas. C~meçam perguntando-se o que fazem estes personagens, como se de
antemao soubessem que ali encontrarão a ciência do direito. Dito de outra
maneira, dão por certo e seguro que os discursos dos juristas são científicos
afirmação que não tem nenhum fundamento, e que não conduz a outra cois~
senão a mostrar este conhecimento como científico. Seria possível, ao contrá-
rio, que fosse estabelecido o critério da cientificidade e logo utilizá-lo para
avaliar a cientificidade desta tarefa dos juristas. Porque não fazê-lo? Talvez a
resposta seja a de Bobbio: é que com este procedimento o que se alcançou foi
uma separação lamentável entre o que se faz e o que deveria ser feito:
"Trata-se do que anteriormente denominei típica 'duplicação' do saber
na esfera da experiência jurídica: aberto em um determinado peóodo históri-
co uma contradição - que parece irredutível - entre a concepção da ciência
e a prática do jurista, vai se desenvolvendo, por um lado, umajurisprudência
que não é ciência e, por outro, uma ciência que em si mesmajá não tem nada
que ver com ajurisprudência (e com a qual os juristas geralmente não sabem
o quer fazer). Em outras palavras, com isto se quer dizer que no mesmo mo-
mento em que se reconhece a existência da contradição entre ciência e juris-
prudência, esta contradição em vez de conduzir à tentativa de reduzir a juris-
prudência à ciência tem como conseqüência o traslado do ideal científico
para além da jurisprudência, o que leva à construção de uma ciência do Direi-
to distinta da jurisprudência." (8)
Sim, mas porque aquilo que os juristas fazem deve ser ciência nem que
seja a força? Porque há que "tentar reduzir a jurisprudência à ciência"? Seria
bom que os juristas o conseguissem, mas caso não o consigam não seria me-
lhor a cótica de sua prática apologética que proporcionar-lhes, além disto, o
prestígio da ciência? Porque todos estes esforços não são conduzidos a mos-
trar que aquilo que os juristas fazem a cada momento não é científico, que não
há pureza possível tratando-se do estudo do poder? Não se entende porque
tantos esforços para fundamentar uma ciência que ninguém quer praticar.
8 - BOBBI0, N., "Ciencia dei Derecho y análisis deIlenguage", em Contribución..., cito p. 175.
10;
 8.1. A descrição de normas
Se insiste que aDogmáticajuridicase limita à "descrição" e "sistematiza-
ção" de normas. Por exemplo:
"Os filósofos do direito parecem estar de acordo em que a tarefa ou,
pelo menos, a mais importante tarefa da ciência jurídica, consiste na descri-
ção do direito positivo e sua apresentação em forma ordenada ou 'sistemáti-
ca'" (9)
8.2. A interpretação
Mas, além disto, para alguns, a Dogmáticajurídica também inclui a in-
terpretação do discurso do direito.
"À primeira vista parece claro que a descrição do direito não consiste na
mera transcrição das leis e das outras normas jurídicas, mas sim que com-
preende, além disso, a operação que os juristas denominam vagamente "inter-
pretação" e que consiste, fundamentalmente, na determinação das conse-
qüências que se derivam de tais nomlas" (idem).
Mas para outros, começando por Kelsen, a interpretação não pode ser
tarefa científica porque implica um ingrediente subjetivo e, portanto, é uma
atividade política:
"A interpretação jurídico-científica apenas pode limitar-se à exposição
dos significados possíveis de uma nomla jurídica... não pode adotar nenhuma
decisão entre as possibilidades expostas, tendo que deixar esta decisão ao
órgão jurídico competente... o escritor que em seu comentário caracteriza
uma determinada interpretação, entrevárias possíveis, como a única 'correta'
não cumpre uma função científico-jurídica, mas sim uma função jurídico-polí-
tica" (lO).
Mas como os significados das palavras são virtualmente indetemlinados,
a interpretação como exposição de possibilidades de significação é, em igual
grau, impossível. Por outra parte, segundo Kelsen, o fato de que seja eleita
uma entre as possíveis interpretações já constitui um ato político. Em troca,
para aqueles que sustentam que a Dogmáticajurídica inclui a interpretação,
precisamente do que se trata é de determinar as conseqüências das normas
9 - ALCHURRÓN YBVLYGIN, Introducci6n. .., cito p. 113.
10 - KELSEN, H., Teoria Pura..., cito p. 356.
106
(não se compreenderia uma tarefa científica que não "determine" nada). Epor
determinar não pode entender-se uma mera exposição de possibilidades.
8.]. O estudo do ato produtor do discurso do direito
O desacordo entre as distintas metodologias jurídicas vai mais além:
para alguns aDogmáticajurídica inclui o estudo do ato de produção das nor-
mas a descrever, enquanto para outros não inclui tal estudo:
"Há que manter fimle aquela consideração do objeto com base na qual
não há jurisprudência fora da regra e do regulado, e de que tudo o que está
antes da regra (fundamento ou origem) não pertence ao estudo do jurista."
(lI)
O estudo deste ato é a confimlação - ou negação - de sua legitimidade.
Estimo que todas as tentativas de retirar da Dogmática a função de estudar a
origem das normas é uma tentativa crítica que deseja retirar do poder o auxí-
lio de uma ciência que se dedica a explicar que aquilo que "alguém" diz que
deve ser tem, além disso, o apoio do direito (a dizê-lo).
Entretanto, apesar desta tentativa crítica, o estudo do ato produtor do
direito está implícito no discurso daqueles que querem limitar aDogmática à
mera descrição. Vejamos outra vez o motivo.
A Dogmática - se diz - deve estabelecer quais são as normas válidas,
mas para isto é necessário contar com regras de reconhecimento ou critérios
de identificação deste objeto científico.
"Para identificar os enunciados válidos os juristas usam certos critérios,
aos quais chamaremos critérios de identificação." (12)
Estes critérios de identificação compreendem as denominadas regras
de admissão e de exclusão, das quais se diz que definem a noção de enunciado
de direito válido (idem, p. 119), ou seja, um enunciado será considerado obje-
to desta ciência - isto é, é norma válida - se puder ser considerado como
subsumível nas "definições" que constituem as regras de reconhecimento.
Note-se que o critério de reconhecimento é apresentado como definição e
não como norma de competência, e isto
"porque na filosofia do direito existe certa tendência a identificar os
critérios de validez com as normas de competência. " (idem, p. 120)
II - BOBBIO, N., "Ciencia deI Derecho... ~ cito p. 185.
12 - ALCHURRÓNyBULYGIN,Introducci6n...,cit.p.115.
107
 Mas há uma importante diferença: as normas de competência permitem
criar novas normas, enquanto os critérios de identificação são "definições"
que não introduzem novas normas em um sistema.
"Um exemplo aclarará o que dissemos. Uma regra de admissão que a
legislação institui... como fonte de enunciados válidos pode ter a seguinte
forma: a) Todos os enunciados que pertencem ao conjunto C (vgr. uma Cons·
tituição) são válidos. b) Se existe um enunciadoválido que autoriza (ou permi-
te) a uma autoridade normativa x formular o enunciado p, e x formulou p,
então p é válido. C) Todos os enunciados que são conseqüência (se inferem
de) dos enunciados válidos, são válidos... Como se perceberá facilmente, a
regra b) faz expressa referência às normas de competência. Para estabelecer
a validez de um enunciado é necessário, então, conhecer o conteúdo de cer·
tas normas de competência. Mas as regras a), b) e c) são apenas meras defini·
ções e não normas de conduta." (idem)
Efetivamente, há diferença entre critérios de reconhecimento e normas
de competência, mas este não é o ponto. Aquestão é que ao usar o critério de
definição - que é o que o "cientista" do direito faz -se reconhece não somen·
te a existência da norma de competência mas o quão apropriado é o seu uso.
Aprópria expressão destes autores o diz: "se x formulou p...". E, desde logo,
que sep é válido é porque foi cumprida a condição - "se" - de terefetivamen-
te x formulado p. Mas, como para que o tenha formulado é necessário que
tenha cumprido as nom1as do procedimento estabelecido para fommlar p -
porque senãop não seria uma nom1a, mas sim apenas a tentativa de um crimi·
noso de que lhe obedecessem - então, dizer que x formulou p implica dizer
que efetivamente cumpriu as regras do ato de formular p, ou seja, há que
aceitar que "a autoridade" fez o que tinha que fazer para formular p.
"Quando ii vocablo "norma" eusato nel primo senso - nel senso di
disposizione - l'enunciato significa: primo che quelia disposizione e stata
prodotta da un soggetocompetente secondo la procedura prescritta; secondo,
che quella tale disposizione non estata esplicitamente abrogata "(13)
Poderia parecer que isto passa despercebido para aqueles que susten·
tam que "descrever" normas é uma ato desprovido de sentido político. Inclu·
sive ao próprio Kelsen, sempre tão preocupado em que a ciência não sirva a
nenhum poder, este assunto parece que não se apresentou. Kelsen diz que
produzir uma norma é um ato de exercício de poder, e diz que uma norma é
13 - GUASTINI, Riccardo, "Disposizioni enorme nel discorso dottrinale", em Lezioni sull
lillguaggio giuridico, Torino, Ed. Giappichelli, 198;, p. 132. O autor se refere aqui às disposições
que contém normas, mas não muda o assunto.
108
válida se foi produzida por quem "devia" fazê·lo, ou seja, por alguém cujo
discurso, em virtude de outra norma, poderia ser imputado ao discurso do
estado. Então, alguém, qualquer um, que diga que uma norma é válida está
reconhecendo que quem a produziu era quem devia fazê·lo. Mas o fazê·lo, o
produzir o discurso, é um "fato", e somente é produtor de normas porque
alguém - outro - usa uma norma para qualificá·lo como tal, ou seja, qualificar
este "fato" de produção de normas é usar a norma para dar·lhe este sentido.
Contudo, todo uso de uma norma é um ato político, e usá·la para dar o sentido
de juridicidade ao ato de um indivíduo é o mesmo que revesti-lo do prestígio
do que deve ser "conforme a direito".
Em outras palavras, dizer que o ato de x é produtor da norma p é inter·
pretar que este ato "cai" ou pode ser subsumido dentro das previsões de uma
normay, e isto é o mesmo que o juiz faz quando qualifica como delito a ação
de x: é aplicação do direito, que ao ser, no caso do juiz,produção de direito,
constitui um caso de ato político por excelência, segundo Kelsen. Se isto é
"interpretar" uma norma, então não é científico, pois a interpretação cientí-
fica requer, como vimos, que o cientista não se pronuncie por nenhuma das
possibilidades, e de um ato de produção de normas sempre caberá a possibi·
lidade de dizer que o produtor do discurso não era o x indicado pela norma y,
ou que a ação empiricamente verificável de x não era a descrita na normay.
Portanto, ao pronunciar·se por uma das possibilidades de interpretação, a que
diz que efetivamente x fez o que a norma y dizia que tinha que fazer para
produzir a norma p, o "cientista" incorreu no menos louvável dos atos políti·
cos, o que justifica um ato de poder.
Coloquemos tudo isto em termos mais claros. Os juristas, "cientistas",
que durante anos disseram que os discursos normativos de Videla e seus com·
parsas eram normas válidas, em realidade, não estavam dizendo que este gru·
po de assassinos eram x que produziam as normas p, que seus atos eram os
que cumpriam os requisitos estabelecidos pelas normas y para produzir as
normas p? E, logo, o que se viu é que não passavam de criminosos comuns
merecedores da pena máxima. O que fizeram estes cientistas senão sustentar
a juridicidade dos atos destes criminosos? Isto aconteceu a Kelsen. Caso con·
trário teríamos que pensar que sua obra era, mais precisamente, uma tentativa
de demonstrar o oposto do que parecia que queria dizer: que não há ciência
jurídica possível, se de apoliticidade é do que se trata.
Imagino a objeção: é que o direito ditado por Videla era direito, ainda
que não nos agradasse. Sim, mas se estes criminosos não tivessem encontrado
nem um único "cientista" que dissesse que "é direito embora não nos agrade",
se todos os juízes e os professores de direito tivessem renunciado, não teriam
109
 podido dizer que o deles era direit? ainda que não agrad~sse a algué~. Mai~,
não teriam podido governar um paIs moderno nem dez dIas, ou acaso e POSSI-
vel imaginar um governo de fins do século XX sem o apoio de nenhum jurista?
Me parece óbvio que os cientistas que usam os critérios de reconheci-
mento produzidos pela Metodologia (pela Teoria Geral do Direito ou pela
Filosofia do Direito, ou qualquer outra) produzem atos políticos, e estou de
acordo com Kelsen em que não há que legitimar-lhes com cientificidade. Pare-
ce muito mais apropriado, segundo penso, dizer que se trata de uma atividade
política, tratá-la como tal e respeitá-la até onde se deva, ou seja, até onde as
conclusões de outro não a contradigam, ou haveria que condenar como não
sendo cientistas aqueles que durante o período dos crimes de Videla denun-
ciavam a não validez das normas p porque estes criminosos não eram x?
Outros estudiosos incluem expressamente o ato de produção de nor-
mas entre os objetos da Dogmáticajurídica.
"De modo elementar, me permito sugerir que os enunciados jurídicos
complexos descrevem fatos criadores e aplicadores de direito assim como as
normas que estão relacionadas com eles... um enunciado jurídico completo...
é verdadeiro se, e somente se, os fatos jurídicos criadores e aplicadores do
direito são produzidos e a norma facultativa (n-F) que institui estes fatos como
tais existe ou existiu. " (14)
Esta concepção da Dogmáticajurídica enfrenta o problema admitindo
todas as conseqüências da pretensão científica desta disciplina: para poder
dizer que um enunciado é uma norma válida é necessário pronunciar-se acer-
ca do ato de produção dele próprio, e somente será norma se pudermos dizer
que o enunciado foi produzido por alguém que tinha as características exigidas
e seguiu os procedimentos estabelecidos por outra norma. Em relação a esta
última, por suposto, pode ser dito o mesmo. Finalmente, dizer que uma nor-
ma existe é aceitar a existência de todo o ordenamento jurídico do qual se diz
que esta norma é parte.
Esta concepção também implica aceitar que o trabalho do juiz é cientí-
fico, assim como o do advogado litigante, a quem expressamente Kelsen ne-
gou o caráter de científico. Com efeito, dizer que uma pretensa norma é
inconstitucional porque, por exemplo, produzi-la não estava dentro das atri-
buições do funcionário que a produziu é tipicamente o que argumenta um
14 - TAMAYO y SALMoRÁN, Rolando, La Cienciajurídica y su carácter empírico, México,
UNAM, 1988, p. 25. C/r, porque o mesmo texto o faz Raz,Joseph, El concepto de sistemajurídico,
México, UNAM, 1986,p.25gess.
110
advogado e resolve um juiz. Declarar a nulidade de um contrato é igual, tem o
sentido de que não existe esta norma, porque, por exemplo, as partes não
podiam contratar devido a que uma delas não cumpria o requisito da idade
mínima, ou devido a que não cumpriram os requisitos estabelecidos pela nor-
ma para produzir este ato.
Finalmente, também é certo que nem todos os teóricos do direito sus-
tentam que a Dogmáticajurídica é uma ciência que pode cumprir o requisito
da apoliticidade.
"A dogmática jurídica é um tipo de saber que podemos caracterizar pelas
seguintes notas: 1)... 2)... 3) A dogmática jurídica, em relação ao sistema jurí.
dico, cumpre as três seguintes funções: a) fornecer critérios para a aplicação
das normas vigentes; b) fornecer critérios para a alteração do direito...; c)
elaborar um sistema conceituaI com vistas a conseguir os dois objetivos ante.
riores. " (15)
Finalmente, cabe mencionar que há outro discurso, que expressamos
neste trabalho, e que fala sobre estas correntes daEpistemologiajurídica. Este
é ainda um outro discurso, que por versar sobre estas epistemologias, é Críti-
cajurídica. Este discurso pretende dizer que estas tendências são apenas isto,
tendências, mas que tão somente não querem confessá·lo. Umas são tenden-
ciosas porque incluem expressamente entre os enunciados científicos aque.
les que adjudicam autoridade a quem dita as normas, e outras também o são
porque pretendem que a Dogmáticajurídica somente "descreve", oferecen-
do sutilmente a possibilidade de que ao descrever "inocentemente", "objeti.
vamente", "apoliticamente", "desinteressadamente", os juristas confiram o pres-
tígio da ciência ao discurso daqueles que exercem o poder. ACríticajurídica
pretende demonstrar que toda tentativa de falar do direito tem irremediável
caráter prescritivo, ou seja, político. Além disto, pretende dizer que todo aquele
que queira falar do direito ocultando o caráter prescritivo de seu discurso é
um apologeta do poder.
15 - ATIENZA, Manuel,/ntroducci6n ai DeredlO, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 276.
111
 Capítulo Sexto

A ANÁLISE DO DISCURSO DO DIREITO

SUMÁRIO: 1. Discurso do direito e discurso jurídico; 1.1. As fundamentações;

1.2. As exposições de motivos; I.]. As explicaçeJes; IA. Os discursos cotidianos;
1.5. O uso do direito; 2. A ideologia no discurso do direito; j. Sentido deôntico
e sentido ideol6gico do discurso do direito; 4. A ideologia do direito e a ideolo-
gia jurídica; 5. Sistemas significantes; 6. A análise do discurso como ciênda;
6.1. Discursos acerca da ideologia juridica; 6.2. Discursos acerca do sentido
ideol6gico do direito; 7. As ciências jurídicas, ciêndas acerca do exercído do
poder.

É prematuro pretender uma definição desta disciplina. Os analistas do

discurso não atentam muito ao direito e os juristas apenas começam a pensar
na Semiótica e disciplinas afins e derivadas. Não obstante, é possível obter
destas disciplinas alguns conceitos úteis e inventar outros que nos permitam
aproximar-nos ao objetivo, isto é, da crítica do direito. Estabeleceremos algu-
mas diferenciações cuja utilidade se tomará evidente mais adiante.
O que sabemos até aqui é que existem textos que contém ideologia
formalizada que podem ser discursos prescritivos. Estes podem, ou não, ser
normas que, se ameaçam com a violência, são jurídicas. Claro que para isto é
necessário que o discurso esteja autorizado e seja produzido por um funcioná·
rio, para o que é necessário o reconhecimento generalizado. Isto quer dizer
que nos textos podem coexistir muitos discursos, alguns normativos e outros
descritivos, e dentro dos primeiros alguns jurídicos. Como o objetivo deste
trabalho é a crítica da ideologia jurídica foi necessário realizar esta introdução
que nos permitisse isolar o tipo de discurso no qual está localizado nosso
objeto de trabalho. É claro que se o objetivo fosse conhecer como se usa o
direito ou como este é exercido pelos denominados operadores através dos
instrumentos próprios para este uso, então realmente não seria de grande
importância estabelecer as diferenciações que seguem.

113
 1. DISCURSO DO DIREITO E DISCURSO JURÍDICO
Com a expressão "discurso do direito" ou, simplesmente, direit~~ ~os
relenremos aos discursos que podem ser identificados conforme
t" •
. os Crltenos
h'
até aqui estabelecidos: prescriç~es 9~e ameaça",l com avlolenCla, reco.n eCI-
A.
das como produzidas por funclOnanos e autOrizadas confo~e u~ s~stema
normativo eficaz. Com a expressão "discurso jurídico" se fara referenCia, po~
outro lado, aos discursos prescritivos ou descritivos que acompanham o dlre!-
to no próprio texto ou constituem ~eta-discurso~ a!espeito d~I~: Se tratara,
então dos fundamentos de resoluçoes, das aprectaçoes e descrlçoes dos pro-
fesso;es dos funcionários, dos cidadãos, dos cientistas, mas também dos tex-
tos que ~rovocam a perplexidade ~os juristas, como as definiç~e~ e as prescr~.
ções que não ameaçam com a violencia mas que tem uma efetlvld~de es?ecI-
fica por estar nos mesmos textos que o direito. Um exe~plo disto sao as
expressões que à primeira vista parecem somente expressoes de bons dese-
jos como as que conferem o "direito ao trabalho" ou o "direito a moradia" em
algumas constituições. Pelo fato de que não são normas, posto que não estabe-
lecem quem é o ameaçado caso tais direitos não sejam respeitados, se consta-
ta inúmeras vezes que são a causa direta de que alguns funcionários produzam
normas fundamentando-se em tais discursos (1).
O que identifica os discursos jurídicos é que eles tem o mes~o ~~fere~­
te. Todos estes discursos se referem ao direito, que, por sua vez, Ja f01, Identi-
ficado dentro do contínuo discursivo.
Dentro dos discursos jurídicos, podemos distinguir:
1.1. Asfundamentações
Em algumas legislações se prescreve que as resoluções dos funcionários
devem fundamentar·se por escrito ou, pelo menos, devem produzir-se desta
maneira caso assim o solicite algum cidadão ou funcionário. Estas argumenta·
ções precedem a uma norma, como no caso do fundamento das sentenças.
Mas também falam de outras normas anteriores às quais reconhecem como
base da nova.
1 _ Veja-se um estudo deste tipo de deitos de discursos jurídicos en Centre de Recherches C~ti~~
surle Droit sob a direção de AntoineJeammaud, Consécration et usagededroits nouveaux, Umverslte
deSaint-Etienne, 1987.
114
1.2. As exposições de motivos
Uma boa parte do direito é antecedido, no mesmo texto, por amplas
explicações, às vezes, acerca do motivo da lei, das palavras usadas, das altera-
ções feitas no caso de reformas, etc.
13. As explicações
Os professores universitários falam do direito quando ensinam a seus
alunos, e às vezes escrevem livros aos quais chamam "ciência". Amaior parte
das vezes são discursos prescritivos disfarçados de descritivos. Mas o mais
interessante para nós é que a maior parte das vezes são apologéticos, ou seja,
estão destinados a que conheçamos as bondades do estado e os beneficios
que esta legislação significa para o povo. Onacionalismo mais vulgar tampouco
está ausente aqui, pois quase sempre é ensinado aos estudantes que o direito
do próprio país é o melhor, o que legislou por primeira vez no mundo talou
qual instituição muito favorável, desde logo, para as classes inferiores, etc.
Este tipo de discurso é o objeto principal da crítica jurídica.
1.4. Os discursos cotidianos
Também os cidadãos comuns e os funcionários não especializados fa·
Iam de muitas maneiras do direito, opinando sobre sua interpretação e não
apenas de sua bondade. Isto pertence à nossa experiência cotidiana.
1.5. O uso do direito
Foram denominados "atos de fala" os discursos nos quais o produtor
"faz" algo. É possível dar múltiplos exemplos e, entre eles, os jurídicos: o uso
do direito, no ato de contratar, é um "fazer". Quem diz "concordo" produz, se
diz, o ato de concordar. Isto não passa de uma banalidade, desde logo. Em
troca, quem descreve ao usar a linguagem não produz um "ato de fala". Em
realidade, o "ato de fala" no qual se usa o direito é um ato de subordinação ao
dominador.
115
 Em todos os casos referidos se produzem discursos sobre o direito, ou
seja, se formaliza uma ideologia que chamaremos "jurídica". Esta ideologia
jurídica é o objeto principal da CríticaJurídica junto com a ideologia do direi-
to.
2. A IDEOLOGIA NO DISCURSO DO DIREITO
O que temos até aqui é um conjunto de critérios para delimitar o discur·
so do direito a respeito de quaisquer outros. Mas o objetivo não era este, mas
sim outro, para o qual já não há tanto apoio na Teoria Geral do Direito con·
temporânea. O objetivo era analisar as ideologias que estão presentes no dis-
curso do direito e não apenas identificar tal discurso.
Desde um certo ponto de vista, a tarefa de identificar o direito é uma
análise da ideologia. Até aqui estamos em condições de identificar discursos
que tem como sentido, que expressam a ideologia, que alguém pode produzir
certas condutas, definidas por outro alguém, sob ameaça de utilizar-se a vio-
lência. Podemos dizer que estes discursos tem, sem dúvida, coerência semân-
tica ou de sentido, como buscávamos no primeiro capítulo. Este sentido lhes
é atribuído por sua qualidade de ser pertencentes ao direito: ameaçam com a
violência e são produzidos por funcionários que tem a vontade de poder e a
intenção de reprimir em caso de ser desobedecidos. . um sentido ideológico, isto é, que o direito diz algo mais do que aquilo que é
Mas buscávamos algo mais, buscávamos o que permite outorgar unida·
de a um setor da ideologia, aquilo que permite reconhecer uma ideologia, e
que não consiste neste reconhecimento do discurso do direito e sua delimita-
ção em relação a outros discursos. Buscávamos um critério para encontrar,
dentro deste discurso do direito já reconhecido como tal, outras ideologias
que já não são a ideologia de que uma conduta é devida. Queríamos saber
como está dito neste texto que esta conduta é devida e, sobretudo, a ideologia
presente nesta forma de dizê·lo. Por isto podemos fazer, dentro do discurso
do direito, a distinção entre sentido deôntico e sentido ideológico do direi-
to, que é uma das mais importantes deste trabalho e oferece um par de concei·
tos-chave para as propostas finais.
116
3. SENTIDO DEÓNTICO E SENTIDO IDEOLÓGICO
DO DISCURSO DO DIREITO
Chamaremos sentido deôntico do discurso do direito ao sentido que
pode ser encontrado nos enunciados do discurso do direito através de sua
análise à luz de quaisquer dos três operadores deônticos. Quando um enun-
ciado pode ~er reduzid~ à forma ~anônica dizemos que é uma norma, qual-
quer que seja sua redaçao. O sentIdo de um enunciado reduzido a sua forma
canônica será, para nós, seu sentido deôntico, ou seja, o que é dado pela
modalização deôntica da descrição de uma conduta. Desde logo, a identifica-
ção do sentido deôntico de um enunciado expresso em linguagem comum
somente aparece na análise, que é precisamente a tarefa do jurista.
No enunciado" é obrigatório pagar os impostos antes do dia primeiro de
abril" se descreve uma conduta que está modalizada pelo operador "obrigató-
rio". Não obstante, o discurso poderia estabelecer, por exemplo, "se denomi-
na imposto a contribuição que os cidadãos realizam a tesouraria do município
no mês de abril". Identificar o sentido deôntico é uma tarefa de análise que, às
vezes, resulta trabalhosa pelas ambigüidades e rodeios do discurso. Neste caso
o sentido deôntico seria a obrigação de entregar uma quantidade de dinheiro.
Isto por um aspecto. Por outro, formulamos aqui a hipótese de que em
todo discurso do direito podemos encontrar além de seu sentido deôntico,
devido. No discurso do direito há outros sentidos além do sentido do dever.
Utilizaremos a expressão sentido ideológico do direito para denotar a presen-
ça de outros sistemas significantes em um discurso cuja função, ao menos
aparentemente, é somente a de dar o sentido do dever às condutas dos cida-
dãos. No caso do imposto municipal é fácil ver que a palavra "contribuição"
conota um sistema significante cujo tema ou princípio de coerência é a idéia
de que o município é de todos e que todos entregamos algo para que nos seja
retribuído em serviços. Este sistema significante conotado é o que chamare·
mos sentido ideológico do direito.
Penso que esta distinção entre sentido ideológico e sentido deôntico do
direito é compatível com a distinção entre enunciado e proposição em rela-
ção ao discurso descritivo. O enunciado é o texto no qual se expressam certa
ou certas proposições. Prefiro tomar a idéia de um jurista antes que de um
semiólogo.
"Frente a enunciados dotados de sentido advertimos duas coisas: por
um lado, que o fato de ter um sentido... não garante que o enunciado tenha
117
referência ou seja verdadeiro... E, em segundo lugar, advertimos que pode
haver enunciados distintos... que podem ter o mesmo sentido... Para referir·
nos, principalmente, à verdade ou falsidade das expressões... introduzimos
como expressão técnica o vocábulo 'proposição'." (2)
Em outros termos, em um texto há muitos enunciados, e em cada um
deles podem coexistir várias proposições que aparecem como porções ideo·
lógicas diferenciáveis do enunciado em que se expressam. As proposições
somente aparecem, além do mais, na análise do texto. São "extraídas" dos
enunciados por um esforço analítico.
Algo semelhante pode ser dito do discurso prescritivo. Ainda que sua
função é "fazer fazer" e não a de transmitir uma informação, de qualquer
maneira também informa algo sobre o mundo no qual alguém pretende que
outro faça algo. Portanto, na análise é possível separar, distinguir, a norma, a
conduta modalizada, e toda outra mensagem que possa existir (3).
A diferença entre o que propomos aqui e estas distinções que não são
estranhas aos juristas consiste simplesmente em que os juristas as utilizam
precisamente para isolar o seu objeto de estudo, que é o sentido deôntico,
enquanto que aqui percorremos um longo caminho para fazer exatamente o
contrário, isto é, isolar e estudar o sentido ideológico, precisamente o que os
juristas tentam deixar de lado para saber o que é o devido em uma sociedade.
4. A IDEOLOGIA DO DIREITO E A
IDEOLOGIA JURÍDICA
Chamaremos ideologia do direito ao sentido ideológico do discurso do
direito, ou seja, o que não constitui seu sentido deôntico.
Denominaremos, em troca, ideologiajurídica a ideologia expressada no
discurso jurídico, ou seja, no discurso que acompanha o direito como no dis·
curso de quem fala dele. Tal como o direito, também o discurso jurídico poso
sui ideologias. Trata-se, por exemplo, do discurso que descreve normas, su-
postamente discurso "científico", mas também do discurso que, referindo·se
ao direito, o avalia como justo ou injusto, conveniente ou não conveniente,
2 - VERNENGO, Roberto]., Curso... cito p. 23.
3 - von WRIGIITdistinguiu "elltre lIonna ejonnulação da nonna. Afonnulação da nonna, o signo
ou símbolo (as palavras) usadas ao enunciar(fonnular) a nonna", von WRIGIIT, G. Henrik,Nonnay
acci6n, Madrid, Tecnos, 1979. p. 109. Isto quer dizer que existe a nonna ou sentido deôntico do
discurso, que é diferenciável das palavras, que podem transmitir algo mais que a nonna.
118
ajustado ~u não "a realidade", como Costumam dizer os juristas. Igualmente se
trata ~o dlscu~o que, aco~panh~ndo o.direito, o explica, o fundamenta, aju-
da a mterpreta·lo, ~ maqUIla ou, mcluslve,~prescreve condutas que o poder
espera que se acredIte que se produzem e nao que efetivamente se produzam.
Isto não impede que, às vezes, de fato fundamente as resoluções de funcioná-
rios de ideologia "não prevista", como os poucos juízes que, fundamentando-
se na ideologia do direito presente em alguns textos constitucionais como o
"direito a moradia", produziram sentenças rechaçando a pretensão de desalo-
jar os ocupantes pobres de imóveis pertencentes a ricos investidores em bens
de raiz.
Convém assinalar aqui algo sobre um tema ao que teremos de voltar em
outra oportunidade. Trata·se do seguinte: no discurso do direito,se supõe,
está o seu próprio sentido deôntico. Em troca, ao que parece, no discurso
jurídico que fala do primeiro não há tal sentido deôntico. Mas vale a pena levar
em consideração que o sentido deôntico do discurso do direitosomenteapa-
rece no discurso quefala dele. O sentido deôntico está nos textos jurídicos a
espera de que outro discurso o reconheça como tal. Este outro discurso é o
jurídico, do jurista, por exemplo. O sentido deôntico, a norma, em realidade,
é o discurso jurídico que a "faz aparecer". Se nunca ninguém pronuncia o
discurso de reconhecimento do sentido deôntico do direito, este, em realida-
de, não existe ou existe inutilmente em um texto que ninguém lê. Existe uma
infinidade de nomlas dormindo em textos legislativos a espera de que outro
discurso, o dos juizes, por exemplo, pronunciem o "levanta-te e anda", sem o
qual não tem nenhuma efetividade.
5. SISTEMAS SIGNIFICANTES
O material que sobra, que constitui o sentido ideológico do direito, para
poder ser analisado deve ser organizado de alguma maneira. Aproposta deste
trabalho é que esta organização deve ser feita sobre a base de modelos pre-
viamente construídos, modelos que permitam a identificação de um ou vários
princípios de inteligibilidade presentes neste material que sobra. Aidentifica·
ção de um princípio de inteligibilidade que outorgasse alguma coerência de
sentido a este material permitiria considerá·lo como um conjunto de sistemas
significantes.
Dito de outro modo: nesta pesquisa postulamos, como hipótese, que
nos textos jurídicos podem ser reconhecidos, além do seu sentido deôntico,
ideologias organizadas em sistemas significantes. Estes sistemas somente po-
119
dem ficar claramente expostos em virtude de um trabalho posterior ao da
averiguação do sentido deôntico do direito, ta~efa que corre~po?de aos j~ri~­
tas mas aquele tipo de juristas que Kelsen quahficava como Cientistas do direi-
to,' OU seja, os que limitam sua tarefa à descrição do discurso do direito.
O trabalho de identificação destes sistemas significantes deve partir da
identificação dos "temas" presentes nestas ideologias, como já vimos. Por outra
parte, como também propusemos no capítulo primeiro, estes sistemas
significantes poderiam estar denotados ou simplesmente conotados no dis-
curso do direito.
Os conceitos de "denotação" e "conotação" nos permitem abrir espaço
a consideração de vários sistemas significantes coexistentes em um mesmo
texto. Nada obsta a que um texto possa conter vários discursos que manifes-
tem várias ideologias, tantas quantos sejam os princípios de inteligibilidade
que um receptor ou analista possa reconhecer. E mais, a análise dos discursos
constitui uma atividade de recepção na qual o analista busca ideologias ex-
pressadas em discursos cujo emissor pode que não seja consciente de que
existem. Inclusive se buscam motivos ideológicos ou frações de discursos
incrustados em outros discursos, às vezes, apenas através de um signo. Pode-
ríamos, conseqüentemente, falar de um entrelaçamento de ideologias mani-
festadas em um só texto que pode possuir vários discursos. Estes discursos
manifestam, então, distintos sentidos dos quais poderíamos dizer que se orga-
nizam - ou melhor: podemos organizá-los - em distintos níveis. Poderíamos
falar da ideologia principal de um texto porque reconhecemos como de pre-
sença dominante a coerência de sentido desta ideologia, enquanto que reco-
nhecemos outras ideologias pela presença neste texto de elementos
fracionários que pertencem a elas. Haveria, então, distintos níveis de sentido
nos textos.
Mas também poderíamos falar de distintos níveis de prestígio das ideo-
logias que aparecem ao analista. É possível que um texto possua argumentos
de ideologias subordinadas ou ideologias menos prestigiosas que adquirem
prestígio precisamente por estar incorporadas neste texto. Por exemplo, al-
guns discursos sindicais contém argumentos fascistas que somente podem ser
aceitos, dado desprestígio desta ideologia, quando estão incluídos em discur-
sos democráticos ou socialistas. Desde logo, isto nos propõe outra vez o pro-
blema da convencionalidade do sentido, ou seja, que uma ideologia seja fas-
cista, e quais são os argumentos que a compõe, é algo completamente relati-
vo.
120
6. A ANÁLISE DO DISCURSO COMO CI~NCIA
Vimos que não é possível um discurso puramente descritivo acerca do
discurso do direito. Em todo caso, é mister aceitar que se há ciência jurídica
esta não é a ciência jurídica limpa e pura que nos apresentam os apologetas do
poder. Em troca, os discursos que falam dos discursos sobre o direito tem
mais possibilidades de ser uma descrição "científica", ou seja, os que consti-
tuem uma análise da ideologia jurídica. Trata-se de discursos de segundo e
de terceiro nível, sendo que podemos ter dois tipos distintos.
6.1. Discursos acerca da ideologiajurídica
Em outros temlOs, discursos científicos sobre os discursos que falam do
direito. Estes discursos de terceiro nível não tem a dificuldade da ciência do
direito - de segundo nível - que se enfrenta com o problema de que, ao
indicar uma norma, ao mesmo tempo indica o seu produtor como a autorida-
de competente. Em troca, os discursos (terceiro nível) acerca dos discursos
(segundo nível) do direito (primeiro nível), podem produzir-se como os de
quaisquer outras ciências da linguagem sem que estejam obrigados a procla-
mar a legitimidade da palavra de ninguém.
Isto é assim porque os discursos sobre a]urisprudência já não versam
sobre o sentido deôntico do discurso do direito. Já não se trata de estabelecer
quais são as normas ditadas, mas sim de saber qual ou como é a ideologia
produzida pelo jurista, pelo economista ou qualquer outro falante cotidiano.
Este estudo versaria acerca daquela parte - em realidade, no estado
atual de sua tarefa, é o todo - da dogmática na qual os juristas se afastam do
estudo puro do sentido deôntico do direito. Este seria um primeiro objeto de
análise. Mas, desde logo, a ideologia jurídica também existe no discurso dos
funcionários e juizes quandofundamentam as normas que produzem. E, final·
mente, também é objeto de estudo o discurso jurídico dos cidadãos que cum·
prem, ou não, com as normas: trata-se dos discursos espontâneos dos não-
juristas acerca das normas.
Para dar um exemplo, este discurso científico seria o que se fizesse
sobre os textos de Aubry e Rau ou quaisquer outros juristas que passem por
cientistas do direito. Se reconhecerá que é um tipo de discurso que não é
freqüente. Há muito poucos trabalhos dedicados a estudar a ideologia dos
autodenominados cientistas do direito.
121
 6.2. Discursos acerca do sentido ideológico do direito
Estes seriam os discursos acerca do sentido ideológico presente no
mesmo discurso do direito. Este discurso é de segundo nível, fala diretamente
do direito. Mas não está comprometido com o poder porque não tem como
objetivo dizer o que deve ser feito, mas sim exclusivamente estabelecer qual
é a ideologia transmitida além da ideologia que consiste em ordenar fazer
algo. Se reconhecerá tanto a quase inexistência de estudos sobre o sentido
ideológico do direito como que os existentes foram produzidos por estudio-
sos que se apresentam como participantes de tendências denominadas, mais
ou menos univocamente, crítica do direito. Por isto sustentamos que a ideo-
logia jurídica e o sentido ideológico do direito constituem o objeto próprio da
Crítica jurídica. E, também por isto, podemos dizer que esta é parte da tarefa
da disciplina que pode chamar-se Análise do Discurso, do direito neste caso.
Esta disciplina tem mais possibilidades do que aDogmáticajurídica de
cumprir os requisitos que uma ciência deve preencher porque seu objeto é
um discurso e seu objetivo o estudo do sentido ideológico deste discurso.
Contudo, nesta tarefa não necessita produzir nenhum reconhecimento do
poder, pois esta tarefa já foi realizada pela Dogmática, que, aplicando os
critérios de identificação, já disse o que é e o que não é direito. Aanálise do
sentido ideológico do direito se limita a utilizar como objeto o resultado da
atividade da Dogmáticajurídica.
7. AS CIÊNCIAS JURÍDICAS, CIÊNCIAS ACERCA
DO EXERCÍCIO DO PODER
o objetivo das ciências jurídicas é completamente político, no sentido
não desejado por aqueles que dizem que é possível uma ciência pura do direi-
to. Se não fosse assim, os detentores do poder não estariam tão interessados
em conservar o controle das escolas de jurisprudência.
Parece claro o interesse político em saber quais são as normas conside·
radas válidas. Melhor, é óbvio que quem detém o poder necessita que os "cio
entistas" do direito digam que as normas que ele dita são as normas que devem
ser obedecidas.
Em relação às ciências que se proponham o estudo da ideologia jurídica,
e não das normas, ou seja, dos discursos acerca do direito, sem dúvida que
tem maior importância, mas, me parece, apenas para aqueles que sofrem o
122
pod~r. Penso que a~sim ~eja porque aqueles que detém o poder necessitam
precIsamente que nmguem preste atenção a esta descarada justificação que a
~deologia jurídica faz de sua atividade. Se o poder está interessado em algo é
Just~mente em que se acredite em seus jUris~as, que tenham prestígio - embo-
~a .nao o mereçam - e, ~or outro lado, se ha algo que não interessa ao poder,
e Justamente que alguem se dedique a pesquisar sobre a ideologia criada
transmitida e defendida por estes juristas. Mas bem, se o poder está interessa:
do ~m afastar o discurso de seus juristas de qualquer consideração científica é
devIdo a que quem exerce o poder o faz porque mantém a hegemonia sobre
out~os, e he~e.mo~ia n!o ~ outra cAoisa que conseguir a eficácia do direito que
se dIta. Em ultlma mstancla, o fenomeno da dominação consiste em dar senti·
do, isto é, em determinar a conduta de outros conseguindo que outros produ-
zam condutas às quais aquele que exerce o poder e seus epígonos atribuem o
sentido de dever.
Isto é importante porque freqüentemente os politólogos estabelecem
distinção entre o exercício do poder peIa força e o exercício do poder por
"consenso", à qual atribuem virtudes explicativas de primeira magnitude. Tra·
ta-se de uma falta de reflexão, como sempre, sobre o direito. À primeira vista
parece que boa parte do poder se exerce peIa força. Contudo, para exercer a
força é necessário ter o consenso, exercer a hegemonia nos corpos armados
que exercem a força. Assim, somente há possibilidades de exercer algum tipo
de poder ou força caso se consiga que o ato de dar sentido seja eficaz. Isto
quer dizer que o poder consiste na eficácia do discurso prescritivo, especial·
mente do denominado "direito". Por isto o estudo do sentido ideológico do
discurso do direito e do discurso jurídico é uma tarefa relacionada diretamen·
te com o sofrer as conseqüências da atuação do poder. Isto de deve a que
sempre tenderá a expressar claramente que a ideologia jurídica não passa de
uma ideologia, sempre contestável e sempre disposta a desfigurar a percep·
ção das relações sociais. A ciência que estude a ideologia jurídica será um
estudo sobre o poder em uma dada sociedade porque, outra vez mais, para
exercer o poder é necessário constituir a outros em objeto do próprio poder,
e o que constitui a outro em objeto do poder de alguém é a ideologia do
subordinado: é necessário que o objeto de poder faça sua a ideologia e, por·
tanto, os discursos nos quais ela existe, do sujeito do poder. Quem consegue
dominar esta técnica específica chamada direito tem o poder. Mas é uma téc·
nica que tem dois momentos, o deôntico e o ideológico. Por um lado domina
através do medo à ameaça para o caso de que não se produza a conduta devida
e, por outra lado, domina por intemlédio da ideologia assumida e do consen-
so.
123
 Capítulo Sétimo

ACRíTJCA JURíDICA

SUMÁRIO: /. A Crítica jurídica tIa França; /. /. A concepção científica de Criti-

que du Dmit; /.2. A negação do jurídico ulliversal; /.j. O direito, seu uso, e a
SociologiaJurídica; /.4. O direito como discurso; 2. A Teoria Critica do Direito;
j. A crítica do direito como análise do discurso; 3. /. "Critica"; 3.2. A crítica do
direito desde o ponto de vista lntemo; 3.3. A crítica do direito e dos discursos
jlllídicos desde um ponto de vista extemo; 3. 4. A critica científica dos discursos
não científicos; 4. Oproblema do fundamento do discurso critico de outro dis-
curso; 5. A dentifiddade da CríticaJurídica.

o presente ensaio reconhece dois interlocutores principais, a crítica do

direito francesa e a Teoria Crítica do Direito argentina e, segundo penso, não
é devedor de nenhum deles. Não obstante, é óbvio que existem coincidências
muito importantes que são evidenciadas pelas citações das respectivas obras.
Entretanto, não parece necessário, ao menos por enquanto, estabelecer pre-
cedências entre estas e os trabalhos precursores do presente. Em troca, pro-
curarei detalhar alguns aspectos de ambas correntes que estão relacionados
com o tema desta pesquisa, para logo ocupar-me da concepção geral da críti-
ca jurídica que a inspira.

1. A CRíTICA]URÍDICA NA FRANÇA

Há divergências entre a crítica francesa e este trabalho e seus antece-

dentes. Penso que a principal divergência é que neste trabalho há uma expres-
sa adesão à Teoria Geral do Direito de origem kelseniana. Contudo, apesar
desta divergência, esta tentativa de instalar a Críticajuridica no espaço das
disciplinas analíticas do discurso teve origem no convencimento de que era
necessário responder à preocupação de que o direito é algo mais que um
conjunto de normas. Esta preocupação, vale a pena destacar, é anterior a

12;
 própria fundação da associação Critique du Droit, como vimos em um capí-
tulo anterior. Não obstante, a partir dela, a crítica francesa orientou seu inte-
resse para um certo tipo de SociologiaJurídica, enquanto que esta pesquisa
se orientou para a confluência da Sociologia com as disciplinas analíticas do
discurso, tendo a intenção de dirigir a crítica rumo a ideologia jurídica mais
que dirigi-Ia ao uso da regulação jurídica. É possível observar, deste modo,
que hoje existe uma importante diferença no objeto de trabalho.
Aconvicção de que o direito não poderia reduzir-se a prescrições que
ameaçam com a violência, levou a crítica francesa a confundir o direito com
seu uso, como já comentamos em um capítulo anterior. O presente trabalho
chegou ao convencimento da necessidade de aceitar a posição kelseniana
básica sobre a qualidade prescritiva do direito mas, isto sim, recorrendo a
distinções entre discurso do direito e discurso jurídico, por uma parte, e sen-
tido deôntico e sentido ideológico do direito por outra parte. Deste modo
pretende vencer a objeção de que o direito não contém apenas prescrições
mas, desde logo, mantendo a posição crítica fundamental, ou seja, que o direi-
to é um conjunto de nonnas que ameaça com a violência. Em outras palavras,
frente a objeção de que o direito faz algo mais do que prescrever a violência a
resposta é que, efetivamente, nos textos jurídicos não há somente prescri-
ções de violência, mas sim muitos discursos, um dos quais é o que prescreve
a violência, e este é o direito. No entanto, isto não exclui que existam outros
discursos que o acompanham e outros efeitos que não são apenas os de gerar
temor à desobediência. Aqui se trata, realmente, do significado da palavra
"direito", de reservar seu uso para o tipo de discursos prescritivos, e entre
estes para aquele tipo que ameaça com a violência. Não há discrepância em
relação a aceitação expressa neste trabalho de que o direito além de produzir
ideologia é usado para medir condutas.
1.1. A concepção cientifica de Critique du Droit
Critique du Droit, como se denominou a associação de juristas france-
ses que produziu a crítica jurídica na França, adotou uma posição teórica ins-
pirada em Althusser. Por um lado rechaçava a simplicidade do positivismo
tradicional dos juristas e, por outro lado, qualificava seu próprio trabalho como
"ciência". Isto significa a aceitação de uma filosofia segundo a qual Marx havia
fundado a verdadeira ciência, e o que havia ocorrido antes dele era algo assim
como a protociência. Este é o motivo pelo qual a ciência fundada por Marx
devia ser a base, por sua vez, da verdadeira ciência do direito:
126
"... le dévoilement de ces obstacles, c'est-à-dire la dénonciation des
er~eu~s qu'ils font ~eser sur la dé?nition et le développement d'une pensée
SClentlfique, nerevet pas le caractere gratuit d'une simple "critique" négative:
ii nous engage positivement à constituer autrement la science du droit." (1)
Esta nova e verdadeira ciência se fundaria no marxismo:
"Opposé tout à \'empirisme... qu'à l'idéalisme... la théorie marxienne
permet d'instituer une véritable science juridique." (Ibidem, p. 71)
Aluta era, então, por fundamentar a ciência jurídica frente ao empirismo
vulgar dos juristas tradicionais, que não passam de semipositivistas:
"... une investigation du champ juridique à visée scientifique se conduit
nécessairement àpartird'hypoteses inspirant les questions à poser à I'objet."(2)
Ou seja, se tratava de uma ciência. Mas bem, nem por isto se reivindica-
va neutralidade tanto como se confessava uma adesão ao marxismo:
"... On ne peut en tout cas assurer la moindre 'objectivité' en pratiquant
un empirisme qui ne peut rien apprendre de la nature profonde de la régulation
juridique. Ce souci de ne pas se prévaloir d' une pseudo-neutralité sera d'ailleurs
aisément admis, puisque naus avouons emprunter principalement nos
instruments de compréhension du droit du travail au matérialisme historique."
(idem)
Esta concepção da ciência jurídica é distinta da sustentada neste ensaio.
Aciência, como dissemos antes, não é mais que outro discurso, mas sujeito a
certas regras. Como tais regras foram estabelecidas pelos cientistas e como
eles controlam os institutos, revistas e editoras que pennitem praticar a ciên-
cia, esta não é mais que outro discurso de poder: cientistas são aqueles que
têm poder suficiente para ser reconhecidos como tais. Por sua vez, seu discur-
so tem a eficácia que lhe conferem os meios necessários para sua difusão, que
eles também controlam.
Isto não quer dizer que a ciência de caráter positivista não esteja assen-
tada em evidentes êxitos: o uso da ciência pôde transfonnar o mundo. Contu-
do, seus êxitos não são suficientes para apagar seu essencial caráter político,
isto é, o de ser um discurso de poder.
Omarxismo tem, então, dois caminhos: competir com a ciência em seu
terreno e/ou produzir a crítica da sociedade capitalista à margem dos espaços
científicos. Os dois caminhos são possíveis e, inclusive, compatíveis. Cada
discurso tem seu público, suas regras, e seus espaços.
I - MlAIllE,M.,1lltroduction,cit,p.68.
2 - COWN f.et al., Ledroitcapitaliste du travail, Grenoble, PUG, 1980, p. 16.
127
 Isto é distinto que dizer, como fazem Althusser e seus seguidores, que o
marxismo é a ciência e qualquer outro discurso não é científico, que não passa
de mera "ideologia". Neste aspecto existe uma divergência entre este ensaio e
a crítica francesa em sua forma original.
1.2. A negação dojurídico universal
Penso que o fato de que a crítica francesa tenha negado a importância
de responder a pergunta sobre o direito em geral se deve a ter seguido a teoria
de Pashukanis, a quem muitos reputam como o mais importante teórico mar-
xista do direito. Como outros marxistas, destacava que nada sabemos do direi-
to se ele não está situado historicamente
"Il est nécessaire de construir un objet d'étude... Cette construction
de l'objet de notre science nous oblige donc désormais à abandonner toute
conception universalisante du droit et à n'envisager que des instances juridiques
théoriquement specifiées Oe "droit" du mode de productionféodal ou le "droit"
du mode de production capitaliste) ethistoriquement déterminées Oe systeme
juridique de la France de 19760u le systemejuridique de l'Angleterre duXVI
siec/e)" (3)
Contudo, por pouco que nos detenhamos na observação do texto, "aban-
donar uma concepção universalizante do direito" é impossível salvo que se
disponha de um conceito de direito. Caso contrário, como saberíamos o que
realmente é necessário abandonar? Como poderíamos saber que chegou o
feliz momento no qual se produz o abandono (se supõe que para passar a
outra coisa)? Apretensão de prescindir de um conceito de direito nem sequer
pode ser enunciada, pois para produzir o enunciado "não existe o direito em
geral" é necessário construir um conceito de direito em geral para logo negar
sua existência. É como deus, se sabe que não existe, mas os ateus tem que
conferir algum significado à palavra antes de negar sua existência.
Juntamente com a negação do direito em geral aparece a idéia da inuti-
lidade de formular este conceito:
"... nous nepourrons donner dujuridique "en général" qu'uneformule
vague dutype: ensembie de practiques et d'institutions organisant sous forme
normative I'ordre social... Une telIe définition ne peut nous être utile pour
connaitre tel systeme de droit. " (4)
3 - MlAIllE, M., Une introductton..., cit., p. 118.
4 - MlAIllE, M., "La specificité de la forme juridique bourgeoise", emProces, número 9, p. 95.
128
Trata-se, a meu juízo, de um exagero, pois uma coisa é que saibamos
pouco de "tal sistema jurídico" e outra distinta é que nada saibamos. Partindo
da veraz asserção, que ninguém nega, de que o direito da sociedade capitalista
difere em algo, muito ou pouco, do direito romano, nada obsta a que existam
similitudes, por exemplo, no caráter prescritivo de ambos discursos. Acrítica
francesa confundiu a forma com o conteúdo das normas, como Pashukanis.
Uma prescrição consiste na modalização deôntica de (a descrição de) uma
conduta. Esta é a "forma". O "conteúdo" consiste na descrição da conduta que
pode ser, literalmente, qualquer uma. Alguns marxistas, na trilha de Pashukanis,
quiseram sustentar que "direito" é uma categoria exclusiva da sociedade bur-
guesa porque é o único direito cujas normas igualam aos sujeitos. Mas o fato
de que as normas capitalistas igualem aos sujeitos, e isto é de grande impor-
tância, não deixa de ser o conteúdo das normas, que os juristas denominam
"âmbito pessoal de validez". Neste ponto a crítica francesa se distancia com·
pletamente da crítica latino-americana, posto que esta última não rechaça, em
absoluto, as aquisições básicas do positivismo e a corrente analítica contem·
porânea do pensamento jurídico (5).
1,3. o direito, seu uso, eaSociologiajurídica
O discurso do direito é, sem dúvida, um instrumento de dominação.
Esta dominação é possível conseguir, entre outras muitas maneiras, medindo
as condutas. Este é ouso do direito. Este discurso permite, em primeiro lugar,
uma automedição de condutas, é o efeito repressivo por excelência e, além
disto, permite aos funcionários medir a conduta dos cidadãos e reprimi-los se
lhes parece conveniente. Quanto a isto não resta dúvida alguma. Não obstante,
quando esta verdade se converte na afirmação de que nisto consiste o direito,
então se produz um deslocamento do ser deste discurso a seu uso, e uma
5 - "Estabelecido que ateoria critica outorgaal1-inltio títulos suficientes àprática científica dos
juristas... tentaráapanirdisto construir uma epistemologia... Para estes efeitos, assumindoas criticas
do materialismo onodoxo, serão aceitas algumas ferramentas teóricas da teoria jurídica tradicional
que, como matéria.prima teórica, podem serúteís panlcu1annente em relação à análise da linguagem
jurídicae à questão do funcionamento das formas lógicas desta linguagem, áSSim como também cenas
eategoriaseconceitosdateoriageraldodireito":ENTELMAN,Rlcardo, "Introducclón",emLegendre
P. et ai., Eldiscursojuridico, Buenos Aires, Ed. Hachene, 1982, p. 12. Observe«que mais além de
cenadisplicênciacom que está dito, o que a teoria crítica aceita da teoriageral não é, absolutamente,
insignifteallte ou inttanSCendente.
129
confusão entre a ciência que estuda o discurso e a que estuda suas causas e
efeitos, que é aquilo em que consiste a Sociologia jurídica.
Em realidade, isto não deveria causar qualquer assombro, pois estamos
falando de uma tendência que se intitulava marxista desde seus primórdios.
Com efeito, o marxismo somente tem algo a oferecer ao estudo do direito
quando se trata de ciências sociais como a Sociologia, a Antropologia e a
Psicologia. Isto se deve a que nada de novo tem para oferecer em termos de
consideração de sua forma lingüística, que a Teoria Crítica do Direito adquire
junto à Teoria Geral do Direito.
Mas, e quanto a isto não restam dúvidas, o marxismo é a posição teórica
melhor dotada para oferecer bases ao estudo sociológico do direito. Quanto a
este ponto estamos absolutamente de acordo quase todos os que participa·
mos neste amplo movimento denominado, talvez de modo muito genérico,
Críticajurídica. Aqui não há nenhuma divergência real entre a crítica francesa
e a presente pesquisa, exceto que esta simplesmente não deixa de reconhe·
cer que a consideração do uso do direito, o estudo do "como" se produz a
regulação jurídica das relações sociais, é aquilo em que consiste a Sociologia
doDireito.
Em realidade, a crítica francesa o reconheceu desde o primeiro momen·
to. O que resulta estranho é a sua negativa em diferenciar entre direito e uso
do direito:
... tres évidemment, passer d'une pure spéculation sur la norma
juridique à l'analyse des causes de l'apparition et du foncionnement de teIles
normes juridiques dans teIle societé, c'est bien changer de terrain, c'est bien
se situer en un lieu fort de différent de celui d'ou parlent ordinairement les
universitaires. (6)
Realmente é assim, a crítica francesa sempre foiSociologiajurídica, ou
seja, o estudo das causas e dos efeitos - "funcionamento" - do direito (1), de
tal maneira que, atualmente, a crítica francesa pode ser vista como uma parti·
cular tendência no interior desta disciplina, ocupada na investigação das
6 - MlAIllE, M.,UneinlTOduction... cit, p. 381. ar.,idem, p. 75: "/lnesu/fitpasdeserontenterde
laplatitudequeledroitesttojoursUéal'existencedelasociété:uneréjlexiónsclentiflquedoltaUer
plusloin etnousdirequel type de tiroitproduittel type de société opourquoiteldroitcorrespond à
teUe société ".
7 - "Cet ouvrage n'es( pas un manuel supplémentaire de droit du travail... Son ambition est...
intetvention dans le débat sur Ies raisons d'être du droit en général, et d'uo 'droit du travail' en
particulierdansunesocietédominéeparlemodedeproductioncapitaliste",COUJNF.etal,Ledroit
capiUlUstedu travaU, cit. p. 7. Acaso aSociologiajuridica não tem porobjeto o estudo das causas, isto
é, compreender as "razões dela própria no capitalismo"?
130
"...formas de atuar deste discurso... da forma com que o direito realmen·
te funciona na formação social considerada... compreender como os mecanis-
mos e as representações jurídicas organizam e regulam as relações empíricas
dos indivíduos, grupos específicos e classes dentro de sociedades históricas...
(8) levar a cabo uma paciente reflexão, alimentada sem restrições com traba.
lhos empíricos sobre uma grande variedade de objetos, às vezes muito técni.
cos, com afinalidade de esclarecer um pouco mais toda acomplexidade desta
forma realmente singular de mediação das relações sociais... se centram na
tecnologia e na prática da regulação jurídica a partir de temas cuja exploração
parece permitir·nos progredir no conhecimento de seus modos de ação... já
não se trata de construir ou reconstruir uma verdadeira teoria geral... inclusi"
ve se sugeriu a constituição de uma antropologia jurídica... (idem, p. 95) to-
mar os distintos aspectos técnicos da regulação jurídica como objetos concre·
tos de reflexões que permitam concomitantemente ir alémde afirmações muito
gerais, cujos obstáculos e perigos já indicamos... me refiro aqUi às pesquisas
relativas as modalidades da produção social das normas jurídicas... assim como
às práticas observáveis nestes lugares, especialmente aquelas nas quais há
uma grande variação de aplicações ou de invocação das regras ou direitos
subjetivos. Trata·se, de certa forma, de fazer que a proposta crítica passe pelo
estudo cuidadoso da tecnologia e da prática do sistema de direito." (idem, p.
96)
É pouco o que se pode acrescentar no sentido de destacar que a crítica
francesa é atualmente uma das linhas mais interessantes daSociologiajurídica
deste país.
1.4. O direito como discurso
Acrítica francesa nunca ignorou o fato de que o direito é um discurso.
Além disto, apesar de sua negativa em considerar o jurídico universal, de qual·
quer maneira utilizou o verbo "ser" em algumas oportunidades para dizer o
que o direito "é". Por exemplo:
'~ .. }e définirai l'instance jurldique - plus précisement la région
juridique de l'instance politico.juridique - comme le systême de
8 - JEAMMAUD,Antoine, "l.acriticade1derechoenFr.Ulcia:dela~deunateoriamaterialista
dei derecho ai estudio critico de la regulación jurídica", emCriticajuridica, número 4, p. 91.
131
communication formulé en termes de normes pour permettre la réalisation
d'un systeme déterminé de productione d' échangeséconomiques et sodaux. "
(9)
Um sistema de comunicação somente pode estar constituído por dis-
cursos, ao menos conforme o conceito aceito nesta pesquisa desde o princí·
pio. É possível ver na obra citada que a partir desta concepção do direito
como sistema de comunicação não se extraem todas as conseqüências possí-
veis nem se tenta aprofundar acerca do uso do termo "comunicação". Possi·
velmente isto se deve a que a tentativa era especificamente sociológica ou,
talvez, a que o reconhecimento desta característica universal do direito é de
alguma maneira uma inconsistência: se o direito "é" um sistema de comunica·
ção, porque somente tem importância o direito situado historicamente pres-
cindindo das conseqüências universais de que universalmente seja um discur-
so?
Por sua parte, a idéia de que o direito provém diretamente de discursos
e não de relações sociais está claramente exposta na outra obra que tomamos
como representativa da crítica francesa:
"les normes et institutions positives procedent d'une certaine image du
corps social qu'elles entenden organi~er et des "valeurs" qu'elles prétendent
servir." (lO)
Desde logo, uma "imagem" é um discurso ou, se se prefere, apenas
pode ter existência em um discurso, conforme o conceito que aceitamos aqui.
Por outro lado, entre os efeitos do discurso do direito está a produção de
novos discursos ou ideologias formalizadas, do modo que convencionamos:
"ces normes et institutiones produisent elles-mêmes une certaine
représentation du social ordonné para leurs soins (une société composée de
personnes libres et égales, et organisée par un Etat serviteur du seul intérêt
général et dispensateur de justice); enfin, elles donnet liue à discurses sus
leurs fonctions et leur finalité ... " (idem).
Contudo, a crítica francesa não aprofundou esta linha de trabalho antes
de dissolver·se como Critique du droit, ainda quando certas preocupações
sobre a representação oferecessem a perspectiva de uma mais clara inclina·
ção pelas chamadas ciências "da linguagem", a Semi6tica entre elas (lI).
9 - MIAIllE, M., Une Introduction..., eit, p. 109. ar. p. 117: "... uneautre manlere de retrouver
lei la tendance hég~monlque du droil comme systeme de communication dans le mode de
produetlon capitaliste ".
10 - COWNF.,etal.,Ledroltcapltalistedu travail,... eit,p. S.C/r. pp. 153e 167.
11 - Proces, números 11-12, infonna de um es(orço neste sentido.
132
Por outro lado, a presente
, pesquisa está' on'entada especifiIcamente a
apresentar.fu?dame~tos teoricos, inspirados em Marx, para a análise do dis-
curso do
. direito e nao_para o estudo do uso ou dos cei_& 't
os do mesmo, Esta e'
uma diferença, mas nao constitui uma incompatibilidade O prese t '
"t """ ,neensalO
10SIS e na cntlca Jundlca como analise do discurso em razão de d'
& • • •• I" que acre ItO
que Os eSlorços 10lClalS so ICltavam estes fundamentos.
2. A TEORIA CRíTICA DO DIREITO
E~ fr~nc~ coexist~n~ia com a Teoria Geral do Direito de filiação analíti-
ca, coexlstencla que nao e de todo pacífica como levam a crer os escritos
sobre a democracia dos juristas analíticos, se desenvolveu em Buenos Aires a
Teoria Crí~ca do Direito, que deve ser considerada outra manifestação da
c~nfrontaçao com a a~ologia d~ direito. Pelo ambiente e pelo espaço acadê-
mlc~ ocupado, que e o das catedras de Filosofia do Direito, ainda que
fr~~uentementeem seus níveis inferiores, posto que os superiores são férrea
e 10Justamente controlados pelos "relativistas" da análisefilos6fica, sem dúvi.
d~ q~e se trata de uma autêntica Teoria do Direito e não de uma teorização do
direito moderno como a que se inspira no marxismo de Pashukanis. ATeoria
Crítica do Direito não põe em discussão os resultados críticos da Teoria Geral
do D~reito de inspiração positivista, mas sim avança sobre perguntas não res-
pondidas por esta e que, além disso, parece não querer responder. Sobre o
fund~ co~um. da epistemologia moderna, com a clara aceitação da crítica
marxlana a sociedade capitalista, e com a bagagem própria das modernas ciên-
ci~ da linguagem, a Teoria Crítica do Direito destaca a psicanálise como
meio para responder ao que a teoria dominante não se atreve nem sequer a
p~rguntar, seguramente porque não há elementos "empíricos" que avalizem
tais perguntas, e nem falemos das respostas. No fundo, a questão é que a
Teoria Crítica do Direito inquire com curiosidade ali onde o poder não tem
inter~ss~ em que s~ inquira. Caso fosse solicitado um resumo do que esta
tendenCla busca tenamos de dizer que está interessada pela resposta a seguin·
te pergunta: Como é que o direito consegue a obediência do dominado? Esta
é uma pergunta que vai além da resposta que a Teoria Geral do Direito de
caráter analítico, quando é crítica, alcançou: o direito é uma técnica de con-
trole social. Digamos que esta Teoria Geral do Direito da qual falamos estu-
dou, sem concessões, a estrutura lingüística desta técnica, mas que se nega a
perguntar·se como esta técnica atua na consciência do dominado.
133
 Adiferença entre o objetivo da Teoria Crítica do Direito e a tentativa
da presente pesquisa consiste em que esta pretende oferecer elementos teóri-
cos para a análise e a crítica de textos jurídicos positivos, ou seja, dos textos
jurídicos próprios de sociedades como a argentina, a mexicana ou a francesa,
enquanto que a primeira oferece elementos teóricos para o estudo do direito
em geral. Esta pesquisa entende que não diverge da Teoria Crítica do Direito,
a quem aceita totalmente. Poderia, de qualquer maneira, precisar-se o que
segue.
Nenhum simpatizante desta teoria desconhece, por suposto, a diferen-
ça entre um discurso e um fenômeno. Não obstante, os principais trabalhos
epistemológicos tentam dar conta do direito como uma prática social que
inclui discursos efenômenos. Não se trata de que não os diferencie, mas
sim que deseja estudá-los conjuntamente.
"O direito é concebido na teoria crítica como uma prática social especí-
fica na qual estão expressados historicamente os conflitos, os acordos e as
tensões dos grupos sociais que atuam em uma formação social determinada.
Esta tensão se manifesta nos modos de produção, circulação e consumo do
discurso jurídico, e será localizada tanto na produção jurídica levada a cabo
pelos distintos tipos e níveis de órgãos designados na instituição social como
também na produção teórica... deste modo se estrutura uma instância jurídica
nas formações sociais, integrada pela produção do direito e pelo conhecimen-
to acerca deste..." (12)
É possível observar que apráticajurídica consiste na "produção, circu-
lação e consumo" de um discurso. Esta me parece uma diferença importante
em relação a crítica francesa, e não porque esta última, como vimos, a ignora-
ra, mas sim porque não fez disto a definição do objeto chamado "direito".
Este discurso é produzido por: a) funcionários ("órgãos designados na
instituição social O); b) juristas ("no nível da produção teórica"). Outro autor
acrescenta, e também creio que falta, c) o discurso dos usuários ou súditos:
" ...0 terceiro nível é onde se joga o imaginário de uma formação social.
É o discurso que produzem os usuários, os súditos, os destinatários do direi·
to, ..." (13)
Em outras palavras, como na presente pesquisa, aqui também há o dis·
curso do direito - o dos funcionários -, e o discurso jurídico, o dos juristas e
o dos cidadãos. Mas em nosso trabalho temos procurado diferenciar entre o
12 - ENTE1MAN,Ricardo, "Introducd6n",dt.p.12.
13 - CÁRcovA, Carlos, "Teorias jurídicas alternativas", em Correas, óscar, (ed),Sodologiajuridim
y Poli/1m enAmérica Latina, Oõati, Instituto Internacional de Sociologia]uridica, 1991.
134
discurso "vinculante", que é o produzido pelos funcionários no uso de suas
atribuições, de quaisquer outros discursos, quaisquerque sejam seus produto-
res. ATeoria Crítica do Direito, em troca, não estabelece esta diferença, acre·
dito que apenas porque até agora não a necessitou. Ao contrário, o uso da
palavra althusseriana "prática" indica que se interessou pelos efeitos ideológi.
cos de todos estes discursos em conjunto.
Por outra parte, esta teoria crítica, também sem reconhecê·lo, funda·
menta um tipo particular de Sociologia jurídica à medida em que concebe a
esta "prática social" como expressão dos conflitos sociais, ou seja, desde seu
início inclui na definição, que já não é do "direito", mas sim de "prática social
específica", a origem ou "causa" dos discursos que integram esta prática. Mas,
além desta notável e justificada inclinação a considerar as causas do direito,
esta teoria se interessa também, e acredito que principalmente; pelos efeitos
"ideológicos" (em realidade não poderia haver outros) destes discursos. E é
aqui que aparecem os temas ausentes na teoria tradicional, tais como, por
exemplo: a) que os efeitos do direito são a produção de ideologia, neste pon·
to que é chamado "articulação do discurso jurídico com ficções e mitos"(14);
b) o jogo produzido por este discurso através do par ideologia-repressão de
forma que a segunda chega a converter-se na ocultação da produção da pri·
meira (15); c) a produção da ilusão e do mito (16); etcétera.
A Teoria Crítica do Direito se mostra como fundamento de umaSociolo-
giajurídica principalmente quando diz que a ideologia tem "expressões mate·
riais" que excedem o imaginário, quando as práticas jurídicas adquirem "exis·
tência material" e para mostrá·lo indica os costumes, os hábitos e as regulari·
dades de comportamento como sendo esta existência material (17). Neste
momento, a Teoria Crítica do Direito faz ingressar os fatos, as condutas, ao
conceito de "prática jurídica" que constitui sua definição do objeto de estudo.
Neste momento esta é a teoria de uma Sociologia jurídica, a qual este ensaio
também tenta fornecer ~lementos metodológicos. É por isto que o presente
trabalho, a meu juizo, embora não sendo devedor da Teoria Crítica do Direito
não é incompatível com ela, ao contrário, é coincidente. Não obstante, é ne·
cessário ressalvar que aqui tratamos especialmente de diferenciar discursos
14 - C/r. CÁRCOVA, Carlos, "Teorias]uridicas a1ternativas",dt.
15 - C/r. ENTELMAN, Ricardo, "Introducd6n~ dt., e "Aportes a lafonnación de una epistemología
juridicaen base aa1gunos análisis dei funcionamiento dei discurso juridico" emEIdiscursojuridico,
cito p. 105
16 - C/r. RUIl, Alicia E., "La i1usión de lo juridico" emCríticajuridica, número 4, pp. 161 ess.
17 - C/r. ENTELMAN, Ricardo, "Introducd6n" ,dto p. 14.
135
de fatos, discurso do direito de discurso jurídico e sentido deôntico de sentido
ideológico, o que fizemos devido aos interesses particulares desta pesquisa e
não porque existam incompatibilidades irremediáveis.
3. A CRÍTICA DO DIREITO COMO ANÁLISE
DO DISCURSO
Na seqüência procuraremos estabelecer a concepção e o objeto da Cri·
ticajuridica a que o presente ensaio pretende contribuir definindo, em pri·
meiro lugar, o sentido em que falamos de "crítica".
ACriticajuridíca deve ser definida tanto por sua qualidade de "crítica"
como por sua relação com aquilo que é "crítica".
3.1. "Crítica"
A palavra "crítica" é utilizada aqui com o significado que lhe atribuiu
Marx e não com o que lhe atribuiu Kant. Pertence, portanto, ao discurso
político e não ao discurso epistemológico. Não se trata de, através da crítica
do direito, submeter o direito a uma análise pormenorizada para estudá-lo
cuidadosamente. Isto é necessário e prévio, mas a crítica pretende outra coi·
sa. Em primeiro lugar, acrítica, em sua acepção marxiana, é um ato de rechaço,
desde o ponto de vista ético, da organização social que utiliza este e não qual-
quer outro direito. Além disto, supõe que se compreende perfeitamente a
função da ideologia jurídica como técnica de dominação: se critica este direito
porque este direito constitui uma técnica utilizada por este poder.
Parece oportuno explorar os possíveis significados desta palavra. Ob·
servemos estes exemplos de seu uso:
a) ACritica da Razão Pura de Kant
b) A "crítica da crítica crítica" de Marx e Engels
c) O capital ou a crítica da economiapolítica de Marx
d) Acrítica foi favorável a obra x
e) Asentença N do juiz Y foi duramente criticada por não estar con-
forme ao direito
f) Alei N foi duramente criticada por ser injusta
136
No exemplo a) a palavra "crítica" parece significar o mesmo que "aná-
lise", ao passo.que Kant realiza um ex~me pormenorizado daquilo que acredi.
ta ~~r a ma~el~a de proceder ~ razao (toda razão). Poderia ser dito que a
anahse do direito, do seu funcIOnamento, realizada por Kelsen resulta "críti.
ca", mas não somente pelo fato de ser uma análise, mas sim porque seus
resultados nos mostram o direito como produto da vontade de poder, como
técnica de controle e domínio sobre os homens e como um discurso que
oculta tanto como mostra. Mas no uso kantiano do vocábulo não se soma à
análise, este sentido de inconformidade que aparece na crítica de Kelsen. '
No exemplo b) se faz referência ao subtítulo, zombador, que Marx e
Engels acrescentaram asua conhecida obra A sagradafamília. Os personagens
criticados por estes autores, Bauer e companhia, haviam exagerado com a
utilização da tradição alemã a respeito da crítica e falavam agora da "crítica
crítica", tipo de sobreideologização que a Marx e a Engels parecia desagradá·
vel. Por isto o livro estava dedicado a criticar esta crítica crítica. Fosse o que
fosse esta atividade teórica Marx·engelsiana, parece que deve diferenciar-se
do que finalmente seria em Marx a crítica da economia política, ou seja, a
crítica, desde o ponto de vista que Marx entendia ser o da classe trabalhadora,
da ciência denominada, então, Economía Política.
No exemplo c), no caso de O capíta~ "crítica" significa a análise dos
resultados desta ciência, a qual Marx não deixa de denominar ciência ainda
que reconhecendo que é "burguesa". Isto significava que, apesar dos desco·
brimentos de Smith e Ricardo, esta ciência ainda estava "envolta em sua pele
burguesa", pois continuava escondendo fenômenos nos quais não se atrevia a
penetrar porque se o fazia colocaria a descoberto a exploração em que se
baseia o capitalismo. Adiferença entre a crítica da economia política e a críti·
ca da crítica crítica consiste em que a primeira implica o reconhecimento do
caráter científico do criticado, enquanto que no segundo caso se trata do
rechaço total do criticado. Parece que o significado marxiano do termo "críti-
ca" é o que se aproxima ao da utilização da palavra pelos críticos do direito, e
isto em ambos sentidos, tanto quando se trata de criticar o que certos juristas
chamam "teorias" como quando se trata de criticar a ciência do direito e seus
resultados.
No exemplo d) mostramos que a palavra "crítica" não é sempre utiliza·
da como atividade ideológica que combate outra expressão ideológica. A"crí·
tica" pode ser "positiva", ou seja, o crítico pode estar de acordo, ver como
bom, belo ou verdadeiro, aquilo que critica. Parece que a crítica jurídica não
está obrigada a rechaçar tudo o que está sob sua atenção. Não parece impos~
sível que um crítico do direito possa referir-se a uma sentença para elogiar, e
137
não para atacar, por exemplo, o valor que um juiz deixa transparecer na defe-
sa dos direitos humanos. Neste caso, como nos exemplos que seguem, a críti-
ca tem como fundamento normas jurídicas e) ou valoresf).
A expressão "crítica jurídica" é usada nesta pesquisa na acepção
marxiana, ou seja, como crítica daquela que passa por ser ciência jurídica.
Mas o significado da palavra "crítica" no uso dos juristas que militam nestes
movimentos chamados de crítica do direito também admite a polissemia e
não se esgota em uma reflexão sobre a ideologia. Podemos falar, então, de
várias formas de Críticajurídica. Podemos falar de crítica do discurso jurídico
ou do discurso do direito assim como de crítica do discurso da ciência do
direito ou do que passa por ser esta ciência. Podemos falar também, por exem-
plo, da crítica do direito desde o ponto de vista interno e desde o ponto de
vista externo. É oportuna uma reflexão sobre as relações entre estas duas
últimas possibilidades.
3.2. A crítica do direito desde o ponto de vista interno
Atendendo sugestão de Hart podemos distinguir a crítica que realiza um
jurista que se instala no interior de um sistema jurídico de algum outro tipo de
crítica que se instale em um espaço teórico exterior a este sistema.
Quase toda a atividade realizada em prol da defesa dos direitos huma-
nos, por exemplo, é crítica do direito desde o ponto de vista interno. É, tam-
bém, o caso do que se chamou "uso alternativo do direito", que é uma ativida·
de política reivindicada pelos juristas críticos como ajustada a suas convic·
ções éticas. Desde o ponto de vista interno esta crítica deve enquadrar-se no
que Kelsen chamava Política do Direito, que deve ser cuidadosamente dife-
renciada da Ciência do Direito. Aprimeira é a atividade política que tende a
alcançar a produção, aplicação ou derrogação de normas.
Mas bem, qualificar certa atividade política como "crítica do direito"
pode resultar, à primeira vista, um tanto desconcertante quando se opine que
a crítica é uma atividade intelectual, enquanto que a Política jurídica é uma
prática vista como um conjunto de condutas faticamente determináveis. Em
realidade, não há tal incompatibilidade entre "crítica jurídica", enquanto tare-
fa intelectual, e Política do Direito, enquanto prática política. Adiferença é
inexistente se consideramos que a Política do Direito, por mais que seja da
ordem das coisas "práticas", não deixa de instalar-se no plano da linguagem e,
portanto, não deixa de ser um discurso. Aluta pela alteração do sistema jurí·
dica não pode ser outra coisa que um discurso acerca de outro discurso. Não
138
usaríamos esta expressão - Política do Direito- para referir·nos a fatos como
jogar pedras contra os edifícios da câmara de deputados em uma ação que vise
conseguir a aprovação de uma lei, por exemplo. Assim, não pode alegar.se
que a Crítica do Direito não pode coincidir com aPolítica do Direito porque
I:sta é uma "prática" enquanto que a crítica jurídica é uma atividade intelectu.
aI. Por isto que o chamado uso alternativo do direito pode ser visto como
crítica jurídica desde o ponto de vista interno, pois este uso alternativo é
sempre uma atividade que tende a conseguir a aplicação de normas ou sua
interpretação de uma certa maneira e não de outra.
Mas bem, nem toda ação de Políticajurídica poderia ser sensatamente
qualificada de "crítica". O que tomaria uma Política jurídica uma parte da
Crítica do Direito? Ou, dito de outro modo, o que converteria em "crítica"
uma Políticajurídica? Aresposta não pode basear-se na idéia de que a crítica
jurídica tenha por objeto atransformação social porque toda Políticajurídica
tem por objetivo alterar o sistema jurídico, supondo que este seja o conjunto
de normas válidas: com a produção de cada sentença ou resolução administra-
tiva se "altera" o sistema. Mas ninguém se atreveria achamar Política do Direi·
to de sentido crítico a uma atividade que tendesse, por exemplo, a aumentar
as penas previstas no código penal (salvo, talvez, que se tratasse de estabele·
cer penas para as atividades dos militares golpistas e torturadores).
O que poderia fazer de uma certa Política do Direito, e não de uma
qualquer, uma atividade pertencente a crítica jurídica não é nenhum elemen-
to científico, mas assim um elemento inteiramente ético, o rechaço ao atual
sistema social. Isto consiste na tentativa de transformar nossas sociedades de
alguma maneira que implique a redistribuição da riqueza, de modo que a Crí·
tica jurídica está irremediavelmente ligada ao pensamento socialista. Os
matizes dos conteúdos que podem ser chamados "socialismo" são muitos.
Contudo, de qualquer ~aneira, não poderia haver algo com tal nome que não
implique alguma forma de redistribuição da riqueza, o que, por sua vez, é um
objetivo ineludível de qualquer atividade de crítica do direito. Neste ponto a
Crítica do Direito se separa do pensamento liberal, que nestes anos está no
auge, postulando a democracia, e não o socialismo, como objetivo daPolítica
do Direito. Isto não impede que o liberalismo possa contribuir com o melhor
de seu pensamento teórico a respeito do direito - me refiro principalmente à
filosofia analítica e, especificamente, no que toca à América, à chamada Esco-
la de Buenos Aires - e que, além disto, nos escritos de seus pensadores mais
sensíveis seja autenticamente crítico das formas jurídicas antidemocráticas.
Mas bem, ainda que alguns liberais participem de um pensamento crítico, de
uma Teoria Geral do Direito de conteúdo crítico, isto é, que denuncia o
139
 estado como dominação do homem pelo homem, isto não implica necessari-
amente a militância em uma Política do Direito como aquela a que aspiram os
juristas que se dizem pertencentes a corrente crítica do direito. Por vezes
ocorre justamente o contrário, ou seja, que tratando-se de marxismo ou sim·
plesmente de socialismo, os juristas analíticos costumam perder sua
equanimidade de maneira verdadeiramente inesperada tratando-se, como se
trata, de intelectuais de grande prestígio. É neste ponto da redistribuição da
riqueza onde parece que posso ver a linha - não necessariamente reta nem
muito bem traçada (não faltam tampouco os liberais com passado socialista)-
de separação entre qualquer outra Política do Direito e uma de corte crítico
com a significação que a palavra "crítica" é usada por aqueles que se identifi~
cam com a chamada Crítica jurídica. Isto não parece necessariamente válido
em relação ao movimento crítico nos países do primeiro mundo. Suponho
que um jurista europeu, e talvez muito mais um norte·americano, possam ver
como compatíveis a crítica jurídica e o pensamento liberal tradicional, o que
não me parece possível na América Latina.
3.3. A crítica do direito e dos discursos jurídicos desde
um ponto de vista externo
Contudo, a tarefa mais importante da Crítica jurídica é a que se realiza
desde um ponto de vista externo, embora isto deva ser matizado com a aclara-
ção de que se esta tarefa tem um fundamento ético, a exterioridade é relativa.
Esta crítica será, por sua vez, um discurso, que tendo a outro como objeto será
um meta-discurso. Acrítica que este trabalho pretende fundamentar tem como
objeto tanto o sentido ideológico do discurso do direito como os discursos
jurídicos, ou seja, tem como objeto a ideologia do direito e a ideologia jurídi-
ca. O objetivo desta crítica é a crítica da específica maneira de exercer o
poder através destes discursos, da técnica que permite tornar o homem con-
temporâneo um objeto do poder daqueles que são os beneficiários da organi·
" zação social contemporânea, ou seja, da específica maneira de repartir a ri-
queza nesta sociedade.
3.4. A crítica científica dos discursos não científicos
Nada obsta a que esta crítica seja científica, mas sempre e quando se
proponha a aceitar e respeitar certas regras próprias dos discursos científicos.
140
Em realidade, o ~ue tor:na ~ie~tífica a crítica da ideologia jurídica é, precisa·
ment~, ~ pretensao de clentlfi~l~ade do ~ue os juristas fazem. São precisamen-
te os JUristas que, fazendo pobtlca com dIsfarce científico, tornam sua ativida.
d~ um objeto de crític~ cie?tífica e, ao mesmo temJ?O' política, posto que o
dIscurso que desnuda CIentificamente a natureza pobtica de seu objeto é tam-
bém um ato político.
4. O PROBLEMA DO FUNDAMENTO DO DISCURSO
cRíTICO DE OUTRO DISCURSO
o problema da justificação teórica da crítica aparece, neste caso, apa·
rentemente pelo fato de quese trata de um discurso que se reconhece como
uma ideologia sobre outro discurso também definido como ideologia. Aceita·
mos anteriormente que todos os discursos manifestam ou formalizam uma
ideologia e, inclusive, definimos a ciência como uma ideologia formalizada
em conformidade a certas regras. Com isto aceitamos uma filosofia na qual
não existe o centro, ou seja, o ponto de partida unívoco, verdadeiro, bom,
seguro. Portanto, trata-se de um ponto de partida que reconhece seu funda·
, • I
mento na etlca ao mesmo tempo que reconhece a relatividade dos valores.
Desde este ponto de partida poderíamos perguntar qual é o fundamento de
uma crítica do discurso do direito? Porque acrítica de um discurso que descre·
ve um fenômeno observável parece, à primeira vista, algo simples, tudo de·
pende de que o afirmado possa ou não ser comprovado através de um experi·
mento. Caso se comprove que o discurso criticado não se confirma através do
experimento que o próprio discurso previa como a experiência que devia
confirmá-lo, então o di~curso é falso, e, óbvio, é verdadeiro em caso contrário.
Mas aqui a questão consiste em que acrítica versa sobre discursos que tem um
duplo sentido, o deôntico e o ideológico, e sobre discursos que versam sobre
eles. A respeito do sentido deôntico do direito, como as normas não são ver·
dadeiras nem falsas, a crítica somente poderia ter como objeto declarar a jus·
tiça ou a injustiça da modalização destas condutas. Não é disto que se trata
aqui, senão da crítica do sentido ideol6gico do direito e da ideologia jurídica.
O que será objeto de crítica é que estas ideologias pretendem descrever- não
prescrever -, e não de modo confesso, fenômenos sociais tais como estes
aparecem e não tal como são.
Mas bem, dizer que o direito - seu sentido ideológico - descreve ape·
nas a aparência dos fenômenos deve ter um fundamento. Como veremos em
um capítulo posterior, isto conduz a que seja aceita uma teoria sociológica
141
geral que outorgue fundamento aos enunciados com os quais se critica as Desde logo, a ciência apologética do direito não encontra dificuldades
descrições do direito. Este problema deve ser resolvido com a adoção de uma para encontrar na lei este referente que a Crítica Jurídica busca em outro
Teoria Sociológica do Direito, segundo a proposta deste ensaio. lugar. Para aciência tradicional, se o código diz que o contrato é um acordo de
vontades, então o enunciado que o repete é verdadeiro. Para esta ciência
jurídica, para esta "Metodologia}urídica", entre os juristas e os papagaios não
5. A CIENTIFICIDADE DA CRíTICA JURíDICA há diferença significativa...
O próximo capítulo está destinado a explorar o problema que o referen·
Mas bem, o direito apresenta um problema adicional, o do seu referen- te põe à Crítica do Direito. Somente após será possível dar atenção ao proble·
te, pois a crítica jurídica não versa sobre discursos que confessam descrever ma da causalidade (capítulos 9 e 10) entre as relações sociais e o direito (capí-
fatos. Os discursos que descrevem fatos são criticados desde outros discursos tulo 11), para chegar finalmente às propostas científicas deste ensaio a respei-
que desmentem as comprovações empíricas dos primeiros. Como veremos to da CríticaJurídica.
no capítulo seguinte, uma comprovação "empírica" não é um acesso ao fenô-
meno, mas sim a comparação de um enunciado - a hipótese, por exemplo -
e uma experiência ou sensação, que é sempre interior ao sujeito e que so-
mente pode "objetivar-se" em um discurso. Deste modo, a "comprovação" ou
"falsificação" de um enunciado consiste, finalmente, em sua comparação com
outro enunciado que "enuncia" o experimento de que se trata.
Mas, como falsificar o enunciado de um código que diz, suponhamos,
que os contratos são acordos de vontade? Como se critica o sentido ideológi-
co de um código que não pretende - ou pretende fazer crer que não pretende
- descrever nada?
Caso se trate de um discurso que versa sobre o sentido deôntico do
direito, ou seja, de um discurso que descreve uma norma válida, então sua
falsificação ocorreria na confrontação do discurso com a norma válida. Em
realidade, ocorreria na confrontação com outro enunciado que repete a nor-
ma da qual se predicará validez. Mas bem, embora não seja nada simples dar
conta de semelhante comprovação da "verdade" do enunciado que descreve
uma norma, de qualquer maneira parece distinto que pensar na comprovação
de um enunciado que pretende dizer que não é certo, por exemplo, que os
contratos são atos de vontade. Porque, qual seria o referente em relação ao
que seria ou não verdadeiro o enunciado crítico que diz que é falso que o
contrato é um acordo de vontade que obriga as partes? Se supõe que o enun-
ciado que descreve uma norma é verdadeiro ou falso em relação ao referente
que é a norma. Mas qual é o referente do enunciado que está em um código e
que diz que o salário é a contraprestação do trabalho entregue pelo trabalha-
dor ou que diz que o contrato é um acordo de vontades? Para poder dizer que
tais enunciados são falsos a Crítica Jurídica deve ocupar-se do referente do
direito, como se verá no capítulo seguinte.

142 143
 Capítulo Oitavo

O REFERENTE DO DISCURSO DO DIREITO

SUMÁRIO: J. Osfatos e o sentido; 2. O Sentido e seu referente; 3. O discurso do

direito, seu sentido ideol6gico e as relações sociais; 3. J. O direito para o usuá-
rio; 3.2. O direito para o soci6l0go; 3.3. O direitofrente a análise do discursO; 4.
Causa e referente; 5. Os códigos e o deciframento do discurso do direito; 6.
Denotação e conotação de ficções.

1. OS FATOS E O SENTIDO

Em algum momento Foucault recordou que Nietzsche atacou a crença

ocidental da correspondência entre pensamento e seu objeto, ou seja, entre o
que o pensamento pode alcançar e o que, por sua parte, seja o mundo exte-
rior ao pensamento. Recorda Foucault que, segundo Nietzsche, "não há, em
realidade, nenhuma semelhança nem afinidade prévia entre o conhecimento
e estas coisas que seria necessário conhecer" (1).
Com efeito, Nietzsche retomava uma antiquíssima tradição que se en· .
contra claramente expressa em Górgias:
"... em seu tratado Acerca do não ser ou acerca da natureza, dispõe em
ordem três coisas capitais: aprimeira delas é que nada existe, a segunda é que,
ainda que existisse, seria incompreensível para o homem, e a terceira é que
emb0f-l fosse compreensível, certamente seria incomunicável e inexplicável
ao vizinho· (2)
Certamente que com esta idéia Górgias se atrevia a tanto ou mais do que
Nietzsche. Górgias se enfrentava com uma tradição fortíssima que se remonta
a Heráclito e Pannênides. Não existem notícias de.que antes de Górgias algum
filósofo se atrevera a desafiar de maneira tão radical o convencimento de

I - FOUCAULT,M.,LaverdadyJasfonnasjuridicas,México,Ed.Gcdisa.I983,p.23.
2 - GÓRGIAS,Fragmentos, 3 (versão de Pedro C. Tapia Zúiiiga), México. UNAM, 1980. p. 1.

145
Heráclito e Pannênides segundo o qual o ser e o pensar coincidem e, segundo
Pannênides, ainda mais, são o mesmo.
Heráclito, por sua parte, utilizava a palavra "logos" para referir·se tanto
a lei que governa o universo como ao pensamento dos homens e aos seus
resultados, que é o discurso dos homens.
"Que quer dizer logos aqui? O tenno... significa "palavra", "discurso",
"expressão oral ou escrita". Tem, pois,... uma acepção Iingüística... Mas seu
significado certamente não se esgota com isto. Como toda "palavra" ou "dis-
curso", traduz um pensamento Assume, deste modo, junto a seu sentido
"lingüístico" um sentido "lógico" No entanto, tampouco com isto fica tudo
dito. Assim como com o sentido Iingüístico se conecta o lógico, com este
último se vincula o sentido ontológico. Desta maneira o vocábulo logos passa
a representar a própria realidade, o que real e verdadeiramente é, o que, em
Heráclito, quer dizer a physis ou o fogo." (3)
Acoincidência não podia ser mais completa, mas Górgias diz ex~tamen­
te o contrário, diz que não existe este tal ser governado por este tal logos.
Górgias vai adiante e diz que caso aceitássemos que existe, de qualquer manei·
ra seria ininteligível porque não é correto que o pensamento humano tenha
tal coincidência com o ser e, ainda que tivesse, não poderia fonnular-se um
discurso inteligível para os demais.
O enfrentamento com Pannênides é ainda mais óbvio. Este disse, ex-
pressamente, que ser e pensar são o mesmo. EGórgias diz:
"Em verdade, as coisas que se pensam... não são seres, ...; ... o ser não se
pensa. E, certamente, as coisas que se pensam não são seres, é evidente. Por-
que se as coisas pensadas são seres, todo o pensado existe e como uma pessoa
o tenha pensado. Isto é incoerente... Porque não é verdade que se uma pessoa
pensa, por exemplo, em um homem voando ou em uns carros correndo no
pélago, imediatamente um homem voa ou uns carros correm no pélago. As·
sim, as coisas pensadas não são seres" (Idem, p. 4).
Quanto ao discurso tudo o que diz Górgias está em oposição a tradição
de Parmênides e Heráclito:
"A palavra é o meio através do qual declaramos, mas as palavras não são
substâncias e seres. Portanto, não declaramos os seres aos vizinhos, mas sim a
palavra, que é distinta das substâncias, pois assim como o visível não poderia
chegar a seraudível, e vice·versa, assim o ser, já que subsiste fora, não poderia
chegar a ser a nossa palavra." (idem, p.5)
3 - CAPPEIl.E111, AJ.,LaFtlosojuuleHeráclito de E/eso, Caracas, Ed. Monte Avila, 1969, p. 66.
146
Como se vê, para Górgias não há nenhuma dúvida acerca de que é in·
fundado o convencimento sobre o qual se baseia a teoria do conheCimento
mais difundida em nossa cultura. Uma coisa são os discursos e outra coisa é o
mundo do qual os discursos falam ou ao qual pensam referir·se, mas com o
importante acréscimo de que o discurso não reproduz o mundo do qual fala.
Górgias parece cruamente sensualista:
"... do encontro de sabor se origina em nós a palavra pronunciada rela.
tivamente a esta qualidade, e do deslizamento da cor, a relativa a cor. Sendo
assim, não é a palavra que explica o de fora, mas sim o de fora se toma signi,
ficativo da palavra. " (idem, p. 5)
Parece que Górgias estava entre aqueles que pensam que as palavras
que expressam sensações tem como origem estas sensações. Mas isto não é
tão importante neste momento. O ponto central é que Górgias mostra uma
convicção verdadeiramente notável, caso se tenha em conta a força da filoso-
fia a que se opunha, acerca de que existe um mundo exterior que é inacessível
aopensamento, e que, portanto, a palavra, o logos, o discurso dizemos agora,
não contém o mundo exterior, os/atos empiricamente verificáveis. Aqui há
uma redundância, pois se são/atos não podem não ser empíricos e, portanto,
verificáveis. A redundância, consciente, tem como objeto frisar o caráter
empírico do referente de "fato".
Aposição contrária é a que sustentamos cotidianamente: o pensamen-
to, os conteúdos de consciência, podem conter os fenômenos, e com certas
precauções, podem contê·los de maneira confiável, ou seja, com verdade.
Não obstante, o argumento de Górgias parece irrefutável:· existe um
hiato, um distanciamento, uma ruptura, uma desconexão entre o discurso e
seu objeto, entre o sentido e os fatos. Trata·se de duas coisas de distinta natu-
reza, o que é óbvio, p()is ninguém se atreveria a dizer que os pensamentos são
objetos empíricos. Então, de onde sai a pretensão de que duas coisas de distin·
ta natureza possam coincidir em algum sentido?
É possível que se responda, e é fácil fazê·lo para quem nunca refletiu
sobre isto, que é a própria experiência da humanidade que demonstra que há
coincidência entre ser e pensar, que é a história do homem que mostra a
capacidade deste de dominar a natureza valendo-se da aplicação de seu pensa-
mento sobre ela. É correto, a história demonstra' isto. Demonstra que a huma·
nidade conseguiu transformar o planeta em uma imensa lixeira, na qual mais
da metade da população vive abaixo dos níveis de pobreza, mas não demons-
tra que exista coincidência entre ser e pensar, entre os fatos e o sentido atribu-
ído aos mesmos. Aprópria história humana é um dos mais horripilantes equí.
vocos.
147
 o pensamento de Górgias foi quase imediatamente reprimido. Nada 2. O SENTIDO E SEU REFERENTE
menos do que com Platão e Aristóteles foi com quem lhe coube medir forças,
e perdeu, sendo aplastado por séculos. O que este pensamento significava, Depois de repassar os textos de Górgias de nenhuma maneira . resulta
simplesmente, era que não há nenhuma garantia da verdade. Portanto, não há assustador que os modernos estudiosos da linguagem recolham o problema
deus nem tampouco uma boa razão para obedecer aP6lis, e nem para acredi·
quase nos mesm?s_ te~~~, e~ que foi proposto na filosofia grega, embora
tar em sua justiça, que era o que desesperava a Platão. Depois, foram deus e a pareça que a tradlçao hngUlstlca destaque mais aos estóicos do que G' .
herdeira de sua verdade os que foram socavados em seus cimentos. E isto, 'd d - a Orgias,
que, e~ r~a lI a e, nao parece ter estudado a questão da diferença entre si .
desde logo, contrariava os mais antigos interesses da Igreja - o exercício do nos e slgmficados. g
poder - cuja sombra dominou - e continua dominando - desde imediatamen·
te após a parte final do pensamento grego.
Fortes traços de rebeldia contra o essencialismo próprio da tradição
grega se encontram em Occam. Mas é somente no século XVIII, com a filoso- B) Significado, idéia ou conceito
fia de Rume, que toma corpo definitivo este pensamento que coincide com o
de Górgias em alguns aspectos. Embora não se possa dizer que em Rume há
uma negação da existência do ser, de qualquer maneira há a negação de garan-
tias absolutas de que o pensamento coincida com o ser. Na filosofia de Rume
o único que resulta prudente, embora não seja absolutamente certo e seguro,
é aceitar que as afirmações que de alguma maneira podem conectar-se com A) Signo, significante
ou representantem C) Referente ou denotatum
alguma experiência passada oferecem probabilidades de previsões que tor-
nem eficaz a tarefa humana. Isto é tudo, convenções e probabilidades. Isto
fazia com que deus e as garantias da razão viessem abaixo. E, é claro, Kant
deveria sair a campo para enfrentá·lo, e com muito êxito, eis que grande parte
dos sociólogos são, saibam ou não, kantianos. Figura 1
Por isto Foucault diz que estes textos de Nietzsche constituem uma rup-
tura com o pensamento vigente no mundo ocidental:
"... considerarei - e de bom grado - a insolência e a desenvoltura de . Em alguns textos dedicados ao problema (5), a relação entre signo, sig-
Nietzsche ao dizer que o conhecimento foi inventado em um astro e em um mficado e referente que vimos aparecer anteriormente, é apresentada da se·
determinado momento. Falo de insolência neste texto de Nietzsche porque guinte maneira (figurá 1):
não devemos esquecer que em 1873 estamos, se não em pleno kantismo, ao Em relação a este quadro cabe dizer:
menos em plena eclosão do neokantismo." (4)
Embora levando em consideração a convicção de Parmênides, Foucault 1) Existe, em primeiro lugar, uma relação estabelecida entre A e B.
equivoca-se ao dizer que Kant foi o primeiro em manifestar explicitamente Trata-se de uma relação "direta" ou, desde outro ponto de vista,
que as condições da experiência e do objeto de experiência eram idênticas dois termos de um composto. É a relação entre a palavra (signo,
Cp. 23), pois nem Kant foi o primeiro em dizer isto e nem Nietzsche em dizer significante ou representantem) "cachorro" e o conceito ou o signi·
aquele outro. Trata·se de duas posições opostas, uma vitoriosa e a outra repri· ficado de cachorro que está contido na consciência de quem usa a
mida, mas que existiram desde a filosofia grega. . palavra. É uma relação de significação, isto é, a palavra "significa" o

4 - FOUCAULT,ob.ciL,p.19. 5 - Veja-se,por exemplo, Lyons,John,Semánlica, Barcelona, Ed. Teide, Barcelona, 1980, p.92.

148 149
 conceito de cachorro, está no lugar do significado "cachorro". Des-
de já podemos observar o tipo de problema ao que se enfrenta a
crítica jurídica como análise do sentido ideológico do direito: Qual
é o significado de "contrato" ou "salário"? Aqual dos conceitos des-
tes signos compreenderemos como sendo seu significado? A res-
peito do primeiro, "contrato", o seu significado será um acordo de
vontades como diz o código civil e repetem os juristas? Forma par·
te de seu significado "o real" escondido sob a aparência encoberta
pelo conceito vulgar? Arespeito do segundo, "salário", o seu signi-
ficado será o da economia vulgar, isto é, contraprestação entre-
guepelopatrão? Ou será que o "verdadeiro" significado serápreço
da força de trabalho? Dependerá do usuário do signo? Do recep-
tor? De ambos? Se trata de parônimos?
2) Arelação entre Be C, a denotação, consiste em uma adjudicação
que realiza o usuário do signo. É uma atribuição de significado aum
objeto do mundo. O produtor do signo, por razões que é necessá-
rio estudar, usa o signo para "falar de", para referir-se a um objeto
que, em relação a ele, pertence ao mundo exterior. Quem utiliza a
palavra "cachorro", por exemplo, para indicar o animal que tem
frente a si pensa que este animal possui as características desenha·
das no conceito que existe em sua consciência, ou seja, atribui a
qualidade de cachorro ao objeto. Isto é umaatribuição de significa-
do ainda quando, conforme uma epistemologia ingênua, o falante
acredita que o significado do signo "cachorro" re-presenta - ou
"reflete" - algo, que os escolásticos chamam "essência", que está
fora do pensamento e que este o toma tal como é, em conformida-
de a esta teoria do conhecimento que pensa na verdade como ade-
quação do pensamento à coisa. Arespeito do direito, sem dúvida,
convém dizer que von Wright disse que
"as normas que são prescrições não tem porque chamar-se a
referência nem o sentido (significado) da correspondente formula-
ção da norma. Asemântica do discurso prescritivo é caracteristica·
mente diferente da semântica do discurso descritivo (6), ou seja, as
prescrições não tem referência. Mas também convém notar que
von Wright se refere aqui ao sentido deôntico do discurso do direi-
6 - von WRIGlIT, G. Henrik,Nonnay Acci6n. Una investigaci6n 16gica, Madrid, Ed. Temos, 1979,
p.1l0
150
to e não ao que neste trabalho denominamos sentido ideol6gico do
direito, que é o objeto da CríticaJurídica."
3) Esta atribu~ç~o de signi~cado é ar~itrária dentro dos limites pos-
t?~ p~los codtgos, ou seja, quem ad!udica o significado a uma expe-
nencta que reputa do mundo extenor o faz como uma invenção ou
conforme uma convenção cultural-- "código" - prévia. Em ambos
casos existe uma radical arbitrariedade que impede qualquer possi.
bilidade de que o mundo exterior tenha algum significado à mar.
gem do que lhe outorga o uso da linguagem. Asignificação é uma
atividade humana de apropriação do mundo, ou, se se prefere, um
ato de poder, o ato de nomear.
4) O objeto cultural ao que é atribuído o significado aparece ao usuá-
rio como exterior, ainda quando realize tal adjudicação a uma sen-
sação pessoal. A exterioridade do mundo em relação ao conheci-
mento é uma convicção generalizada que ninguém, talvez com ex.
ceção de Berkeley, jamais colocou em dúvida. Ninguém conside-
rou necessário comprovar nem empírica nem logicamente - o que
seria um disparate - que o mundo exterior existe como exterior. A
este respeito pode ser feita uma reflexão filosófica de filiação
humeana: em realidade, todo contato do homem com o mundo
exterior ocorre através das sensações humanas e não há, nem pode
haver, garantia alguma da existência objetiva do mundo, pois o
homem não tem acesso a nada que não seja mediado por suas pró-
prias sensações. Trata-se de uma filosofia profundamente materia·
lista que afasta todas as possibilidades de tirania dos deuses e outros
fantasmas que, como o estado, ficam reduzidos à criação humana, a
ficções. Contudo, esta convicção filosófica não conduz à negação
do mundo como objetivo ou exterior, não necessariamente. Acon-
vicção generalizada e "natural" de que existe realmente o outro,
não necessita ser rebatida Não se vê a utilidade de negar o mundo.
Basta com que não seja possível afirmar a existência de deus e da
verdade absoluta, basta com advertir que a denotação constitui uma
adjudicação de sentido e não uma apreensão de essências ou "abs-
tração".
5) A respeito de A e C cabe dizer que não existe nenhuma relação
entre estes termos. Não há relação entre o signo "cachorro" e o
animal ou o objeto cultural ao que é adjudicado o significado, nem
tampouco entre o signo "salário" e a entrega de dinheiro que os
patrões costumam fazer aos trabalhadores.
151
 6) Mas bem, quando abandonamos signos como "cachorros" para
pensar em signos como "mercadorias" ou "trabalhador", algo muda.
Tais significados são verdadeiros "sentidos"(cfr. capítulo segundo),
ou seja, estão no lugar de conjuntos de significados, são proposi·
ções, constituem afirmações, descrições, juízos, que podem ser
verdadeiros ou falsos. Por exemplo, "trabalhador" pode ter o senti·
do de "pessoa que trabalha para outro em troca de um salário", o
que é falso, posto que a verdade é que "trabalhador é quem vende
sua força de trabalho por um preço a um capitalista que usa esta
força para gerar mais-valia, da qual se apropria sem entregar o equi-
valente".
7) Há uma absoluta ruptura entre o signo "trabalhador" e a relação
social.
8) Mas o falante reputa que o sentido corresponde com o referente.
Em realidade, adjudica o sentido a uma porção do que para ele é o
mundo exterior.
O que isto significa para o que nos interessa aqui é que existe uma abso-
luta ruptura - no sentido de Górgias -, entre o sentido do discurso do direito
e o referente ou relações sociais. Aconexão entre ambos é uma adjudicação
realizada pelo produtor do discurso.
B) 1. Sentido ideológico do direito
2. Sentido deôntico do direito
A) Discurso do direito C) Relações sociais
Figura 2
152
3. O DISCURSO DO DIREITO, SEU SENTIDO
IDEOLÓGICO E AS RELAÇÕES SOCWS
Sendo assim, e se alteramos ligeiramente o esquema para adaptá·lo ao
problema da análise do discurso do direito, teremos o representado na figura
2.
A primeira observação que cabe fazer acerca do representado nesta fi·
gura é que, assim como há um irremediável hiato entre o sentido e o mundo
empírico, ele igualmente é verificável entre o sentido ideológico do direito e
as relações sociais. O direito, como diz Kelsen, é o que outorga o sentido
deôntico ao mundo empírico:
"Casose analise qualquer um dos acontedmentosfáticosconsiderados
jurídicos,... cabe distinguir dois elementos: um é o ato sensivelmente percep-
tível que por si próprio sucede no tempo e no espaço... o outro elemento está
constituído pela significação jurídica, ou seja, a significação que o aconteci-
mento adquire pelo lado do direito. Se reúnem homens em um recinto, pro-
nunciam discursos, alguns levantam as mãos, outros não: isto é o que aconte·
ce externamente. Sua significação: se resolveu ditar uma lei. " (7)
Neste caso se trata do sentido deôntico. O que ocorre no exemplo de
Kelsen é que o direito outorga o sentido de devido ou não devido - e, portan-
to, o de juridicamente censurável ou não - à conduta. Neste caso a absoluta
ruptura entre sentido e conduta é óbvia, ao menos para quem não é
jusnaturalista. Mas, no caso do sentido ideológico, a ruptura entre o mundo e
seu sentido não é óbvia para quem adote uma posição epistemológica ingênua
ou realista, que é a da maioria dos sociólogos. Não se trata de que o direito seja
uma defonnação ideológica, mas simplesmente de que não há contato entre
sentido e mundo empírico. Na afirmação sociológica tradicional se supõe que
o referente - e se entende por referente às "relações sociais" - detennina a
linguagem do direito, ou seja, é sua causa. Aqui tratamos é de, precisamente,
destacar a dificuldade de chamar "causa" ao que é referente, sendo que a
análise da linguagem mostra um hiato entre direito e relações sociais. Como
pode ser causa de algo o que não tem contato com este algo? Como pode
haver causalidade se há ruptura ontológica entre os termos que se pretende
conectar através desta relação? Ou, ainda, como podemos afirmar, com
plausibilidade, que algo a respeito do que não podemos dizer que tenha
homogeneidade ontológica com outra coisa seja a causa desta? Ou, dito de
7 - KELSEN, H.,TeoriaPuradelDerecho, México, UNAM, 1982,p.16.
153
outro modo, do que se trata é de destacar que a afirmação tradicional é uma
hipótese que é necessário fundamentar com muito mais cuidado do que geral-
mente o fazem os sociólogos ainda que, devido ao irremediável hiato entre
sentido e referente, de antemão se antecipa como uma fundamentação traba-
lhosa. Além disso, note-se que chegamos a um ponto de confluência e confu-
são entre referência e causa do discurso.
O problema pode ser apresentado de outro modo. É necessário prestar
atenção em que o discurso do direito tem vários emissores, é necessário levar
em consideração o ponto de vista do produtor do discurso, o de quem o usará
posteriormente - os usuários comuns -, o cientista da Sociologia, e o da
crítica da ideologia jurídica, que é o nosso.
I B) Normas I
~~
A) Discurso do direito C) Relações sociais
Figura 3
3.1. O direito para o usuário
Com a palavra "usuários" nos referimos aos produtores do direito, aos
juristas pouco avisados e, por isto, apologistas do direito e aos falantes em
geral, sejam eles cidadãos ou funcionários. Tenha-se em conta que o discurso
do produtor, segundo nossa nomenclatura é discurso do direito, enquanto
que o dos outros usuários é discurso jurídico. Esta distinção é importante
quando necessitamos diferenciar o direito de seus meta-discursos. Neste capí-
tulo prescindiremos dela, de modo que as figuras não representarão esta dis-
tinção. Estes usuários tem uma percepção ingênua do referente do direito. Se
pedíssemos que formulassem um esquema de significação o fariam como na
figura 3.
154
O produtor do discurso do direito utiliza a linguagem comum - e excep-
cionalmente a obtida de algum discurso pretensamente científico oupseudo-
científico, como a economia, por exemplo -, modaliza condutas - ou me-
lhor, modaliza descrições de condutas -, e pensa que com isto "se dirige" ao
que chama "realidade social". Caso perguntássemos ao produtor, mas tam-
bém ao usuário comum, a que se refere com a expressão "salário justo", por
exemplo, responderiam que "se referem", com esta expressão, ao salário "con-
forme ao direito". Mas caso ainda lhes perguntássemos, por exemplo, por
qual motivo a lei ordena pagar um determinado salário em lugar de deixar que
o montante seja estabelecido através de acordo entre patrão e trabalhador,
diriam que a experiência - isto é, a "realidade social" - demonstrou que deixá-
lo à vontade das partes prejudica ao trabalhador que, por ser a parte mais
fraca, acaba aceitando um salário muito menor do que aquele que merece. E
se lhes perguntássemos quanto é que merece, diriam que merece o equivalen-
te ao seu trabalho. Poderíamos dizer que estas idéias da relação social entre
patrão e trabalhador, segundo a qual cada um deles entrega valores equivalen-
tes, constituem - para estes usuários - o sentido do signo "salário justo", que
é o sentido adjudicado a certos setores do mundo empírico. Estes usuários
reputam que estes fenômenos são exemplos, ou casos, do sentido "salário
justo".
B) Categorias da sociologia
~~
.-----------...., ....----------,
A) Discurso sociológico C) Relações sociais
Figura 4
Caso perguntássemos pela causa de que a lei obrigue a pagar um "salá·
rio justo", constataríamos que quaisquer destes usuários diria que foi a própria
existência do fenômeno, ou seja, a "realidade social", que conduziu os legisla-
dores a produzir normas com este conteúdo. Observe-se, então, que este se-
tor do mundo ou realidade social é referente mas também "causa". Em outras
155
palavras, que estes usuários pensam a realidade social concomitantemente
como referente e causa, mas com uma concepção ingênua de ambas catego-
rias. Por isto na figura 3 desenhamos duas flechas indicando a dupla relação,
referência e causalidade.
3.2. O direito para o sociólogo
O cientista das relações sociais tem uma percepção distinta. É claro, o
sociólogo está acostumado a pensar em termos de causas e não de "referen-
te". Mas se insistissemos com o sociólogo acerca do referente e lhe explicás-
semos o que é isto ele mostraria em relação a sua ciência, em relação ao dis-
curso sociológico, por exemplo, uma percepção ingênua, pois pensa que o
referente do seu discurso são as relações sociais. Faria um esquema como o da
figura 4.
B) Sentido deôntico
Sentido ideológico
(versão distorcida)
A) Discurso do Direito C) Relações de Produção
Figura 5
Não obstante, também o discurso sociológico tem como referente um
mundo de sentidos e não "dos sentidos". Também entre as categorias da Soci-
o!ogia e das relações sociais há uma absoluta ruptura. Mas esta é outra ques-
tao, que corresponderia à análise do discurso sociológico e não à análise do
direito.
156
Relativamente ao direito o sociólogo não é tão ingênuo como em rela-
ção ao seu próprio discurso. Arespeito do primeiro diria que a "causa" - não
o referente - da existência desta norma sobre o salário deve ser buscada nas
relações sociais capitalistas. E, por isto mesmo, diria que o usuário deste dis-
curso tem uma percepção distorcida - "ideológica", no significado clássico
de "falsa consciência" -, das "verdadeiras" relações sociais. Adistorção não
lhe apareceria nas normas - no sentido deôntico segundo nossa nomenclatu-
ra -, mas sim na ideologia oferecida claramente na proposição em que ela está
formulada, ou seja, no que nós chamamos sentido ideol6gico. Diria que esta
distorção consiste em não ver que o entregue pelo trabalhador não é o traba-
lho, mas assim o uso de sua força de trabalho, uso este que proporciona ao
patrão um valor maior do que o que custa a manutenção do trabalhador. Em
outras palavras, se é certo que há equivalência no pagamento porque se paga
o valor da força de trabalho, por outro lado há não-equivalência no valor en·
tregue por cada um. Diria que o produtor do discurso do direito e seus usuá·
rios tem uma visão "ideológica" - aqui "ideologia" em significado tradicional,
isto é, não científica - das relações sociais. Uma visão que oculta sua verda·
deira face. Finalmente, terminaria sua análise dizendo que a distorção também
é causada pelas próprias relações sociais. O esquema que ele faria poderia
ser representado pela figura 5.
Como nosso sociólogo pensa em termos de causa e não de referente,
representamos o esquema da figura 5 de modo que a flecha entre sentido e
referente indica adireção causal. Para o discurso sociológico, efetivamente, as
relações de produção são a "causa" de que estas condutas, e não outras, este-
jam ordenadas e proibidas - sentido deôntico -, e também de que o produtor
ou usuário do discurso possua esta versão distorcida - sentido ideol6gico -.
3.3. O direitofrente à análise do discurso
O sentido deôntico do direito não tem referente. Não obstante, é possí-
vel estabelecer - ao menos é o que a Sociologia Jurídica pressupõe -, urna
relação de causalidade entre o sentido deôntico do direito e certas relações
sociais. Esta é a hipótese que fundamenta a SociologiaJurídica, e se não partis-
se desta hipótese esta ciência careceria absolutamente de objeto. O fato de
que seja possível estabelecer relação de causalidade entre relações sociais e
sentido deôntico quer dizer que é possível explicar plausivelmente porque
estas condutas, e não outras, se modaUzam deonticamente desta maneira e
157
 não de outra. Porque, por exemplo, obriga·se ao devedor em mora pagar o • sociais a mesma que o sociólogo aceita. Deste modo, uma descrição que não
- se leh
preço acrescido de juros e, em troca, nao ' a que pague menos.?
autonza coincide com ela é ocultadora.
porque, porexemplo, se proíbe reduzir pessoas ao estado de escravidão e não
se proíbe reduzi·las ao estado salarial?
Estas relações sociais supostas pela Sociologia podem manter relação
de causalidade em relação ao sentido deôntico do direito, mas somente na B) Sentido ideológico B ') Sentido deôntico
forma em que estas relações sociais aparecem na consciência- no discurso- (distorção)
de seus produtores. Como o produtor do direito somente tem acesso a outros
discursos que descrevem as relações sociais, e não às próprias relações, são
estes discursos, e não estas últimas, os que podem aspirar a apresentar·se
como "causa". Acrença de que a família monogâmica é a célula da sociedade
é o que explica que esteja proibida a bigamia ou que seja obrigatório que o
"chefe" da família supra as necessidades do núcleo familiar. Eis aqui uma boa
/ Referência

A) Discurso do Direito
ICausa

hipótese para a SociologiaJurídica, embora para a Sociologia em geral, por

sua parte, seja mais apropriado perguntar por qual motivo o discurso domi·
nante afirma que a família é a célula da sociedade.
O sentido ideológico do direito tem referente. Com as palavras usadas
para descrever as condutas que se modalizam os usuários se referem a algo
que para eles é "a realidade". Anorma que obriga a pagar o preço da força de
trabalho contém a palavra "salário" cujo sentido é contraprestação devida
pelo patrão em vista do trabalho entreguepelo trabalhador. Este sentido -
"salário" - constitui uma descrição: "o salário é a contrapartida do valor entre·
gue pelo trabalhador". Este enunciado é falso, claro, desde que julgado desde
certa teoria sociológica, mais plausível que a da economia vulgar.
Mas bem, o problema consiste em como mostrar, plausivelmente, que o
sentido ideológico do direito mantém relação de causalidade relativamente às
relações sociais que não aparecem emseureferente. Como mostrar, por exem·
pio, que o sentido ideológico presente em "os contratos são acordos de von·
tade" (8) mantém relação de causalidade relativamente às relações sociais
denominadas "circulação mercantil" se o usuário do discurso não se refere-
não reputa referir·se - a tal relação social?
O ponto de vista da análise do discurso difere do ponto de vista que
compartem usuário e produtor do direito, mas coincide com o do sociólogo
em que o sentido ideológico do direito constitui uma distorção, ficção ou
aparência, o que sabemos porque aceitamos como descrição das relações
8 - An. 1436, Coo. Civil do Estado de Puebla: ·Convênio de direito dvil é o acordo de duas ou mais
pessoas para criar, conservar, transferir, modificarou extinguirobrigações".
c) Discurso·ficção (aparência)
Figura 6
Mas, por outro lado, diferimos da percepção do sociólogo em que con·
sideramos que a causa desta distorção deve ser buscada nos discursos que
descrevem as relações sociais e não nas relações sociais, embora como fundo
de tais descrições, e nisto voltamos a coincidir com o sociólogo, aceitamos a
existência de uma "realidade social". Adiferença está em que percebemos a
irremediável distância entre fatos e sentido.
Arespeito da percepção que o sociólogo tem do discurso do produtor e
do usuário do dirdto diremos que ele não nota que aquilo que chama "verda-
deiras" relações sociais são, em realidade, um discurso no qual está formulada
a descrição destas relações sociais que ele estima verdadeiras, cuja existência
objetiva, aceitamos, não vale a pena negar.
Arespeito do discurso do direito nosso esquema seria o da figura 6. Aqui
a realidade aparece atrás, como o fundo ontológico que todos aceitam, e que

158 159
indicamos com a interrogação, mas a qual se tem acesso somente através de
discursos. O discurso fictício, que descreve a aparência destas relações so-
ciais, constitui o referente do sentido ideológico do discurso do direito. Com
efeito, ainda que o usuário entenda falar das relações sociais, realmente o que
faz é falar a respeito das ficções ou ideologias nas quais se encontra submerso.
4. CAUSA E REFERENTE
Para uma Sociologia tradicional, ainda que de cunho marxista, isto é,
que aceita a descrição marxiana da sociedade capitalista, o discurso do direito
se apresenta como causado - "determinado" - pelas relações sociais de pro-
dução. Não obstante, a análise do discurso desde um ponto de vista semiótica
oferece como resultado que a causa não pode ser o conjunto de relações de
produção entendidas como "fatos" senão que a causa deve ser buscada nos
discursos descritivos destas relações. Mas como as descrições que aparecem
no direito não coincidem com a marxiana, para uma análise da ideologia do
direito inspirada no pensamento de Marx, estas descrições resultam ficções
ou aparência. Por isto a causa do sentido do direito é esta aparência e não a
"realidade social". Desta maneira, a causa e o referente se confundem. Dese·
nhamos, por isto, duas flechas representando referência e causalidade (figura
6).
Mas bem, como iniciamos esta busca das causas de um discurso que
finalmente conduz mais ao seu referente do que à causa? A Crítica jurídica
inspirada no marxismo, que no fundo é uma crítica da sociedade capitalista,
partiu da idéia de que as relações de produção são a causa - "detenninantes"
em última instância -, tanto das nonnas como da distorção da verdade. O
objetivo da tentativa era o de combater, ali mesmo onde se reproduz adistorção,
ou seja, nas escolas onde se ensina o direito, esta apresentação que é uma
apologia descarada da sociedade capitalista. Em que pese os trabalhos, a meu
juízo, eles não convenceram ninguém mais do que aquelas pessoas já
convencidas. Enquanto isto, as pessoas inspiradas no marxismo e convencidas
das teses socialistas facilmente compreendem que uma "relação de trabalho"
é uma vulgar compra-e-venda de força de trabalho. Mas bem, há que estar
disposto a vê-lo deste modo para encoritrar compraoe-venda de trabalho. em. .
160
u~ texto que diz expressamente que o trabalho não é uma mercadoria, que
nao se pode comprar nem vender (9).
Assim, a pergunta pelas causas que explicam que o direito diga isto que
diz e não outra coisa, conduzia quase naturalmente à pergunta pelo referente.
Inclusive estava na maneira de expressá-lo: o Direito Civil "se refere" à circu-
lação mercantil, fala dela, mas com uma linguagem que distorce. Mas como
sabemos, se é uma distorção, que "se refere" a isto, se <> mais "lógico", e
sabemos a força que tem esta expressão no estudo do direito, é pensar que se
refere a isto mesmo que diz referir-se, ou seja, a atividade cotidiana dos ho-
mens, a vontade, aos acordos, a possibilidade de dispor dos "bens" materiais
que satisfazem as necessidades lícitas e naturais?
Vejamos isto com um exemplo. A pergunta que tenha por conteúdo
questionar o motivo pelo qual o código diz que um contrato é um acordo de
vontades parte do suposto de que a resposta está em um lugar denominado
"relações sociais". Mas, como poderia ser respondida esta pergunta partindo
das relações mercantis se, segundo o que sabemos delas, não requerem acor-
dos nem vontade? Com efeito, as mercadorias tem um valor que não depen-
dem da vontade e os indivíduos não tem a possibilidade de "acordar", posto
que estão obrigados a trocar sob pena de perecer. E, note-se, além disso, que
no discurso do direito não aparecem as palavras "mercadoria" e "troca", mas
sim "bens" ou "coisas" em lugar da primeira, e "contrato" em lugar da segun-
da. Desta maneira, a mais simples das refutações de uma análise marxista do
direito civil é que não há nenhuma prova de que este se refere ao intercâmbio.
Amais simples refutação da afinnação segundo a qual o Direito do Trabalho
protege a relação capitalista e não aos trabalhadores é que em nenhuma parte
deste ramo do direito se encontra uma afirmação que confesse isto. Ao contrá-
rio, a ideologia trabalhista sustenta precisamente que o trabalho não é uma
mercadoria e, portanto, que não pode haver um contrato em relação aele(lO).
9 - Alt. 2: As nonnas de trabalho tendem aconseguir oequilíbrio ea justiça social nas relações entre
°
trabalhadores e patrões. Act. 3: trabalho é um direito e um dever social. Não é artigo de comércio...
(Lei Federaldo Trabalho dos Estados Unidos Mexicanos).
10 - "Insistimos, então, em negarque a relação de trabalho possa ter sua origem em um contrato";
de BUEN LOZANO, Néstor, La decadencta dei rontrato, México, Textos Universitarios. 1965, p. 2ff1.
"Certamente sustenta o professor italiano (se refere a Camelutti. O. C.) que a energia humana
unicamente pode ser considerada como uma coisa e. em conseqüênda. ser objeto de um contrato
quando, ao exteriorizar-se, se objetiva. Mas embora suponhamos isto. sempre resulta que a energia
humana de trabalho teria que ser reduzida àcategoria de coisa, isto é.... é necessário umacondusdo
audaz. a qual. infelizmente. significa a degradação do trabalho"; Mario De La Cueva, Derecho
Mexicano dei Trabajo. Ed. Porrúa, México. 1969. t. 1. p. 449.
161

B) Sentido deôntico do Discurso do Direito
B) Sentido ideológico de idem
M~ esta busca, q~e cond~iu a~ referente, logo mostrou seus proble-
mas. Efetlvamente, se ha uma dlstorçao, em primeiro lugar como sabemos
que há um~ distorção? E, em ~egun~o I~gar, como sabemos ~ue o "autêntico.
referente e, por exemplo, o mtercamblo, se precisamente nada no discurso
denuncia, já que há "distorção", que este seja o referente? Isto significa que há
que mostrar: 1) que o discurso do direito "distorce"; 2) o que é "isto· que está

/
A) Discurso do
&fe~ctal\\ (
Causa
distorcido. Oprimeiro é fácil de demonstrar: podemos afirmar que um discur-
so contém uma .d~scrição distorcida, ou seja, falsa, porque a comparamos
com outra descnçao, do mesmo referente, mas verdadeira. Em outras pala-
vras, que para fazer esta afirmação deve haver um discurso que distorce e um
Direito discurso que é o verdadeiro. Contudo, para identificar a distorção é necessá-
1. Discurso que distorce rio saber do que é uma distorção.
Eo mesmo é possível dizer a respeito da verdade, é necessário saber de
que a descrição é verdadeira. E, finalmente, ambos devem sê·lo, cada um em
seu tipo, do mesmo. Arespeito da descrição verdadeira não há problema, pois
ela própria indica de que pretende ser descrição. Mas não pode ser dito o
mesmo a respeito do que é aparência. Aparência de que? Aaparência não diz
que o é, nem muito menos diz do que é. Portanto, há que submeter o discurso
E) Categorias da Sociologia à análise. É necessário mostrar que é ele mesmo quem reputa como seu refe-
rente à aparência da realidade social. O esquema da significação, portanto, se
apresenta complicado, como podemos vê·lo na figura 7.
Estafigura representa nossoponto de vista, enquanto que o do usuário
está representado na figura 4. O usuário reputa que o referente de seu
D) Discurso da Sociologia
discurso é o conjunto das Relações Sociais. Mas conforme a nossa análise, o
representado na figura 7, o referente não é outra coisa que o discurso que
descreve a aparência destas relações. É deste discurso da aparência de onde
o produtor do direito obtém - por isto é "causa" - os signos e os sentidos que
Figura 7 utiliza para construí·lo.Já os usuários posteriores, embora não tenham elegido
os signos e os sentidos, os atualizam ao usá·los retransmitindo, e por isto con.
seroando, reproduzindo, a ideologia mentirosa. Esté, que por estar construído
Para superar esta simples mas muito eficaz refutação da análise marxis· sobre a descrição de uma aparência, é um discurso que distorce, é distinto do
ta, embora seja muito pouco científica, era necessário mostrar que, ainda que discurso da Sociologia (que é aceito como verdadeiro).
com um discurso distorcido, o direito civil "se refere" ao intercâmbio e o Agora é necessário demonstrá-lo. Mas como demonstramos que esta
direito do trabalho à relação de compra-e·venda da força de trabalho. Assim, aparência é a das relações sociais, cuja descrição tomamos da Sociologia?
como o objetivo de todo aquele discurso como deste seu contradiscurso criti· Quanto a que o referente seja uma aparência, em realidade, isto não fica evi-
co é ganhar posições em uma luta ideológica, por mais que a refutação seja denciado através da análise do referente 1 (figura 7). Ao contrário, o usuário
leviana, de qualquer maneira há que enfrentá·la, justamente porque é eficaz do discurso jurídico reputa que está falando das relações sociais. Para que a
devido a sua superficialidade. Assim, seria interessante vê·la com o referente ficção apareça como o referente do discurso do direito e, por outra parte,
do direito. como ficção das relações sociais, é necessário

162
163
 1) Que o sentido de outro discurso, o da Sociologia, E),
a) tenha como referente as mesmas relações sociais C) e
b) que sua descrição possa ser consideradaverdadeira em relação
a este referente;
2) Que a análise consiga tornar plausíveis as afirmações:
2.1. o usuário do discurso do direito se refere, em realidade, a uma
aparência (2)
2.2. que é aparição destas mesmas relações sociais C)
Mas para isto não basta simplesmente com que desde a Sociologia se
descreva as relações sociais de modo diferente de como as descreve o discur-
so do direito. Não basta porque isto não prova que este último se refira ao
mesmo a que se refere a Sociologia. Por exemplo, se a Sociologia descreve a
circulação mercantil como um movimento de mercadorias conforme seu va·
lor, isto não prova que o jurista se equivoca quando descreve a compra-e-
venda como ocorrendo conforme a vontade dos indivíduos. Simplesmente
pode ocorrer que na descrição do código civil não esteja conotada a descrição
de uma sociedade mercantil. Se o código descreve os contratos como acordos
de vontade, como provar que realmente se trata da descrição da aparência
dos intercâmbios mercantis? Como se prova que aquilo que o código chama
"contrato" é, na verdade, intercâmbio, se as descrições de ambas coisas não
coincidem?
Aresposta deve ser encontrada no estudo do refetente do discurso do
direito, é nele que deve poder ser provado que descreve uma aparência. Se
aquilo do que ele é uma distorção é o mesmo que aquilo ao que se refere a
descrição verdadeira, então, e unicamente então, se poderá confirmar que há
tal distorção das relações sociais. Apenas então será possível perguntar por-
que alguém distorce. Aresposta final conduzirá ao exercício do poder.
No exemplo do Direito Civil dizer que há um discurso cujo referente é
a descrição de uma aparência significa dizer que há uma "realidade" que é
ocultada por esta aparição ou, o que é igual, que este ramo jurídico "distorce"
a realidade. Mas não é que distorça a "realidade", o que não se pode fazer, mas
sim que descreve a aparência de uma realidade que o discurso científico des-
creve de uma maneira distinta.
Neste lugar deveria ser feito um longo e minucioso exame sobre o pro-
blema da aparência das relações sociais. Isto faria com que este trabalho tives-
se que se estender consideravelmente, de modo que apenas farei uma breve
referência. Aidéia'marxiana é a seguinte: uma relação social é algo "que não
164
se vê", ~ algo,que está "oculto" e que deve ser revelado pela atividade teórica
pela a;tica. As vezes Marx fala de "ciência", por exemplo: '
." d''" com aforma de manifestação "valor e preço do trabalh"
Ç _ . o ,ou "1'
sa a-
no - herentemente da relaçao essenCIal que se manifesta, isto é, do valor
e do preço da força de trabalho - ocorre o mesmo que com tol/, - fi
deman'.Jir.~staçao
- (l oS ormas
e seu aspecto oculto. As primeiras se reproduzem de manei.
ra espontanea, como formas comuns e correntes dopensar, enquanto ooutro
tem que ser descoberto pela ciência." (11)
Em outras palavras, a relação social essencial é o valor e preço da força
de trabalho, que se "manifesta" - aparência - como valor ePreço do traba-
l~o. Esta aparê~cia se "ref!.roduz"- "ideologia ': em sentido defalsa consciên-
c~a -, de maneira espontanea. Mas a essência deve ser ~descoberta" pela ciên-
Cla-.
Esta aparência, no entanto, não é uma "mentira" no sentido de ser uma
fantasia. A aparênc~a é a forma de existência da relação social. Marx o explica,
conforme sua teona, desde logo, no famoso capítulo sobre o fetichismo da
mercadoria:
. "Se os objetos_ para o uso se convertem em mercadorias, isto se deve
uOlcamente a que sao produtos de trabalhosprivados exercidosindependen.
temente uns dos outros... Como os produtores não entram em contato social
até o momento de intercambiar os produtos de seu trabalho os atributos
especificamente sociais destes trabalhos privados não se manifestam senão
no marco de dito intercâmbio... os trabalhos privados não alcançam realidade
c?mo partes do trabalho sociaL .. mas sim através das relações que o intercâm-
biO estabelece entre os produtos do trabalho e, através dos mesmos, entre os
produtores."
Eaqui o que quero destacar
"Aestes, por conseguinte, as relações sociais entre seus trabalhos priva-
dos O! expõem claramente como o que efetivamente são, ou seja, não como
relaçoes diretamente sociais travadas entre as própriaspessoas... mas sim como
relaçõespróprias de coisas..."(idem, p. 89)
~ote-se que a relação social mercantil, que é uma relação entre pessoas,
se manifesta a seus atores como o que são, como "relações próprias de coi-
sas", ou seja, são relações entre coisas. Mas isto é apenas a maneira de apare.
cer do que fica oculto, que é a relação diretamente social travada entre
pessoas. Isto tem múltiplas manifestações, além da citada aparência do valor
11 - MARX, K.,Elcapila~ cit, 1. 1, v. II,p. 660
165
da força de trabalho. Por exemplo, em uma visão superficial da sociedade no número 3, que está baseada no número 2, então, ela constitua uma prova
capitalista o que aparece é o operário movendo máquinas - ou, se se quer, plausível de que o Direito Civil esconde o que descrevemos no número 1.
programando computadores para que as mova -, mas o que "verdadeiramen·
te" ocorre é que o trabalho morto está utilizando o trabalho vivo (12). Aciên·
cia burguesa, diz Marx, em realidade não "mente" ao descrever o que vê, o
descreve "corretamente". O problema é que descreve "o que vê", e com isto B) Sentido deôntico
oculta o que está por trás da aparência. Marx diz que isto é produto da própria Sentido ideológico
forma mercantil (13).
Mas devemos deixar isto para voltar às descrições da aparência. Confor·
me a teoria marxiana, esta não seria "irreal" no sentido de não existente. E a
Código
descrição dela não é necessariamente uma descrição errônea. O problema é
que é descrição do aparente, da "superficie", como diz Marx.
Mas bem, no marco deste trabalho, a afirmação de que "o direito se
refere à descrição de uma aparência" deve ser posta em termos de hipótese e
não de conclusão. Esendo uma hipótese, devemos colocá·la em condições de A) Discurso do Direito
ser provada. No caso do Direito Civil, se a hipótese diz que este discurso
descreve a aparência do intercâmbio, será uma prova plausível um procedi·
mentoque:
FiguraS
1. Descreva o intercâmbio.
2. Descreva as normas que teoricamente correspondem ao intercâm·
bio. Deste modo estão postas as coisas porque a ciência requer que se dese.
3. Preveja, descreva, a priori, como hipótese, a forma que estas nor· nhe teoricamente a figura que, no caso de encontrar·se na experiência, de.
mas (sentido deôntico) adquiririam no contexto de um discurso monstrará a hipótese. Se previamente descrevemos o intercâmbio e méncio-
que descreve a aparência do intercâmbio. namos como iremos encontrá·lo em um modelo de discurso do direito civil-
4. Compare o discurso (sentido deôntico) do Direito Civil positivo hipótese - e logo - comprovação - assim o encontramos no direito civil
com o discurso previsto no trecho número 3. positivo, então se terá dado uma prova aceitável de que é o intercâmbio, do
qual possuímos uma descrição científica, que aparece neste discurso que é
Espero que se esta comparação alcance oferecer como resultado a coin· mentiroso porque não coincide com o verdadeiro. Deste modo se poderá
cidência do sentido deôntico do Direito Civil com a descrição já apresentada dizer que no caso do direito civil quem está protegida é circulação mercantil
e não o homem, e em demonstrá·lo, me parece, é no que consiste a Critica
deste conjunto de normas assim denominada.
12 - Veja-se deI BARCO, ÓScar, "Las raíces del'teoricismo marxista", em Elolro Marx, Culiacán,
Ed. Universidad Autónoma de Sinaloa, 1983, pp. 177 e 55. O trabalho morto mandando no trabalho
vivo constitui adantesca visão do capitalismo descrita em MARX, K.,EI Capital, livro 1, capitulo VI,
inédito, México, Ed. SigloXXI, 1975: "A dominação do capitalistasobre otrabalhadoré, porconseguinte, 5. OS CÓDIGOS E O DECIFRAMENTO DO
a da coisa sobre o homem, a do trabalho morto sobre o trabalho vivo, a do produto sobre o produtor,
já que, em realidade, as mercadorias que se convertem em meios de dominação sobreostrabalhadores... DISCURSO DO DIREITO
não são mais do que meros resultados do processo de produção, os produtos do mesmo (p. 19).
13 - Esta questão foi tratada por ÓSCardeI BARCO em Esencia y aparlenda en el capital, Puebla, Para levar a cabo este trabalho é necessário construir conceitos mais
Ed. Universidad Autónoma de Puebla, 1977, trabalho ao que me remeto por razões de espaço. precisos que permitam analisar o problema do referente do discurso do direi·

166 167
to e colocá-lo em contato com sua causa. Para isto faremos uma diferenciação
entre os c6digos que pennitem usar signos e os signos que transmitem men-
sagens (14).
B ') Salvem-nos
B) Obrigatório p
Código Morse )
Regra de reconhecimento
( ca "obrigatório P" (obrigatório entregar certa quantidade de dinheiro...") é
A') -- *** -- (s.o.s.)
A) Obrigatório pagar o salário legal
Figura 9
No esquema da significação é necessário introduzir mais uma complica-
ção, a do c6digo. No esquema, tal e como o manejamos até aqui, não aparece
o elemento que pennite estabelecer o significado de um significante ou signo.
Este elemento é ocódigo, que definimos como discurso constituído pelo con-
junto de regras que permite entender os textos, ou seja, unir ou colocar em
contato um signo - mas também um texto - com o significado ou com o
sistema significante ao qual o signo pertence (vide figura 8).
O que pennite o uso inteligível de um discurso é o código, que, para o
caso de que tenha de ser trasmitida uma mensagem, deve Coi?cidir com o
código usado pelo receptor. Assim, por exemplo, a representaçao da figura 9
(note-se que, neste momento, não precisamos de nenhum referente). Supo-
14 - o que segue é uma interpretação livre - ou que me foi sugerido por sua leitura - de Umberto
ECO, Tratado de semiótica general, México, Ed. NuevaImagem, 1978.
168
nhamos que os pontos e as linhas representam os toques que constituem uma
mensagem de S.O.S. em chave (ou c6digo Morse). Agora comparemos com
uma nonna que dissesse que "o empregador está obrigado a pagar o salário
estabelecido no contrato coletivo de trabalho", que resumiremos na fónnula
"obrigatório pagar o salário legal".
Para que a mensagem em morse possa ser entendida é necessário dispor
de um manual que indique como se traduzem os pontos e linhas ao alfabeto
espanholou francês, por exemplo. Dizemos que este manual contém a "cha-
ve" Morse. Facilmente se vê que o manual contém um conjunto de regras de
conversão de uns signos em outros. Não obstante, somente no caso de uma
correta aplicação da chave é que o significado deste conjunto de pontos e
linhas, que constitui um texto que contém um discurso, será "salve-nos".
Igualmente, para que possamos estabelecer que o texto jurídico signifi-
necessário que, em primeiro lugar, o usuário disponha do código necessário
para entender o significado de "obrigatório" e, em segundo lugar, de "empre-
gador", "salário" e outras palavras. O código que lhe pennite de-cifrar o signi-
ficado de "obrigatório" é, além do gramatical, a regra de reconhecimento. O
código que lhe pennite de-cifrar o sentido de "empregador" e "salário" é a
pseudo-teoria que descreve a aparência das relações capitalistas, que são uma
ficção, a ficção de um mundo imaginário no qual os patrões "dão emprego" e
não compram a força de trabalho do trabalhador, a ficção de um mundo ima-
ginário no qual aquilo que o patrão paga é o "equivalente do valor" entregue
pelo trabalhador. Esta ficção é uma descrição da aparência das relações soci-
ais capitalistas. Mas para o usuário não é uma ficção, não é a descrição de uma
aparência, mas sim uma descrição verdadeira destas relações sociais (veja-se a
figura 9).
Mas bem, o que pennite dizer que este texto possui um discurso jurídi-
co, ou seja, o que permite afinnar que ali há um sentido deôntico é a norma
fundamental, que é um código ou regra de reconhecimento. Com ela e com o
código sintático da língua é possível estabelecer o sentido deôntico do discur.
so do direito. Mas este sentido deôntico do direito não tem nenhum referente
no mundo exteriorao discurso. Em troca, o sentido ideológico está composto
de signos ou palavras que tem um referente. O que no caso de "obrigatório
pagar o salário legal" constitui o sentido ideológico é o significado de palavras
como "salário", a qual tomamos como exemplo. Para que o usuário comum
possa entender o sentido transmitido por esta palavra é necessário que dispo-
nha de outro código além da regra de reconhecimento, de modo que lhe
pennita unir este signo com um significado. Este código, neste caso, está cons-
169
tituído por um discurso especial que é o discurso que descreve a aparência da
sociedade modema. Este discurso, por estar organizado segundo certa coe·
rência de sentido é um sistema significante, segundo vimos anteriormente.
Em si mesmo é uma descrição que reputa como seu referente às relações
sociais modernas muito embora, em realidade, somente constitua uma descri·
ção da aparência de.stas relações. No momento em que esta descrição de apa·
rências é utilizada para o deciframento do discurso do direito este sistema
significante se converte em um código. Isto quer dizer que as teorias científi·
cas são, em realidade, c6digos, ou, mais prudentemente, que se convertem
em códigos tão pronto são usadas para "ler" a realidade a que temos acesso
apenas através de discursos.
Este sistema significante (poderia chamar-se também sistema semânti-
co) consiste em uma descrição da sociedade capitalista, mas uma descrição
mentirosa, que por isto constitui uma ficção. Em outros termos, 'o sentido
ideológico do direito contém descrições da aparência de relações sociais. No
presente caso se trata deste sistema significante que descreve a sociedade
capitalista como um conjunto de relações entre dois fatores da produção, o
capital e o trabalho, que, juntos e harmonicamente realizam a produção de
coisas que "satisfazem" necessidades humanas. Estes dois fatores, querem que
acreditemos, participam em partes iguais do produto, e a parte do trabalho é
constituída pelo conjunto dos salários pagos pelo conjunto dos capitais. Às
vezes realmente constitui a metade. No entanto, a metade pertencente aos
trabalhadores se reparte entre os milhões que os constituem, enquanto que a
metade pertencente aos capitalistas se reparte entre os poucos que os com-
põem. Tudo isto, que é bem conhecido, constitui uma descrição do funciona·
mento da sociedade "industrial".
Apresença de palavras-chave como "salário" constituem o sentido ideo-
lógico do discurso do direito significando, neste caso, a "entrega de dinheiro
em quantidade equivalente". Esta palavra, portanto, tem um significado que
denota, para seu usuário, um referente preciso, a relação salarial. Não obstante,
além disto, esta palavra, tão somente pelo fato de estar neste texto e de signi-
ficar isto, conota outros setores deste outro sistema significante que não está
presente mais que com um de seus elementos, neste caso a palavra "salário".
Mas, pela presença deste único elemento pertencente a outro sistema, este se
faz presente no consciente (no inconsciente?) do usuário porque ele possui o
código no qual foi pacientemente educado, isto é, o código de deciframento
da mensagem que transmite esta conotação.
170
6. DENOTAÇÃO E CONOTAÇÃO DE FICÇÕES
Retomaremos agora estes dois conceitos preparados com anteriorida.
de. Dissemos anteriormente (capítulo primeiro) que um sistema significante
pode estar denotado ou conotado em um discurso. No caso do direito, seu
sentido ideológico está constituído por descrições que pertencem a sistemas
significantes que podem estar ausentes mas, ainda assim, conotados pela
presença, no mesmo texto, de um ou alguns de seus elementos.
Com efeito, se o usuário conhece a pseudo-teoria que agora se converte
em código, que está conotada, o usuário do discurso do direito chama a sua
consciência todo o sistema significante ausente. Quando o usuário "ouve" -
de-codifica - o signo "salário", se faz presente em sua consciência todo o
sistema significante, a pseudo-teoria que descreve a aparência da sociedade
modema. Se faz presente em sua consciência a ficção, a ilusão, o mito, o
"como se", se faz presente o imaginário social ao mesmo tempo que se re·
cria(15).
O sentido deôntico, por sua parte, é decifrado com outro código distin·
to, a normafundamentalou regra de reconhecimento.
Em ambos casos, tanto no do deôntico como no do ideológico, o usuá-
rio dispõe do código gramatical necessário para o reconhecimento dos signos
como pertencentes a uma língua natural.
O de-ciframento do sentido deôntico é, naturalmente, uma atividade na
qual se joga a sorte da jurisprudência como ciência. Supomos que a certeza da
reconstrução do sentido deôntico é aquilo que converte tal de-ciframento em
uma atividade científica. Mas, de qualquer maneira, todo falante comum, todo
cidadão, realiza por sua conta esta mesma tarefa. Verdadeiramente triste seria
a tarefa do direito se a mensagem deôntica somente pudesse ser recebida por
juristas havidos como "cientistas"...
Observe-se que nesta análise aparecem vários códigos:
I) O sintático-gramatical, para o deciframento de todos os significa·
dos.
2) Aregra de reconhecimento ou norma fundamental para o reconhe·
cimento do sentido deôntico.
15 - Tomo "imaginário social" de ENRIQUE E. Marí, "Racionalidad e imaginario socia1 en eI discUrSO
dei orden", em ENRIQUE E. Marí Yotros,DerechoY Psicoaná/isis, Buenos Aires, Hachette, 1987, pp.
57 e ss; e tomo "ilusión" e "mito" de Alicia E. RUlZ, "La ilusión de lo jurídico", emCritícajuridica,
número4,pp.161ess.
171
 3) O código que permite decifrar a conotação de um sistema
significante presente (descrição falsa ou ficção) com apenas alguns Capítulo Nono
elementos.
4) E o código, desta vez a descrição da sociedade capitalista aceita
como científica, que permite estabelecer que os significados de sig- AEXPLICAÇÃO CAUSAL
nos como "salário" constituem ficções.

Cada um destes códigos é usado para decifrar um sentido distinto e,

portanto, tem uma função também distinta. Aregra de reconhecimento cum-
pre a função de informar que há uma modalização de condutas e qual é o seu
sentido. Adescrição falsa conotada no sentido ideológico cumpre a função de
"O ato de reduzir algo desconhecido aalgo conhecido alivia, tranqüi-
obter a adesão do cidadão às descrições de sua própria condição social. E, Iiza, satisfaz, e proporciona, além disto, um sentimento de poder" (1).
relativamente a descrição científica, podemos fazer com que cumpra a função
de fundamentar a Crítica jurídica.
Mas bem, o problema continua sendo o seguinte: as duas descrições sUMÁRIO: 1. A necessidade da e:xpIicaçãocausal;2. Acausa naSodologiaJuridica ena
atuantes - os códigos 3 e 4, as descrições falsa e verdadeira - não coincidem. CriticaJuridica; 3. "Causa" nopensamentogrego; ].1. Aitía como geração; ].2. A
Então, como sabemos que a primeira constitui a descrição de ~ma aparência homogeneidade entre ostermos; 4. "Causa" como atividadede um sujeito; 5. "Causa"
da mesma sociedade que o discurso científico descreve? Podenamos respon- como razão; ú "Causa" comoficção; 7. "Causa"comofunção;8. Causa sistémica, não
linear; 9. O uso científico da palavra causa.
der que a descrição científica permite, por sua vez, descrever a falsa descrição
de sua rival. Isto pode ser assim mas, por exemplo, no caso do direito civil,
como saberemos se a palavra "contrato" oculta o intercâmbio? Como é pos-
1. A NECESSIDADE DA EXPliCAÇÃO CAUSAl
sível saber se um "acordo de vontades" é apenas uma ficção por "intercâm-
· "?
b10.
Esta pesquisa tenta colocar a crítica jurídica no nível das ciências soci·
Aproposta deste trabalho é, aceitando os pressupostos de toda Sociolo·
ais. Estas, por sua vez, lutam por produzir seus discursos submetendo-se às
giajurídica, que a relações sociais são causa do sentido deôntico do direito. Se
regras das ciências em geral, que estão pensadas mais para os discursos sobre
o sentido ideológico não enuncia como referente mais do que uma suspeita
a natureza do que para os discursos sobre a sociedade.
descrição destas relações sociais, que, por hipótese, são as mesmas que cau-
Mas bem, porque há que produzir discursos científicos, isto é, discursos
sam o sentido deôntico, o que permitiria dizer plausivelmente que o referente
que estejam sujeitos a certas regras? Quem diz que deve ser assim? Arazão é
é uma ficção destas relações, ou seja, que as oculta, é o fato da coexistência de
política (2): há que produzir este tipo de discursos porque são prestigiados, e
ambos sentidos no mesmo discurso do direito.
quem não consegue submeter seu discurso a estas regras perde um amplo
Isto coloca no caminho o problema da causalidade, especialmente nas
espectro de interlocutores que apenas estão dispostos a ouvir caso se trate de
ciências sociais e, sobretudo, na Sociologia jurídica. Deveremos, portanto,
ciência, que é um tipo de discurso que tem um espaço social específico e uma
estabelecer o significado que daremos a expressão "as relações sociais são
causa do direito", que é o problema inicial de qualquer tipo de Sociologia
juridica.
1 - NIETZSCHE, F., Crepúsculo de los ídolos, Madrid, Alianza Editorial, 1979, p. 66.
2 - "... 'Como são possíveis os juízos sintéticos a priori? Já é hora de substituir esta pergunta de
Kant por esta outra pergunta: ' Porque é necessário acreditar nesta espécie de juízos? É preciso
compreenderque pana consavação dos seres de nossa espécie estes juízos devem necessariamente
ser havidos por verdadeiros, o que não impede, claro está, que possam serfalsos". NIETZSCHE, F.,
Má.f aUá dei bien y dei mal, Madrid, Ed. Edaf, 1979, p.34.

172
173
eficácia determinada. Por isto não há razão alguma para não tentar colocar a
Críticajuridica neste espaço.
Mas isto não quer dizer que deva necessariamente sustentar·se que a
ciência é o único espaço do discurso, muito pelo contrário, a ciência não é
nada mais que outra ideologia que aparece em um discurso regulamentado,
nada mais que isto. Aciência, como discurso regulamentado, não tem outro
título de prestígio que a eficácia técnica e política de seus resultados. Aciên-
cia não tem nenhum título proveniente de uma autoridade como a do Logos
grego, ou a de deus, ou a da Lógica, ou algo parecido ou, inclusive, não pare-
cido.
O que foi dito antes também é válido para a explicação causal. Aidéia de
que a ciência deve deslindar as causas dos fenômenos que estuda provém da
idéia de que "como a causa é 'agente', 'sujeito', 'produtor', se o pensamento
descobre ao agente e a técnica se apodera dele, então o sujeito que conhece
consegue dominar o objeto". Trata-se da idéia enunciada por Nietzsche de
que conhecer pelas causas outorga segurança e poder, enquanto que "ao des-
conhecido acompanham o perigo, a inquietude, a preocupação, - o primeiro
instinto atua no sentido de eliminar estes estados penosos (3) -".
Aidéia de causa está acompanhada, por isto, da conotação de força: a
causa deve ter a força necessária para produzir o efeito. A causa deve ser
anterior e superior ao efeito, e em ciências sociais as relações sociais tem sua
causa em si mesmas e não nas idéias. Se há algo a que um sociólogo resiste é
em considerar a possibilidade de que as normas sejam causa das relações soci·
ais. É a veneração da matéria, identificada com as relações sociais, que ocupa
o lugar da veneração da idéia, que é a veneração dos juristas:
"Isto é, uma vez mais, apenas expressão do seu modo de venerar: ao
superior não é lícito provir do inferior, não é lícito que provenha do nada...
conclusão moral: tudo o que é de primeira classe tem que ser causa sui. O
proceder de algo distinto é considerado como uma objeção, como algo que
põe em dúvida seu próprio valor." (4)
Atarefa daSociologiajurídica é a de submeter a explicação das normas
à causalidade que supõe instalada nas relações sociais, as quais adjudica a
força suficiente para explicar as normas. A Critica jurídica compartilha este
suposto. Já a Teoria Critica do Direito, que é a teoria apropriada para fazer
crítica jurídica, não oculta a desconfiança que nutre a respeito do discurso
sociológico e de certa ingenuidade que se manifesta em sua negativa em con·
3 - NIETZSCHE, F., Crepúsculo , dto 66.
4 - NIE1ZSCHE, F., Crepúsculo , dto p. 47.
174
siderar recantos do mundo humano que, precisamente são o lugar onde é
necessário buscar as respostas que a Sociologia não dis~e.
Para fazer com que as formas fetichistas deixem de considerar a causali·
dade e fundamentar a crítica do direito sem ingenuidades, na seqüência con.
sideraremos a idéia de causa tentando chegar a um acordo para usá·la sem
submeter-se ao seu indubitável atrativo místico.
2. A CAUSA NA SOCIOLOGIA JURÍDICA E
NA CRÍTICA JURÍDICA
As normas jurídicas são estabelecidas por uma autoridade humana com·
petente - qualquer coisa pode ser entendida como sendo este último -. Para
a Sociologia a questão tem sido sempre saber se a autoridade estabelece as
normas jurídicas conforme certa maneira de ver ou de crer como é necessário
que os membros da comunidade se conduzam ou se as estabelece "determina·
da" pelas relações sociais. Asolução parece ser que a autoridade produz um
discurso normativo conforme suas idéias, as quais, no entanto, não provém de
nenhuma fonte inata ou revelada, senão que são geradas em um contexto
cultural cuja explicação se encontra nas relações sociais. A maneira como
ocorra a influência destas últimas no pensamento é algo ainda por estudar.
Para nós, neste trabalho, que as relações sociais sejam a causa do con·
teúdo das normas é uma hipótese de trabalho plausíve~ que, no entanto, a
análise do discurso do direito do capítulo anterior contribuiu para tornar sus·
peita. O presente capítulo e o próximo devem contribuir para demonstrar o
sentido no qual resulta útil em ciências sociais.
Já são poucos os que negam a Marx uma participação determinante na
elucidação do problema. ASociologia já não tem dúvidas de que esta maneira
de ver ou crer que as condutas modalizadas devem ser umas e não outras é o
resultado de algum tipo de presença das relações sociais na consciência, e não
da existência de valores inatos nela. Isto é, dizendo de modo simplificado, que
a realidade social determina, é a causa - de alguma maneira que deve ser
precisada - do conteúdo das normas. Por "conteúdo" devemos entender as
condutas modalizadas deonticamente em um sistema jurídico positivo. Este
conteúdo é o ser assim e não de outra maneira do direito, enquanto que o
problema sociológico é o porque existe este conteúdo e não outro. O marxis-
mo chamou a isto de determinação da superestrutura pela base económi·
ca. Aidéia, muito genérica, é que "algo", às vezes denominado base econômi·
ca e outras vezes relações sociais de produção, é "determinante" do conteú·
175
do das normas. Geralmente esta idéia é plenamente aceita em todo tipo de
escritos sobre o direito que valha a pena levar em consideração.
Mas, também geralmente, parece que não é levada em consideração a
dificuldade que oferece a heterogeneidade do que se apresenta como causa e
o que se apresenta como efeito. ASoci%gia parece não notar que não é uma
obviedade que um fenômeno empiricamente verificável seja causa de um
sentido que não é verificável, assim como tampouco é óbvio como o sentido
pode ter efeito sobre os fatos. É por isto que a relação de causalidade entre
relações sociais e discurso do direito é proposta como hipótese neste traba-
lho. Por isto, porque é uma hipótese, é necessário pensar em um procedimen·
to plausível que permita aceitar, como verossímil, que duas entidades hetero-
gêneas, fatos e sentidos, possam estar em "relação de causalidade". Este pro·
cedimento deve levar em consideração tal heterogeneidaQe sob pena de
incorrer em ingenuidade epistemológica.
Para uma Sociologia Jurídica de inspiração marxista a pergunta pode
ser se aquilo que o marxismo chamou determinação equivale a causa, e a
resposta deve ser afirmativa (5). Convém saber, então, o que entenderemos
por causa do conteúdo do discurso do direito, causa esta que de alguma ma·
neira deve destacar a importância das relações sociais. Por exemplo, nos per-
guntamos porque o contrato é um acordo de vontades ou porque é obrigató'
rio pagar o salário justo e, também, qual é o sentido ideológico do discurso
que inclui entre seus temas a "vontade" ou o "salário". A idéia implícita na
própria pergunta é que as relações sociais são a causa, "produzem", "fazem",
que estas expressões estejam com seus sentidos ali onde estão, no direito. Eo
problema é o de como o que é heterogêneo pode ser "causa"? Se as relações
sociais são heterogêneas em relação ao discurso como é que são a "causa"
deste? De onde provém nossa idéia de causa? Ou melhor, qual é o significado
deste signo? Comecemos pela origem.
3. "CAUSA" NO PENSAMENTO GREGO
Caso perguntássemos o significado desta palavra a qualquer pessoa, mas
também à maioria dos sociólogos, resultaria que quase sempre a resposta se·
5 - Veja·se as razões em Riccardo GUASTINI, "n diritto como sovrastrottura. ln che senso?"em
errad. esp., emCrittcajuridica,
MaterlaJtperunastoriadeUacuJturagiurldica, 1979-1, pp. 237 e ss.
nÚJnerol0).
176
ria de q~e a causa é ~o que" !!Aro~uz algo ou, ~ntão, que causa é ·a" origem de
uma cOIsa. Com maIOr frequencla do que sena desejável a idéia de causaapa.
rece associada às de produção e origem.
Como quase todas as nossas idéias e palavras, a origem de seu significa-
do, para conservá-lo ou para tergiversá·lo, está no mundo grego. Neste caso o
antecedente do significado da palavra "causa" -aitía- tem dois aspectos q~e
merecem s~r,~nalisados. Por. um lad.o, aitía não significa nada que se pareça
com nossa IdeIa de protagonIsmo cnador da causa em relação ao efeito e, por
outro lado, o antecedente de qualquer coisa ou fenômeno é, para um grego,
ontologicamente homogêneo em relação ao conseqüente. Vejamos as duas
questões.
3.1. Aitía como geração
A palavra grega que se traduz por "causa" é aitia e provém do léxico
jurídico. Foi Kelsen quem investigou minuciosamente este ponto, posto que
tinha interesse em diferenciar causa de imputação (6). Aitía significa, origi.
nariamente, que certo fato era imputado a alguém - ou a algo - que devia
pagar uma compensação por isto. Conforme a visão grega do mundo, um
delito é um atentado contra a ordem universal, uma desproporção que colide
com o mundo proporcional, um distanciamento da "justa medida", ante o que
corresponde uma reparação - nb sentido de regresso ao estado anterior -, da
ordem violada. Os filósofos tomaram esta palavra e, segundo Kelsen, somente
na filosofia pós-socrática adquiriu um significado distinto do originado no léxi.
co jurídico. Seja correta ou não a apreciação de Kelsen sobre o momento em
que aitía começou a significar algo distinto de imputação na história da filo-
sofia grega, de qualquer maneira é claro que não significa "fazer" algo a partir
da inexistência deste algo. Na ideologia grega não há lugar para a criação,
também não há lugar para o nada. O que chega a ser, em realidade, não
"chega a ser", pois sempre foi. Ninguém "faz" coisa alguma que já não tivesse
seu lugar na existência. Portanto, aitía não implica o protagonismo criador, a
possibilidade de "fazer" algo a partir do nada. No mundo grego não teria lugar
dizer algo assim como que as relações sociais "fazem· que estes sentidos este-
jam ali onde estão, no discurso do direito, e muito menos ainda que a altia
possa ser heterogênea em relação ao resultado. Se Aristóteles enumera entre
6 - Veja-seKEISEN,H.,SociedadyNaturaleza,BuenosAires,DepaJma.1945.
177
 formas de uso da palavra a qualidade de aitia que o pai tem em rela~ã~ a
:~a prole, isto não deve ser interpretado como a id~ia: .imp~e~nada de, cn~tla-
.smo de que o pai é "criador" a partir do nada. Na Ideia cnsta a alma e cnada
~~ cada caso individual a partir da não existência prévia desta alma..0
deus judeu·cristão é criador; enquanto Zeus, o Logos, o fo~o, ou o ,~e se~a,
não cria nada. Já em Aristóteles o pai põe a forma e a mae a matena. Na~
obstante, a forma é sempre preexistente - nunca há "criação" -, e o filho ~
apenas o desenvolvimento do que já existia "em potência". Portanto, o pai
não é "origem" no significado de começo absoluto. Opai so~ente tra~s~ite o
que já existe, ou seja, para que "algo" se produza, se gere, e necessano que
este "algo" preexista. Como preexiste? Depende do tipo de seres. No caso
dos seres animados, o que preexiste é a forma no pai que a entrega nesta
espécie de corrida que é o eterno movimento. circular da ppsi~. No caso_da
obra artificial, como a estátua, a forma preexiste na conSClenCla do artesao.
Esta concepção, distinta da nossa concepção de causa, é o que faz que a
seguinte passagem de Aristóteles não seja um disparate:. _ .
"... é evidente que, de alguma maneira, todas as COiSas sao_ produzld~s
por um ser que tem seu próprio nome, como ocorre nas produçoes naturaiS,
ou por uma parte que tem o mesmo nome, como açasa pro~ede,da casa,:.. P?r
esta razão como nos silogismos, o princípio de todas as cOisas e a substancia.
Assim co:Uo em todos os silogismos o princípio é a essência, também o é em
toda ~rodução. Algo semelhante ocorre nas produções da Natureza, pois a
semente opera como as coisas que entram no campo da arte, posto que tem
em potência a forma do objeto e porque aquilo do que a seme~te ~u germem
procede tem, praticamente, o mesmo nome que o ser produzld? O!
Observe-se que na geração natural ou artificial, tanto em blOl?gla como
em arte, ocorre o mesmo que "nos silogismos", onde o gerado, que e aconcluo
são, já estava nas premissas. É que a palavraaitia não signific~P!oduÇão ne~
origem no significado que nós damos a esta palavra: para ~ns~oteles ~s ~eno­
menos da Physis não "são produzidos", mas sim que a propna Physts e um
"processo" de uma geração e corrupção (8). Por isto, nenhuma pa.rte desta
physis tem uma "origem" , se com isto se quer dizer,"começo". ~ d~vldo a ~~e
não há começo no sentido de início desde o nada e que em Aristoteles attla
também pode ser o telos, aquilo ao que tende a coisa ou ser. Por exemplo, ~
aitia do potro é aforma "cavalo", que é aquilo ao que "tende" este ser que e
7 - Metajístca, 1034 b, versão de P. SAMARANCH, Madrid, Aguilar, 1973, p. 959.
8 _ Para uma leitura de Aristóteles distinta da leitura escolástica veja·se, por exemplo, MOREAU,
Joseph,Ari5t6teles y su escue/a, Buenos Aires, EUDEBA, 1972.
178
u~ ~otro em ato ~as cav~o e~ potência. Assim, aitía é o telos, o que ainda
nao e mas que se~. ~ exph~açao,se remet~ pa~ mais adiante e não para trás.
O exemplo de Aristoteles e notavel: a saude e a aitía do passeio pois se
passeia para ter saúde (9). '
Aina não designa outra coisa que o estado da physis precedente ao
atual, inclusive no caso da atividade do artesão. O que ocorre, o que se gera,
nunca é uma criação do ser que o gera. O ferreiro, por exemplo, é aitia da
ferradura, segundo diz Aristóteles, pois também se usa a palavra para este
caso. Mas ser aitía não quer dizer que seja o ferreiro acausa - agora em nosso
sentido moderno - da ferradura, não quer dizer que ele a tenha "feito". Para a
ideologia grega o ferreiro nada mais é que um colaborador daphysis: se apare·
ce uma ferradura é porque ela já estava dentro do pedaço de ferro, e o ferreiro
foi apenas a ocasião desta transformação, interveio somente no momento
propício para que o ferro se convertesse em ferradura mas, efetivamente, não
"a fez" (lO). Eesta é a chave da diferença entre a concepção grega do mundo
e a concepção implícita em nossa palavra causa. Porque não é produção nem
origem? Porque estas palavras supõem as idéias de criação e de sujeito que os
gregos não conheciam.
3.2. A homogeneidade entre os termos
É necessário prestar atenção ao fato de que, por outro lado, a idéia de
que acausa deve ser homogênea em relação ao efeito é uma idéia grega que se
conservou, diferentemente da idéia de aitia, a qual o mundo cristão acrescen·
tou a idéia do protagonismo criador do sujeito "que faz". Ahomogeneidade é
um complemento de aitia, posto que esta não supõe a intervenção criadora:
geração é gerar algo que produz a este mesmo algo, não há novidade nem
criação E é esta homogeneidade entre causa e efeito quem oferece o proble-
ma da Sociologiajuridica assim como também o problema da sociologia de
qualquer outro fenômeno cultural, segundo o que pareceria um disparate re·
9 - Metajístca, cit., 1013 a: "...chamo fim aquilo em vista do que se faz algo. Assim, o fim do passear
é o de conservar asaúde, pois quando perguntamospara que se passeia a resp0st2é de que o fazemos
para que uma pessoa possa manter sua saúde. Ao falar assim acreditamos ter dado a calljla disto".
10 - Veja-se "Trabajoynaturalezlenla Greclaarqua", em VERNANT,}ean-Plen'e,MlIoypensamiento
en la GreciaAntigua, Barcelona, Ariel, 1973, pp. 252 e 55. Também: "Aspectos psicológicos dei
trabajo en la Grecla antigua", em idem, p. 278: "Acausa motriz não é reaImenteprodutora, joga o
papel de um meio através do qual uma 'forma' preexistente se fazmatéria. Assim comoo homem vem
do homem pela mediação da semente, a casa vem da casapela mediação do pedreiro.
179
putar que relações sociais, definidas como "empiria", sejam a "causa" dos
discursos definidos como portadores de ideologia. Mas poderia ter ocorrido
que ao converter-se aitia em causa "produtora" tivesse sido aberto caminho
à possibilidade da heterogeneidade entre. ~ausa e e~eit? mas, cu?o,~ame.?te,
não foi assim. Acredito que nenhum soclologo aceltana que as IdeIas sao a
causa de fatos, nem vice-versa se compreendessem a irreparável heterogenei-
dade ontológica entre ambos. Embora, e isto também é curioso, estejam dis-
postoS a aceitar a causalidade das relações sociais relativamente as idéias sem
reparar em sua heterogeneidade, eles não têm a mesma disposição no que se
refere a causalidade das idéias em relação as primeiras. Em outras palavras,
que a concepção "hegeliana" segundo a qual as idéias são causa da realidade é
rechaçada, mas não em razão da heterogeneidade ontológica entre ambos
termos da relação, mas sim por alguma outra razão.
A primeira notícia da idéia de que o semelhante se relaciona com o
semelhante está em Empédodes:
"Assim, o doce se aferra ao doce, e o amargo se precipita sobre o amar-
go, e o ácido busca o ácido e o quente se junta ao quente." (11)
A idéia é que o conhecimento sensível se produz pelo contato entre
iguais (12), ou entre desiguais, porque há uma unidade de contrários que, na
cultura grega, ou são o mesmo ou um para o outro. Assim, os eflúvios que se
desprendem das coisas ferem o olho porque este é da mesma natureza que
aquilo que o atinge ou, então, que o tato detecta o calor porque o corpo tem
uma temperatura menor. O certo é que existe a idéia de correspondência
ontológica entre o conhecido e o sujeito (13). Isto em relação ao conhecimen-
to. Mas também a respeito da aitia a idéia é que para sê-lo é necessário que o
antecedente seja semelhante com o conseqüente C"a casa vem da casa", disse
Aristóteles). Também em nossa cultura a causa deve ser idônea para produzir
o efeito e, por isto, se acrescenta à idéia de "suficiência" - idéia de "força" -
a de causa: quem queira provar que a escravidão foi causa suficiente da guerra
de secessão terá poucos ouvintes, ainda que existam, isto sim, muitos crentes
na explicação que faz da natureza humana a causa de que o código civil fale de
II _ EMPÉDOClJiS, Fragmentos, fragm. 90, versão de MONOOLFO, Rodolfo, emElpensamtento
antiguo, Buenos Aires, Losada, Bs. As. 1983, t.I.,p. 96.
12 _ "Pois com a tem vemosa tem, com a água a água, com o ar o ar brilhante, e com o fogo o fogo
destrutor"; EMptOOCLES,fragm. 109, versãodc RAVENJ. E. em KIRK G. S., e outro, Losfll6sofos
presocráticos, Madrid, Gredos, 1981, p. 478.
13 _ Rodolfo Mondolfu tratou esta questão em "La comprensión del sujetohumano en la cultura
antigua",BucnosAircs,EUDEBA, 1986, pp. 146 e ss.
ISO
liberdade e vontade. Adúvida proposta por esta pesquisa também tem como
ba~e esta idéia: Como é possível que as relações SOciais, que são fenômenos,
sejam a causa do conteudo das normas, que são sentidos? Como se prova a
idoneidade dos fatos para ser causa suficiente das normas?
. A,concepção de que.a causa deve ter a força necessária para produzir o
efeIto e comumente aceIta pela Sociologia, em que pese suas origens
metafisicas. Tendo em vista que esta pesquisa pretende instalar a CriticaJuri-
dica no mesmo espaço que a ciência comum usaremos a palavra "causa" com
esta conotação.
4. "CAUSA" COMO ATIVIDADE DE UM SUJEITO
9 fato de que algo seja "produção" de alguém significa que o produto é
feito. Eo resultado da atividade de alguém que se converte, assim, em sujeito
que protagoniza um ato de criação. Para que tal idéia conseguisse seu lugar na
cultura ocidental, posto que, como vimos, não é grega, era necessário que
aparecesse a idéia de criação no sentido, agora sim, de originar algo a partir
da não existência deste algo. Para os gregos, todos eles profundamente
parmenídeos, o ser não pode provir do não ser, de modo que a geração de
algo não é nada mais que a nova forma em que existe o que já tinha existência.
Portanto, não há "criação" nem "origem".
Seria necessário buscar no pensamento judeu-cristão as protoformas da
idéia de um sujeito (14) que "faz" algo que antes não existia. Aqui seria possí-
vel encontrar a origem do significado de produção e origem da palavra "cau·
san.
Por seu turno, o sujeito "que faz" precisa possuir este atributo que lhe
permite distanciar-se da natureza e atuar desdefora e sobre ela. Este atributo
é a vontade, companheira da liberdade. Entre ambas constituem o livre arbí-
trio. Sem este ingrediente não há Mação" ou atividade "que faz". Na ideologia
grega somente é possível uma colaboração do homem com a natureza, mas
não uma ação sobre ela. Indusive a língua grega, até o século I, não teve uma
palavra para designar vontade e muito menos livre. Esta palavra éautexousion
e autexousiontes, que logo seria traduzida ao latim comoliberum arbitrium.
14 - "... todo acontecimento era para ela (para uma psicologia antiga, O.c.) um ato, todo ato,
conscqüênda de uma vontade, o mundo se converteu para ela em uma pluralidade de agentes, atodo
acontecimento foi imputado um agente (um 'sujeito')": NllITZSCHE, F., Crepúsculo de los fdolos, cit,
p.64.
181
A antiga palavra eleuthería designa tão somente a qualidade de cidadão ou
não-escravo, mas não a idéia de liberdade (15).
Aidéia de sujeito, que é a idéia-origem da idéia de causa como agente,
do mesmo modo que a de aitía entre os gregos, apareceu na linguagem jurí·
dica antes que em qualquer outra sob a forma de direito subjetivo. O sujeito
é o indivíduo, mas agora já não é o membro dapolisoucivitas, mas sim aquele
que tem "o poder" de reclamar - ou renunciar - ao "seu" direito (16). No
direito romano a propietas é uma qualidade que a coisa tem e não a qualidade
de um indivíduo. É, isto sim, a qualidade da coisa segundo a qual lhe é inerente
estar sujeita ao dominus (17). O sujeito do direito moderno, em troca, é o
indivíduo que tem o "poder" de usar ou vender a coisa. O direito subjetivo de
propriedade é uma qualidade do sujeito e não da coisa. Este homem, assim
concebido, agora é "sujeito" - "ator", "agente" - já que o mov:imento da coisa
é imputado agora a sua "ação". O sujeito é anterior a coisa, é "o que" a move,
ou seja, quem pode "acionar" alterando o estado de coisas. Este é quem "faz"
voluntária e livremente, ou seja, "cria", como agora a causa "produz" um
efeito. O sujeito é portador do direito subjetivo assim como da liberdade
necessária para pecar e ser responsável, sujeitando-se as sanções.
Pois bem, causa como "produção" e/ou "origem" tem lugar neste mes·
mo contexto cultural, na visão do mundo ocidental, nesta parte que é cristã e
não grega. A idéia é que há "algo", que jamais foi bem definido, mas que
sempre é sujeito, que "faz" outra coisa que antes não existia. O uso da palavra
o indica:
1) Aimprudência de Pedro foi a causa da morte de Juan.
2) O peso de Pedro causou a ruptura da grosssa corda que sustentava
aJuan.
3) Alei sobre expropriações foi a causa do desastre na produção agrí·
cola.
4) Amá aplicação da lei causou a fuga de capitais.
15 - Veja-se VERNANT,]ean-Pierre, "Ebauches de la volonté dans la tragédie grecque" ,Mythe &
tragédle, Paris, Maspero, 1981, p. 53, nota p. 20.
16 _ Veja·se os trabalhos de Michel VILLEY, especialmente "La génesis deI derecho subjetivo en
Guillermo de Occam", originalmente publicado emArchlves de Phllosophle du Drolt, número 9,
1964; em espanol emEstudlosen torno a la noct6ndederechosu1.Yettvo, Valparaíso, Ed. Vniv. católica
de Valparaíso, 1976, pp. 149 e ss.
17 - Veja-se"Acerca dei sentido de la expresión 'Ius ln re' en el derecho romano c1ásico", em
VILLEY, M.,Estudlos..., ctt., p. 116.
182
5) ARevolução mexicana pode servista como a causa da Constituição
de 1917.
6) Arevolução causou muitas mortes.
Nos exemplos 1, 3 e 5, "causa" éumsubstantivo. Nos exemplos 2 4e6
"causa" é um verbo. Mas em ambos casos há um protagonista ou sujeito 'atuan:
te: a imprudência ou o peso de Pedro, a lei ou sua má aplicação, a Revolução
Mexicana. Em realidade, poderíamos trocar a palavra "causa" por "fazer" e o
sentido seria o mesmo.
Note-se que o sujeito tanto pode ser um homem como uma coisa, tanto
o peso de Pedro como a lei. Há uma antropomorfização do mundo no uso
desta palavra, constitui uma hipostatização no sentido de que confere qualida-
de humana ao mundo exterior, ou seja, lhe confere habilidade para criar.
5. "CAUSA" COMO RAZÃo
No significado de "causa" como produção e origem a questão se mano
tém no nível do ser, ou seja, se supõe que antes do ser tal qual é agora havia
outro ser que "lhe produziu" ou "lhe originou". Porém, esta não é a única
maneira de imaginar uma "conexão" entre o anterior e o posterior no tempo.
Outra maneira de fazê-lo é afirmar que a causa é a razão de algo. De alguma
maneira isto estava presente no pensamento grego, que sustentava que o
mundo, a physis, é governada por uma "razão" eterna e imanente, designada
pela palavra Logos. Aphysis tem um logos e, desde logo, isto pode ser visto
como a causa de todo movimento. Contudo, para expressar esta idéia não
usaram a palavraaitía, mas sim a palavraarkhé, que também provém do léxico
jurídico e significa "poder". O arkhé é aquilo que tem o domínio suficiente
sobre o mundo como para mantê-lo ordenado e sujeito dentro desta ordem.
Em Heráclito, por exemplo, logos, arkhé e fogo se confundem em vários frag·
mentos, e é esta ordem universal o que logo permite falar deaitía. Em termos
modernos, seria mais ou menos como dizer que a ordem ou as leis da natureza
constituem a razão da causalidade, o que permite pensar na causa de todos os
fenômenos.
Algo do arkhé soa familiar no uso do nosso conceito de causalidade: a
causa também é a "razão" que dá conta de um fenômeno. Dar razões costuma
entender-se com explicar pelas causas.
Nestes casos, o que acontece é que se transfere ao mundo exterior uma
característica da particular maneira de pensar dos gregos. Por razões que nun·
183
ca foram totalmente explicadas, os gregos encontraram no pensamento os
princípios da lógica e os transferiram ao mundo exterior. Ea metafisica justa-
mente consiste em supor que o encontrado na mente é um reflexo do mundo
exterior ou, mais em consonância com a maneira grega de ver este assunto, a
metafisica consiste na suposição de que o logos humano coincide com o logos
universal, que pode ser expressado no discurso que é designado também com
a mesma palavra: "logos". Este vocábulo tem, notoriamente em Heráclito, como
já vimos, os três usos: pensamento, discurso e razão universal ou, se preferi-
mos, leis gerais da natureza.
6. "CAUSA" COMO FICÇÃO
Foi Hume quem, seguindo os passos de Occam, Bacon e Locke, realizou
a crítica definitiva da metafisica grega. Como se sabe, Hume criticou a idéia de
causa dizendo que o único a que temos acesso é a percepção de fatos antece-
dentes e fatos conseqüentes, e que a "causa" não é mais que o costume que
adquirimos de chamar assim a sucessão de duas percepções quando ambas se
encontram sempre uma após a outra (18). Sendo assim, então a "causa" é um
"invento" humano, o produto do discurso, umaficção. Apartir daí a causa se
converte na explicação oferecida por alguém sobre a existência sucessiva de
dois fatos, se converte em um discurso, pois alguém, um emissor, produz o
enunciado que possui o sentido de que O fato A é causa do fato B. Acausa já
não é "origem" ou "produção". Contudo, este enunciado não tem nenhum
fundamento no mundo exterior, percebido pelos sentidos, ou melhor, não
tem nenhum fundamento. Seu único direito a existir provém exclusivamente
de sua utilidade: o fingir que existe uma razão universal - as leis gerais da
natureza - pennite fonnular novos enunciados sobre acontecimentos futu-
ros. Mas, como sabemos, a história do mundo burguês mostrou que esta fic-
ção pennitiu à civilização européia conseguir o planeta que temos hoje. A
ciência é um discurso que se assenta sobre esta ficção, mas que nem por isto
é menos útil.
É claro que uma concepção como esta põe abaixo a idéia do mundo
ordenado por Deus. Kant tentou resolver o inconveniente que Hume pôs ao
mundo centrado desde o princípio e para sempre, do mundo criado, do mun-
18 - A célebre análise se encontra em HUME, D., primeira parte, sec. IV, de seu Tratado de la
natura/eza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, pp. 98 ess.
184
do com deus, retrocedendo a questão à Razão. Segundo Kant a causa reside
ef~tivamente, na mente humana. Esta é uma das maneiras de julgar, de faze;
JUIZOS, que o homem tem, que sempre teve e que sempre terá. Com isto, a
causa parece ficar no mundo subjetivo onde Hume a havia colocado. Mas, em
realidade, não é assim, porque se todos os homens julgassem desta maneira,
com a categoria de causalidade, então teríamos algo assim como uma natureza
humana universal, o que, novamente, faz retroceder a questão ao mundo ob-
jetivo, à razão universal que governa o universo e da qual o homem faz parte.
Deus volta a reger o mundo.
7. "CAUSA" COMO FUNÇÃO
o positivismo contemporâneo e a filosofia analítica, tão reacionários a
reconhecer, com toda razão, qualquer tipo de Razão universal, preferiram
utilizar outras palavras, como "condição", "lei científica", "explicação" e, s0-
bretudo, "função". Se "função" pode substituir a palavra "causa" então tería-
mos de dizer que o conteúdo do direito "é uma função" das relações sociais ou
que "está em função" delas ou, ainda, que "a teoria marxista funcionaliza o
direito em relação a uma sociedade específica" (19). Mas quando pergunta-
mos o que quer dizerfunção, resulta que nos remetem aos matemáticos que,
como costumam não saber filosofia, tomam palavras emprestadas dos filóso-
fos que, se são bons positivistas, costumam acreditar que os bons filósofos são
os matemáticos. Assim, se obtém uma definição ao estilo de "função significa
correlação entre uma ou mais magnitudes (variáveis independentes) e outra
magnitude (variável dependente) de modo que, para todo valor das primeiras
seja determinado ao menos um valor da segunda" ou, também, "quantidade
variável em relação com uma outra, em tennos que aquela pode ser expressa-
da, ou da qual depende seu valor" (20).
19 - Em sua particular e estranha forma de expressar-se U. CERRONI utilizava indistintamente a
metáfora "articulação" e apalavra "função" da seguinte maneira: "...é necessário não esquecerque a
explicação sociológica develevar-nosa compreensão da norma juridica moderna como aarticulação
da sociedade moderna,... Em outras palavras, é indispensável explicar o momento ideal (normativo
ou hipotético-atributivo) do direito moderno enquantohqJ6teseordenadora dasociedade modema,
que pode ordenar à medida em que se dê como/unção da mesma, ou seja, à medida em que seja
postuladapelaestruturadiferencialdetalsociedade";emMar.xyelderechomoderno,México,Grijalbo,
1975,p.87.
20 - Citado por Riccardo GUASTINI em "Ildirlttocomosovrastruttura. Inchesenso?" dt., p. 243,
nota 10.
185
 Mas não tinha de ser eliminada a metafisica? Então, que quer dizer "de-
pendência" dos valores de uma magnitude em relação a outra? O que significa
"correlação" entre duas variáveis? O mesmo ocorre quando o refúgio é a "con-
dição" e não a "função". Se diz, então, que aquilo que chamamos causa não é
nada mais que a "condição",seja a necessária ou a suficiente, da existência de
um fenômeno. Mas não basta com alterar as palavras para suprimir o proble-
ma que, por enquanto, parece não ter solução.
8. CAUSA SISTÊMICA, NÃO-LINEAR
Existem outros subterfúgios para evitar os inconvenientes postos por
Hume a qualquer concepção do mundo centrado. Freqüentemente se diz que
a crítica de Hume é simplista porque supõe a causalidade "linear" quando na
natureza, em realidade, mas muito mais na sociedade, as coisas ocorrem de
uma maneira muito mais complicada, e o que se denomina causa é na verdade
um emaranhado de causas. Além disto, se diz que existem diversos tipos de
causas. Por exemplo, dentro dos sistemas a explicação causal é de distinta
natureza que aexplicação causal das influências entre os sistemas. Não obstante,
estas concepções não escapam à concepção da causa como sujeito. Podem
ser atribuídas à causa inumeráveis características, mas a questão é que o subs-
tantivo que recebe todos estes adjetivos sempre suporta o sentido de "sujeito
protagonista".
Seguiremos fazendo algumas elocubrações a este respeito mas, no en·
tanto, a questão não se modificará se não for superada a idéia de sujeito. Isto
não quer dizer, claro, que sejam inúteis todas estas complicações que fazem
da causalidade uma relação multilinear, complexa, muito pelo contrário, sua
maior virtude é, sobretudo em ciências sociais, o enriquecimento que se al-
cança na explicação e, o que é mais importante, nas previsões e propostas
que se consegue formular.
9. O USO CIENTIFICO DA PALAVRA CAUSA
Depois de Hume os filósofos da ciência se ocuparam de todas as formas
possíveis da desmitificação desta palavra, embora muitas vezes para cair em
outras palavras de reminiscências mágicas. Mas bem, toda crítica da palavra
"causa" não deve levar a pensar que se possa abolir seu uso. O final desta
história milenar ainda não se produziu. Atualmente as coisas estão no mesmo
186
estado de perplexidade que provocam palavras como "vontade", "liberdade",
"sensação", "experiência", "idéia", palavras que seguirão sendo usadas e que,
precisamente por estar no lugar de uma perplexidade, mantém seu poder de
comunicação.
O uso das palavras que estiveram no lugar desta idéia pouco resistente à
análise corresponde às idéias acerca do papel da consciência na tarefa huma-
na. Por exemplo, os gregos não tentaram dominar o mundo com explicações
causais. O logos não servia para isto, mas sim para estabelecer um contato
com o ser, contato que tem muito mais de estético que de cognitivo porque se
tratava de contemplá-lo e não de dominá-lo. A escolástica medieval não se
propunha claramente o domínio do mundo material, que o fazia acerca do
mundo das consciências: o que havia que fazer era justificar a deus e a igreja,
a tarefa não era produzir mais-valia. Mas tão pronto apareceu uma classe social
no contexto cultural, uma classe cujo projeto histórico, como logo se com-
provou, era apoderar-se de toda a mais-valia possível, então o intelecto teve
como missão prever os "efeitos" de certos artificios que, postos em mãos de
trabalhadores, geram mais-valia. Para isto é necessário um conceito de causa·
lidade que tem estreita relação com o êxito produtivo, com a previsão acer·
tada. Desde logo, então, que basta com um conceito de causalidade que, não
tendo nada de ontológico, serve.
"A tarefa do cientista na Natureza é buscar leis que permitam deduzir
predições," (21)
Esta é uma idéia que a Aristóteles não lhe teria ocorrido, seguramente.
Imaginemos como teriam ido mal as coisas para ele baseando-se em predições
fundadas em crenças como de que os corpos caem a distinta velocidade se-
gundo seu peso. Os cientistas modernos, por outro lado, tem esta missão, e
não porque seja a única maneira de satisfazer o intelecto, posto que Platão o
fazia de outra forma, mas sim porque cada predição acertada que faz vibrar a
um fisico, muito possivelmente faz dar saltos de satisfação ao que aproveita a
mais-valia obtida. Por isto, dar uma explicação causal de um acontecimento
quer dizer deduzir um enunciado que o descreve a partir das seguintes pre·
missas dedutivas: uma ou várias leis uviversais e certos enunciados singula·
res - as "condições iniciais" - (22).
As "leis" ou "condições" não afetam a sensibilíssima fibra de nenhum
positivista antimetafisico porque, afinal, do que se trata em ciência é de seguir
21 - POPPER, Karl R.,la lógica de la investigaci6n'dentiftca, Madrid, Tecnos, 1971, p. 229.
22 - Idem, p. 57.
187
uma regra, que não está conectada à razão universal, mas sim apenas à pai- Mas bem, alguém poderia questionar: Será que uma ciência pode ba-
xão do cientista: sear-se em uma ficção? Aresposta é que, de fato, o certo é que todas as ciên-
"não abandonaremos a busca de leis universais e de um sistema teórico cias se baseam na ficção da causa criadora. Isto não impediu, em absoluto, que
coerente e nem cessaremos nossa tentativa de explicar causalmente todo tipo os homens tenham transformado o mundo com a ajuda de conhecimentos
de acontecimentos que possamos descrever." (23) que se baseiam nesta ficção. Por isto é que não há nenhuma razão para que a
Com efeito, é assim. Palavras, como "causa, "efeito", "relação", "condi- Sociologia jurídica e a crítica do direito também não recorram a esta ficção,
ção suficiente", "vontade", seguirão sendo usadas porque satisfazem uma ne- como quaisquer outras ciências, para falar da "relação causal" entre fatos e
cessidade, a de explicar para atuar. Ese a Sociologia serve para fazer políti- sentidos.
ca, para atuar sobre o mundo, como a Física para construir máquinas que
permitem obter uma quantidade crescente de mais-valia, seguiremos utilizan-
do a palavra "causa" como signo no lugar da idéia daquilo que permite predi-
ções úteis. Se algum sociólogo acredita que sua ciência não serve para a polí-
tica é pela mesma razão que os físicos dizem que se suas "pred\ções" estão na
base das armas atômicas eles não são responsáveis por isto.
Aconclusão é que a ideologia cientificista não tem muito do que orgu-
lhar-se em relação às idéias basilares da ciência. Se nada menos que a idéia de
"causa"; verdadeiro pilar deste discurso que se postula como verdadeiro é
uma idéia tão pouco respeitável, então cabe perguntar sobre a legitimidade
do seu desmesurado prestígio. Em realidade, tudo se reduz ao poder. O dis-
curso que justifica a ciência, a Epistemologia, tenta apresentá-Ia como o dis-
curso descritivo, apolítico, que é verdadeiro quando não é falso, que não ex-
pressa valores, que é objetivo e neutro. Definitivamente, este discurso somen-
te tende a desalojar outros e condená-los a prescritividade, a qualidade de
valorativos, com o claro objetivo de dominar pessoas e processos.
Dito isto, podemos aceitar que "causa" é, hoje, para umaEpistemologia
não ingênua, um signo sem referente empírico, que se utiliza para formular
enunciados nos quais um fenômeno aparece como "produtor" de outro, cien-
te de que "produzir" é outro signo sem referente empírico e que constitui
uma ficção, a ficção de que a natureza é como o pensamento, ou seja, que
pode criar, a ficção de que a natureza é um "sujeito" que faz. Esta ficção cum-
pre a função psicológica da qual fala Nietzsche, tranqüilizar e dar poder. Ou-
torga poder para aqueles que possuem a tranqüilizante explicação de que o
direito, por exemplo, é produto - é "causado" - da sociedade, da vontade de
proteger os indivíduos da voracidade dos maus capitalistas, pelo intenso dese-
jo de justiça. Acrítica jurídica pretende competir com esta tranqüilizante fic-
ção.

23 - Idem, p. 59.

188 189
 Capítulo Décimo

ACAUSA NA SOCIOLOGIA JURíDICA

SUMÁRIO: 1. A "causa" em Sociologia; 2. O discurso como causa do discurso; 3-

A origem das ficções do sentido ideológico do direito; 4. As descrições no discur-
so do direito; 5. Causa e referênctafictícia do direito.

1. A "CAUSA» EM SOCIOLOGIA

o primeiro efeito produzido pela ficção da causa em uma sociologia

ingênua é a crença de que os enunciados acerca das causas das normas tem
um referente empírico. Conforme o que vimos acerca da causa entre enun-
ciados e fenômenos, é necessário levar em consideração que o enunciado que
afirma que certa norma tem como causa determinada relação social é apenas
isto, um enunciado. Portanto, a "çausa" nada mais é do que uma intervenção
intelectual. Isto resulta importante porque o uso da linguagem nos trai muito
freqüentemente e pode ocorrer que a forma do enunciado faça parecer que é
a "realidade" a que "faz" ou "sofre" efeitos. Isto em primeiro lugar.
Em segundo lugar, aclarado o anterior, é necessário dizer que esta pes-
quisa está explicitamente situada em uma posição que, atendidas as precau-
ções que analisamos, não encontra outros inconvenientes para perguntar pelas
causas do direito moderno. No que diz respeito a este trabalho, a confissão é
explícita: perguntamos pela "causa", nos mesmos termos de todas as ciências,
do conteúdo das normas. Perguntamos porque o código civil diz que os con·
tratos são acordos de vontade, porque é obrigatório pagar o salário, porque o
direito civil diz que uma pessoa é todo o ente suscetível de adquirir direitos e
contrair obrigações e não, por exemplo, todo ser humano maior de 18 anos.
Perguntamos pela causa do sentido deôntico mas, sobretudo, pela causa do
sentido ideológico do direito positivo. Aceitamos ahip6tese de que a resposta
deve ser buscada nas relações sociais. Não obstante, levando em consideração
as dificuldades oferecidas pela análise do discurso jurídico visto anteriormen·

191
te, esta pesquisa, de tradição sociológica, propõe que esta hipótese deve ser
verificada conforme algum tipo de procedimento aceitável para um cientista
social comum. Econfessa que isto deve ser assim porque quer instalar-se em
competição com outras respostas científicas, com a clara intenção de tentar
ganhar o auditório ou, ao menos, desta parte do auditório que não deixa de
sentir-se enganada cada vez que algum cientista lhe mostra que os contratos
são acordos de vontade porque o legislador quis proteger a dignidade huma-
na.
Abusca de causas, segundo o modo aqui proposto, poderia ser criticada
como "simplista", "positivista" - não duvido que muitos marxistas assim o
fariam -, "reducionista", marcada por uma "concepção linear de causalida-
de". Com efeito, a concepção de causalidade aqui proposta é a tradicional
porque esta pesquisa pretende tornar competitiva uma explicação inspirada
em alguns setores do pensamento de Marx, e se dirige ao mesmo auditório ao
que qualquer proposta científica que fale de sistemas - ou de estruturas - que
produzam efeitos sobre outros - ou outras -, quer seja de fatos que os produ-
zem sobre outros fatos ou, ainda, de normas que tem "como função" produzir
certos efeitos ou variáveis que se "correlacionam com outras". A proposta
desta pesquisa não tenta competir com teorias sociológicas que tenham supe-
rado a idéia de causa como "sujeito".
Com relação ao mecanicismo temos de dizer que esta palavra de que os
sociólogos tem tanto medo, em realidade, não diz nada mais do que a palavra
"causa". Se "mecanicismo" vem de "mecanismo", se isto significa que certos
elementos se movem "por causa" do movimento de outros, e que não podem
deixar de mover-se, então "mecanismo" é sinônimo de "causa" porque isto é
o que diz esta palavra. Os sociólogos temem a esta palavra porque temem que
os acusem de "economicistas". Por isto é que se aferram a palavras que pare-
cem atenuar as dificuldades, como "relatividade", "última instância", "ação
recíproca", "não sempre", "sob certas condições". Em realidade, basta com a
crítica a palavra"causa". Sabendo que se trata de uma ficção não há razão para
matizá-la ainda mais: acaso podemos relativizá-la mais do que declarando-a
uma ficção? O que ocorre é que os sociólogos simplesmente não utilizam
criticamente a palavra "causa" e a pensam como coisa, como parte do mundo
que estudam.
O marxismo, em que pese alguns esforços por utilizar exitosamente
outras metáforas, pertence ao tipo de teorias que, em relação ao direito mo-
192
demo, ?u~c~ suas c~usas. Desde a famosíssimapassagem (1) onde a superes-
trutura Jundlca ergUIa-se sobre a estrutura economica, o direito aparece como
causado, determinado, como sempre se interpretou este texto, pelas relações
sociais. As dificuldades, aqui, prontamente se tornaram óbvias.Já o velho Engels
as havia notado e acrescentou, em uma também célebre carta, a idéia de deter-
minação "em última instância "(2). Note-se que sempre estamos em uma con-
cepção monista que supõe que relações sociais e normas não estão separadas
por uma ruptura absoluta, de modo que para esta concepção as relações so-
ciais tem a força suficiente para ser causa das normas, ou seja, determinar seu
conteúdo. Em um primeiro momento os marxistas pensaram que para evitar o
"determinismo econômico" a expressão do velho Engels era suficiente. Se-
guindo sua teoria, sempre se disse que "as relações de produção determinam
o direito - são suas causas - mas somente em última instância", Isto por-
que não era possível acreditar que a economia fosse sua "única" causa e nem
que o direito fosse inócuo para as relações sociais. Deste modo, então, se dizia
que "há uma mútua influência" - dialética, claro - entre base e superestrutu-
ra, embora, em "última instância", aprimeira determine a segunda. Ao mesmo
tempo em que se mantinha a idéia de última instância e de influência mútua,
se utilizou a idéia da "autonomia relativa". Mas, em realidade, seja primeira ou
última a instância, a situação não muda se a base determina o direito. O pro-
blema é explicar como o determina e não em que ordem (primeira ou última).
Igualmente, a relatividade da autonomia não ajuda muito porque simplesmen-
te introduz um problema de quantidade: com efeito, em que proporções o
direito é autônomo e em que proporções ele é determinado? Um texto de
Poulantzas, praticamente ininteligível, nos dá conta desta perplexidade:
"Em resumo, os efeitos de uma estrutura (o econômico) sobre outra (o
jurídico) se manifestam como limites que regem as variações destas estrutu-
ras assim como o modo de intervenção de uma estrutura sobre outra. Ainter-
venção do econômico sobre o jurídico se exerce através das estruturas pr6-
1 - MARX, K., -Prefácio' a Contrlbuci6n a la critica de la economia politica, da qual existem
inúmeras edições. Cito porMéxico, Ed. übrerias Allende, 1978. Otexto está na p. 37: "O conjunto
destas relações de produção constitui a estrutura económica da sociedade, abase real sobre aqual se
eleva umasuperestrutura juridica...'.
2 - Carta de Engels aJ. Bloch de 21 de setembro de 1890, dto segundo MARX, Engels, Obras
EscogúJas, Buenos Aires, Ed. Ciencias del Hombre, 1973, p. 379: "Segundo a concepção materialista
da história o elemento determinante da história é, em última tnst4nda, aprodução e areprodução da
vidareal".
193
prias do jurídico originadas a partir dos limites estabelecidos pelo econômi·
co e pelo conjunto da estrutura deste modo." (3)
Este texto, que é típico do modo de dizer althusseriano, tem duas par·
tes, se entendo bem. Na primeira, a estrutura econômica - as classes sociais?
_ produz efeitos - ou seja, é a causa deles - e tais efeitos são:
a) Os "limites" (?) das variações destas duas estruturas, ou seja, que o
econômico é causa de que ambos, o econômico e o jurídico, va·
riem, e é causa de como variam.
b) O "modo", ou seja, como o econômico "intervém" - produz efeitos
- sobre o jurídico.
Em outras palavras, a estrutura econômica é causa dos "limites" das va·
riações do direito, e é causa do modo como o econômico é causa. Já na segun-
da parte o texto diz que:
c) o econômico causa - "intervém" - o direito, mas
d) através do direito - de suas estruturas - e
e) a partir dos limites estabelecidos - ou seja, "produzidos", "causa-
dos" - pelo econômico, que é o ponto a).
A questão é a seguinte: que o econômico causa o direito através do
direito. Como o que causa, que é distinto do que recebe a força da ação,
produz estes efeitos? O que quer dizer isto de atuar "através" daquilo mesmo
que recebe a ação? Não se trata apenas da perplexidade que produz a
heterogeneidade entre os termos da relação causal. Trata·se de que neste tipo
de texto, além do mais pouco claro, não se explica como ocorre a ação de um
termo sobre outro. E neste texto, além do mais, existe o problema de que o
econômico causa, mas "através" daquilo que se transforma, como pode ocor·
rer isto? Não é uma tautologia dizer que o não jurídico atua sobre o jurídico
através do jurídico? Qual é a parte que toca ao econômico? Apenas ftxar os
limites e estabelecer "o modo" (primeira parte do texto)? O modo, por outro
lado, é exterior ao efeito? Acaso uma coisa é o "modo" e outra o efeito?
Por outra parte, o althusserismo, com suas metáforas das instâncias e
dos níveis, faz do econômico e do jurídico dois entes homogêneos. Por um
lado poderíamos vê·lo como uma tentativa de superar o problema da
3 - POuu.N1'ZAS, Nicos, "Marxyelderecho moderno", emHegemoniaydomlnact6nenelestado
moderno, Buenos Aires, Ed. PyP,1975, p. 157.
194
heterogeneidade mas, por outro, faz do econômico um discurso ou do jurídi.
co um fenômeno. Se adotamos a primeira posição tudo é discurso e não se
supõe o resíduo, que aceita a Sociologia, das relações sociais. Não se observa
um espaço concedido ao suposto ontológico. Caso adotemos a segunda o
direito é fenômeno como o econômico, o que contradiz a idéia da qual está
convencida a Teoria Geral do Direito contemporânea, segundo a qual o di·
reito é discurso. Penso que esta segunda possibilidade constitui a idéia da qual
está convencida o althusserismo, que fala do direito como "coisa", sob os
nomes, sempre metafóricos, de "estruturas", "níveis", "instâncias", "lugares",
"aparatos", e não como discurso.
ASociologiajurídica deve aceitar completamente anatureza discursiva
do direito tanto como a heterogeneidade a respeito das relações sociais. O
direito, então, se é de causalidade que se trata, apenas pode ser causado pela
própria ideologia, por outro discurso. Ecaso se queira estabelecer uma outra
relação de causalidade, agora entre as relações sociais e a ideologia, é necessá·
rio colocá-Ia como hipótese geral e propor procedimentos plausíveis de com·
provação. Por exemplo, se é o discurso da sociedade mercantil o que explica
- "causa" - o ser assim do direito civil, esta afirmação deve ser considerada
como uma hipótese e deve ser proposto um procedimento que permita dizer,
plausivelmente que, em determinado país, o Brasil, por exemplo, a ideologia
mercantil é a causa - "explica" - que os artigos tais e quais deste código
digam isto que dizem. Este procedimento deve propor também uma prova
plausível de que no Brasil existem, objetivamente, tais relações mercantis
que são a causa do discurso mercantil. Acausa imediata do discurso do direi·
to, portanto, é outro discurso.
2. O DISCURSO COMO CAUSA DO DISCURSO
Se o direito é um discurso, o mais aceitável é que sua causa deve ser
buscada em outro discurso. Parece que a idéia de "causa" é mais viável caso
exista homogeneidade ontológica entre ambos termos da relação causal. Por
isto é mais sensato dizer que o direito tem como causa os discursos que falam
das relações de produção e não as próprias relações de produção. Que o direi·
to diga o que diz é fato que tem sua causa na própria ideologia, e não em
realidades as quais não há acesso salvo através de outros discursos.
Além do mais, que a causa do discurso do direito consista em outro
discurso não é uma novidade, desde logo:
195
 "les normes et institutions positives procedent d'une certaine image
du corps social qu'ellesentendent organiser et des 'valeurs' qu'ellesprétendent
re~~ro
Mas bem também é insensato renunciar a busca de alguma conexao
entre as relaçõ~s sociais postuladas como ontologicamente existentes e os
discursos que reputam falar delas. Aqui se trata, em primeiro lugar, de ~os~u.
lar como hip6tese, uma relação entre "realidade social" e discurso do dIreIto
e, 'em segundo lugar, encontrar na análise deste discurso elem~nt~s
confirmatórios da hipótese. Este complicado procedimento torna-se obngato·
rio devido à tenaz irredutibilidade entre fenômenos e sentido.
ASociologia postula a existência de uma realidade social independente
do pensamento que é geralmente denominada "relações sociais". Isto que
aqui convertimos em hipótese, isto é, que existe um objeto independ~nte ~o
pensamento, designado como "relações sociais", é universalment~ acelt~. Nao
há boas razões para negar esta existência e quem o fizesse passana po~ msen·
sato. Mas bem, a aceitação deste postulado não implica o desconheclmen~o
da irredutibilidade entre o pensamento e esta realidade. Isto propõe a questao
acerca da verdadeira natureza das experiências que os dentistas reputam como
elementos capazes de provar seus enunciados. Em realidade,_um experi~en.
to tampouco permite ao pensamento estabelecer uma conexao c.om o obJeto
reputado como existente à margem da consciência. U~ expen~ento tam-
bém é um discurso, consiste em um conjunto de enuncIados em vIrtude dos
quais se descrevem certos movimentos a realizar. Posteriormente ?corre a
realização de tais movimentos e, finalmente, se produz outro conJ~nt~ de
enunciados que descrevem os movimentos realizados. Mas destes ultlmos
enunciados se pode dizer o mesmo que de quaisquer outros quanto a sua
radical heterogeneidade em relação ao mundo reputado como existente e
exterior. Como sempre, vale a pena repetir que uma coisa é que ninguém
tenha interesse em negar a objetividade e independência do mundo exterior,
e outra coisa é ignorar sua radical heterogeneidade em relação ao pensamen-
to. As ciências - e as sociais mais do que quaisquer outras - devem confor·
mar-se em aceitar que o contato entre enunciado e realidade consiste apenas
em outros discursos que descrevem as experiências que são reputadas como
"prova" de que o pensamento formula enunciados aceitáveis: ..
Em relação ao direito, se aSociologia aceita que as relaçoes SOClatS cons·
tituem a causa da ideologia, aceitará que as relações sociais são causa das
4 - )EAMMAUD, Antoine, "Inttoduetion" ,Le droit capita/istedu travait, Grenoble, PUG, 1980, p. 8;
efr.Idem, p. 167.
196
n?rm"as. Mas. bem, resulta que o direito é um discurso, digamos, "de segundo
_ ntvel , ou seja, quem o produz não tenta descrever um obJ'eto que se . m
- . . . d ' , na as
reIaçoes socIaIs, mas sIm omina·lo. Para isto adota as ideologias que 'á .
t fi I d · , . J encon
ra ormu a as em dIscursos prevlOs, ideologias descritivas. E portanto o d' .
curso do d"IreIto, a, me d'da ' ta b' , d IS
I em que utiliza estes outros discursos
. , memes-
creve, amda quando o produtor não o repute assim. Se o produtor do d' 't
' . IreI o
e cons~lente ~e produzir estas descrições, então reputa que seu discurso se
~efere as ~elaçoes sociais quando, em realidade, se é que há um referente, este
e.o.utro d~scurso, cujos produtores o reputam como referido às relações so-
clal~ ..Por ISto o prod~tor d? discurso do direito não pode referir-se às relações
socIaIS mas apenas a aparencia delas, que é uma construção ideológica ou
ficção. _Não há "mediação", e tampouco o direito se refere às relações de
produçao, ao que ele se refere é aos discursos sobre estas últimas.
Este é o ponto de junção entre o referente e a causa do direito. Este é o
ponto onde, insensivelmente, naSociologia se comete um erro em virtude do
qual se reputa como sendo a "causa" objetiva dos discursos um fenômeno
com o qual o discurso do direito não tem contato. O sociólogo ingênuo que se
pergunta pela causa do direito fica perplexo porque quer encontrar uma es.
pécie de paralelismo entre (a descrição de) as relações sociais e as normas.
Como não o encontra, busca mediações - "através de" -. O que não nota é
que o produtor do discurso do direito se refere às relações sociais mas como
ele as percebe, que é distinto de como o faz o sociólogo. Se este último as
percebesse da mesma forma que o primeiro, não estaria fazendo um discurso
d~st~nto - Cientí?co - do que faz o produtor do discurso do direito. Eé por ser
dlstmto que o dIscurso do direito aparece ao sociólogo como "mentiroso" e
"ocultador". O que o sociólogo não percebe é que o discurso do direito lhe
parece ocultador porque não coincide com o seu pr6prio discurso, e não
porque inexista coincidência com as relações de produção. O sociólogo não
nota que está realizando uma comparação entre o discurso do direito e seu
discurso sociológico, ao qual avalia como verdadeiro. Eaqui comete um erro
pois reputa ~criticamente que a causa do direito - a que vê acriticament~
como fato - e o mundo objetivo e não os discursos dos quais verdadeiramente
o direito se nutre. Eesta adjudicação é acrítica porque não se propõe o proble-
ma da heterogeneidade dos termos da relação causal postulada e nem o pro-
blema de que a causa é uma ficção e não uma coisa.
Em nenhum momento podemos esquecer que as vemos com dois ato-
res. Por uma parte com o produtor ou usuário do discurso e por outra com o
sociólogo. O primeiro reputa que a causa do direito são as relações sociais, o
que também faz o sociólogo, mas com a diferença de que pensa que estas
197
relações sociais não são como o produtor do discurso acredita que são. _O
sociólogo ingênuo pensa que as relações sociais são a causa tanto da des~riç~o
distorcida do usuário - sentido ideológico - como do discurso e das propnas
normas _ sentido deôntico -. Contudo, desde o ponto de vista da análise do
discurso apenas podemos dizer que as relações sociais são causa "indireta"-
se é que isto quer dizer algo -, e na qualidade de hipótese, do discurso do
direito. Vejamos isto através de um exemplo que adiantará resultados que, no
entanto, ainda será necessário fundamentar com mais vigor.
Suponhamos que estamos interessados nas disposições que estabele·
cem a obrigação de pagar um salário qualificado de justo ou "suficiente". O
sentido ideológico destas disposições transmite ou constitui a idéia de que o
salário devido é equivalente ao trabalho produzido pelo trabalhador. O senti-
do deôntico consiste em normas que obrigam a pagar uma qqantidade de
dinheiro. Perguntamos, então, porque o produtor elaborou um discurso que
contém estes sentidos, deôntico e ideológico, e não outros quaisquer. Por
exemplo, porque a norma não ordena pagar o dobro? Porque o salário não é
visto como a quantia que o trabalhador necessita para viver com as mesmas
comodidades que o patrão?
Com a ajuda dos sociólogos sabemos que não é certo que exista esta
equivalência nas prestações, o que neste caso é evidente. Mas existem outros
casos onde a evidência da ficção não é tão aguda. Em tais casos, para detectar
a mentira é necessário recorrer à descrição - sociológica - das relações so-
ciais, descrição cujo valor de verdade depende da epistemologia aceita.
Mas bem, se o sentido ideológico do direito é mentiroso e, além disso,
tem um referente, qual será este? Não parece que possa ser a relação social, já
que reputamos como mentira o que diz dela. O assunto deve ser visto como
uma referência empiricamente inexistente, como ocorre com a palavra "deus":
obviamente não existe uma referência empírica. O objeto ao que se aplica a
palavra é uma aparência, umaficção. Da mesma maneira, a que realiza o pro-
dutor do discurso jurídico é uma adjudicaçãofictícia de sentido ou, dito de
outra maneira, o referente é uma construção ideológica. Estamos, então, fren-
te a um referente fictício e não frente às relações sociais que, recordemos, são
conhecidas nossas porque aceitamos previamente a uma determinada teoria
sociológica como uma descrição plausível delas. Conforme tal teoria - neste
caso a marxista - o sentido ideológico do discurso do direito não se refere à
"realidade", mas sim a uma aparência, a umaficção. Pode ocorrer, é claro, que
para quem aceite outra teoria sociológica, o sentido ideológico se refira a "rea-
Iidade", e não a uma ficção.
198
Cont~do, esta fi~ção é reputada pelo produtor do discurso, como vi-
mos no capItulo antenor, como sendo a causa do conteúdo da nonna que ele
produz. A ficção a que o direito se refere neste caso é a seguinte pseudo-
descrição do capitalismo: o capitalismo é uma sociedade onde salvo situa-
ções anômalas, o tráfico entre trabalhadores e patrões é equivaÍente, enten·
dendo-se por "equivalente" que o trabalhador entrega um valor e recebe em
troca oytro igual, denominado "salário". Quem aceita esta descrição - obvia-
mente mentirosa - reputa que o discurso do direito do trabalho se refere aela
e que ela é a descrição das relações sociais que são, por sua vez, a causa destas
normas. Elhe resulta fácil entender tal coisa desta fonna, posto que o sentido
ideológico do discurso do direito do trabalho, ou seja, adescrição das relações
sociais, coincide com a ficção ou ideologia - também descrição de relações
sociais - produzida como dominante pelo grupo no poder. Eainda mais, esta
ficção costuma ser vista como a prova da "justiça" das nonnas: se a "relação de
trabalho" - expressão criada para ocultar que se trata de uma compra-e-venda
de força de trabalho - é um intercâmbio de equivalentes chamados "salário"
e "trabalho" , como fica expressado no sentido ideológico do direito do traba-
lho, então é claro que a nonna que ordena pagar este equivalente, e não me·
nos - nem mais, desde logo - é justa. Quem se atreverá a duvidar disto?
É o legislador quem, em primeiro lugar, reputa esta ficção como causa
do sentido do discurso do direito, embora não seja uma tarefa de sua exclusiva
competência. Normalmente reputar a ficção como causa é a tarefa do discur-
so jurídico, do discurso que pronunciam os legisladores quando debatem as
leis no parlamento, dos professores, dos patrões, e de todos aqueles que estão
interessados em que todo o mundo acredite que o salário é a justa compensa·
ção pelo esforço do trabalhador.
3. A ORIGEM DAS FICÇÕES DO SENTIDO
IDEOLÓGICO DO DIREITO
O discurso do direito se constrói, sem dúvida, baseando-se no discurso
cotidiano. Seus termos, seus conceitos, o uso das palavras, são tomados da
linguagem comum, acompanhado, claro está, do jargão profissional próprio
dos juristas mas que é quase universal, principalmente nos ramos tradicionais
do direito, como o direito civil ou o direito comercial. Também é necessário
considerar a contribuição de certos discursos técnicos, como o dos economis-
tas, mas sempre da economia apologética do capitalismo, esta que chama
"poupança" nacional ao fato de que os pobres não consumam.
199
 Sobre a origem dos discursos da economia que reputamos como não
científica e sobre a origem do discurso cotidiano, devemos remeter ao que
sabemos acerca de como se constrói uma visão do mundo. Gramsci é a me-
lhor ajuda para explicar como se constituem, a largo prazo, as idéias que
conformam avisão do mundo de uma classe dominante, que é a que constitui
os discursos cotidianos e os das ciências apologéticas das relações sociais que
favorecem ao grupo dominante.
Afeliz expressão bloco histórico permite pensar algo que não estava na
metáfora originária de Marx, onde havia relações sociais sobre as quais "se
erguia" a superestrutura. Nesta imagem as relações sociais aparecem como os
cimentos. A mesma composição, estrutura-superestrutura, aparece na ima-
gem de um "bloco" que é, segundo Gramsci, como um composto compacto
onde o que funciona como solidificante é a ideologia, instrumento da
hegemonia. Enós, juristas, podemos acrescentar que o elemento mais impor-
tante desta ideologia solidificante é a Grundnorm, que é um discurso que
indica o produtor do direito como sendo quem, além de produzi-lo, é quem
deve fazê-lo. Se ter poder é conseguir que outros façam o que "alguém" quer
que façam, então ter poder é conseguir a eficácia para o próprio discurso. Mas
isto apenas ocorre se o emissor da prescrição, explícito ou oculto, é aceito
como sendo quem confere o sentido, o que, por sua vez, significa que é indi-
cado como tal pela Grundnorm. A norma fundamental distribui a palavra
autorizada e a palavra autorizada, é a que expressa a ideologia autorizada (;).
O bloco histórico, por sua parte, se constrói em um processo político,
no sentido de que suas especificações, suas relações concretas, vão sendo
ajustadas em um processo consensual, em um processo no qual seus atores
são dirigidos pelo grupo que, precisamente por conseguir dirigi-los, dizemos
que detém o poder, que mantém a hegemonia. Este processo de construção
de um bloco histórico culmina com uma Grundnorm. Entretanto, não pode-
mos dizer que estamos ante um bloco histórico solidificado antes de uma
aceitação generalizada desta ficção que legitima a direção de um processo.
Posteriormente a esta aceitação generalizada pode dizer-se que, enquanto
se mantenha esta Grundnorm, se mantém um bloco histórico. Por sua vez,
este começa a desintegrar-se, adesmoronar, juntamente com os prolegômenos
de uma revolução, por exemplo, mas também com os de um golpe de estado.
Nesta situação a Grundnorm começa a não ser aceita de modo tão geral.
5 - Veja-se ENTELMAN, Ricardo, "Discurso nonnativo yorganización deI poder. Ui distribución deI
poder a través de la distribución de la palabra", em Critlcajuridica, número 4, pp. 109e ss.
200
Desde logo, se trata de uma questão de fato que o pesquisador deve valorar.
Mas bem, que aGrundnorm comece aser desconhecida é um fenômeno cuja
característica será o fato de que o sistema jurídico começa a ser ineficaz, isto
é, quando em algum setor significativo suas normas individuais começam a
deixar de ser cumpridas. Um exemplo disto é este setor do sistema jurídico
que ordena aos militares a que obedeçam ao poder civil... E isto poderemos
saber através dos resultados dos estudos daSociologiaJurídica, entre outros.
Assim, podemos falar de dois tipos de "processos" de construção de um
bloco histórico. O primeiro é o processo de construção desta ficção chamada
norma fundamental, e o segundo são os processos de manutenção do bloco
histórico, que são os processos de hegemonia civil e estatal. São processos
porque a hegemonia é um conjunto de condutas que se sucedem no tempo e
que não pode ser considerada como um ato único. Por outra parte, se
hegemonia é "fazer fazer", isto pode ocorrer no interior do estado, ou seja,
através de ordens que vão sendo cumpridas por funcionários organizados hie-
rarquicamente, ou então no exterior do estado através das condutas dos cida-
dãos. Chamaremos processo estatal de hegemonia ao primeiro e processo
civil de hegemonia ao segundo. Os processos estatal e civil de hegemonia tem
lugar a partir do momento - "momento" em sentido lato, desde logo - em
que aparece claramente uma Grundnorm, isto é, quando o reconhecimento
do grupo no poder, como autoridade legítima, é generalizado.
Os distintos momentos deste processo de construção podem ser vistos,
como disse o próprio Kelsen, desde pontos de vista não jurídicos. Mas podem
ser estudados como momentos de um processo que culmina com a aparição
de uma norma fundamental, e, neste sentido, é um processo que pode ser
constituído como objeto de uma Sociologia Jurídica. Por isto o estudo das
causas que explicam o conteúdo das normas é um tipo de estudo sociológico
muito difícil de distinguir de um estudo histórico.
Um excelente exemplo de construção de um bloco histórico, que com-
preende a aparição de uma Grundnorm, é a Revolução mexicana de 1910-
1917 que culmina com uma constituição. Entre 1910 e 1917 apareceu uma
nova norma fundamental, que somente se constituiu ao cabo de todos estes
anos e, ainda assim, não sem notáveis indecisões desta espécie de veleta que
é uma Grundnorm. A Grundnorm mexicana reconhece os constituintes de
1917 como "o primeiro constituinte histórico", como costuma dizer Kelsen, e
reconhece os órgãos estatais designados conforme o procedimento constitu-
cional como sendo os homens que ditam as normas válidas. Como diz Kelsen,
201
"com a aquisição de eficácia da nova constituição se modificou a nonna funda-
mental básica" (6).
Em todos nossos países, embora acredite que o México é quem demons-
tra isto com maior clareza, se construíram blocos históricos soldados ferrea-
mente por uma visão do mundo que amalgamou motivos liberais, nacionalis-
tas e mitos católicos.
Segundo minha leitura de Gramsci, o primeiro grande processo que
pode ser denominado "histórico", "fundamental", é a constituição do bloco
histórico. Para chegar a construí-lo e dirigi-lo, primeiramente o grupo domi-
nante cria uma "filosofia". Esta filosofia é uma "visão do mundo", mas também
uma "visão do país" do qual se trata, que, obviamente, está inserida na primei-
ra. As filosofias "oficiais" de nossos países americanos, com suas diferenças
em relação ao primeiro mundo e também entre si, de qualquer modo estão
inseridas em uma mistura de filosofia liberal - "burguesa" - e "ocidental e
cristã", com seu ingrediente "nacionalista".
A filosofia própria da época a que Gramsci se refere é fonnulada por
"filósofos" que reelaboram a filosofia "popular" e afilosofia "culta". Em nossos
países também se fonnularam filosofias, visões destas sociedades, nas quais
não somente participaram pensadores como Alberdi ou Vasconcelos mas tam-
bém poetas e romancistas "forjadores do ser nacional" - pense-se em Martín
Fierro -, os cineastas criadores do "cinema nacional" e o conjunto de intelec-
tuais cuje função foi realizar a apologia dos processos que conduziram à for-
mação do bloco histórico. O que resulta mais notável, no entanto, é a ênfase
destas ideologias em demonstrar que as "peculiaridades nacionais" são a ex-
plicação das "peculiaridades" do sistema político. O nacional resulta
fundamentador do poder, do modo de exercê-lo. Se aGrundnonn reconhece
os governos é porque o "nacional" assim o pede. A herança caudilhesca, o
fervor guadalupano, a particular "riqueza do pampa", a "tristeza própria do
altiplano" ou a desprendida alegria do trópico terminam sendo imagens que
justificam detenninada maneira de exercer o poder por parte daqueles que
resultam favorecidos pela Grundnonn. Estas fonnas do imaginário latino-
americano constituem outros tantos paradigmas da fonnulação da nonna bá-
sica de nossos países.
Mas bem, entre os mais habituais e importantes "forjadores do ser naci-
onal" se encontram os juristas. Todo processo de fonnação de um bloco histó-
rico deve contar com um razoável grupo de advogados dispostos, em primei-
6 - KELSEN,H.,Teoríapura.... dt.,p. 218.
202
ro lugar, a argumentar sobre a legitimidade da transformação jurídica e, em
segundo lugar, a fonnular a nova constituição que os constituintes votarão.
Nestes processos de fonnação de uma nova Grundnonn os juristas que se
destacam são os constitucionalistas. Estes são os forjadores da ideologia das
"instituições nacionais", que são sempre "sólidas", "firmes" - os maus são os
homens, nunca as instituições - e pennitem a convivência. A constituição
tenn~na sendo, assim, a expressão do ser nacional. Quando isto ocorre, quan-
do ha aceitação generalizada disto, a volubilidade foi detida (e os juristas se
convertem agora em ideólogos em relação às leis). Agora a nonna fundamen-
tal está completamente clara, serão válidas as nonnas ditadas confonne esta
constituição e pelos homens designados em confonnidade com o disposto
por ela. Assim, há que seguir o estabelecido pelas nonnas válidas, que são as
produzidas confonne a constituição (que é eficaz, já que o governo consegue
fazer com que seja obedecida). Quais são as nonnas ditadas confonne a cons-
tituição? Aquelas que em termos gerais se obedecem, as que são ditadas por
funcionários que são obedecidos, em primeiro lugar, pelos corpos repressi-
vos.
É neste processo de hegemonia que se constroem as ficções que, por
sua vez, se constroem sobre a ficção máxima que é o estado. Desta maneira é
como as idéias dominantes em uma sociedade constituem a origem das fic-
ções que logo aparecem no direito.
Marx, por outro lado, se preocupou em mostrar que estas ficções cons-
tituem a aparência das relações sociais. Sustentava que a economia política
que criticava apreendia apenas a aparência dos fenômenos (7). Anterionnen-
te sustentamos que uma crítica jurídica deve aceitar alguma teoria geral da
sociedade capitalista, salvo que o jurista se dedique a produzir outra teoria. O
mesmo é válido para a Sociologia jurídica. Esta questão da aparência fonna
parte do núcleo da teoria exposta em O Capítal e que por razões que se encon-
tram na ética este trabalho aceita como ponto de partida. O que Marx chama
"aparência" é, em realidade, um conjunto de discursos dominantes - propa-
ganda que serve como meio - através dos quais a economia vulgar faz com
que o produtor do direito e o falante comum "pronunciem-se" acerca da so-
ciedade capitalista. O que pennite considerar estes discursos como discursos
da aparência é o fato da prévia aceitação de uma teoria da sociedade capitalis-
ta. Uma vez mais vale a pena mencionar que aqueles que sustentam que a
7 - Sobre o tema da aparência dos fenômenos em Marx novamente remeto a BARCO, ÓscardeI,
Esenciayapariencia en E/ capita~ dt
203
Sociologia Jurídica ou a crítica do direito podem prescindir de uma teoria
aceita de modo prévio o que pretendem, em última instância, é a despolitização
da ciência social tanto como o desprestígio das teorias críticas da sociedade. O
que realmente pretendem é fazer com que sua teoria passe por apolítica,
inocente, científica, objetiva, e todas estas outras palavras que servem para
denunciar a presença de um apologeta do poder e do capitalismo.
4. AS DESCRIÇÕES NO DISCURSO DO DIREITO
Parece aceitável que todo texto no qual se encontre ao menos um enun-
ciado prescritivo deva ser visto como um texto de conteúdo prescritivo em
sua totalidade. Isto porque, em caso contrário, poderia ser dito que se deseja
fazer passar por ciência o que é uma opinião política. Se isto é assim, em
princípio não cabe dizer que um texto de direito contém discursos descriti-
vos.
Não obstante, esta afirmação tem como âmbito de validez a distinção
entre descrições e prescrições, e como objetivo a busca de critérios para dis-
tinguir o discurso da ciência em relação a quaisquer outros. Por sua vez, serviu
aos juristas para delimitar o objeto de seu trabalho: desde o ponto de vista
semântico, os discursos descritivos são os que não contém enunciados
prescritivos, ou seja, os que não podem ser verdadeiros nem falsos.
Isto está correto em relação ao sentido deôntico do direito, pois o seu
sentido ideol6gico transmite descrições. O direito não somente prescreve como
também informa sobre as relações as quais tenta dominar. Desde logo, não
informa cientificamente, como já vimos, já que não se constrói a partir de
descrições científicas das relações sociais, mas sim que o faz a partir de descri-
ções precisamente não científicas (8).
No exemplo do salário, que é o que venho usando, é claro que o sentido
deôntico é o de tomar obrigatório o pagamento de uma quantidade de dinhei-
ro ao trabalhador. Mas, além disto, se informa que o salário é acontraprestação,
o equivalente, do trabalho entregue pelo trabalhador. Caso observemos o que
dizem os autores apologistas desta descrição, nos depararemos com que a
8 - "Uma nonna... Algo nos diz como é asociedade que a propõe. Temos que contar, então, com
uma função acessória de tipo infonnativo em toda a linguagem prescritiva". VERNENGO, Roberto j.,
Curso, cito p. 56. "Oenunciado imperativo não tem função primária infonnativa; ... não pretende
limitar-se a transmitir uma infonnação, embora não possa deixar de ter algum tipo de referência,
talvez indireta, posto que toda linguagem é um tratamento com o mundo" ,Idem, p. 52.
204
relação entre patrão e trabalhador é descrita como "relação de trabalho" e não
c?mo ."contrato". ~om isto se quer informar que não se trata de um ínter-
cambIO ~tre capital eforça de trabalho, o que é uma apologia do capitalis,
mo, atraves da qual se oculta que o patrão realiza uma compra da força de
trabalho, pela qual paga menos do que esta mercadoria lhe produz.
. _ Caso as palav~s ou signos signifiquem idéias, como vimos, e não coisas,
e~t~o, se a palavra e entendida pelo receptor é porque, devido ao código
utilIzado, se faz presente nele o mesmo conceito significado ou ao menos
um muito parecido que é conhecido por ele. Este conceito CO~Stitui um~
descrição de certa porção do mundo sempre que não se trate de palavras
como "que", "como", "enquanto". Assim é como cada uma das expressões do
discurso jurídico constitui uma descrição, à medida em que significa um con.
ceito reputado como referido a certa porção da "realidade social" - já vimos
que.se trata ~e idéias geradas em descrições não científicas da aparência desta
realIdade -. Epor isto que cada palavra usada no direito constitui uma descri.
ç~o, remete a uma idéia, a um conceito, que sempre é parte de uma concep-
çao do mundo e nunca isolado. Não se pode negar que isto constitui uma
descrição, mas se sustentamos que arelação de causalidade apenas pode esta-
belecer-se entre o direito e os discursos descritivos cotidianos podemos afiro
mar que estas descrições da aparência são a causa das descrições que apare.
cem no direito. Isto não é tão difícil de provar já que a correspondência entre
ambas descrições igualmente não'Uferece maior dificuldade para ser detecta-
da.. A resp~ito disto, o exemplo que venho utilizando, o salário, é eloqüente,
pOIS este sIgno, usado tanto no direito como nas descrições cotidianas e na
economia vulgar, significa nestes usos a mesma coisa: equivalência do traba.
lho entregue pelo trabalhador. Mas não é tão fácil mostrar que estas descri.
ções são a aparência de relações sociais que permanecem ocultas.
5. CAUSA E REFERÊNCIA FICTíCIA DO DIREITO
Ao postular que há uma descrição cientificamente não aceitável postula.
mos, e há que demonstrá·lo, que há uma intenção do produtor do discurso do
direito de reputar - falsamente, desde logo - que o referente do sentido ideo-
lóg~cO está constituído pelas relações sociais quando, em realidade, está cons-
t~tu~do po~ uma ficção. Isto remete a uma "intenção de enganar", que se cons.
tltUI também em causa do direito.
O fato de existir uma intenção mentirosa não é algo inverossímil. O
problema não é o engano, mas sim como algo enganoso pode verdadeiramen·
205
 te dominar aos homens. Em outras palavras, como é que utilizando descrições
enganosas, cujo referente não são as relações sociais nem tampouco descri-
ções verdadeiras, o discurso do direito consegue ser eficaz, isto é, como logra
que os cidadãos, seus receptores, produzam as condutas requeridas? É algo
assim como se caso o referente do direito não fosse a "realidade" então não
deveria ser apropriado para governá-Ia. É como se o direito, quando fala da
obrigatoriedade do pagamento de salário, descrevesse mentirosamente a rela-
ção entre patrão e trabalhador, hipótese na qual não teria aptidão para conser-
var as relações que descreve incorretamente.
Em primeiro lugar é necessário dizer que é totalmente verossímil que o
produtor do discurso do direito, tomando como toma seus conceitos da eco-
nomia apologética do capitalismo, não tenha nenhuma responsabilidade na
construção das descrições incluídas nos textos de direito. Neste sentido não
há algo assim como uma intenção maldosa, ao contrário, os juristas que cons-
truíram o discurso do direito do trabalho são, em sua maioria, advogados de
trabalhadores.
Contudo, tampouco se pode negar que quando o produtor do discurso
do direito, mas também seus apologetas, usam palavras cujo significado é
descritivo, tem a intenção de referir-se à realidade social. Por isto reputam
que as palavras que utilizam se referem a esta realidade. Ainda mais, não teria
sentido produzir normas que não tivessem por objetivo conseguir que cida-
dãos e funcionários produzissem certas e muito bem definidas condutas. Em
outras palavras, que o direito, isto é, seu produtor, se dirige a realidade para
dominar as condutas cuja repetição, sabemos, constituem estas relações so-
ciais reputadas como objetivas pela Sociologia.
Não obstante, é a própria ciência sociológica que permite afirmar que o
referente do discurso do direito não é a "realidade" mas sim uma descrição
falsa das relações sociais. Como, então, o direito é eficaz? A resposta parece
ser a de que as relações sociais, para reproduzir-se, necessitam esconder sua
natureza aos próprios indivíduos cujas condutas as constituem. Em outras
palavras, se os indivíduos cujas condutas repetidas constituem as relações
sociais, tivessem representações verdadeiras delas, eles não produziriam as
condutas necessárias para a reprodução de tais relações. Trata-se de um apa-
rente paradoxo cuja explicação se encontra na dilucidação do tema da
hegemonia. Neste espaço somente é possível remeter a todos estes estudos
que mostram que as sociedades se conservam, se reproduzem, precisamente
porque um grupo no poder consegue exercer hegemonia sobre o resto dos
indivíduos. Esta hegemonia se edifica com a construção de representações do
mundo aceitas pela maior parte dos membros da sociedade. Estas representa-
206
ções - visão do m~~do, equivalente ao nosso conceito de ideologia - são
globalmente prescrttwas. Prescrevem condutas descritas falsamente. Pres-
crevem, por exemplo, pagar um salário justo com o que estimulam a produ-
ção da conduta de entregar o equivalente do valor de troca da força de traba-
lho, que é aquilo que constitui a relação social capitalista. Esta ideologia pres-
creve o que descreve falsamente.
O problema de como é possível que o direito seja eficaz no domínio dos
homens caso se refira a ficções das relações entre estes homens não é o maior
problema para nosso objetivo neste trabalho. O problema fundamental con-
siste, uma vez aceito, que o direito se refere a ficções, em como saberemos de
que são ficções? Se as postulamos como ficções, de que modo poderemos
conseguir alguma conexão que nos dê elementos para a comprovação da hi-
pótese da relação causal entre relações sociais e direito? Para isto necessita-
mos mostrar que aquilo que o direito descreve incorretamente é o mesmo que
a ciência sociológica descreve corretamente. Temos de mostrar que o direito
se dirige a dominar relações sociais que não estão em seu discurso, posto
que se estivessem se referiria as descrições verdadeiras da sociedade e não a
aparências ou ficções. Em outros termos, temos de mostrar que as ficções que
são o referente do direito, são ficções ou a aparência das relações sociais que
a sociologia aceita previamente descreve de modo distinto. Por exemplo,
se sustentamos que o direito do trabalho tem como referente uma descrição
da aparência do capitalismo, o que é que nos permite dizer que é a aparência
do capitalismo? Ehá que considerar que a afirmação "é a aparência do capita-
lismo" é decididamente contestada por toda a ideologia jurídica trabalhista,
para a qual não se trata de uma ficção nem de uma aparência, senão que diz
precisamente o contrário, isto é, que o direito do trabalho é uma superação
deste capitalismo. Como resolvemos esta dificuldade se no discurso do direito
do trabalho nada denuncia que sua causa sejam as relações capitalistas? De
onde extraímos, como provamos, que a causa de que este ramo do direito
descreva uma aparência está nas relações capitalistas de produção? Para isto
devemos mostrar quefingidas são as relações capitalistas, as quais não apa-
recem no discurso do direito.
O procedimento proposto nesta pesquisa para provar que o sentido
ideológico do direito se refere a uma ficção e que, portanto, produz uma
representação deformada das relações sociais é o seguinte:
1) Deve ser demonstrado que é possível formular o modelo jurídico
apropriado a estas relações sociais capitalistas a partir da descrição
marxiana do capitalismo;
207
 2) Que este modelo contém a descrição das condutas necessárias para
a reprodução do capitalismo;
3) Que o sentido deôntico do direito moderno modaliza estas condu-
tas;
4) Mas que o sentido ideológico descreve outras condutas distintas
das descritas pela teoria que nos ofereceu a possibilidade de des-
crever o modelo formulado no primeiro trecho.
Ou seja, postulamos como hipótese que no discurso analisado aparece-
rão, em realidade, dois discursos:
1) O deôntico, que propõe como obrigatórias as condutas necessárias
para a reprodução do modelo sociológico reputado verdadeiro.
2) O ideológico, que propõe uma descrição mentirosa das relações
sociais.
Consideraremos que se a análise constata a presença destes dois discur-
sos no mesmo texto, teremos uma boa prova de que o sentido ideológico do
direito moderno é uma ocultação, umaficção destas relações capitalistas. Em
outras palavras, o sentido deôntico do direito moderno, ao surgir como o
sentido deôntico próprio do capitalismo, é prova de que o sentido ideológico
constitui um ocultamento ou ficção que permite a dominação e a preservação
do capitalismo. Finalmente, a plausibilidade desta demonstração tomaria plau·
sível em igual medida a veracidade da afirmação segundo a qual as relações
capitalistas são a causa do direito moderno, que por isto merece o nome de
direito capitalista.
208
Capítulo Décimo-Primeiro
AS RELAÇÕES SOCIAIS E O DIREITO
SUMÁRIO: /. o direito, as relações sociais e suas descrições; 2. As relações soci·
ais e o referente do direito; 3. A apologia do direito; 4. Uma teoria sociol6gica
geral; 5. Os modelos em ciências sociais; 6. Relações sociais e condutas; 6./. As
condutas; 6.2. As relações sociais; 6.3. Odiscurso do direito e as relações sociais.
O problema da críticajurídica, e de sua fundamentação, se instala em
um espaço teórico em que a Sociologia e a Semiótica são vizinhas. Relações
sociais e discurso jurídico devem ser pensados de modo tal que não culmine·
mos na apologia do direito, o que ocorre quando se diz que o direito é um
produto social. Isto é apologia porque supõe que se foi produzido pelas rela·
ções so-eiais então é o apropriado para estas relações e, portanto, que é "jus-
to". A crítica jurídica, por sua vez, é a crítica da ideologia que transmite o
direito e por isto, em realidade, é uma análise de discursos. Mas a análise, se é
crítica, tenta mostrar que o direito consegue ocultar as relações sociais que
são reputadas como sua causa. Antes de propor os fundamentos da critica do
direito nos referiremos a estes pontos de contato entre o direito e as relações
sociais que, hipoteticamente, são sua causa.
1. ° DIREITO, AS RELAÇÕES SOCIAIS
E SUAS DESCRIÇÕES
Até agora apenas temos, e como hipótese, que a causa - indireta - do
direito é o conjunto das relações sociais. "Indireta", se é que uma causa pode
sê·lo, enquanto a Sociologia considere estas relações, postuladas como exis-
tentes, como sendo a causa de toda a ideologia e, portanto, de todos os discur·
sos, um dos quais é o direito, que é produzido no contexto constituído por
todos os demais que, assim, são sua causa "direta". Formular a hipótese de que
209
as relações sociais são a causa de toda a ideologia, tem como base o conven~i­
mento de que, caso contrário, se a ideologia não tivesse sua causa em taIs
relações, então seria um resultado de si própria, o que seria um grande dispa-
rate, algo assim como acreditar que se pode pensar o não ser.
Mas bem, isto é uma generalidade que apenas serve como primeira apro-
ximação, pois a questão não consiste em aceitar que as relações sociais são a
causa da ideologia, mas sim que o interessante é saber como certas relações
são causa de certas ideologias e, além disto, prová·lo. ASociologia do Direito,
mas também a sociologia de qualquer outro discurso, não pode deixar de
basear.se sobre esta primeira e generalíssima hipótese para iniciar a tarefa da
busca de conexões entre relações sociais e ideologias. Em nosso caso, a tenta·
tiva é oferecer uma explicação acerca de como as relações sociais capitalistas
são a causa de uma ideologia jurídica que não se refere a elas, mas sim tão
somente a suas aparências.
Como deixamos pouco clara a possibilidade de estabelecer tal relação
devido a irreparável ruptura entre fatos e sentido o que fizemos, mais precisa·
mente, foi propor que a relação entre discurso jurídico e relações capitalistas
é uma hipótese que deve, ou não, comprovar·se através de mecanismos mais
complicados do que os geralmente supostos pelos sociólogos vulgares.
Como vimos, o sentido ideológico do discurso do direito se refere à
descrição de sua aparência e não às relações sociais. Estas pseudo·descrições,
que desde o ponto de vista da análise do discurso são o referente do sentido
ideológico do direito, desde o ponto de vista daSociologiajurídica são a causa
deste sentido ideológico. Sob tudo isto encontra·se a hipótese mais profunda:
o caráter capitalista da sociedade, cujo direito analisamos, é a causa de que
tanto o sentido deôntico como o sentido ideológico do discurso do direito
seja este e não outro. Assim, o sentido ideológico do direito não se refere às
relações sociais capitalistas porque as está ocultando em beneficio da obscu·
ridade que convém aos poderosos.
O direito - seu produtor - toma das descrições da aparência das rela·
ções sociais, não das próprias relações sociais, como vimos, os conceitos que
utiliza para descrever as condutas modalizadas. Mas bem, a descrição científi-
ca das relações sociais é científica à medida que, além de descrever, proporci-
ona meios de comprovação. Dito de outra maneira, proporciona elementos
que permitem que a descrição possa ser refutada por alguma experiência.
Desde logo, o que seja "refutar" e "experiência" é uma discussão constante-
mente aberta, mas aqui supomos que existe um acordo mínimo a respeito
porque se não fosse deste modo este seria um trabalho sobre epistemologia e
não sobre direito. O que nos propomos é o estudo de discursos não científi·
'210
cos, os do direito, sobre estas relações sociais. Por outra parte aceitamos que
há discursos que são científicos acerca das relações sociais. Mas o problema,
segundo penso, consiste em perguntar como é possível demonstrar que o
discurso do direito e o discurso jurídico ocultam as relações sociais ao mesmo
tempo que as dominam. Em outras palavras, como seria possível, partindo do
discurso científico sobre estas relações sociais, utilizá·lo para refutar o discur·
so não científico do direito sobre estas mesmas relações, ou seja, procuramos
mostrar como o direito transmite, em seu sentido ideológico, uma visão ou
descrição fictícia e maquilada das relações sociais.
Por outra parte, como o direito é um discurso instrumental, no sentido
de que organiza a violência, legitimando a repressão que permite manter as
relações sociais, resulta que seu sentido deôntico é apropriado para mantê-las
ainda quando o sentido ideológico seja uma ficção, isto é, quando o direito é
eficaz embora seja mentiroso. O direito é eficaz tanto através do que seu seno
tido deôntico permite, que é legitimar a repressão, como através do que seu
sentido ideológico transmite, isto é, que a sociedade capitalista é a melhor
possível. Em seu sentido deôntico, o direito se dirige aos funcionários para
organizar sua atividade repressiva, ainda que para legitimar sua ação frente
aos dominados. Em seu sentido ideológico o direito se dirige a todos, mas sem
ameaças, propondo condutas repletas do sentido do bom, inocente e justo.
Esta peculiaridade deste discurso é o que proporciona a hipótese de fundo: se
as relações sociais se reproduzem é porque o direito é eficaz, e se é eficaz isto
se deve a que as condutas que promove são as que constituem estas relações.
Neste ponto sentimos a tentação de dizer que "as normas são verdadeiras".
Sentimos tal tentação porque estas normas conseguem promover as condutas
cuja ausência levaria a que as relações sociais não se reproduzissem. Mas bem,
se temos descrições consideradas verdadeiras das relações sociais, e se estas
descrições não coincidem com as que aparecem no sentido ideológico do
direito, mas resulta que este é eficaz, então tais descrições são a aparência, ou
uma ficção, das relações sociais. Se o produtor do direito logra êxito com o
conteúdo deôntico das normas - logra êxito quando são eficazes - e, não
obstante, é possível notar uma distorção em relação a descrição verdadeira
das relações sociais, então a distorção é das relações sociais em relação as
quais o direito é eficaz. Esta é a intuição fundamental que este trabalho tenta
desenvolver plausivelmente.
211
 2. AS RELAÇÕES SOCIAIS E O
REFERENTE DO DIREITO
Não parece prudente, embora haja quem sustente, terminar a discussão
dizendo que como não há acesso direto às relações sociais, mas apenas atra·
vés dos discursos que as descrevem, então o direito nada tem a ver com elas
ou como também se costuma dizer, que não há prova que tenha relação com
e1a's, de modo que é melhor não perguntar. Para esta concepção, a Soc!o!ogi~
Jurídica é uma ciência sem objeto ou uma perda de tempo. Sem dUVIda, e
melhor usá·lo em deslindar a estrutura lógica das normas...
Uma maneira útil de salvar o hiato entre relações sociais e discurso do
direito uma tentativa de superar a dificuldade em atribuir relação de causali·
dade a'realidades heterogêneas - discursos e relações sociais - é perguntar
pelo referente do direito, do qual já sabemos que não está constituído pelas
relações sociais mas sim por suas descrições.
Partimos do pressuposto de que existe um substratum composto de
relações sociais ou, como também lhes chamamos, conjunto de condutas
empiricamente verificáveis, verificação que não consiste mais que em outros
discursos. Sabemos, além do mais, que se produzem discursos sobre estas
condutas. Estes discursos as descrevem ou, ao menos, pretendem fazê·lo, ain·
da que, conforme a teoria aceita previamente, estas descrições podem ser
verdadeiras ou apenas ser descrições de sua aparência. Mas bem, note·se que
se se descreve as relações sociais, ou se pretenda descrever, tais descrições
também constituem a descrição das condutas que é necessário que se repitam
constantemente para que estas relações se mantenham ou reproduzam.
Estas descrições constituem modelos descritivos de uma sociedade e
nada mais são que descrições de condutas humanas. Portanto, necessariamen·
te, a sociedade supostamente descrita apenas pode reproduzir·se caso se pro-
duzam repetidamente as condutas que constituem esta descrição:.Isto equiva·
Ie a dizer que as condutas cuja descrição constitui o modelo sao condutas
necessárias para o "real" funcionamento do modelo. Em outros termos, se o
modelo pode verificar·se empiricamente, é p?rque se ob~erva a repetição .d~
condutas descritas no modelo e, ainda mais, e a observaçao de condutas slml'
lares às descritas no modelo, o que permite dizer que o modelo se verifica
empiricamente. _ a estas descrições, que podem ter um sobrenome, "marxista", por
Mas bem, há descrições mais aceitáveis que outras, e algumas sao des-
crições de aparências. Por exemplo, sabemos que existem discursos que poso
tulam como necessárias, para a manutenção de nossa sociedade, certas con·
dutas que outras descrições, mais aceitáveis, não consideram necessárias. Se-
212
gundo certos discursos a sociedade está essencialmente constituída por um
co~junto de uniões monog~micas perma?entes, que asseguram a reprodução
s~C1al. Portan~o, a s~paraçao d~s. cas~is e uma conduta que contribui para a
nao reprod~ç_ao soclal._Se~ dUVIda, Isto constitui uma descrição que inclui
uma prescnçao que nao e uma norma, mas sim uma regra técnica: se a
sociedade é um conjunto de uniões monogâmicas, para que a sociedade se
mantenha é necessário que se repitam estas condutas monogâmicas. Como
veremos, não é válido ver aqui uma passagem do ser ao dever no sentido
proscrito por Rume.
Contudo, outras descrições indicam'que a sociedade está constituída
por intercambiadores de mercadorias e não por famílias monogâmicas, moti.
vo pelo qual a separação de casais não atenta contra a reprodução social. O
que conspira contra a reprodução desta sociedade é a não continuidade das
condutas de intercâmbio. Assim, observamos que existem várias e distintas
descrições das mesmas relações sociais, cada uma com seus corolários técni·
co·prescritivos.
O que temos até agora pode ser resumido deste modo:
1) Existem relações sociais independentemente dos discursos que as
descrevem. Este é um postulado que nós, nem ninguém em perfei·
to juízo, acreditamos que deva ser demonstrado.
2) Os discursos que pretendem descrever estas relações sociais, repu·
tam que estas relações sociais são seu referente, ainda quando a
análise do discurso mostra que o referente está constituído sempre
por uma construção cultural, ou seja, por outro discurso.
3) Este referente, desde o ponto de vista da Sociologia Jurídica, é a
causa destes discursos. Para esta disciplina esta afirmação é seu fim·
damento.
4) Em relação ao referente, os discursos são verdadeiros ou falsos.
5) As relações sociais capitalistas (deste momento em dianteRSK) são
descritas de diferente maneira, ou seja, existem várias e distintas
descrições das RSK.
6) Estas descrições constituem os discursos dos sociólogos e dos eco-
nomistas. Chamaremos Teoría geral da sociedade capitalista (TGSK)
exemplo.
7) Estas TGSK constroem modelos cuja pertinência para representar
seu referente - a "realidade social" -, depende da Teoria do COo
213
 nhecimento que se aceite, e aqui aceitamos, conforme os argu-
mentos apresentados, uma em particular,
8) Estas TGSK reputam ter como referente as RSK (ou como se cha-
mem nestas teorias).
9) As descrições que aparecem no sentido ideológico do direito tam-
bém reputam ter as RSK como referente e, portanto, são verdadei-
ras se coincidem com as descrições cientificamente aceitáveis ou
aceitadas e falsas se diferem destas descrições.
O problema continua sendo como sabemos que são falsas, já que para
sê-lo é necessário que se refiram às mesmas relações sociais às quais se refere
a TGSK, e o discurso jurídico diz expressamente que não se refere a tais rela-
ções. Por exemplo, o discurso jurídico do direito do trabalho mexicano diz
expressamente que o trabalho não é um artigo de comércio. Portanto, está
negando que se refira às relações capitalistas de produção. Para provar que o
discurso do direito tem sua causa nasRSK, é necessário provar que se refere a
elas ainda que o negue.
Contudo, quando buscamos a causa não pretendemos terminar fazendo
apologia do direito, motivo pelo qual o procedimento de comprovação deve
ser mais cuidadoso do que o comumente adotado. Antes de apresentar uma
proposta a respeito faremos uma digressão sobre os riscos de incidir na apolo-
gia do direito.
3. A APOLOGIA DO DIREITO
Neste momento, estamos no limite a partir de onde a resposta pode
constituir uma apologia do direito tal qual ele se apresenta, assim como da
sociedade que o utiliza. Épossível que, como resultado de uma pseudo-Socio-
logia, se chegue a concluir que todas, ou a maioria das condutas, são necessá·
rias para a reprodução social promovida pelo direito, e que são prejudiciais
todas as condutas que proíbe, Esta conclusão pode parecer acertada já que o
direito é uma ideologia cuja causa reside nas relações sociais.
Conforme esta maneira de ver o direito, as normas jurídicas são "boas"
_ inclusive "verdadeiras· - porque respondem às necessidades sociais. Este
ponto de vista, que passa por teoria ou sociologia do direito, é muito mais
comum do que parece, é um discurso que está presente em qualquer lugar
onde se diz que "o direito é produto da sociedade· ou que "o direito expressa
as relações sociais·. Contudo, isto não é o mesmo que dizer que expressa o
214
estado atual da correlação de forças no exercício - ou na re artl -
poder em uma sociedade. Dizer que o direito é produto das PI _çao - do
'd d . I - - re açoes sociais
tem o. c Iaro
, sentI o e .que. taIs re açoes nao poderiam exp".essar-se d e outra
maneIra. DIzer,que o dIreIto expressa o atual estado da correiaçw ti
- deo~~
que lu.tam por Impor sua hegemonia, tem o claro sentido de que tais normas
podenam promover ou desestimular outras condutas igualmente reprod t
da VI'da SO-cIa
. I , se a h egemoOla
' fosse conquistada por outro grupo. u om
A apologia do direito provém, no primeiro caso, de identificar com
d~scrição ver?a~eira das relações sociais, a descrição que existe no próPri~
dIscurso do dIreIto. Em outras palavras, o grupo no poder cria uma visão do
mundo que é disseminada por toda a sociedade, e se converte em ideologia
dominante - aceita pela maioria da população - que, ao mesmo tempo que
descreve, prescreve a necessidade de reproduzir certas condutas. O legisla-
dor reproduz a mesma descrição, em um discurso especial que organiza a
violência, mas sob a forma de condutas que no mesmo ato discursivo modaliza
deonticamente, O discurso jurídico apologético é o que, sobre isto, sustenta
que a descrição - ideologia dominante - é verdadeira e, portanto, o direito
como "produto social" foi gera~o pelas relações sociais cuja descrição é a que
aparece no discurso do direito. Eo tipo de discurso dos juristas especializados
na área trabalhista, que adotam como verdade a aparência de que o salário é
contraprestação, informação que obtém do discurso do direito e não de uma
teoria sociológica. Para os juristas apologetas o que o direito diz é verdadeiro
e não lhes parece que exista melhor prova disto que a eficácia das normas. S~
um código diz que um contrato é um acordo de vontades então um contrato
é um acordo de vontades, e não há melhor prova disto d~ que a evidência de
que o direito civil vem sendo útil há dois mil anos. No caso do discurso do
direito do trabalho os juristas especializados neste ramo, quando se trata de
explicar sua origem, simplesmente dizem que antes o capitalismo selvagem
explorava sem misericórdia os trabalhadores, e que a luta destes últimos por
condições de vida mais justas conduziu o estado, agora protetor dos trabalha-
dores, a estabelecer normas que obrigam os patrões a entregar um salário
conforme as necessidades da vida. Uma rápida observação é suficiente para
concluir que esta pseudo-explicação histórica constitui a descrição desenvol-
vida neste século para fazer crer que o salário é o pagamento justo pelo "ser-
viço" prestado. Éuma descrição que se encontra em quaisquer livros, filmes,
canais de televisão e cursos de "capacitação sindical". É uma narração que se
encontra cotidianamente nos discursos das organizações patronais quando
explicam à população que eles pagam o salário que "corresponde·, Pois bem,
o discurso do direito utiliza os mesmos termos, assim como o discurso jurídi-
co, o dos professores, legisladores, "dirigentes· sindicais, ministros do "traba-
215
lho e previdência social", partidos políticos também dizem o mesmo. Desde
logo, então, que ao encontrar narrada a mesma história no discurso do direito
este resulta um "produto social" e, por conseqüência, justo. A origem desta
apologia está na aceitação, como verdadeira, de uma descrição da aparência
das RSK. A explicação que alcancemos deve evitar uma apologia tão grosseira
da sociedade capitalista.
4. UMA TEORIA SOCIOLÓGICA GERAL
A tarefa da análise do discurso do direito, conforme propomos aqui,
assim como a tarefa da Sociologia jurídica, constituem um momento poste-
rior relativamente a uma teoria social geral. Do mesmo modo como é certo
que a Sociologia necessita do conceito de "direito", construído no espaço da
Teoria Geral do Direito para poder diferenciar aSociologiajurídica de qual·
quer outra sociologia, também o sociólogo do direito parte da teoria socioló-
gica geral que aceita como válida para praticar uma ciência empírica que pro-
duza enunciados verdadeiros. Este é o nosso caso.
Em termos gerais podemos afirmar que há um certo umbral sob o qual
não cabe de falar de "teoria da sociedade". Por cima de mínimos aceitados e
facilmente reconhecíveis, existe uma importante competição entre as distin-
tas teorias gerais da sociedade capitalista. Não se pode dizer que alguma teoria
tenha provado empiricamente todas suas hipóteses mas, em troca, se pode
dizer que algumas são francamente apologéticas do capitalismo, enquanto
que outras são críticas. Entre estas últimas está a marxista, e este trabalho
aceita expressamente a descrição da sociedade capitalista realizada por Marx
em O Capital, nos Grundrisse e outros trabalhos preparatórios do primeiro.
Sobre a justificação de tal eleição pouco mais pode ser dito além do que
já foi argumentado. Como se trata de postulações - discursos - prévias à
prática da ciência, então não pode tratar·se de discursos científicos. No fundo
trata-se de uma justificação ética. Aaceitação de uma teoria crítica do capita-
lismo apenas pode estar fundamentada em razões políticas. Além do mais, os
inimigos do socialismo afirmam que o marxismo não provou empiricamente
suas hipóteses, como se as outras teorias o tivessem feito. Então, recorrem a
argumentos claramente políticos como, por exemplo, os fracassos do socialis-
mo real, como se pudessem mostrar os êxitos do capitalismo real, que tam·
bém diferem da doce imagem dos livros.
Ameu juízo, e isto é impossível justificá·lo aqui, ao contrário, boa parte
da teoria de Marx veio comprovando·se na história do século :XX, embora
outra boa parte permaneça em estado de hipótese cuja falsidade não foi pro-
216
vada, como ocorre com qualquer outra teoria. As previs ~ d
seguidores sobre a revolução proletária certamente não s:;'sode ~ e~
fez com que legitimamente se desconfiasse de suas hipo'tese: s uz uam, c isto
parti'do poI'ItlCO
. e c1asses sociais.
. . obreoCstado
Contudo, aqUi. não se trata deste as '
pensamento de Marx, mas sim da descrição da sociedade capitalistapecbto do
na t eorta . I'la. Es te, e apenas este, e' o aspecto do pensam aseada
. da mals-va
Marx em que se basela · .. ~ . ento de
a sequencla deste trabalho.
_ Portanto, aceitamos que a descrição verdadeira -levando em conside.
raçao as reservas feitas
Ma~. Por este.motlvo . ao conceito de "verdade" - das RSK é a oferecida por
outras descrições se convertem em falsas quando con.
tradlzem a aceita como verdadeira.
. Assim, todo trabalho de Sociologia jurídica requer uma teoria geral da
sociedade qu.e utilize o direit~ c~jas causas e efeitos se pretende pesquisar.
~ale a pena,dlzer que esta aceltaçao de uma teoria sociológica geral do capita.
hsmo tambem constitui uma hipótese. Se a análise da ideologia do direito e da
ideologia jurídica conduz a afirmações inverossímeis ou francamente falsas se
terá dado novas razões para rechaçar o marxismo, sendo que o raciocínio
inverso é igualmente válido.
5. OS MODELOS EM CIÊNCIAS SOCIAIS
Para tornar aceitável uma aproximação científica a uma sociedade ou a
certos fenômenos parciais dentro desta sociedade, neste trabalho aceitamos
que é necessário proceder à construção de modelos de funcionamento. Neste
sentido entendo que O Capital de Marx proporciona um modelo de funciona-
mento - ainda que parcial, muito provavelmente - da sociedade denominada
capitalista, que, por certo, já demonstrou sua propriedade para pensar nosso
mundo sem apologias vergonhosas.
,Segundo este modelo de funcionamento da sociedade capitalista, mas
tambem ~egundo qualquer outro modelo, esta sociedade se reproduz devido
a produçao de certas condutas, movimentos ou, como dizem os sociólogos,
rel~ç?eS_SOCiais, .qu,e o marxismo denominou "de produção". Estas relações
SOCiaiS sao constituIdas pelo que os juristas chamam condutas, ou, dito de
outra forma, as relações sociais são conjuntos de condutas. Conforme todas as
teorias sociais conhecidas as sociedades se reproduzem à medida que se re·
produzem as relações que as constituem, e como estas são conjuntos de con·
dutas, as sociedades se reproduzem ao serem produzidas repetidamente as
mesmas condutas. Por isto, quando se diz que uma sociedade se reproduz, se
217
quer dizer que certas condutas se repetem durante um certo tempo e em um
certo espaço. Este espaço se determina, não há outra maneira de fazê·lo, como
a porção do planeta em que o discurso normativo de um grupo no poder é
eficaz.
Tudo isto permite dizer que para uma sociedade reproduzir-se é neces·
sário que se produzam - que continuem sendo produzidas - certas condutas,
que são exatamente as que constituem as relações sociais. Neste caso o con-
ceito "necessidade" quer dizer que se a sociedade tem de reproduzir-se é ne·
cessário que se produzam certas condutas - que são as descritas no modelo.
Este uso da palavra "necessidade" é o mesmo que se faz quando se diz que se
a água tem de ferver é necessário submetê-Ia ao calor. Trata-se de necessidade
técnica que difere da necessidade a que, por extensão, se faz referência quan-
do se fala de dever. Tal é O caso, por exemplo, quando se usa aquela palavra
para dizer que para conseguir a intervenção do juiz é "necessário" propor
uma demanda. Com isto, em realidade, se quer dizer que se uma demanda é
proposta então o juiz deve intervir, sob ameaça de que lhe apliquem a sanção
prevista para o caso de denegação de justiça.
Mas bem, no interior de um modelo teórico as condutas que necessaria-
mente devem ser produzidas são aquelas cuja descrição constitui o modelo.
Isto permite dizer que se pudermos observar uma coincidência entre as con·
dutas descritas pelo modelo e as condutas do grupo social observado, então,
ou o modelo é apropriado para estudar esta sociedade ou a sociedade pode
ser qualificada segundo o modelo estabelece ou permite. Quando isto ocorre,
o modelo, que era uma hipótese, aparece confirmado, ou "útil", se se prefere.
Dito de outra maneira, se o modelo é apropriado para pensar a sociedade em
concreto então a descrição das condutas do modelo será similar a descrição
das condutas observadas empiricamente. O mesmo é válido em relação a ne-
cessidade das condutas: caso o modelo se revele útil para estudar uma socie-
dade também poderá ser dito que nesta sociedade é necessário que se produ-
zam as condutas descritas no modelo para que esta sociedade sobreviva.
Por exemplo, o modelo marxista de sociedade mercantil é descrito atra-
vés da conduta de "intercambiar as mercadorias conforme seu valor". Portan-
to, podemos dizer que para esta sociedade reproduzir-se deste modo é neces·
sário que se repitam as condutas de "intercâmbio...", posto que, caso contrá·
rio, a sociedade não poderia reproduzir-se como mercantil é descrito, se con-
verteria em outro tipo de sociedade. Pois bem, se a observação permite con-
218
firmar que na sociedade observada ocorre algo similar, poderemos dizer que
se trata de uma sociedade mercantil e que sua reprodução como tal depende
de que disponha de um direito que penalize as condutas contraditórias às
necessárias para a reprodução.
É certo que as condutas contraditórias sejam assim entendidas desde o
ponto de vista do sociólogo que observa o direito positivo desde um ponto de
vista externo, enquanto que o produtor do direito, atuando desde um ponto
de vista interno, tendo uma visão distinta, pode não coincidir com o sociólogo
em relação a percepção das condutas que são ou não contraditórias com as do
modelo. Os exemplos da dança para promover a chuva ou o da permanência
de casais monogâmicos para manter a coerência social no mundo capitalista
são e1oqüentes, pois nenhuma das duas condutas são, desde o ponto de vista
externo, necessárias para a reprodução social. Portanto, é óbvio que a per·
cepção do produtor do direito seja distinta da percepção do sociólogo sobre
o que constitua impedimento areprodução de seu mundo social. Não obstante,
a hipótese basilar da Sociologiafurídica se mantém em pé: se a sociedade
consegue reproduzir-se é porque não se produzem, em uma proporção eleva·
da, condutas contraditórias às relações sociais, enquanto que se produzem
contínua e majoritariamente as condutas necessárias para a reprodução des-
tas relações. Em outros termos, se a sociedade se reproduz é porque o legisla-
dor "logra êxito" quanto ao conteúdo deôntico das normas que produz, ainda
quando outro grande número de normas do mesmo sistema não possam ser
vistas como necessárias para a reprodução social.
Este é o caminho através do qual poderemos responder a pergunta so-
bre se é possível conseguir, para a crítica do referente do discurso do direito,
um critério exterior ao direito. A descrição do modelo capitalista produzida
por Marx constitui o objeto do qual o referente do discurso do direito é um
ocultamento.
6. RELAÇÕES SOCIAIS E CONDUTAS
Aqui é necessário fazer uma digressão sobre os conceitos de "relação
social" e de "conduta" que utilizamos neste trabalho. Diremos que as condu-
tas constituem as relações sociais.
219

6.1. As condutas
Para os juristas o signo "conduta" está no lugar da imagem de um movi-
mento humano, embora em alguns casos a conduta seja, mais que um movi-
mento, um discurso, como no caso das injúrias ou da "autoria intelectual" de
delitos. Este sentido é adjudicado a dois referentes distintos. Por uma parte,
"conduta" denota esta descrição que é modalizada deonticamente na prescri-
ção e, por outra parte, denota uma porção do m~nd~ exterior..Ta~t? dizemos
que o direitomodaliza condutas como que os ctdadaos e funclOnanosprodu-
zem condutas. Mas, observe-se, estas últimas são uma unidade de fatos e sen-
tido e não apenas fatos. As condutas de "matar", "testar", "contratar" e "pagar"
são descritas e modalizadas deonticamente no discurso do direito, e este é o
primeiro referente. Também as "verificamos" empiricamente quando produ-
zimos um discurso através do qual adjudicamos a uma porção do mundo exte-
rior a qualidade, ou o sentido, de ser a conduta de matar, testar, contratar ou
pagar. Em ambos casos é utilizado o signo "conduta" para denotar a descrição
modalizada e para denotar a porção do mundo exterior a que se adjudica o
sentido de ser esta descrição modalizada. E, naturalmente, o que permite ad-
judicar este sentido a um referente exterior é precisamente a descrição pre-
sente na norma.
Definamos "conduta" como movimento humano, como recurso
discursivo que permita expressar a diferença entre, por um lado, osfatos em
relação aos sentidos e, por outro lado, as condutas que são fatos aos que se dá
o sentido. Isto porque antes estabelecemos a diferença entre fato e sentido,
sendo o primeiro empiricamente verificável e o segundo apenas inteligivel-
mente apreensível. O discurso do direito não se refere a "fatos". "Contratar"
ou "testar", por exemplo, não são fatos. Fato é o dar a mão, produzir sons,
deixar uma marca de tinta em um papel. Tampouco o "matar" da norma que
estabelece que "será condenado quem matar... "é um fato. Neste caso o fato é
disparar uma arma, cravar uma adaga, introduzir uma seringa. O que está
penalizado é produzir estes fatos desde que se possa adjudicar-lhes o sentido
de ser coincidentes com as descrições modalizadas deonticamente. Os fatos
de disparar, cravar e introduzir se convertem em condutas apenas quando são
qualificadas por alguém em uso da norma, quando alguém produz um enunci-
ado adjudicando o sentido de matar, contratar, testar ou pagar a estes fatos,
não antes. Cabe dizer que o signo "prática" também é utilizado para denotar o
mesmo que denota "conduta" para nós.
O uso do signo "conduta" permite, então, a adjudicação de seu sentido
a certa porção do mundo reputado exterior. Estamos frente a um referente
220
empírico: sempre há um fato ao que se pode adjudicar o sentido construído
pelo discurso do direito. O que permite à Sociologia pretender-se ciência
empírica é justamente que ela possa referir-se a este fato que pode ser objeto
de alguma percepção sensível e ao que se adjudica sentido.
Mas o que geralmente os sociólogos ingênuos não percebem é que a
existência de um discurso prévio é o que lhes permite usar signos para cons-
truir descrições, discurso este quase sempre do direito, que adjudica sentido
a estes fatos. Geralmente os sociólogos falam de objetos como "propriedade"
sem notar que não falam do fato de colocar a mão sobre um objeto, mas sim de
condutas, isto é, de fatos aos quais se adjudica um sentido produzido pelo
discurso prévio. Por exemplo, alguns marxistas usam a expressão "formação
econômico-social" reputando referir-se as relações "realmente" existentes em
um país, em contraposição a expressão "modo de produção" que denota um
modelo. Mas não notam que "país" - porque não querem usar a palavra "esta-
do", que pertence a quimera superestrutural -, somente pode ser definido
juridicamente. Falam de "relações" entre indivíduos sem notar que, como acer-
tadamente queria Weber, uma relação apenas pode ser definida a partir do
sentido que os atores dão a sua ação. Por isto é que ação social não pode ser
outra coisa que ação com sentido. No caso do marxismo é o mesmo, "inter-
câmbio" apenas pode denotar a ação do mútuo traspasso de coisas, mas con-
fonne a lei do valor. Não obstante, o valor somente surge quando alguém
cria uma coisa para, com a intenção ou o sentido de entregá-Ia a outro, quan-
do alguém produz coisas como não-valores-de-uso.
Mas o importante é que aSociologiajurídica dispõe de uma base empírica
que são as condutas.
6.2. As relações sociais
O marxismo sempre teve como problema a "relação" entre relações
sociais ou de produção e o direito. Mas este problema não é patrimônio do
marxismo, pois, em realidade, está presente em qualquer parte onde apareça
a idéia de que existe um tema científico como é a "relação" entre "direito" e
"sociedade".
A primeira idéia que pode ser expressada é a de que toda pretensão
sociológica deve postular a existência de um substratum independente da
consciência em caráter de mundo objetivo. Estesubstratum é designado com
o sentido da expressão ou signo "relações sociais" (ou de "produção" ou "rea-
lidade social", etcétera). Toda sociologia postula isto.
221
 Mas, como hipótese básica, a sociologia também postula que a explica-
ção da ideologia deve ser encontrada no estudo deste substratum. Para che-
gar a falar dele com enunciados que pretendam a qualificação de verdadeiros,
toda sociologia deve elaborar hipóteses e procedimentos de comprovação
apropriados para demonstrar a difícil conexão entre as relações sociais e os
discursos que falam delas.
A base empírica da SociÇJlogia é constituída pelo que chamamos "con-
dutas". As condutas são a parte visível do substratum que é reconstruído em
descrições que tem como fundamento as condutas. É neste sentido que dize-
mos que as relações sociais são constituídas por condutas, ou melhor, que as
relações sociais são descritas como condutas repetíveis. Por exemplo, caso a
sociologia que tentamos requeira a definição das relações de apropriação dos
meios de produção, teremos que partir do suposto de que existe, neste
substratum chamado genericamente relações sociais, uma porção delas cuja
descrição está composta pelo conjunto das descrições de certas condutas. Por
exemplo, pela descrição do conjunto das condutas consistentes em "dirigir"
os processos de fabricação e circulação de capital e mercadorias. As relações
mercantis são descritas com a descrição do conjunto de condutas de "levar"
ao mercado, "concordar", "entregar" e "pagar". As classes sociais são defini-
das como adescrição do conjunto de condutas atribuíveis a certos indivíduos,
por exemplo, "ter relação salarial". Pelo menos isto é o que fazem os sociólo-
gos, ainda quando acreditem que se refiram a fatos que chamam "relações
sociais".
6.3. O discurso do direito e as relações sociais
O discurso do direito atribui sentido a fatos ou, também se pode dizer,
é usado para dar sentido a fatos humanos. Mas não é o único discurso que dá
sentido, pois também o faz aquele que chamamos "discurso jurídico", que é o
produzido acerca do direito ou do que o acompanha, fundamentando-o ou
explicando-o. Também outros discursos, como o estético, cumprem a mesma
tarefa. Desde este ponto de vista é irremediável que o direito seja distinto dos
fatos aos que dá sentido. Há uma separação ou ruptura absoluta, tal e como
vimos ao tratar o problema do referente do direito.
Por outro lado, ao atribuir sentido aos fatos estes se constituem em con-
dutas que são a base empírica do discurso sociológico sobre o substratum
"relações sociais".
ASociologiajurídica, segundo outro aspecto, não pode deixar de pos-
tular que estas mesmas relações sociais, que são descritas sobre a base de
222
condutas, entendidas como tais graças aos ofícios dos discursos, entre outros
o do direito, são acausa de que o direito modalize deste modo estas condutas
e não outras.
Isto quer dizer que o discurso sociológico não pode prescindir do dis-
curso do direito, e é neste sentido que se torna sensato dizer que "o direito
integra as relações sociais" (1). Isto tem sentido, mas somente se com isto se
quer dizer que o discurso sociológico não pode nomear as relações que são
seu objeto sem o uso, entre outros, do discurso do direito. Não pode querer
dizer que exista identidade entre fatos e sentido.
Mas bem, não há aqui uma petição de princípios? As relações sociais são
causa de que o direito seja assim, mas estas relações não podem ser descritas
sem o recurso ao direito. Esta dificuldade é posta pelo irremediável hiato en-
tre fatos e sentido, embora exista certo pensamento sociológico que não te-
nha este problema: o que pode pensar que seu referente é o mundo empírico
e que postula como seu objeto a descrição dos fatos.
A Sociologia mais plausível postula que seu objeto de estudo é a ação
com sentido (Weber, notoriamente), ou que é a exposição das relações soci-
ais que não aparecem (Marx, notoriamente). Em ambos casos estamos ante
pretensões científicas que tentam ir além desta vulgaridade que, às vezes, é
confundida com o melhor positivismo. ASociologia que tem por tarefa cons-
truir, em discursos plausíveis, a descrição dosubstratum chamado "relações
so-ciais" é uma Sociologia que vale a pena praticar. Mas isto significa, ao mes-
mo tempo, a de-construção do discurso vulgar ou cotidiano que descreve a
aparência das relações sociais. O que aparece no direito como descrição ape-
nas diz respeito a esta forma de aparecer das relações sociais à consciência
comum, que se fosse verdadeira tomaria desnecessária a ciência. Contudo, a
Sociologia não pode prescindir do discurso descritivo da aparência porque
este discurso é a descrição das relações sociais tal qual estas aparecem. Esta
é a/orma de aparição do substratum. O sociólogo, portanto, não pode falar
de relações mercantis sem partir da forma como elas aparecem, isto é, juridi-
1 - Las reladones sociales de propiedad no podrían existirsi no fuesen también reladones jwídicas,
lo que equivale adedr que eI derecho es, más que una simple aparienda, un elemento constitutivo de
esas relaciones·, Azuela de la Cueva, Antonio, La ciudad, la propiedad privada y el derecho,
México, COlMEX, 1989, p. 18. "Lasreladones jwídicas de propiedad no son externas a las reladones
económicas de propiedad, sino que es la manera y forma en que existen la relaciones económicas.
Quen:mos afIrmar que las relaciones económicas no existen ajenas alo juridico, sino que sólo pueden
existirjuridicamente..." lbarra Mendívil,}orge Luis,Propiedadagraria y sistemapolitico enMéxiro,
México, M. A. Porrúa, 1989, p. 70.
223
 camente, como contratos. Não é possível identificar uma ação qualificável de de tais normas e ideologias teríamos demonstrado que a teoria sociológica
intercâmbio sem referir-se a uma conduta que se denomina contrato. Apenas usada como ponto de partida é válida e que o discurso do direito civil protege
se se observa uma compra-e-venda é que se pode qualificar uma ação como a circulação mercantil e não o que expressamente diz proteger, por exemplo,
intercâmbio. Somente aproximando-se para "escutar" o sentido que as partes a liberdade humana. Aseqüência deste trabalho é esta tentativa.
lhe atribuem é possível dizer que se trata de um intercâmbio e não de uma
doação.
O que o sociólogo não faz, ou não deve fazer, é repetir o que o discurso
jurídico diz. Este último é apenas o ponto de partida para concluir que o
direito mostra uma ficção.
Mas bem, esta especificidade sociológica que é a Sociologia Jurídica
movimenta-se em sentido inverso: pretende mostrar que são as relações so-
ciais que, assim aparecendo a seus atores, são a causa de que as normas sejam
estas e não outras. Como a aparência é o que impede a presença das relações
sociais, o ato de desmontagem da primeira constitui a crítica das segundas.
Contudo, para isto é necessário mostrar que se trata da aparência destas rela-
ções sociais apesar de que, por ser aparência, as oculta. A superação da
tautologia apenas pode ocorrer na metade do caminho entre a Sociologia e a
análise do discurso, ambas de intenções críticas, com o postulado, a compro-
var plausivelmente, de que as mesmas relações sociais que a Sociologia des-
creve são aquelas cuja aparência é descrita no sentido ideológico do direito. A
tentativa, aqui, é de propor um procedimento que permita mostrá-lo
aceitavelmente desde o ponto de vista das concepções convencionais da ciên-
cia. Para alcançar este fim elaboraremos algumas categorias úteis. A idéia é
partir de uma teoria a verificar. Ahipótese é que as relações sociais são a causa
do direito, embora seu sentido ideológico negue expressamente. Temos que
formular enunciados que prevejam o que encontraríamos em um sistema jurí-
dico positivo se este efetivamente mantivesse relação de causalidade com tais
relações sociais, por exempio, que em um sistema jurídico causado pelas rela-
ções mercantis é necessário que se encontrem normas de certo sentido
deôntico, ainda quando o sentido ideológico descreva de modo fictício as
relações das quais se supõe que ele provém e, inclusive, ainda quando expres-
samente o discurso negue a existência de tais relações. Mas, em tal caso, tam-
bém será necessário explicar plausivelmente porque o sentido ideológico é
este e não qualquer outro. Por exemplo, se supomos que o direito civil se
refere ou tem como causa as relações mercantis, então deveremos observar
em seu discurso sentidos deônticos que promovem as condutas mercantis
ainda quando se descrevam pessoas que se põe de acordo voluntária e livre-
mente, para cujas descrições fictícias também teremos que formular explica-
ções aceitáveis. Se a observação de um direito civil positivo mostra a presença

224 225
 Capítulo Décimo-Segundo

A CRíTICA JURíDICA

SUMÁRIO: 1. A Teoria Sociológica do Direito; 1.1. A descrição de um modelo

sociológico e as nonnas; 1.2. O modelo normativo; 1.]. A "necessidade" das
normas; IA. A necessidade da coerção; 1.5. Modelo e sociedade; 2. A Sociologia
jurídica; 3. A Crítica do Direito; 4. A Crítica do Direito como análise do discur-
so; 4.1. Denotação e conotação; 4.2. Sistemas significantes; 4.]. Categorias e
técnicas jurídicas.

1. A TEORIA SOCIOLÓGICA DO DIREITO

Chamaremos Teoria Sociológica do Direito CTSD) a uma disciplina teó-

rica - um discurso também - cuja tarefa é descrever o conjunto das normas
que seria necessário ditar para garantir a repetição das condutas cuja descri-
ção constitui o modelo sociológico.

1.1. A descrição de um modelo sociol6gico e as nonnas

Adescrição de modelos sociológicos não requer a descrição de normas.

Com efeito, o modelo aqui aceito não indica, salvo como exemplo, que certas
normas são necessárias - "apropriadas" ou "coerentes" tal como, às vezes,
parece dizer Marx - para o capitalismo. O que Marx costuma indicar são
coincidências entre o que está descrevendo e o dkeito existente. Em alguns
momentos as referências ao direito tem a intenção de explicar certas formas
jurídicas, mas em outros momentos parece uma confirmação: tanto é aplicá-
vel o modelo à sociedade que pretende estudar que, com efeito, esta socieda-
de tem talou qual figura jurídica. Há outros modelos não marxistas que
tampouco incluem a descrição das normas que seria necessário estabelecer
para ganmtir .a reprodução.

2:27
 Atarefa desta TSD consiste na descrição de normas, de normas-modelo
que modalizam deonticamente as condutas que constituem as descrições que
a teoria sociológica geral formula sobre as relações capitalistas. A TSD, por sua
parte, descreve normas tomando como base o modelo sociológico que des-
creve condutas repetíveis.
1.2. O modelo normativo
Épossível - e veremos que, além do mai~, é útil- construir um ~?delo
que descreva um conjunto de normas que prolbam a.s ~ondutas. c~ntranas ou
que impeçam a produção das condutas cuja descnçao constitUi o mode~o
sociológico. Por exemplo, se o modelo descreve as condutas de produçao
capitalista de mercadorias, o intercâmbio equivale,nte de força de trabalho
por dinheiro, é possível descrever normas que prolba~ a entrega de men?r
quantidade de dinheiro que o equivalente da mercado~la ~~mprad~, ou sep,
da força de trabalho. O conjunto de tais normas constltulfla um sIstema de
normas que poderíamos qualificar como "coerente" ou "consistente" em ~ela­
ção ao modelo descritivo que nos proporcionou as bases para cons,trUl-l~.
Este não seria um sistema como o sistema jurídico positivo de um pais, cup
unidade está dada pela ficção da unidade da autoridade que o produz. E~te
seria um sistema cuja consistência proviria do princípio de que para o funCl~­
namento do modelo é necessário a repetição de certas condutas. Neste senti-
do é um sistema-modelo, "ideal", "teórico", enquanto que um sistema jurídico
nacional é existente,positivo.
1.3. A "necessidade" das normas
O que dissemos anteriormente supõe que é "necessário" ditar normas
segundo as quais deva ocorrer uma sanção no caso de que se pr~duza~ CO?-
dutas contrárias as descritas no modelo. Por exempio, no caso do mtercamblo
da força de trabalho por dinheiro é "necessário" que sejam dit~da~ ~ormas
segundo as quais deva ocorrer uma certa atividade de um funclO.nano caso
suceda que alguém entregue uma quantidade menor do que o eqUivalente da
força de trabalho. Uma coisa é a "necessidade" e outra o "dever", co~o se
indica na frase anterior. O conceito de "necessidade" aqui, de novo, e o de
necessidade técnica. Isto é muito importante porque, caso contrário, abriría-
228
mos caminho à falácia naturalista (1). Se disséssemos que do fato de que em
certa sociedade concreta se repetem certas condutas é possível inferir que
eles devem produzir-se, estaríamos plenamente instalados na falácia naturalis-
ta e na apologia mais grosseira da sociedade tal qual ela é. Mas isto é diferente
de dizer que:
1) o modelo - não a sociedade-
a) é a descrição das condutas que o constituem
b) mostra quais são as condutas cuja não repetição implica que o
modelo não funcione
2) a sociedade - não o modelo - requer para reproduzir-se:
a) que se produzam certas condutas repetidamente
b) que sejam ditadas certas normas e não outras para propiciar a
repetição destas condutas e não outras.
3) É possível, sobre a base do modelo sociológico, construir um mo-
delo normativo que descreva, modalizadas deonticamente, as con-
dutas l.b)
A falácia naturalista ficaria cumprida se a afirmação 2.b) dissesse que em
certa sociedade - não no modelo - devem ser ditadas tais normas, que existe
a obrigação, ética, desde logo, de ditá-las. Mas a afirmação 2.b) diz que caso a
sociedade analisada corresponda ou possa ser subsumida no modelo, confor-
me este o mostra - afirmação l.b) -, será conveniente ditar tais normas. Caso
não se proceda desta maneira provavelmente a sociedade não se reproduza.
Isto equivale a colocar um técnico em eletrônica frente a um computa-
dor que nunca viu. Somente poderia trabalhar nele se dispusesse do manual
que contém um modelo que descreve o funcionamento de seus circuitos. E,
além disto, se for verdadeiro o enunciado que diz que o computador é
subsumível no modelo do manual. Ninguém diria que se comete a falácia na-
turalista pelo fato de que o técnico pronuncie um enunciado que diga que
para que o computador funcione, conforme as instruções do manual, deve ser
realizada esta ou aquela troca de peças ou esta ou aquela manobra.
Existe um tipo de normas que não são regras nem prescrições, e que
"chamarei diretrizes ou normas técnicas"(2). Exemplo destas normas técni-
cas são as instruções para o uso, nas quais "se pressupõe" que a pessoa que
1 - Tomo o conceilo de falácia naturalista de WRÓBLEWSKI,Jerzi, "Problems ofthe Naturalistic
Fallacy· ,Sinlhesis Philosophica, Zagreb, 1988, vol. 3,fasc. 1, pp. 225 e ss.
2 - vonWRlGHT,G. H.,Nonnayacci6n,cit.,p. 29.
229
segue as instruções aspira à coisa(fim, resultado), motivo pelo qual são dadas
tais instruções" (idem).
Um exemplo: "se queres tornar a choupana habitável tens que aquecê-
la". Von Wright diz que não titubearia em chamar puramente descritiva a esta
oração, já que é verdade ou não, independentemente de que alguém queira
ou não tornar a casa habitável. Eafirma que:
"uma formulação equivalente desta oração seria: "a não ser que a casa
tenha calefação não será habitável" (Idem);
Eacrescenta que:
"a verdade que o enunciado afirma é uma espécie de primitiva "lei da
natureza" (idem).
Von Wright entende este tipo de orações descritivas como distintas das
que chama "anankásticas", que são as utilizadas para fazer "enunciados
anankásticos". Por exemplo:
"Se queres tornar a choupana habitável tens que instalar calefação. Dis-
to se costuma dizer que embora se diferencie das normas técnicas mantém
uma conexãoOógica) essencial com estas porque sepressupãe(logicamente)
que se a choupana não é provida de calefação não chegará a ser habitável".
Disto se deduz que apesar da conexão lógica von Wright não vê aqui
nenhuma violação a lei de Hume. Deste enunciado condicional "se a casa há
de ser habitável... então deve...", se deduz que "se queres que seja habitável,
deves..." e nem por isto há falácia naturalista.
Isto é importante porque Kelsen, em uma conhecida afirmação, diz que
Marx cometeu a falácia naturalista (3). A proposta desta pesquisa, que nisto
segue a Marx, não comete uma falácia naturalista sustentando que, sobre a
base da descrição-modelo da sociedade capitalista, é possível construir um
modelo normativo composto pelas normas que seria necessário produzir para
garantir a reprodução de uma sociedade que pudesse subsumir-se no modelo
da sociedade capitalista.
1.4. A necessidade da coerção
No que diz respeito a "necessidade" de normas para garantir a repetição
das condutas cuja descrição constitui o modelo, está suposta aqui uma con-
cepção filosófica segundo a qual a conduta dos indivíduos necessita ser moti-
3 - Veja-se KEISEN, H., Teoria Comunista delDerechoyelEstado, Buenos Aires, Emecé, 1957, p.
42.
230
vada também coativamente, tarefa exercida pelo direito, entre muitas outras
maneiras possíveis. Note-se que a proposta do marxismo, que sustenta a futu-
ra desaparição do direito, é nada menos que a crença de que em alguma soci-
edade - a comunista do futuro - os indivíduos repetirão as condutas que
asseguram a reprodução daquela sociedade sem necessidade da ameaça de
coação. Seria, portanto, supérflua, desde logo, a produção de uma TSD "co-
munista", embora, como se sabe, esta concepção aceita que o modelo capita-
lista dá lugar à construção de um modelo normativo correspondente. A dife-
rença entre esta concepção e a postulada neste trabalho, portanto, se reduz a
descrição do modelo comunista, único modelo no qual não seria necessário
pensar em normas para promover certas condutas.
1.5. Modelo e sociedade
Toda sociologia pretende que seus modelos sejam aplicáveis à socieda-
de que pretende estudar. Esta pretensão tem mais ou menos fundamento se-
gundo o modelo, segundo a sociedade e as comprovações a que se possa
chegar com a utilização desta subsunção da sociedade no modelo. Nossa T5D,
no mesmo caminho desta pretensão, postula que se é possível aplicar o mode-
lo formulado pela teoria sociológica da sociedade capitalista a uma sociedade,
então também podemos aplicar-lhe o modelo normativo construído sobre a
base do modelo sociológico. No entanto, caso não possamos aplicar o modelo
normativo, então o modelo sociológico tem boas possibilidades de não ser
viável cientificamente. Por exemplo, se for possível aplicar o modelo capita-
lista à sociedade mexicana - isto é, se se pode dizer que é capitalista -, então
terá de ser possível aplicar-lhe o modelo normativo capitalista. Se não fosse
possível, se as normas descritas no modelo normativo capitalista não se en-
contrassem na sociedade mexicana, resultaria questionável o próprio modelo
capitalista ou a sociedade mexicana não deveria ser qualificada de capitalista.
Mas o mais provável é que a sociedade mexicana não seja totalmente capitalis-
ta, motivo pelo qual não se encontram nela todas as normas descritas no mo-
delo normativo capitalista. Deste modo, teria chegado o momento de compa-
rar, de explicar as incongruências. Mas, ainda assim, se não fossem alcançadas
explicações aceitáveis, a teoria não teria viabilidade científica. Dito de outra
maneira, podemos formular a hipótese de que em uma dada sociedade quali-
ficada de capitalista, por sua similitude com o modelo sociológico geral, nela
se encontrarão normas válidas que modalizam como obrigatórias as condutas
que o modelo sociológico descreve como relações sociais. Caso a observação
231
não oferecesse esta conclusão nos restariam duas ~ipótese~: ou o modelo não
serve ou a sociedade não é capitalista. A observaçao podena ser a comprova-
ção de que existem - foram ditadas - tais normas ou, tendo sido ditadas ou-
tras, de toda forma resultam ineficazes.
É necessário mencionar que a posição teórica sustentada neste trabalho
é distinta e até contrária a de Pashukanis. Aqui propomos que a disciplina que
descreve as normas necessárias para a reprodução do modelo capitalista é a
Teoria Sociológica do direito capitalista. Portanto, não há uma teoria do direi-
to capitalista como queriam Pashukanis e seus seguidores, apenas há uma
teoria que descreve o conteúdo das normas próprias de um sistema capitalis-
ta. A proposta de Pashukanis, por outro lado, consiste em afirmar que o capi-
talismo tem umaformaespecífica de direito, ou melhor, que a ,,/orma"jurídi-
ca é própria unicamente da sociedade capitalista. Aqui, em troca, sustento
que há, por uma parte, uma forma universal do discurso do direito e, por
outra parte, um conteúdo historicamente determinado, uma Teoria Geral do
Direito e uma TSD, capitalista ou de qualquer outro tipo ou modelo.
Poderia surgir a pergunta sobre porque é necessário recorrer a uma
teoria sociológica para descrever um modelo normativo. Poderia resultar que
se pensasse que, assim como a teoria sociológica dedica-se a alguma forma de
observação para formular um modelo, da mesma maneira um modelo
normativo poderia dedicar-se a alguma forma de observação das normas váli-
das - ou eficazes - em uma sociedade concreta para logo fommlar o modelo.
Não obstante, isto é precisamente o que conduz, como vimos, à apologia do
direito: corremos o risco de tomar como modelo o que não é mais que a
descrição das normas positivas.
O procedimento aqui proposto não exclui o fato de que, como juristas
que somos, não prescindimos do conhecimento do direito positivo e dos dis-
cursos que o descrevem. Isto é algo que fazem todos os cientistas. Não há, em
realidade, pontos de partida zero. O que aqui propomos, pelas razões ofereci-
das, é a construção de modelos. A crítica jurídica não poderia ser realizada
partindo da descrição dogmática, pois, caso fosse assim, qual seria o critério
da crítica? As normas são um discurso acerca destas relações sociais que a
teoria sociológica geral descreve, são uma idéia da sociedade acerca de si
mesma, e analisar o que ela diz de si mesma seria uma análise de um discurso
sem contar com outra coisa exterior ao próprio discurso. Esta análise ingênua
- às vezes nem tanto - é o procedimento tradicional dos juristas e, sobretudo,
com as definições: se o código civil se refere à relação de uma pessoa com
uma coisa através do signo "propriedade", então os juristas dizem que propri-
edade é a relação de uma pessoa com uma coisa. Deste mesmo modo, se a lei
232
de reforma agrária se refere a quatro formas de propriedade da terra através
do signo "propriedade agrária", os juristas dizem que em virtude dos fatos
sociais ocorridos se fez necessário que existissem quatro formas de proprieda-
de da terra. Isto não tem nenhum interesse e é apologético. O importante é
tratar de entender por qual motivo foram produzidas estas fórmulas e não
outras. E, então, é necessário sair fora do discurso para analisá-lo desde outro
lugar. Por exemplo, desde o referente deste discurso, referente que é uma
descrição da aparência destas relações sociais. Por isto não me parece aceitá·
vel, pelo menos no estado atual da Sociologia, dedicar-se a construir um mo-
delo normativo a partir da observação do discurso normativo positivo.
2. A SOCIOLOGIA JURÍDICA
Com os resultados da TSD, ou seja, providos de um modelo normativo
postulado como o conjunto das normas necessárias para a reprodução de um
modelo econômico capitalista seria possível uma aproximação, nem ingênua
nem apologética, às normas positivas de uma sociedade, a mexicana, por exem-
plo, para comprovar se correspondem ou não com as do modelo. Esta ativida-
de constituiria um discurso científico, tão empírico como pode ser o trabalho
com discursos, que denominamos Sociologia]urídica (deste momento em
frente Sf).
É necessário deixar claro que a S]é, por definição - "sociologia" -, uma
ciência de vocação empírica cujo objeto não são os discursos jurídicos mas
sim as condutas relacionadas com estes discursos. A S] pode muito bem ser
definida como uma ciência dedicada a observação das causas e dos efeitos do
direito. Não obstante, tratando-se das causas que, como vimos, coincidem
com o referente, sua descontinuidade em relação ao discurso impõe um pro-
cedimento de verificação que procede à comparação do conteúdo das normas
positivas com o modelo oferecido pela TSD, como veremos na seqüência. Por
isto, ainda que a S] seja uma ciência sobre condutas, no caso das causas não
pode prescindir da consideração do conteúdo do discurso.
O procedimento proposto aqui seria o seguinte: a TSD diria que o mode·
lo econômico denominado "sociedade mercantil simples" permite mostrar
que para seu funcionamento é necessário que sejam repetidas as condutas de
entregar coisas em troca de outras em uma proporção determinada pela lei do
valor. Amodalização destas condutas como obrigatórias constituiria o mode-
lo normativo correspondente ao modelo econômico.
233
 Portanto, podemos dizer que em uma sociedade, ou seja, uma/orma·
ção social (PS) segundo o jargão marxista, subsumível no modelo "sociedade
mercantil simples" - suponhamos que seja a formação social brasileira, (PSB)
_ seria necessário que se ditassem normas como as descritas no modelo
normativo. "Necessário" no sentido de tecnicamente necessário, ou seja, ne-
cessário para que esta sociedade se reproduza.
Mas bem, poderia ocorrer que a observação demonstrasse que não fo-
ram ditadas normas como as previstas. Neste caso, poderíamos:
1) concluir que a sociedade observada não era subsumível, como se
pensou, no modelo econômico "sociedade mercantil simples" ou
2) formular a predição
a) de que estas nomlas serão produzidas proximamente, ou
b) que perderá tal caráter precisamente pela inexistência de nor-
mas que promovam a repetição das condutas observadas.
No primeiro caso estamos ante um fracasso científico. Deste modo, ou
a qualificação da sociedade observada foi incorreta ou o modelo não serve. No
segundo caso estamos ante uma insistência do sociólogo jurídico no acerto da
qualificação da PS como "mercantil", mas talvez ante um "atraso" na produção
das normas convenientes.
Mas o mais provável não é isto. O mais provável é que a qualificação
econômica da sociedade seja correta, que o modelo normativo seja funcional
mas que, de qualquer maneira, boa parte das normas encontradas não
correspondem ao modelo normativo. Em tal caso começaria a tarefa mais inte-
ressante do sociólogo do direito, a de explicar estas normas que, conforme
sua teoria sociológica, aparecem como "anômalas". Mas, note-se, é precisa-
mente a não correspondência do direitopositivo com o modelo o que confe-
re a qualidade de "anômalas" a certas normas e, portanto, que oferece uma
tarefa apaixonante ao sociólogo. Caso contrário, qual seria, por exemplo, o
interesse em estudar as causas e os efeitos das normas "anômalas" do direito
agrário mexicano? É neste momento que a tarefa do jurista sociólogo se con-
verteria na do politólogo que tenta entender o fenômeno do exercício do
poder em uma sociedade concreta.
Por exemplo, se o México é uma sociedade capitalista deveríamos en-
contrar normas que ordenam o respeito a venda de terras ou a permissão para
vendê-Ias. Não obstante, o sociólogo do direito se deparará com a existência
de normas que proíbem a venda de certas frações de terra de uso comum
entre todos os habitantes de determinada área rural. Porque "deveríamos en-
234
contrar" estas normas que permitem a venda de terra? Porque conforme o
modelo proporcionado pela teoria sociológica de inspiração marxista a terra
é uma mercadoria cuja circulação é necessária para que o capitalismo se
reproduza. Este modelo normativo, correspondente ao modelo econômico,
postula que o funcionamento deste modelo depende da repetição - e para
isto é necessário a norma que o permita - da conduta de compra-e-venda de
terra. Contudo, ao aplicar estes modelos as observações empíricas encontra-
mos normas positivas que contradizem a previsão da teoria. Poderíamos con·
c1uir disto que:
1) o modelo econômico é inútil;
2) o México não é subsumível no modelo capitalista;
3) não é possível utilizar o modelo normativo;
4) o México é uma sociedade capitalista mas que, por razões que há
que estudar, seu sistema jurídico parcialmente não corresponde ao
modelo proposto.
Aresposta 2 também constitui uma apologia da sociedade mexicana, e
significa que, devido a sua legislação, o México superou o capitalismo. Ares-
posta 4 abre caminho a uma tarefa sociológica muito interessante. Esta respos-
ta supõe ter descoberto que a maior parte da legislação mexicana corresponde
a do modelo nomlativo capitalista, mas que, no entanto, uma fração do siste-
ma não corresponde com este. Desta maneira, a tarefa desta SI funcionou
como comprovação empírica da funcionalidade do modelo marxiano de soo
ciedade capitalista: com efeito, se deste modelo foi possível obter um modelo
normativo e se este foi usado como predição das normas que deveriam ser
encontradas, e se estas foram encontradas, então a existência de tais normas
deu bons motivos para confirmar a teoria marxiana. Mas bem, isto requer que
se explique satisfatoriamente a presença das nomlas "anômalas", ou seja, as
que supostamente não deveriam ser encontradas. Em troca, a atitude
apologética da sociedade mexicana dirá simplesmente que o México não é
capitalista precisamente porque existem tais normas, as quais se explicam
pelas "particularíssimas vicissitudes da história mexicana", principalmente pela
revolução e pelo triunfo do povo, etcétera: o mais importante é fazer com que
se acredite na idéia de que o direito é particularíssimo, açular a ideologia
nacionalista sempre pronta para fazer os povos acreditarem que se são dife-
rentes são melhores, e que se provém de revoluções populares, então, além
disto, são um paraíso. Isto mostra as diferenças entre uma pseudo-Sociologia
apologética do direito tal qual é e uma SI apoiada em uma teoria critica da
sociedade capitalista.
235
 O esquema da figura 1 ilustra a idéia: a TGSK que neste caso, por exem- corresponderá ao sentido do modelo normativo construído pda, . '.
plo, é marxista, mas que poderia ser qualquer outra, proporciona um modelo assim, deverá ser encontrado no direito brasileiro um grupo de - .....
sociológico da sociedade capitalista (SK). Apartir deste modelo a TSD cons- sentido deôntico é o previsto. llOl1lIIjaaJp
trói um modelo normativo da SK que consiste na descrição das normas tecni- A hipótese geral também sustenta que o sentido ideológico do di~-í
camente necessárias para o funcionamento e conservação do modelo socioló- brasileiro e do discurso jurídico sobre ele utilizam as descrições daFSBquc. o
gico. Estas normas são as condutas que constituem as relações descritas no encontram nas descrições vulgares e cotidianas, não científicas - ficções::
modelo sociológico, modalizadas deonticamente. que descrevem a aparência das relações que compõem esta FSB. Assim, o q~
permitiria afirmar que se trata de ficções das relações sociais que constituem
a FSB é que no mesmo texto coexistem o sentido deôntico e o sentido ideoló-
gico do direito brasileiro, e que se o primeiro corresponde ao modelo normativo
Modelo normativo ~
'--_d_a_SK --J. I
Identidade I----l) I Sentido deôntico
da TSD então as descrições que não correspondem a este modelo do qual se
obteve o modelo normativo são descrições da aparência, ou ficções, das rela-
ções sociais que constituem a FSB.
Isto também explicaria a eficácia do direito brasileiro. O direito é eficaz
T
SJ~
tanto em relação a seu sentido deôntico como em relação a seu sentido ideo-
TSD lógico. O primeiro é eficaz porque modaliza as condutas que tecnicamente

~~I
"deve" modalizar se uma sociedade capitalista tem de reproduzir-se. O senti-
do ideológico é eficaz justamente porque ao descrever a aparência oculta as
relações sociais em meio às quais as classes dominantes obtém a melhor e
Sentido ideológico maior parte do produto social. Esta identidade entre sentidos deônticos, o
positivo e o do modelo, e a coexistência no mesmo texto de um sentido ideo-
Modelo sociológico
lógico que descreve o que parece algo distinto das relações sociais capitalistas
daSK
é o que, pretendo, demonstra que o direito as oculta. Assim, o direito civil
modaliza deonticamente condutas que, sendo mercantis, denomina de outro
T modo. Onde há intercâmbio o direito diz que há "vontade", onde há "merca-

TGSK I Ficções I!-- Formação Social

Brasileira (FSB)
Figura 1
Por sua parte, a SI é uma ciência de vocação empírica cujo objeto de
estudo, neste momento, é a relação de causalidade entre a FSB e o direito
brasileiro. A hipótese construída até aqui postula que o sentido deôntico do
direito brasileiro tem sua origem nestaFSB. Além disto, se esta FSB é subsumível
no modelo sociológico da SK, então o sentido deôntico do direito brasileiro
dorias" o direito diz que há "coisas" e "bens", onde há "portadores de merca-
dorias" o direito diz que há "pessoas". Belos nomes para relações obscuras e
lamentáveis. Mas esta obscuridade, favorecida pela ficção, não impede a eficá-
cia do direito civil em relação a reprodução da sociedade mercantil, que pare-
ce não surgir em parte alguma (4). Enão impede tal eficácia porque o sentido
deôntico é o apropriado para este tipo de sociedade. O importante é notar
que os dois sentidos, o deôntico e o ideológico, coexistem no mesmo texto,
nos mesmos signos.
Mas bem, para poder comparar as normas positivas com as provenien-
tes do modelo é necessário ter encontrado previamente, nas primeiras, seu
4 - Tomo apalavra "obscuridade" de CÁRCOVA, Carlos, "Sobre la comprensión dei derecho", em
Criticajuridica, número 7, p. 77, e acredito utilizá-Ia em um sentido que está em confonnidade com
o usado pelo autor.

237
236
sentido deôntico. Segundo nossa hipótese de trabalho é o sentido deôntico
que deveria coincidir com as normas·modelo, se é que a sociedade de que se
trata é subsumível no modelo sociológico. Mas, como vimos, estando o senti·
do deôntico imbricado com o sentido ideológico, é necessário desembaraçar
o primeiro da cobertura ideológica. Esta tarefa é própria de juristas, mas não
dos que se negam a reconhecer a capa protetora do sentido ideológico que
encobre o sentido deôntico. Os juristas apologetas do direito positivo não
fazem tal diferença. Para eles é um disparate sustentar que os contratos são a
aparência dos intercâmbios, já que a palavra "intercâmbio" nem sequer apare-
ce no código.
Podemos dar como exemplo a chamada Leifederal de proteção ao con-
sumidor(LFPC) do México. Este conjunto normativo se reparte massivamente
pelo organismo por ele criado e denominado Instituto Nacional do Consu-
midor (INPC), em um folheto no qual se diz, por exemplo, que
"detectar problemas que os consumidores enfrentam e buscar soluções
para eles constitui a parte principal da política de proteção das finanças dos
grupos majoritários da população" (5).
Como qualquer pessoa sabe, em toda a América Latina os grupos majo-
ritários são os pobres, que alcançam 30% da população no país mais "favore-
cido" (Argentina) e 90% nos países mais pobres (Honduras e Haiti). No Méxi-
co a pobreza ronda, aproximadamente, a 40% da população. Em outras pala-
vras, este pequeno discurso jurídico que "explica" os objetivos da IFPC está
claramente dirigido a fazer crer que o estado se preocupa pelos pobres e que
realiza atividades em seu benefício, uma das quais é a que desenvolve este
INPC criado pelaIFPC. Isto é dito em uma pequena introdução que não forma
parte do texto elaborado no Congresso mas sim do texto que foi entregue ao
público peloINPC. Por sua parte, o texto jurídico tal como foi produzido pelo
Congresso diz, por exemplo, que
"os pagamentos realizados que sobrepassem o preço legalmente autori-
zado ou estipulado, são recuperáveis pelo consumidor... " (art. 30).
AIFPC contém vários artigos nos quais se estabelece este tipo de direi-
tos e obrigações, que são familiares para qualquer que tenha estudado o curso
de obrigações e contratos de qualquer código civil latino-americano ou euro-
peu "continental". Como qualquer um sabe, se trata de um conjunto de nor-
5 - Folheto{jue se entrega aqualquer pessoa que o solicite nos escritórios dolnstitutoNadonal de
Proteção aoConsumidor.
238
mas que estabelece a obrigatoriedade de comprar ou arrendar conforme o
preço "justo" (seja ele pactado ou fixado por outras normas jurídicas).
Mas bem, se sustentamos que o objeto da proteção destas normas é o
intercâmbio mercantil, seguramente não faltará um apologista do estado mo-
derno para dizer que "se o estado quisesse proteger isto o diria. Em troca, diz
expressamente que deseja proteger a economia dos pobres". Isto não seria
uma mentira pois, com efeito, a lei diz isto, de muitas maneiras: se protege aos
"consumidores". Por outro lado, o intercâmbio, como o descreve Marx em O
Capital, não aparece em nenhuma parte do texto. Contudo, nossa hipótese
diz que a FSM é subsumível no modelo da sociedade mercantil descrita por
Marx e que esta FSM é causa tanto do sentido deôntico como do sentido ideo-
lógico desta IFPC, e também diz que o sentido ideológico provém de ficções
sobre esta FSM. Em troca, a versão apologética diz que a FSM não é mercantil·
capitalista e, sobretudo, diz que o estado mexicano não é capitalista mas sim
revolucionário, e que por isto defende a economia dos pobres, por exemplo,
com estaIFPC. Etem a seu favor que a lei efetivamente diz isto. Deste modo,
somos nós quem devemos comprovar o contrário, com todas dificuldades
vistas até aqui, especialmente quando revisamos o problema do referente e da
causalidade.
Aproposta deste trabalho consiste eJ11 dizer que a hipótese se compro-
va plausivelmente com este procedimento:
1) Sobre a base do modelo sociológico da SK (seguimos fazendo refe-
rência a figura 1) deve ser construído um modelo normativo desta
SK, o que é uma tarefa desta TSD.
2) Este modelo normativo contém normas - ideais - que proíbem
todas as condutas que impeçam a reprodução do modelo sociológi-
co da SI(, e que obrigam a produzir as condutas necessárias para
que este modelo possa reproduzir-se.
3) Supondo que é conhecida a descrição marxiana da circulação mer-
cantil, as condutas que impedem a reprodução do modelo são as de
apoderar·se de mais valor do que o entregue, enquanto que as ne-
cessárias são as de entregar um valor equivalente ao recebido. Até
aqui os modelos teóricos da TGSK e da TSD.
4) A SI tem a tarefa de comparar o sentido deôntico da LFPC com as
condutas do modelo normativo proposto pela TSD. Como resulta
óbvio da leitura do artigo 30 citado da LFPC, o que se concede é o
direito a "recuperar" o que foi pago a mais pela mercadoria. Ecomo
a LFPC- artigo 86 - estabelece sanções para quem cobre a mais ela
 está, desde logo, proibindo apoderar-se de um valor superior ao
que é entregue, como ~iz ~ norma-modelo.. .
5) Ou seja, o sentido deontlco da LFPC comclde com o modelo
normativo. Por isto todo seu sentido ideológico, que não coincide,
provém de uma descrição fictícia ou descrição da aparência da FSM.
Este procedimento é o que permite responder ao apolôgeta da socieda·
de capitalista e do seu direito. Com isto se prod~z um :ontradiscu~so, a~ora
crítico, que mostra como o direito protege a clrculaçao mercantil e na~ o
bolso dos pobres, que são os prejudicados por uma FS que pode ser subsumida
no modelo descrito por Marx. Em outras palavras, o discurso jurídico e o
sentido ideológico do direito propõe, aos desfavorecidos por estas mesmas
relações sociais que o sentido deôntico do direito é realmente protetor, que as
relações sociais são justas (posto que outros setores da ideologia jurídica pro-
põem a justiça da contraprestação equivalente), e que no caso de que estas
relações sejam violadas em prejuízo do oprimido, o estado atuará em favor
deste último.
O sentido ideológico desta LFPC está integrado pelo sentido das pala·
vras que são utilizadas nasficções que descrevem de distinta maneira a circu-
lação mercantil. Pode ser lido, por exemplo, no artigo 5:
Todo comerciante de bens ou serviços está obrigado a informar... ao
consumidor...
Como se pode observar, nada de mercadorias nem de intercambiadores,
apenas bons comerciantes, e de "bens", não de vis mercadorias. Este sentido
ideológico deve ser analisado como parte de outros sistemas significativos
conotados que não estão presentes. Voltaremos a tratar deste exemplo.
Esta tarefa de análise do sentido ideológico, em realidade, é prévia em
relação a tarefa de comparação do sentido deôntico das normas positivas com
o das normas·modelo. No momento da separação do sentido deôntico em
relação ao sentido ideológico, o analista se encontra trabalhando sobre o refe-
rente das normas positivas, referente que, como vimos, constitui uma ficção
ou descrição da aparência. Por exemplo, a tarefa de comparar as normas civis
sobre a vontade com as normas-modelo provenientes do modelo de circula-
ção mercantil, requer a tarefa prévia de revolver o sentido ideológico da cha·
mada "teoria da vontade". Avontade aparecerá, então, constituindo a descri-
ção de uma aparência ouficção em relação ao verdadeiro fenômeno de inter-
câmbio de mercadorias. Por isto é válido dizer que, com a chamada "teoria" da
vontade, o direito civil "se refere" ao valor das mercadorias. Devido a isto
240
nesta tarefa sociológica existe um ponto de sutura com a tarefa de análise do
discurso do direito.
3. A CRÍTICA DO DIREITO
Uma "crítica" do discurso do direito, que não seja uma simples contesta-
ção da justiça ou da conveniência das normas vigentes, requer um fundamen·
to teórico que a assemelhe a qualquer outro discurso que seja reconhecido
como científico. Isto, desde logo, requer o abandono da ingênua idéia de que
os discursos científicos são apolíticos. Para quem acredita que a ciência é
apolítica, desde logo, uma crítica não pode aspirar a ser um discurso científi-
co. Mas esta é uma questão que não pode ser resolvida cientificamente por-
que não há ciência alguma que assegur~ que a ciência é apolítica e, tampouco,
uma que assegure o contrário. Este problema é resolvido em sede filosófica,
que é sempre pré-científica. As afirmações que dizem existir discursos que
não contém nenhuma intenção política são afirmações tão válidas como as
que dizem exatamente o contrário. Esta discussão constitui boa parte do que
se denomina Epistemologia, que é um meta-discurso acerca dos discursos
autodenominados científicos. Mas, como toda rigorosa investigação filosófi·
ca, não basta sua simples existência para que seja universalmente aceita.
A Crítica do Direito, então, requer esta base teórica que lhe permita
aceder ao status de discurso tão aceitável como qualquer outro. Esta base
apenas pode ser teórica. Acriticidade provirá, então, da criticidade da teoria
eleita e aceita. Este meta-discurso acerca do discurso do direito e do discurso
jurídico seria crítico pelo fato de ser produzido à luz de uma TSD "crítica", que
seria extraída ou proporcionada por uma TGSK também "crítica". Isto é o que
constitui a proposta duradoura de Marx.
No caso da LFPC comentada anteriormente, a crítica do direito consis·
tiu na plausível demonstração de que este setor do discurso do direito garante
a continuidade da circulação de mercadorias e não a proteção dos seres huma·
nos, e muito menos dos setores desfavorecidos pela sociedade capitalista. Se
os beneficiários da circulação mercantil são os comerciantes e, em última
instância, a burguesia industrial que faz os trabalhadores produzirem as mero
cadorias, como se pode dizer que uma lei que protege esta circulação ~e
mercadorias foi elaborada para favorecer principalmente aos pobres, que sao
justamente as vítimas desta sociedade? Mas bem, esta característica da LFPC
de defender a sociedade capitalista e, portanto, os seus beneficiários, apenas
pode aparecer se partimos de uma TSD que mostra qual seria o sentido deôntico
241
das nonnas-modelo necessárias para garantir a reprodução da circulação capi-
talista de mercadorias. Logo, é necessário comparar o sentido deôntico da
LFPC com o modelo nonnativo da rSD. Caso coincidam, como plausivelmen-
te mostramos que ocorre, é possível dizer, também plausivelmente, que a
LFPC protege a circulação mercantil capitalista qualquer que seja o sentido
ideológico de suas nonnas e quaisquer que sejam os discursos jurídicos dos
juristas, as exposições de motivos, os fundamentos das sentenças que apli-
quem estas nonnas, a propaganda televisiva ou a introdução aos folhetos
explicativos da lei.
Além disto, também deve ser estudado o sentido ideológico destaLFPC:
Como, com quais palavras, com qual técnica normativa, a lei transmite um
discurso ocultador das relações que favorecem aos mais bem situados em
detrimento dos menos favorecidos? Esta seria uma tarefa de análise do discur-
so do direito e do discurso juridico.
A Crítica do Direito, então, é uma atividade científica que aparece em
primeiro lugar como SociologiaJurídica, enquanto que através da análise po-
demos concluir que o sentido deôntico da LFPC tem comofunção ou efeito
garantir a continuidade da circulação mercantil, o que pennite dizer que sua
causa é a presença de relações mercantis. Isto, desde logo, com todas as reser-
vas feitas anterionnente sobre a objetividade de relações sociais a margem dos
discursos cujos usuários as reputam como referentes dos mesmos. Mas bem,
tudo isto foi possível pela intervenção de procedimentos e elementos própri-
os da disciplina científica chamada "análise do discurso" e por isto aCrítica do
Direito é, finalmente, uma análise do discurso do direito.
4. A CRÍTICA DO DIREITO COMO
ANÁLISE DO DISCURSO
A Crítica do Direito não é o mesmo que a crítica das nonnas ou do seu
sentido deôntico. A crítica do sentido deôntico do discurso do direito não
pode ir além do juízo de rechaço ético pela injustiça ou do juízo político de
rechaço pela inconveniência de seu conteúdo. A Crítica do Direito é, mais
propriamente, uma critica que conduz, mais que ao rechaço às normas, à
mostra da ocultação produzida pelas pseudo-descrições constituídas, precisa-
mente por ser ocultamento, em ferramentas do poder.
O discurso contido no sentido ideológico do direito é algo distinto da
norma, ainda quando se encontre no mesmo texto. Aanálise deste discurso
também requer que sejam feitas algumas precisões prévias ou metodológicas.
242
Este é o momento em que devemos recorrer a conceitos como os de denota.
ção e conotação e de sistema significante que elaboramos anteriormente.
4.1. Denotação e conotação
Como dissemos acima, entendemos aqui por conotação, sem atender
rigorosamente à discussão que os semióticos desenvolveram a respeito, a pre-
sença de um discurso em outro discurso através de um, ou vários, dos motivos
do primeiro no segundo. Diremos, assim, que na norma que obriga a pagar o
salário justo, a palavra "salário" denota a idéia, fictícia, de uma contraprestação
equivalente devida pelo patrão (6) mas, além disso, conota todo o sistema
significante da produção capitalista de mercadorias. Anorma daLFPC(artigo
5) que obriga ao "comerciante" de "bens" e "serviços" a expor fielmente as
características daquilo que oferece, conota, com a presença destes signos -
"fornecimento", "serviços", "bens" - o sistema significante que consiste na
descrição da idílica e fictícia spciedade na qual os bondosos e serviçais comer-
ciantes "emprestam" um "bem" que "serve" para satisfazer necessidades de
"consumo", palavra que denota a satisfação de necessidades humanas, de onde,
ao denominar-se "consumidor" ao portador de valor, lhe é proposto que des-
vie o sentido do que faz: de vítima da sociedade mercantil a beneficiário da
sociedade que lhe proporciona o necessário para viver. Este sistema significante
é um discurso e o problema consiste em identificá-lo, posto que está conotado
por apenas um de seus motivos ou por apenas uns poucos deles. Assim, como
saber que uma palavra está ali como signo de um conjunto coerente de enun·
ciados que não está presente, por exemplo, em palavras como "salário·, "von-
tade", "empresa", "administração·, etcétera? Para poder encontrar nestas pa·
lavras da lei o rasto de discursos inteiros que não estão presentes é necessário
postular, em caráter hipotético, que elas estão ali como signos destes discur-
sos, ou seja, no lugar deles e contribuindo com todo seu sentido. Diremos que
conotam estes discursos não presentes.
6 - •Du point de vuejurldique, la saIaire est du, en échange de la prestation de travail... Sous cet
angle, le saIaire n'est que la contrepartie du travail foumi, et san montant se regle sur la vaIeur
attribuée àce travail, et non sur les besoins du travaileur". RIVERO,Jean, et. ai, Droi! du Travall, Paris,
PUF, 1984, p. 638.
243
 No caso da LFPC é possível observar que, por exemplo, no artigo 5 m,
no anigo 20 (8), aparecem palavras como "comerciante", "bem", "servi-
ou I' d . dIscurso permtte dtzer que este sistema esta conotado neste discurso. O re-
ço", "consumidor", que pe~encem ao.discurs.O com o.qua e escnta a apa-
rência das relações mercantIs. Com efetto, devIdo a acettarmos o model~ des-
critivo de Marx, sabemos que as relações sociais não são de circulaçao de
"bens" ou "serviços" mas sim de vis mercadorias, e que não existem "comer-
ciantes" ou "consumidores" mas sim portadores de mercadorias. Não obstante,
o discurso da LFPC utiliza estas palavras tomadas dos discursos fictícios e,
com isto, osconota, isto é, inclui no discurso explícito, o da autoridade, outro
discurso que não está presente mas sim conotado. Em outras palavras, está
presente com apenas alguns de seus elementos. Deste modo, o discurso do
direito consegue trasladar à consciência do usuário um discurso que este ouve
todo o dia em todos os meios de comunicação. O usuário fica instalado neste
discurso que o descreve mentirosamente, tanto a ele como aos funcionários a
que se vê obrigado a recorrer. E, além disso, se vê forçado a usar o mesmo
discurso que se converteu no código que permite a comunicação com outros
usuários. O efeito ideológico é claro, a utilização do procedimento da conotação
pelo direito constrói a ideologia da justiça das relações sociais descritas por
este sistema significante conotado: estas relações são justas e o direito, que
deve manter e reproduzir a justiça, ocupa·se de que estas relações "se cum-
pram", ou seja, ocorram como "devem ocorrer", isto é, do modo em que são
descritas no sistema significante conotado, que é uma ficção (9).
4.2. Sistemas significantes
Como dissemos acima, denominamos deste modo a um conjunto de
enunciados que mantém entre si alguma coerência ideológica ou de sentido
porque estão organizados em tomo a um tema determinável. Sistema
significante é, então, um conjunto de enuneiados que constitui um setor
organizado de ideologia ou "visão do mundo". Por sua vez, este sistema pode
estar conotado em outro sistema. Mas, posto que é aceito como tal, como um
7 _ "Todo comerciante de bens ou serviços está obrigado ainformar clara, veraz e sufidentemente
ao consumidor...•
8 _ "Em todaoperação que se conceda crédito ao consumidoro comerciante está obrigado ainformar
previamente ao primeiro sobre o preço à vistado bem ou serviço... "
9 - C/r.: GESSO, Ana Maria DeI, "Un acercamiento ai análisis de los textos jurídicos',Cuadernos dei
Instituto de Investigacionesjurídicas, número 14, México, 1990, pp. 259 ess.
244
"sistema", seus elementos podem ser identificados como penencentes a I
P?nanto, a pr~sen~a de um único element? do sistema significante em :~
curso discursivo da conotação permite que o produtor do direito outorgue
eficácia a um discurso ausente de um texto.
Mas bem, a construção deste conceito tropeça com a dificuldade de que
"coerência", "ordem" e "organização" sempre remetem a um conjunto de
normas. Um conjunto de regras parece ser a ordem própria de um discurso
científico e, sem dúvida, é a de um discurso da Lógica ou da matemática. Não
obstante, a análise de ideologias não.científicas nos coloca justamente frente
a discursos que tem sentido, mas não necessariamente uma ordem que trans-
cenda a ordem sintática, muito pelo contrário, os discursos que agora nos
interessam se caracterizam precisamente por revelar, ao ser comparados com
discursos regulamentados, ou seja, científicos, que não mantém a ordem que
pretendem. Não é necessário provar isto ou, em todo caso, não é tema deste
trabalho e nos vemos obrigados a recorrer à intuição comum.
Sabemos através de experiência comum que existem conjuntos de enun-
ciados que transmitem sentido mas que não resistem a uma análise cuidadosa.
Não obstante, sabemos que são eficazes e que, além disto, constituem um
instrumento de hegemonia porque convencem, porque conseguem que seus
usuários produzam cenas condutas e não outras. Isto quer dizer que tem coe-
rência, alguma forma de coerência que permite que seus usuários os conside·
rem "lógicos".
Estes discursos aparecem como coerentes a seus usuários precisamente
porque dispõe de um código que permite decifrá-los como "lógicos" ou "natu-
rais". Estes códigos são distintos dos códigos elaborados, por exemplo, pela
Lógica, que demonstra que não são "lógicos" nem "naturais". Contudo, para o
analista do discurso ainda é possível vê-los como "sistemas". Isto é possível se
a análise procede a partir de uma teoria que se converte em outro código.
Assim, a "coerência" de um discurso provém de outro discurso organi-
zado pela tarefa analítica, e não do próprio discurso. Acoerência de um siste·
ma significante não provém dele mesmo, mas sim do discurso analítico, do
discurso que o analisa. Portanto, o que permite identificar um sistema
significante conotado no discurso do direito não éalguma organização imanente
ao discurso conotado, posto que não é científico, mas sim a organização que
lhe fornece o código elaborado pelo analista.
Por exemplo, o que permite identificar o sistema significante conotado
nas normas que usam as palavras "serviços", "bens", "prestação", é uma teoria
da sociedade mercantil que funciona como um código que permite identificar
245
estas palavras como partes de um discurso cuja coerência provém de que
descreve a aparência das relações mercantis. Esta teoria é a mandana, que
também permite explicar o que denomina "aparência" de tais relações. Como
a FS, onde aparecem normas que utilizam estas palavras, é qualificada de
mercantil justamente porque corresponde a um modelo de sociedade mer-
cantil, então é este próprio modelo que permite identificar a coerência de
uma descrição, que somente se refere à aparência de tais relações, já que a
teoria também dá conta desta aparência. O que permite identificar a "serviço"
como um ocultamento ou aparência da mercadoria é a teoria social que des-
creve a mercadoria.
No caso do direito, e para o tipo de crítica que pretendemos, é necessá-
rio partir de uma teoria sociológica previamente aceita, que para nós é a
marxiana. Como vimos, o discurso do direito se refere a ficções que assim são
consideradas devido a sua comparação com a descrição das relações sociais
capitalistas previamente aceita. Mas bem, a teoria sociológica crítica do capi-
talismo proporciona descrições do capitalismo organizadas nos seguintes pIa-
nos: circulação mercantil, produção capitalista de mercadorias e circulação
do capital. Não obstante, precisamente por ser uma crítica da economia polí-
tica, e isto a difere de todas as demais teorias, ela proporciona os elementos
para a crítica das ficções que pretendem passar por ciência. Ateoria de Marx
é o código que permite de-eodificar a ideologia apologética que aparece no
sentido ideológico do direito. Nenhuma outra teoria da sociedade capitalista
proporciona isto, precisamente porque não tem por objeto a crítica da socie-
dade capitalista e, portanto, não estão interessadas em desmontar a ideologia
que apresenta o capitalismo como "lógico", "natural" e, além disto, "bom",
"muito" bom, muito melhor do que o socialismo, etcétera. Estas teorias não
oferecem nada para a crítica da ideologia do direito simplesmente porque não
foram formuladas para criticar nada.
Será necessário provar de alguma maneira que esta teoria sociológica
proporciona elementos plausíveis para a construção destes códigos. Para isto
é preciso descrever os sistemas significantes que, logo, segundo a hipótese,
encontraremos no discurso do direito. Se a análise responde às expectativas,
então demonstraremos possuir uma teoria melhor do que outras para a expli-
cação sociológica do direito moderno. O fracasso consistiria em que não pu-
déssemos mostrar que os sistemas significantes descritos, e que se identifi-
quem no direito, se referem aficções que descrevem mentirosamente o que a
teoria sociológica crítica descreve acertadamente. Mais ainda, uma das boas
provas do acerto de tal teoria é mostrar que se encontra no discurso aquilo
que ela prevê encontrar. Ateoria de Marx nos permitirá adiantar o conteúdo
246
significante que aparecerá no sentido ideológico do direito civil partindo da
descrição da circulação mercantil. Isto nos permitiria dizer que em uma sa-
ciedade mercantil: a) é necessário produzir um discurso que proíba as condu-
tas x; b) é necessário que este discurso inclua o sentido ideológico y.
Agora usaremos outro exemplo que permite - ou requer - uma análise
crítica mais complicada e que mostra a necessidade dos conceitos de "denota-
ção-conotação" e "sistemas significantes". Trata-se da chamada "teoria da au-
tonomia da vontade" do discurso do direito civil. Com a palavra "teoria" os
civilistas, neste caso, se referem ao sistema significante que encontram no
conjunto dos artigos do Código Civil que organiza os contratos. Este sistema
significante é, desde logo, diferente do que encontraríamos se fizéssemos uma
análise crítica sobre as bases aqui propostas. Podemos observar aqui o
surgimento de dois sistemas significantes, o dos civilistas e o proporcionado
pela interpretação de Marx feita aqui. O primeiro se organiza em torno ao
tema da liberdade e o segundo em torno ao tema da equivalência. Asua me-
lhor descrição é formulada pelos próprios civilistas quando explicam esta "te-
oria", da qual dizem que se "refere" à natureza humana, que é um dado supos-
to, desde logo. Esta natureza humana inclui a vontade livremente expressada
- que costumam chamar "consentimento" -, sendo que o referente destes
signos é esta natureza humana, o que permite dizer que para os civilistas a
"teoria da autonomia da vontade" se refere à natureza humana. Conhecemos
este sistema significante, o reconhecemos como tal porque reconhecemos o
tema que o organiza. Eeste tema, a vontade livre, também constitui um códi-
go que nos permite ler todos estes enunciados como componentes de um
sistema. Contudo, ainda assim, possuímos outro código, o da teoria marxiana,
que nos permite ler ali um sistema significante que a mesma teoria previu.
Segundo eles, os juristas apologetas do direito civil, este ramo do direito
protege a natureza humana proibindo as condutas que atentam contra ela. O
direito, dizem, cingiu-se a reconhecer a natureza humana proibindo todas as
condutas que impeçam alivre manifestação da vontade. Estas proibições cons-
tituem o conjunto dos artigos que sempre são colocados no capítulo de "ví-
cios de consentimento" ou "de vontade", e são conhecidos por todos os estu-
dantes que tenham sido aprovados no curso de Contratos (lO).
10 - Veja-se os códigos: de Oaxaca(de 1829), artigos 906 a 915; deTIaxcala(de 1976), artigos 1032
a 1316; Argentino (de 1869), artigos 954, 897a943e 1157; de Puebla (de 1985), artigos 1449,1457
a 1480.
247
 Estes artigos modalizam como proibidas as condutas que, se supõe,
impedem a livre manifestação da vontade, que nunca é definida, desde logo,
porque isto não se pode fazer. Estes "vícios" são a violência, o erro, a fraude e
a lesão. Uma vez comprovada a existência destas condutas tipificadas como
vícios, o juiz deve considerar inválido o contrato porque falta o consentimen-
to expresso livremente. Esta "teoria" é um sistema significante organizado
em torno ao tema da livre vontade, o que lhe dá o tipo de coerência de sentido
do qual falamos. Mas este último provém, em realidade, não do discurso do
direito, mas sim de outro discurso que funciona como código, cujo tema é
esta idéia de que o homem é naturalmente livre e que deve ser respeitada esta
liberdade, neste caso a de contratar ou expressar sua vontade. O jurista, que
também possui este código ou teoria mentirosa da sociedade mercantil, inter-
preta desta forma o conjunto de artigos do código civil e o denomina "teoria
da autonomia da vontade".
Neste capítulo do código CiVll, como conjunto de normas que é, pode-
mos diferenciar o sentido deôntico do sentido ideológico. Dentro deste últi-
mo está o sistema significante conotado pela presença da palavra "consenti-
mento", sistema que nos é revelado porque possuímos o código que os civilistas
também possuem, e que se resume na idéia de que existe uma natureza huma-
na que deve ser respeitada. Observe-se que o sentido ideológico geral é que o
contrato é "natural". O sentido deôntico, por sua parte, está constituído pela
modalização, como proibidas, das condutas de "exercer a violência", "induzir
a erro", "praticar fraude", "lesar", que são todas definidas deste modo nos
códigos civis, o que é conhecido de todos juristas, motivo pelo qual não é
necessário alargar-se em comentários.
Acerca de tudo isto nossa hipótese de trabalho diz que o sentido ideoló-
gico do conjunto das normas que organizam os contratos - não apenas das
que organizam o consentimento - se refere a uma ficção das relações sociais
denominadas "circulação mercantil", ou seja, o sistema significante conotado
- a naturez~ humana livre - descreve a aparência da circulação mercantil e,
por isto, é uma ficção delas. Não obstante, o sentido deôntico é o apropriado
para garantir a continuidade da circulação mercantil. Mas para provar esta
última afirmação teríamos que partir da descrição do modelo da circulação
mercantil e logo construir o modelo normativo apropriado para a reprodução
da mesma e a seguir comparar este modelo normativo com o sentido deôntico
do direito civil positivo.
A descrição do modelo sócio-econômico é a dada por Marx em O Capi-
tal. Neste ponto algo particularmente importante é que a descrição da circu-
248
lação de mercadorias requer a participação de um portador, posto que as
mercadorias não podem ir sozinhas ao mercado e tampouco intercambiar-se.
Temos, pois, que voltar a atenção aos seus custódios, os possuidores de
mercadorias (11).
Marx constrói este modelo partindo das mercadorias - ou melhor, do
valor -, de modo que os homens aparecem depois. O que a hipótese propõe
é que a categoria de sujeito de direito ou pessoa do direito civil tem como
causa estas relações sociais mercantis. Mas o quero destacar aqui é que a "von-
tade" reside nas mercadorias. Para que o intercâmbio ocorra, ou seja, para
"vincular estas coisas entre si como mercadorias, os custódios das mes-
mas devem relacionar-se mutuamente como pessoas cuja vontade reside em
ditos objetos, de tal sorte que um, apenas com a concordância da vontade do
outro, ou seja, através de um ato voluntário comum a ambos, irá apropriar-se
da mercadoria alheia ao alienar a sua própria" (idem).
Em outras palavras, na superfície da sociedade mercantil existe a vonta-
de, "se vê" a vontade. Contudo, isto é apenas a aparência. Em realidade, a
relação social mercantil, que "não se vê", é uma relação entre mercadorias
(12) que necessitam destes porta-vozes que são os indivíduos que fazem apa-
recer, no mercado, o valor que as mercadorias já tem. O aparente, então, é a
vontade, ou, dito de outro modo, a vontade é a aparência, a maneira através da
qual o valor das mercadorias aparece no mercado. Não há outro modo de fazê-
lo aparecer, ou pela "vontade" dos indivíduos que compram e vendem ou
pela decisão de outros indivíduos - funcionários públicos - que fixam seus
preços através de uma norma jurídica.
Conforme a interpretação de Marx feita aqui este ponto é parte da des-
crição do modelo da circulação mercantil, que também é um sistema
significante que funciona como código que permitirá organizar o discurso
analisado, mas com a diferença em relação ao outro de que o fará aparecer
como mentiroso. Sobre a base deste modelo sócio-econômico deve construir-
se um modelo normativo. Este modelo, obviamente, proíbe todas as condutas
que impedem a manifestação do valor das mercadorias através do discurso de
seus portadores.
Aanálise do discurso do direito civil, por sua vez, mostra em seu sentido
ideológico algo que não tem nada que ver com mercadorias nem com valores,
11 - MARX, K.,El Capita~ cit., tI, v. I, p. 103.
12 - Em realidade, Marx pensa que a mercadoria, em si mesma, é uma relação social. Portanto, é
apenas por não entrar nesta complicada construção que aqui digo que se trata de relações entre
mercadorias.
249
e nem com mercados ou com custódios de valores. Desta análise do sentido
ideológico, como vimos, resulta óbvia a presença de um sistema significante
que está ali conotado por palavras como "consentimento", e que se organiza
em tomo ao tema da natureza humana que possui esta vontade que deve ser
respeitada. Não obstante, a análise do sentido deôntico mostra que o proibido
são todas as condutas que impediriam a aparição do valor das mercadorias
como, por exemplo, o roubo, a violência física para fazer aceitar um valor
inferior, induzir a erro para obter um valor maior do que o entregue, etcétera.
O sentido deôntico desta parte do direito civil coincide, então, com o do
modelo normativo constmído sobre a base do modelo sócio-econômico ofe·
recido por Marx. Devido a que este modelo foi utilizado com êxito para a
análise do sentido deôntico do direito civil e a que o modelo previa o sentido
aparente da relação social -"os custódios devem relacionar-se como pessoas
cuja vontade... "-, podemos afirmar, plausivelmente, que o seu sentido ideo-
lógico é uma ficção ou, então, que descreve mentirosamente as relações so-
ciais. Acerca da objetividade destas, acerca de que a sociedade que produziu
este direito civil é uma sociedade mercantil, é possível dizer, também plausi-
velmente, que esta FS é subsumível no modelo marxiano, posto que este pre·
viu como teria de ser o direito desta FS caso fosse subsumível no modelo.
Aqui aparece um aspecto da questão que não desenvolvemos neste tra-
balho. Ameu juízo, este tipo de Sociologia jurídica que procede a partir de
uma TSD inspirada no modelo marxiano funciona como procedimento de
comprovação das propostas de Marx caso as consideremos como hipóteses.
Mas esta é outra questão. Aqui se tratava dos sistemas significantes que apare·
cem conotados no sentido ideológico do direito.
4.3. Categorias e técnicasjurídicas
Mas há algo mais, e para isto necessitamos relacionar outras categorias
de análise. Deveremos buscar no discurso do direito positivo a conjuntos de
normas coincidentes com as previstas no modelo normativo e, prevejo, va·
mos encontrá·las. (Também prevejo encontrar normas não coincidentes com
as que integram o modelo normativo). Não obstante, o modelo pode prever
somente as condutas que são necessárias para o funcionamento do modelo
econômico e apresentá-Ias modalizadas deonticamente. Mas é fácil imaginar
que tais condutas possam adquirir distintas formas. Por exemplo, entregar um
equivalente, conduta necessária para a reprodução da sociedade mercantil, é
algo que pode ser feito de distintas maneiras. Quando o que se obtém de outro
é distinto do que foi entregue a conduta de "entregar equivalente" poderá
produzir·se tanto promovendo-se a mútua devolução do que foi percebido
junto ao outro, como entregando uma compensação a quem obteve um maior
valor. O modelo normativo apenas preverá a modalização da conduta "entre-
ga de equivalente" mas não as modalidades que possa adquirir esta conduta.
Um bom exemplo é o pacto comissório. A conduta necessária é "entregar
equivalente". Contudo, se ela não é entregue, a equivalência fica a salvo tanto
restituindo o que já foi recebido, como entregando o prometido. Segundo a
terminologia forense a equivalência fica a salvo tanto obrigando ao cumpri-
mento do contrato como permitindo sua resolução e a restituição do que foi
recebido. Isto, por sua vez, pode ocorrer tanto permitindo que o credor eleja
os termos da demanda como obrigando-o a solicitar alguma das duas soluções
possíveis.
Denominaremos categorias jurídicas ao conjunto de normas necessá.
rias segundo o modelo normativo. As categorias jurídicas constituem, portan.
to, os elementos do modelo normativo. Por outro lado, chamaremos técnicas
jurídicas ao conteúdo das normas que compõem um sistema jurídico positivo.
As técnicasjurídicas constituem elementos do sistema jurídico positivo e não
do modelo normativo constmído. Isto nos pemitirá dizer que, por exemplo,
no Direito Civil francês a categoria jurídica "contrato" prevista no modelo
normativo aparece neste sistema positivo em técnicas jurídicas distintas das
técnicas utilizadas pelo sistema mexicano. Não obstante, e esta é outra hipó-
tese, as técnicas de ambos sistemas jurídicos positivos poderão ser vistas como
.casos das categorias. Em outras palavras, as técnicas poderão ser subsumidas
nas categorias. Desde logo, esta é uma hipótese que deve provar sua pertinência
para a análise deste direito positivo.
As categoriasjurídicas são discursos - normas-modelo - construídos
sobre a base do modelo sociológico. As técnicasjurídicas são frações do dis-
curso do direito positivo. Se a hipótese básica é válida, então a análise das
técnicas empregadas para produzir o sentido deôntico deve permitir a con·
clusão de que este é similar ao das categorias jurídicas que pertencem ao
modelo. Seja qual for a maneira em que esteja redigido o texto positivo, qual·
quer que seja a técnica empregada para resolver a questão, nossa hipótese diz
que esta técnica poderá servista como um "caso" da categoria teórica baseada
no modelo sociológico. Por exemplo, se a categoriajurídica é "obrigatória a
mútua entrega de equivalentes entre portadores de mercadorias" (porque caso
contrário não se reproduziria a sociedade), que é a norma·modelo, nossa hi·
pótese diz que nas normas positivas analisadas - neste caso o direito civil -
deverá ser encontrado um sentido deôntico similar: "obrigatória a mútua en·
251

t re ga de equivalentes". Mas bem, a hipótese também _ diz- que no direito
. posi·
tivo a técnica utilizada para resolver a questao - o nao cumpnmento por
parte do vendedor, por exemplo - não expressa~ te~ual~~nte "obrig~tó'
ria.. ." senão que irá dizê-lo encoberto por um sentIdo Ideologlco determl.na.
do. (precisamente o que permitirá analisar e revelar o ocultamento produzIdo
por este sentido ideológico é a sua não c,oinc~dência ~o~ acatego~a jU~ídica
produzida pelo modelo normativo). Alem dIsto, a hlpotese tam~em dIz ~ue
são possíveis distintas soluções técnicas para resolver a questao da mutua
entrega de equivalentes no caso de não cumprimento da obrigação por parte
do vendedor. Todos sabemos, através do nosso conhecimento do direito civil,
que os diferentes códigos resolvem a questão de maneira distinta. Em alguns
códigos, quando se trata de imóveis, não se considera tácito opacto comissório,
ou seja, a possibilidade de demandar a rescisão do contrato. Já em outros
códigos, para a mesma situação, se estabelece o direito a eleger entre deman·
dar o cumprimento ou demandar a rescisão com devolução do que já foi en·
tregue. Epodem ser imaginadas outras tantas técnicas que, resolvendo o mesmo
caso de distinta forma, de qualquer maneira similar às mencionadas, tenham
por objeto obrigar à produção das condutas necessárias para deixar a salvo a
obrigatoriedade da equivalência nas prestações, que é o enunciado na catego·
ria jurídica entregue pelo modelo normativo próprio do modelo sociológico
da sociedade mercantil.
Para ilustrar a utilização destas duas categorias usemos o exemplo do
pacto comissório, nome que os juristas dão ao convênio que é acrescentado a
um contrato bilateral. Segundo este, se uma das partes não cumpre sua obriga·
ção, a outra tem direito a solicitar ao juiz a rescisão do contrato em lugar de
estar obrigada a solicitar o cumprimento do contratado. Estepacto comissório
poderia ser expresso ou tácito, isto é, poderia ser·lhe outorgada validez tanto
se foi acordado peias partes no corpo do contrato como se não foi acordado
deste modo. Veremos três legislações, a francesa, a mexicana e a argentina.
O código de Napoleão prevê:
"Si I'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution
de la vente, (artigo 1654). En matj(~re de vente de danrées et effets, la résolution
de la vente aura Iieu de plein droit et sans sommation, en profit du vendeur,
apres I'expiration du terme convenue pour le retirement." (artigo 1657).
No direito civil mexicano, código de 1870 para o Distrito Federal, en·
contramos que:
"A condição resolutória está implícita nos contratos bilaterais para o
caso de que uma das partes contratantes não cumpra sua obrigação, (artigo
1465). Se o obrigado em um contrato deixar de cumprir sua obrigação o outro
252
interessado poderá exigir judicialmente o cumprimento do acordado ou a
rescisão do contrato... (artigo 1532). Em relação aos bens móveis a resolução
da venda terá lugar de pleno direito quando o comprador, antes de vencido o
prazo fixado para a entrega da coisa, não tenha se apresentado para recebê-Ia
ou, se o fez, não tenha oferecido ao mesmo tempo o preço, salvo se para o
pagamento deste houvesse sido paetada uma maior dilação (artigo 3034).
No Código para o Estado de Puebla, de 1985, encontramos:
"O vendedor, a quem o comprador não tenha pago o preço, tem: I... III.
O direito a demandar a rescisão do contrato... (artigo 2163). A compra·e·ven-
da de imóveis... se rege, quanto a sua rescisão, pelas seguintes disposições: I.
A rescisão baseada no pacto comissório tácito apenas surte efeito entre os
contratantes (artigo 2172). Acompra·e·venda a prazo de uma moradia ou de
um terreno se rege peias seguintes disposições: I... IX. O vendedor poderá
demandar o cumprimento do contrato mas não a rescisão do mesmo..." (arti-
go 2181).
No direito civil argentino, no código de 1869, encontramos:
"Se a venda foi realizada com pacto comissório se reputará feita sob
condição resolutória. Éproibido este pacto na venda de coisas móveis, (artigo
1374). Avenda com pacto comissório terá os seguintes efeitos: 1... 2... 3. O
vendedor pode, a seu arbítrio, demandar a resolução da venda ou exigir o
pagamento do preço... (artigo 1375). Se o comprador não paga o preço do
imóvel comprado a crédito o vendedor apenas terá direito a cobrar-lhe os
juros de mora, mas não de pedir a resolução da venda, salvo que no contrato
estivesse expresso o pacto comissório" (artigo 1432).
Como se vê, as diferenças são notáveis. Podemos anotar as seguintes:
• O direito francês e o mexicano aceitam que o pacto comissório é
tácito, enquanto que o direito argentino apenas o aceita quando
está expresso no contrato.
• No direito argentino o pacto comissório está proibido na venda de
coisas móveis, enquanto que é aceito de pleno direito no direito
mexicano e no francês.
• No novo direito mexicano o pacto comissório está proibido na ven-
da de imóveis a prazo. No direito argentino é permitido caso esteja
expresso.
Mas bem, se se trata de trêsFS das quais ninguém duvidaria em subsumir
sob o mollelo capitalista e se é certo que em cadaFSse produzem normas cujo
sentido deôntico coincide com o do modelo normativo formulado a partir do
253
modelo sócio-econômico, não seria de esperar que a legislação fosse ames·
ma? Ou seja, os sentidos deônticos dos três direitos mencionados, conforme
nossa hipótese, não deveriam coincidir? Ocorre é que neste caso, à primeira
vista, não coincidem: as proibições ou autorizações de condutas não são as
mesmas.
O que realmente diz nossa hipótese é que se umaFS pode ser subsumida
no modelo marxiano da sociedade capitalista nesta FS se encontrarão normas
cujo sentido deôntico coincidirá com o de outras normas·modelo que formam
parte de um modelo normativo composto pela modalização das condutas ne-
cessárias para a reprodução do modelo sócio-econômico. Ahipótese não pre-
tende adivinhar quais serão as técnicas utilizadas pelo legislador para produ-
zir este sentido deôntico, ela se refere unicamente à modalização de condutas
"básicas", ou seja, das condutas necessárias para a reprodução do modelo.
No caso da circulação mercantil a conduta necessária é a de entregar um valor
equivalente ao valor recebido, e apenas esta conduta. O que deve ser proibido
é a entrega de um valor distinto, e apenas isto. Mas frente a entrega de valores
não equivalentes é possível imaginar várias condutas de reconstituição da
equivalência. No caso do pacto comissório, por exemplo, o que o legislador
realmente faz é eleger entre as distintas possibilidades de ordenar condutas de
restituição da equivalência. Como se vê neste exemplo, as possibilidades são
diversas e cada legislador elegeu a que lhe pareceu mais conveniente. Mas,
isto sim, nenhum deles teve a idéia, por exemplo, de ordenar a extração dos
dentes do devedor inadimplente, ou de enviar·lhe à cadeia, ou de ordenar-lhe
que pague mais do que o acordado, ou qualquer outra conduta semelhante,
apesar de que atualmente em alguns países se corta a mão do ladrão ou se
açoita aos comerciantes desonestos. Porque não seguir estes sistemas jurídi-
cos em vez de seguir o francês? Observe-se que em todos os casos do exemplo
o que se ordena é a restituição da equivalência e nada mais. Isto pode ser
conseguido permitindo demandar a restituição do que foi pago acrescido de
juros, permitindo demandar o cumprimento mais perdas e danos, per~itindo
eleger entre ambas soluções ou, ainda, permitindo alguma das soluçoes ou
ambas, mas, isto sim, distinguindo segundo se trate de bens móveis ou imó·
veis.
Caso perguntássemos ao legislador qual a razão para eleger uma ou ou-
tra técnica as respostas seriam variadas. Por exemplo, o legislador de Puebla
dá sua razão para fazer uma exceção no caso da compra-e-venda a prazo q~n·
do se trate de imóvel, prática a que se vê obrigada amaior parte da populaçao,
posto que não tem recursos para adquirir moradia exceto desta maneira. O
código de Puebla proíbe demanda de rescisão se a mercadoria é um imóvel e
o pagamento é feito a prazos, e a explicação é simples:
254
"com estas disposições se procurou dar a máxima proteção às pessoas
que adquirem sua moradia em parcelas" (13).
E caso ainda perguntássemos a razão desta inovação no direito civil
mexicano tradicional a resposta seria muito geral e válida para todas as refor-
mas:
"O Código Civil de De Puebla 1901 compreende numerosos preceitos
que... satisfazem os requerimentos de justiça, e o próprio Código contém dis·
posições que não contribuem, atualmente, com sua aplicação, para satisfazer
as exigências de justiça... o novo Código inovou os preceitos civis quando foi
necessário" (idem, p. 192).
Como se pode ver, esta e outras inovações correspondem ao conceito
de justiça do legislador que, desde logo, não tem porque corresponder com o
dos empresários dedicados a construir casas que logo vendem a crédito aos
trabalhadores. Etanto é assim que este código, por esta e outras reformas, deu
lugar a duras críticas de setores empresariais e da igreja católica, sempre tão
reacionária às inovações que tornam mais amena a vida dos pobres, realidade
que conheço pessoalmente por ter vivido na cidade estes anos e pela minha
amizade pessoal com o autor. Através da leitura dos parágrafos desta exposi-
ção de motivos se extrai que tudo que não foi objeto de reforma foi mantido
por corresponder com a justiça. Disto resulta que a rescisão é ordenada por·
que é justo. Mas, e isto é conhecido por todos juristas, não há razões para que
o justo seja a restituição do que foi entregue (mais juros e perdas e danos, se
for o caso) e não a amputação da mão ou um par de chicotadas. Em realidade,
esta primeira solução mencionada pertence a consciência jurídica espontâ·
nea dos civilistas. Contudo, se existe alguma explicação, nunca é a que se
baseia na descrição marxiana da sociedade mercantil. Aexplicação se baseia
em uma descrição da aparência da circulação mercantil, se baseia na idéia de
que o preço das mercadorias é produto da vontade das partes, isto é, se baseia
em uma ficção. Não obstante, conforme a descrição aceita, avontade é apenas
a maneira do valor aparecer, o qual não tem nada que ver com a vontade.
ASociologiaJurídica e a Crítica do Direito que este trabalho quer funda·
mentar são mais ricas em poder explicativo porque não apenas não se redu·
zem a uma explicação baseada na vontade do legislador e suas crenças sobre
a justiça como também pretendem explicar porque o legislador possui esta
ideologia. Para isto é indispensável separar, no sentido deôntico do discurso
13 - Exposição de motivos do Código Civi/para o Estado de Puebla, publicada noPerlódico Oficial
de30 de abril de 1985, p. 212.
255
do d1'reito civil positivo, as normas que coincidem com o modelo
,
formulado
1 -
pela TSD, e as normas que podem ser vistas como aleatorias em re ~ç~o.a
necessidade de reprodução daFS como capitalista. No caso do pado comzssono
as normas que coincidem com o modelo são apenas aquelas que proíbem
entregar um valor menor ao recebido, ou seja, as que obrigam ao juiz, produ·
zida a demanda, a ordenar ao moroso portador das mercadorias que entregue
ao outro intercambiador uma quantidade de valor que seja suficiente para que
se produza a equivalência. Mas esta é a norma-modelo obtida pela TSD a p~rtir
do modelo sócio-econômico que descreve o intercâmbio como traspasso mutuo
de valores equivalentes. E resulta óbvio que se o intercâmbio tem de conti·
nuar será necessário que os intercambiadores intercambiem conforme a equi-
valência. Portanto, uma sociedade na qual a relação social dominante seja o
intercâmbio necessita, se há de reproduzir-se como tal sociedade, produzir
normas jurídicas que obriguem os indivíduos afazer trocas respeitando a equi·
valência. (Esta é uma hipótese geral de toda teoria sociológica que construa
modelos). Estas normas são as que chamamos categoriasjurídicas. Mas bem,
o estudo de umaFS, a mexicana, por exemplo, oferece como resultado que o
direito civil ordena isto que vimos. Coincide com a categoria jurídica? Certa·
mente que sim. Mas o estudo de outra FS, a francesa ou a argentina, mostra
que suas normas, modalizando condutas distintas, também coincidem com as
do modelo. Dito de outra maneira, há várias técnicas jurídicas distintas com
as quais igualmente se pode obrigar a que se produza a equivalência. CaS?
repassemos todos os códigos vigentes em sociedades que podemos subsumIr
no modelo da circulação mercantil - diz nossa hipótese - em todas elas en-
contraremos normas cujas técnicasjurídicas cumprem com os extremos das
categorias jurídicas apropriadas para uma sociedade capitalista.
Estas normas, estas técnicas, a variedade entre elas, que depende das
variações históricas, tem uma explicação. Desde logo que a explicação primá-
ria, como mostra o exemplo da exposição de motivos citada, se encontra na
ideologia do legislador e em antecedentes históricos como, neste caso, a gran-
de quantidade de trabalhadores que se encontram obrigados a não efetuar os
pagamentos mensais, em vista do que os vendedores exerciam o direito de
rescisão, ficando com os imóveis que tinham maior valor do que quando os
venderam - pelas razões comuns que fazem com que nos países capitalistas a
terra urbana aumente de valor -, devolvendo uma quantidade de dinheiro
que já não era equivalente a que conseguiam que lhes fosse restituída, agra·
vando, além do mais, o problema da falta de moradia. Estas são as causas que
encontra uma Sociologia Jurídica baseada em uma Teoria Sociológica do
Direito de inspiração marxista no sentido proposto por este trabalho, que,
2S6
em??ra com alguma variação, em realidade, seria a explicação de qualquer
soclologo.
Aexplicação sociológica e crítica pretende abarcar não apenas esta elei-
ção feita pelo legislador entre as diversas técnicas jurídicas como também o
sentido deôntico básico, ou seja, acausa de que em todos os países capitalistas
existam normas de direito civil que coincidem muito mais do que divergem,
ou, caso se prefira, pretende explicar porque este legislador possui uma ideo.
logia que lhe faz ver como justo que nos contratos sejam respeitadas as pres-
tações pactadas. Esta explicação, que não podemos aprofundar muito neste
momento, consiste em estabelecer uma relação de causalidade entre a FS, isto
é, as relações sociais, e as ficções que descrevem a aparência destas. O legisla·
dor obtém a ideologia com que constrói o discurso do direito junto aos siste-
mas significantes que contém as descrições fictícias da sociedade mercantil
que encontra no discurso cotidiano. Neste caso, o sistema significante onde
busca socorro é o organizado em torno ao tema da vontade livre e da idéia da
igualdade dos homens. Este sistema significante é o que está conotado no
discurso do direito civil. Mas bem, neste caso em particular, há outra ideolo-
gia que intervém, que é de inspiração socialista: os trabalhadores são a parte
débil da sociedade e o estado deve acudir em seu auxílio, neste caso específi-
co impedindo que lhes retirem suas moradias pela via da rescisão do contrato.
(Aqui não oferecemos elementos de análise de uma ideologia socialista, o que
faria excessivamente longo este trabalho). Como já havíamos proposto, a cau-
salidade entre relações sociais e ficções pode ser afirmada precisamente por-
que o sentido deôntico das normas coincide com o das normas-modelo ainda
quando o sentido ideológico coincida com as ficções e não com a descrição
científica das relações sociais.
Mas bem, também é possível que não se encontrem as nom1as espera-
das e expressadas em tais técnicasjurídicas. Em tal caso, ou a hipótese não se
comprova e tudo o que foi dito aqui é falso, ou muito duvidoso, se formos
generosos, ou, então, não se trata de sociedades que correspondam ao mode-
lo capitalista. Se correspondem ao modelo capitalista e não tem as normas
esperadas, mas sim outras contrárias - que ordenam condutas contrárias -,
em tal caso, para que seja possível manter nossa hipótese é necessário formu-
lar uma outra hipótese, a de que tais normas não serão eficazes. certamente a
Sociologia não pode reduzir-se a comprovação da existência ou não de certas
normas que se esperava encontrar senão que deverá tentar confirmar sua efi-
cácia. Neste momento começará uma tarefa sociológica, talvez a mais intetes-
sante, que deverá tentar, antes de renunciar a seus fundamentos marxistas,
estudar fenômenos já denunciados pela SociologiaJurídica, como o da eficá-
257
cia de normas materialmente não efetivas (14), ou fenômenos já mostrados
pela Teoria Crítica do Direito, como a função de produção de ideologia das
normas (I 5), o que permite pensar que certas normas são ditadas para produ-
zir efeitos que não são as condutas que explicitamente se diz ordenar ou proi·
bir. Estes novos elementos requerem prudência antes de rechaçar as propos·
tas marxistas pelo fato de que se comprove a inexistência das normas que se
espera encontrar conforme as previsões da TSD. Isto é precisamente pela
grande riqueza explicativa do pensamento de Marx, que está entre os primei-
ros em apontar a força - "material", dizia - das idéias.
Neste ponto surgem novas tarefas motivadas pelas descobertas socioló-
gicas que, muito mais que desmentir o marxismo, como é tão comum ouvir
desde fins dos anos oitenta, com grande simplismo e pouca seriedade, não
fazem mais que confirmá-lo. Este trabalho pretendeu oferecer fundamentos,
inspirados em Marx, para estes trabalhos deSociologiajurídica e de análise do
discurso do direito.
14 - "... normas que, dotadas apenas de efetividadeformai, tornam-seplenamente efu:azes- isto é,
são adequadas aosfins que visam -porque não são dotadas deefetividade material"; GRAU, Eros
Roberto, Aordem eronômica na constituição de 1988 (intetpretaçilo ecritica), São Paulo, Ed. Revista
dos Tribunais, 1990,p.304.
15 - "...arepressão aparece muitas vezes, paradoxalmente, como umaforma que tende aencobrir
e ocultar a produção de ideologia jurídica", ENTELMAN, Ricardo, "Aportes a la formación de una
epistemología jurídica en base a algunos análisis dei funcionamiento dei discurso jurídico", em
LEGENDRE, P., yotros,Eldiscursojuridico, Buenos Aires, Hachette, 1982, p. 105. Em outras palavras,
aaparição de normas pode ter como objetivo areprodução de ideologia e não aprodução das condutas.
258
Capítulo Décimo-Terceiro
EPílOGO EBALANÇO
SUMÁRIO: 1. Asperguntas e atitudes iniciais; 1.1. Aperguntapelo ser assim do
direito; 1.2. O estado dos exploradores; 1.]. A ideologia jurídica; 2. A crítica da
ideologia jurídica; ]. As contribuições; 3. 1. O marxismo como hipótese; ].2. A
Teoria Geral do Direito; ].]. O direito como discurso; ].4. A Teoria Sociológica
do Direito; ],5. A causa do discurso do direito;]. li As categorias utilizadas;]. 7.
A pluralidade de discursos; ].8. O reconhecimento do direito; ].9. A crítica do
conceito de causalidade entre relações sociais e direito; 4. A crítica do direito
moderno; 4.1. O direito privado; 4.1.1. O modelo sócio-econômico; 4.1.2. O
modelo normativo da Teoria Sociológica do Direito privado; 4.1.3. A Soeiolo-
giajurídica; 4.1.4. A Criticajurídica; 4.2.0 direito do trabalho; 4.2.1. O modelo
sócio-económico; 4.2.2. O modelo normativo da Teoria Sociológica do direito
do trabalho; 4.2.3. A Sociologia jurídica; 4.2.4. A Críticajurldica; 4.3. O direito
económico; 4.3.1. O modelo sócio-econômico; 4.3.2. O modelo normativo da
Teoria Sociológica do direito econômico; 4.3-3. A Sociologia jurídica; 4.3.4. A
Crítica jurídica.
Não fiz até aqui nenhuma referência a minha obra anterior, o que se
deve a minha tentativa de embasar esta pesquisa, quando necessário, em opi-
niões verdadeiramente autorizadas, mas, principalmente, por procurar torná.
la uma obra completa em si mesma. Contudo, não é possível ocultar que o
presente trabalho é continuação de preocupações anteriores. Por isto é que
agora me permitirei enquadrar esta pesquisa em trabalhos prévios antes de
fazer um balanço do que penso ter avançado.
1. AS PERGUNTAS E ATITUDES INICIAIS
Esta pesquisa é o resultado atual das respostas as primeiras perguntas e
as atitudes iniciais, que podem ser resumidas no seguinte:
259
 1.1. A pergunta pelo ser assim do direito
O "ser assim do direito" é a pergunta inicial. Há alguma explicação para
que o direito diga isto que diz e não outra coisa, para que seja assim e não de
outra maneira? Esta pergunta, desde sempre, tem sido melhor respondida
pelo marxismo do que por qualquer outra teoria social, e é uma pergunta que
conduz à Sociologia jurídica e não, como parecia ao princípio, à ciência jurí-
dica. Não obstante, devíamos precisar alguns pontos, pois a resposta marxista
era demasiado simples: uma sociedade capitalista produz um direito capitalis-
ta. Mas resulta que sociedades diversamente capitalistas, como a argentina e a
francesa tem o mesmo direito civil. Por sua vez, sociedades semelhantes como
a argentina e a mexicana apresentam variantes, às vezes importantes, neste
mesmo direito civil copiado do francês. Como se explicam estas semelhanças
e dessemelhanças? Desde o primeiro escrito me pareceu que a resposta estava
na diferenciação entre categoriasjurídicas e técnicasjurídicas (l).
1.2. O estado dos exploradores
Tudo o que escreví até aqui foi com a intenção de dizer que o estado
nunca produziu normas que tenham como objetivo a melhora do nível de vida
dos setores desprotegidos e empobrecidos de nossos povos. Portanto, toda
tentativa de fazer acreditar que o estado - esta ficção a que atribuímos "vonta-
de" - produz normas para beneficiar a estes setores, é uma apologia do poder
que atua sempre em proveito dos setoresbeneficiários da pobreza da maioria.
Isto não quer dizer que o uso destas normas não possa ser beneficioso para os
setores dominados.
1.]. A ideologiajurídica
Por isto, tudo o que os juristas digam para fazer acreditar que o estado
protege aos mais fracos constitui uma ideologia mentirosa, apologética, digna
do maior desprezo, e que deve ser combatida em todos os terrenos. Este últi·
mo foi o leitmotiv do que atualmente chegou a ser a presente pesquisa, isto é,
1 _ cORREAS,óscar, "Esposibleunadenciadelderecho",emRevistadela UnivemdadAutónoma
de Puebla, número 9, Puebla, 1976, pp. 27 e ss.
260
o estudo crítico desta ideologia, que não é apenas dos juristas senão que está
presente na própria lei. Adistinção entre sentido deôntico e sentido ideoló-
gico do direito, e entre ideologia do direito e ideologia jurídica são catego-
rias·chave para produzir esta crítica. O restante dos temas desta pesquisa são
os problemas que encontrei para oferecer o que, creio, é um procedimento
plausível para realizar esta crítica.
Este objetivo é distinto tanto do que se propuseram os juristas de Criti·
que du Droit (mas principalmente do que se propõem hoje) como do que
interessa aos membros da Teoria Crítica do Direito, ainda que exista um grano
de número de temas comuns entre as três tendências.
2. A CRÍTICA DA IDEOLOGIA JURÍDICA
Este longo caminho teve por objeto proporcionar uma base científica à
crítica do direito moderno, colocando-a em um espaço distinto ao proposto
anteriormente (2). Naquele primeiro esboço a crítica aparecia instalada no
espaço do político e não tinha a intenção de dialogar com outras ciências
sociais nem de competir com outras possibilidades científicas de fazer Socio·
logiajuridica, por exemplo. Apretensão era dirigir-se às convicções políticas
já presentes nos possíveis leitores. Caso já tivessem uma atitude crítica frente
a sociedade capitalista e seu direito encontrariam no esboço motivos para
confirmar avalidez de sua atitude. Não estava, verdadeiramente, pensado nem
preparado para competir com as ciências jurídicas possíveis. Obviamente que
poderia competir com os embustes que são ensinados nas faculdades de direi-
to, sem nenhuma vergonha, como se fossem ciência. Contudo, não estava
preparado para enfrentar críticas dirigidas desde uma perspectiva científica,
entendendo como ciência às convenções geralmente aceitas e que neste livro
analisei no capítulo cinco.
O pensamento marxista ofereceu as bases da análise da sociedade capi-
talista, cujo fundo teórico é a lei do valor. Aidéia era que se o direito moderno
é capitalista ele protegeria a produção e circulação do valor. Parecia óbvio
que o direito privado protegia a circulação mercantil, que o direito do traba·
lho fazia o mesmo com a produção capitalista de mercadorias e que o direito
econômico protegia e promovia a circulação do capital. Mas a tentativa tinha,
2 - CORREAS, Óscar, "!ntroducción a la crítica dei derecho moderno" (esbozo), Puebla, Ed.
Universidad Autónoma de Puebla, 1982.
261
a meu juízo, uma importante debilidade, embora atacá-Ia requeira espírito
científico, o que, desde logo, falta absolutamente nos juristas tradicionais (que,
de todas maneiras, não se preocupam nem por este nem por qualquer outro
livro crítico). Este ponto débil é alvo fácil de uma objeção leviana m_as efic~z:
Como é possível sustentar que o direito do trabalho protege a relaçao salanal
_ que é uma relação de intercâmbio da mercadoria força de trabalho por
dinheiro - se a lei, além de não mencionar tal coisa, diz expressamente ~
contrário, ou seja, que o trabalho não é uma mercadoria? Averdade, dizem, e
que o direito do trabalho é preci~amente u~ ~onjunto, de normas
anticapitalistas, e muito mais em um paIs como o MeXtco onde e produto de
uma revolução popular. O mesmo em !,el.ação ~o d~reito ci~il,. pois_porq~~
deveríamos acreditar que os contratos sao mtercamblos se o codlgo nao o dIz.
Aobjeção é leviana mas eficaz, ~ois para uma ~enta~id~d.e formada.p~r
professores que são incapazes de ir alem da superfíCIe do Jundlco, se a ~el d~z
que o trabalho não é uma mercadoria, então, efetivamente, o trabalho nao o e,
como duvidar disto?
Um espírito científico deveria dirigir a crítica de outra maneira. A per-
gunta que tem de ser feita é sobre como pode ser provado que o ~ireito civil
organiza a circulação mercantil se a ela não se refere, ao menos dlretamen~e,
ou seja, se o discurso da circulação mercantil não e~tá ali prese~te? Ac:ed.lto
que o caminho para a resposta é aberto pela distinçao entre sent~do de?nt~co
e sentido ideológico: a hipótese consiste em afirmar que o sentIdo deontlco
não "se refere" a - porque as normas não tem referente - mas sim que pro-
vém das relações sociais, enquanto que cabe ao sentido ideológico referir-se
as descrições fictícias destas mesmas relaç~es. A~ "r~ferir-se" a ficçõe~ o se~­
tido ideológico oculta o mesmo que o sentIdo deontlco protege, ou seJa, a VII
mercadoria, sua circulação e seus muito mais vis aproveitadores.
Desenvolver os meios teóricos para tornar verossímil a hipótese, mas
desta vez instalando o discurso em competição com as ciências jurídicas, de
qualquer modo quase inexistentes nas faculdades de direito, foi o obj~to deste
trabalho, que em seu conjunto é uma continuação de todos os anteriores.
262
3. AS CONTRIBUIÇÕES
As contribuições deste trabalho são, a meu juízo, as seguintes:
3.1. O marxismo como hipótese
Acrítica marxista da sociedade capitalista foi utilizada aqui como hipó-
tese que há de comprovar-se, ou não, no estudo do direito positivo. O marxis-
mo foi assumido no primeiro esboço, tal como aqui, como ponto de partida,
mas com a diferença de que agora a comprovação da hipótese básica, na prá-
tica da disciplina aqui denominadaSociologiajuridica, seria mais uma verifi-
cação da crítica marxiana.
A idéia é esta: se a teoria geral da sociedade capitalista proposta por
Marx, e entendo que esta apenas é composta porO Capital, permite umaT.5D
que enuncia como "teria de ser" o sentido deôntico de um direito funcional
em relação ao descrito na TGSK, e se uma pesquisa empírica fundada nesta
TSD, levada a cabo pela Sj, verifica que realmente o direito positivo de um
país qualificado como capitalista contém este sentido deôntico, então a crítica
marxista tem mais uma confirmação.
Claro, porque se a teoria marxista pretende ser um modelo aplicável a
certas sociedades, e se além de descrever as relações capitalistas permite for-
mular uma hipótese sobre quais seriam as normas apropriadas para estas rela-
ções e, ainda, se é formulada a hipótese de que certo país é capitalista, e a
análise do seu direito coincide com a hipótese normativa baseada no modelo
sociológico, então, a meu juízo, este último comprova sua validez. Isto é inte-
ressante, principalmente, em países cujo discurso oficial é de que não se trata
de países capitalistas, mas sim de pós-capitalistas, justos, bons e tudo o mais.
Além disto, muitas vezes o discurso oficial, e o de seus juristas, é de que o
direito contemporâneo reflete uma decadência do direito clássico, napoleônico,
que, este sim, era se1vagemente capitalista, em contraposição ao de agora,
que já não o é, posto que pretende a justiça, sobretudo para os trabalhadores.
Assim, a decadência do contrato napoleônico e a ascensão da relação de traba-
lho, que não é contrato, deve-se a que o trabalho não é mercadoria.
263
 3.2. A Teoria Geral do Direito
Neste trabalho aceitamos a Teoria Geral do Direito de inspiração
kelseniana. Isto implica abandonar as sugestões de Pashukanis, que foi o prin·
cipal teórico marxista, no sentido de que não há uma teoria "geral" do direito,
pois o direito mesmo não é geral, mas sim próprio da sociedade capitalista. A
perspectiva de Pashukanis, relativamente a inexistência de uma TGD, me pa·
rece verdadeiramente desafortunada, sobretudo tendo em vista os resultados
da teoria contemporânea, sem dúvida alguma positivos. Igualmente me pare-
ce desafortunada a perspectiva de Pashukanis que conduz à negação da Soci·
ologia jurídica.
3.3. O direito como discurso
Apresente pesquisa teve oportunidade de aprofundar-se no que concerne
à consideração do direito como um discurso do poder. Isto, sem dúvida, não
é uma novidade. Acontribuição feita, creio, é de aproximar aSociologiajurí-
dica à análise do discurso. Este trabalho pode ser considerado como um en-
saio metodológico, tanto de Sociologia como de Semiótica (ou Semiologia)
ou análise do discurso. (A qualificação, conforme o estado destas disciplinas,
é duvidosa). Foram utilizados elementos extraídos de certas leituras da
Semiótica para pensar o discurso do direito. As categorias principais, sentido
deôntico e sentido ideológico, são próprias de uma consideração do direito
como discurso. Aincorporação da categoria"código" resulta da maior utilida·
de para pensar a Grundnorm, por exemplo, mas também para pensar nas
teorias e pseudo-teorias sociológicas que são os discursos que, convertidos
em códigos, tornam possível decifrar o direito de diversas maneiras segundo
quem seja o destinatário ou leitor. O resultado oferecido pela análise do dis-
curso sociológico, que mostra a causa do direito como o referente dele pró-
prio, constitui uma crítica da Sociologia ingênua, que acredito ser original,
ressalvando, desde logo, a existência de trabalhos sobre este problema que
não conheça.
3.4. A Teoria Sociológica do Direito
Assim como a crítica marxiana da sociedade capitalista é utilizada como
hipótese, anteriormente também foi utilizada uma teoria sociológica para apre-
264
sentar o direito moderno como uma hipótese de trabalho e não como resulta.
do de observações que, a meu juízo, conduzem à apologia do direito tal como
é: "o direito é um produto social". Até onde sei os marxistas trataram o direito
moderno c~mo um fato e não como um modelo, sendo que suas afirmações
sobre ele sao resultado de observação e não de uma construção teórica que
partisse de O Capital. Acredito que neste ponto a proposta desta pesquisa é
original.
Esta proposta me parece singularmente útil, por exemplo, para o estu-
dante do direito agrário mexicano, tema para o qual o marxismo tradicional
não t.inha, a meu juízo, nenhuma proposta teórica interessante. Uma TSD pro-
porCIOna, em troca, elementos para a crítica deste direito que tanto a esquer-
da como a ideologia oficial coincidem em defender como "conquista popular"
da revolução de 1917. Um estudo sociológico deste conjunto normativo, des.
de a perspectiva de uma TSD de inspiração marxista, não me parece que
ofereceria o mesmo resultado.
3.5. A causa do discurso do direito
Toda Sociologia jurídica tem de partir do pressuposto que o direito
mantém relação de causalidade a respeito da "realidade social". Mas, além
disto, ao menos algumas tendências desta sociologia estão prevenidas de que
o discurso do direito oculta estas mesmas relações das quais é efeito.
Mas bem, como provar tal relação uma vez suposto tal ocultamento?
Aqui tentamos vencer a objeção segundo a qual não existe nenhuma prova de
que o direito "oculte" relações sociais, pois, caso as oculte, não há elementos
o~jetivos que permitam encontrá·las. Com efeito, como é possível saber que
ha ocultamento de algo que não aparece? Dito de outra maneira, as grandes
perguntas são: a) Como pode ser causa o que é referente?; b) Como pode
h~ver relação de causalidade entre relações sociais e um discurso no qual elas
nao aparecem? Para demonstrar que ela existe é necessário mostrar o oculto,
mas no caso do direito esta demonstração deve ser realizadapela análise do
próprio discurso. Contudo, a meu juízo, para isto é necessário que previa.
mente postulemos como hipótese o que esperamos que esteja oculto e, de-
pois, encontrá-lo, ou não, na análise do discurso eleito. O que está oculto,
postulamos, é a socied~e capitalista. Assim, devido a que não há vestígios da
sociedade capitalista no discurso do direito, posto que ab-initio dizemos que
há ocultamento, postulamos que, se isto é o que está oculto, então o sentido
deôntico do discurso analisado deve ter certo conteúdo e não outro qualquer
265
(tarefa da TSD). Se, efetivamente, o ?ire~to pO,si~ivo analisado mostra tal se~ti­
do deôntico, então aparece o sentido Ideologlco como ocultador. Esta e a
principal contribuição desta pesquisa.
3.6. As categorias utilizadas
Assim como os juristas tradicionais buscam o "verdadeiro" sentido das
normas, a crítica jurídica, do modo em que a propusemos aqui, busca o senti-
do "não verdadeiro" destas mesmas normas e dos discursos que as repetem.
Se os juristas, para sua Dogmática, querem limpar os textos jurídicos para
encontrar estritamente o que se deve ou não se deve fazer sob pena de san-
ção, para "explicitar" as normas, como dizem, à crítica jurídica interessa justa-
mente isto que incomoda aos juristas, ou seja, a ideologia que encobre as
normas. Assim como os juristas querem - dizem eles que querem isto - apre-
sentar o direito como isento de qualquer ideologia, a crítica jurídica quer
apresentá-lo como um discurso que diz muito mais do que os juristas ~iz~m
que ele diz. Esta crítica jurídica não se pergunta pelo como se usa o direito
mas sim pelo que ele diz. O uso já é outra questão. . ._
Nesta perspectiva as categorias utilizadas constituem uma contnbUlçao,
ainda que não seja definitiva, para esta análise crítica. Sentido deôntico e sen-
tido ideológico são as categorias centrais. Outras categorias como discurso do
direito e discursojurídico, ideologia do direito e ideologiajurídica, são auxi-
liares. Categorias necessárias para a análise são denotação e conotação, assim
comosistema significante. Os conceitos de categoriajurídica e técnicajurídi·
ca são imprescindíveis para uma Sociologia jurídica não apologética do esta-
do.
Por outro lado foram delineadas distintas disciplinas cujo objeto era
aclarar a questão mais que propor que se trata de atividades passíveis de se-
rem separadas na prática científica. Tudo parece mais claro se diferenciamos
a tarefa que consiste em produzir um modelo normativo a partir ~e um mo?e-
lo sociológico como o proposto por Marx da tarefa que consiste em ve-la
como um sistema jurídico positivo e sua utilização. Por isto a necessidade de
separar, se não duas disciplinas, ao menos duas tarefas, a Teoria Sociológica
do Direito e a Sociologia jurídica.
266
3. 7. A pluralidade de discursos
Incidentalmente foi necessário pôr termo à discussão entre aqueles que
definem o direito como organização da violência e aqueles que encontram
nele algo mais. Aresposta é que se trata de textos que suportam vários discur.
sos, um dos quais ameaça com aviolência. Isto não nega a existência de outros
tantos discursos, que é precisamente o objetivo desta crítica jurídica. Por ou-
tra parte, se tenta deixar clara a diferença entre o discurso e seu uso. Isto,
acredito, põe termo à discussão.
Mas bem, isto requer uma definição do tipo de textos dos quais se trata.
Como aceitamos que não apenas possuem discursos que ameaçam com a vio-
lência, então não é a ameaça de violência o que distingue oS textos jurídicos
de quaisquer outros textos. Portanto, se requer uma identificação deles que
não esteja reduzida à organização da violência. Isto foi o que conduziu aos
critérios semânticos e pragmáticos propostos nos capítulos segundo e tercei-
ro, e a razão do longo périplo no interior das discussões que, em princípio,
parecem não ter relação com aSociologiajurídica.
3.8. O reconhecimento do direito
A identificação dos textos nos quais deveriam ser encontrados os dis·
cursos que interessam a esta crítica jurídica conduziu, também, a desenvolver
o critério do reconhecimento particular e generalizado do direito. Um texto
contém um discurso do direito apenas se "alguém", ainda mais se for o chefe
das forças armadas, o reconhece como tal, o que, ao fim e ao cabo, nada mais
é que o reconhecimento da legitimidade do poder de quem o produziu e,
sobretudo, de quem designou ao que o produziu. Isto desenha um mapa do
direito no qual a circulação do sentido deôntico requer a circulação, em sen-
tido contrário, de discursos de reconhecimento. A generalização desta
contracorrente discursiva constitui, em definitivo, ao estado. Isto também
constitui uma contribuição, ao menos para aqueles que, como eu, não tínha·
mos percebido devidamente esta questão.
Isto, por outra parte, joga por terra qualquer pretensão de apoliticidade
da ciência que descreve o direito. Com efeito, se cada ato de reconhecimento
de uma norma é um cUscurso que atribui - imputa - a quem a ditou o poder de
fazê-lo e, além disto, atribui - imputa - a quem designou a este funcionário a
faculdade de designá-lo, então a pretensa ciência jurídica tem como efeito
legitimar o uso do poder. Tudo isto é exatamente o que necessita quem detém
267
o poder, ou seja, que se diga que ele o detém e que, a!ém disto, é ele qu~m
legitimamente usará a força em caso de ser des?bedecldo.. . ,.
Portanto, a Crítica jurídica, ou seja, a cntica do sentido Ideologlco do
discurso do direito e a crítica da ideologia jurídica, longe de ser, como querem
os juristas tradicionais, uma atividade _política - no sentid? p~jorativo que
possa ter a expressão em suas intençoes pretensamente clentlfi~as -, tem
melhores possibilidades de ser "ciência" que o "puro" reconhecImento das
normas "sem tentar julgar sobre sua conveniência". ACríticajurídica preten·
de analisar a ideologia que encobre as normas e não indicar quais são elas.
Deste modo, ao menos, pode ser uma das ciências da linguagem. Contudo, a
Dogmáticajurídica não tem possibilidades de não se;. um re~onheci~ento
da legitimidade de quem ditou as normas qu.e descr~~ve . Im?a~c~almente .Isto
me parece uma contribuição à epistemologIa das ClenClas Jundlcas ao mesm?
tempo que dá objeto a esta disciplina que pode legitimamente chamar·se CTt·
tica jurídica.
3.9. A crítica do conceito de causalidade entre relações
sociais e direito
Apesquisa também nos levou a tratar o ~roblema q~e, ?esd~ sempre, a
idéia de "causa" propôs. Este atrevimento filosofico de um Junsta nao pode ter
a pretensão de ser uma contribuição original. Não obsta?te, ao ~enos e?tre
juristas, me parece um bom caminho relacionar as pesqUIsas de Mlchel YIlley
com todas as demais acerca do sujeito no pensamento moderno, e sugenr que
"causa" coincide com esta idéia de sujeito.
Isto nos remete, imediatamente, à questão da relação de causalidade
entre "realidade social" e direito. Neste ponto, também me parece uma boa
indicação sugerir - apenas sugerir, por enquanto - qu~ a: relaçõ~s ~ociais
estão constituídas pela repetição das condutas cuja descnçao cons~ltUl ades·
crição que os sociólogos fazem destas relações sociais. Mas como ?ao se p_ode
dar nome a estas condutas sem recorrer ao seu sentido normatIvo, entao a
descrição sociológica não pode prescindir da quali~cação. j~;íd!ca. ~~e se~a
o sentido das expressões "o direito constitui a relaçao sO,clal e, o. dlrelt~ na?
é algo externo a ela", sugeridas nas obras citadas no capItulo declmo·pnmel·
ro, destinado a esta questão. Penso que este é, ainda, um problema aberto,
principalmente pela desesperada resistência dos sociólogos em confessar que,
se o querem ser, tem de aprender direito...
268
4. A cRíncA DO DIREITO MODERNO
Este era o título e a intenção do primeiro esboço. As análises deste livro
podem ser mantidas à luz da presente pesquisa. Agora, no entanto, pode di.
zer·se que tais análises dispõem de fundamentos científicos plausíveis. Pode.
ríamos resumir deste modo:
4.1. O direito privado
Aidéia era, então, que o direito privado "se refere" à circulação mercan.
til, a quem protege facilitando sua reprodução. Conforme o que propusemos
neste ensaio, o procedimento seria o seguinte.
4.1.1. O modelo sócio·econômico está constituído pela descrição
marxiana da circulação mercantil, cujos elementos centrais são, como se sabe,
e simplificando muito, as mercadorias que se intercambiam conforme seu
valor e os portadores das mesmas.
4.1.2. O modelo normativo da Teoria Sociológica do Direito privado
está constituído pela modalização das condutas de intercâmbio _ entre porta.
dores de mercadorias e conforme a lei do valor -. Amodalização de obrigação
recairia sobre todas as condutas necessárias para a reprodução do modelo, ou
seja, sobre a qualidade de equivalente dos intercâmbios. A modalização de
proibição, obviamente, recairia sobre todas as descrições de condutas que
impeçam o intercâmbio equivalente. Este modelo inclui, desde logo, a
modalização como obrigatória das condutas dos funcionários públicos encaro
regados da vigilância do cumprimento de tais condutas. Como se sabe, o dis.
c~rso jurídico modaliza como obrigatórias as condutas dos funcionários, que
sao os encarregados de exercer a violência contra os rebeldes em troca do
equivalente.
4.1.3. ASociologia]urídica poderia perguntar·se se no Brasil por exem.
pIo, é possível observar normas cujo sentido deôntico coincide ~om o pro.
posto pela análise anterior. Como qualquer pessoa sabe, o código civil está
composto por uma grande quantidade de normas cujo sentido deôntico coin.
cide com o proposto pela TSD. Aanálise do primeiro esboço encontrava coi.
sas, pessoas e contratos no direito civil, aos que designava categoriasjurídi.
caso Agora estas "categorias" seriam vistas como parte da construção formula.
269
da pela TSD. Ahipótese seria que em toda sociedade que possa ser qualificada
como mercantil se encontrará discursos que coincidam com estas categorias
que são coisas, pessoas e contratos. Entenda.s~, n~ direito positivo aparece·
rão sob a forma de distintas técnicas que modahzarao do mesmo modo, todas
elas, as condutas necessárias para a reprodução da circulação mercantil. A
análise do Código Civil, por exemplo, oferece este resultado, como se sabe.
As técnicas variam nos distintos países mas, no entanto, todas elas podem ser
analisadas à luz das categorias indicadas. Contudo, verificaremos que em muitos
códigos a sociedade é vista como um contrato quando, em realidade, ali não
há intercâmbio. O sociólogo deve encontrar aqui uma explicação; e, se não a
encontra, é porque o modelo não serve, ou devido a que não se pode dizer
que o código mantém uma relação de causalidade com uma sociedade mer-
cantil. Note-se que sem uma TSD o jurista não teria nenhuma idéia útil para
explicar a sensível diferença entre o contrato de sociedade e o contrato de
compra-e-venda. Porque, então, tanto um como outro são contratos? Porque
ambos são "acordos de vontade". Bem, mas sucede que em alguns códigos a
sociedade é o procedimento idôneo para constituir uma pessoa e não um
contrato. Então, a velha explicação de que ambos são contratos porque são
acordos de vontade já não serve. Apossibilidade de encontrar uma explicação
passa pelos dados proporcionados por uma TSD como a que propus aqui.
4.1.4. A Crítica)urídica encontraria, além do mais, um amplo conjunto
de discursos que já estão no próprio código ou que estão contidos nas expli-
cações dos juristas. Encontrará neles, como todos sabemos, a ideolo~ia
apologética que vê no direito civil a proteção da natureza humana. Nao
obstante, o jurista crítico saberá que este sentido ideológico do discurso d~
direito civil, em realidade, oculta as relações mercantis e, portanto, que e
falso que a natureza humana seja defendida. A objeção de que no discurso d~
direito o que aparece é a natureza humana e não a sociedade mercantil sera
contestada com a identificação do sentido deôntico do direito civil com o do
modelo normativo da r5D, com o que o sentido ideológico se apresenta como
ocultador das relações mercantis. O resultado desta rSD é o que permite gui-
ar-se no emaranhado de discursos apologéticos do direito e mostrá-los como
mentirosos.
As leis de proteção ao consumidor oferecem exemplos ilustrativos. Seu
sentido deôntico coincide com o modelo normativo apropriado à sociedade
mercantil enquanto que seu sentido ideológico e, sobretudo, a ideologia jurí·
dica, mostra algo muito distinto, que pode resumir-se na "vontade" do estado
de proteger aos mais fracos que, se supõe, são os "consumidores". O que
270
permite mostrar a falsidade deste discurso e seu caráter apologético do esta-
do, ao mesmo tempo que sua eficácia como reprodutor da sociedade mercan-
til, é, de novo, o modelo resultante da TSD. Por outro lado, o que permite
postular uma relação de causalidade entre a sociedade mercantil e estas leis
supostamente protetoras dos mais fracos é a coincidência entre seu sentido
ideológico e o do modelo normativo, embora em seu sentido ideológico não
estejam presentes as mercadorias, mas sim "bens" e "serviços" unicamente, e
os funcionários da procuradoria aí estejam precisamente para evitar que os
maus comerciantes façam dos pobres suas presas. Em realidade, poderá dizer-
se, tais funcionários aí estão para sancionar as condutas que impedem a circu-
lação equivalente das mercadorias e, portanto, para defender umas relações
sociais das quais os pobres são justamente as vítimas.
4.2. O direito do trabalho
A diferença entre a forma de encarar o problema do direito do trabalho
entre a Critique du Droit e meu primeiro esboço é um adiantamento da dife-
rença hoje existente entre ambas tendências. Digo tudo isto dito sem desco-
nhecer, por outra parte, a notável semelhança dos fundamentos de ambas
críticas. Para a Critique du Droit, leia-se, sobretudo, Antoine )eammaud a
análise crítica do direito do trabalho se dirige principalmente a mostrar s~a
gênese, sua prática e suas funções, que são as de salvaguardar as relações
capitalistas de produção. Por minha parte, ainda que o fundamento da análise
fosse o mesmo, o marxismo de O Capital, a atenção se centrava mais na ideo-
logia do que nas funções, mais no próprio discurso do que em seu uso, se
tratava, ao fim e ao cabo, de indicar o caráter apologético da ideologia do
direito e, sobretudo, da ideologia jurídica. Por isto que em um ensaio anterior
(3) a análise se dirigia a estes três pontos principais: 1. que o trabalho é uma
mercadoria; 2. que o contrato de trabalho é um contrato de compra-e-venda-
o que a doutrina latino-americana negou -; 2. que os critérios de distinção
entre ,contrato de trabalho e contrato civil, postulados pelos juristas que lidam
com o direito do trabalho, são mentirosos e apologéticos. O artigo terminava
assim:
3 - CORREAS, Óscar, UE] contrato de compraventa de fuerza de trabajo', Revista dei PoderJudicial
de Tlaxcala, ano II, número 6, abril-junho, 1979 (o trabalho, noentanto,foi escrito em abril de 1978),
pp. 138e 55.
271
 "A controvérsia se baseia exclusivamente no fato de que esta doutrina
oculta o caráter mercantil da força de trabalho. Sua crítica, portanto, apenas
teve por objeto mostrar como a ideologia jurídica pode chegar a conclusões
justas mas que ocultam a realidade social devido à mistificação dos argumen·
tos." (idem, p. 193)
Como podemos observar, o objetivo era a crítica da ideologia que ocul·
ta as relações sociais e não o estudo das funções do direito em um sentido
sociológico. Não obstante, ali também estava a debilidade: Como se prova que
o direito do trabalho se refere ao caráter mercantil da força de trabalho se
precisamente isto é o que oculta?
4.2.1. a modelo sócio·econômico é a análise marxiana dos capítulos IV
ao XX do tomo I de O Capital. Ali é analisada a mercadoria força de trabalho e
o processo de produção da mais·valia. Este modelo foi utilizado no primeiro
esboço (4), embora não neste caráter de modelo sujeito a comprovação. A
proposta de Marx, como se sabe, é que a força de trabalho é uma mercadoria
que tem um valor no mercado e um valor de uso que consiste emproduzir um
valor maior do que o do mercado. Portanto, o modelo mostra duas etapas no
movimento do capital, a compra desta mercadoria e seu uso posterior.
4.2.2. O modelo normativo da Teoria Sociológica do direito do trabalho
estaria constituído pela modalização das condutas de intercâmbio destas mero
cadorias - dinheiro e força de trabalho - e pelas condutas de uso da mercado-
ria comprada. A modalização proibitiva seria, desde logo, a da descrição das
condutas que impedissem estas condutas de intercâmbio e uso de mercado-
rias.
4.2.3. ASociologiajurídica poderia perguntar·se se no direito positivo
se encontram normas como as previstas pelo modelo da TSD, resposta que já
conhecemos: efetivamente, todos os sistemas jurídicos modernos possuem
uma enorme quantidade de normas que são técnicas jurídicas em relação a
estas categorias de compra·e·venda e uso da força de trabalho.
4.2.4. A Crítica Jurídica, por sua parte, depara·se com que o sentido
ideológico do direito do trabalho é completamente distinto do modelo
normativo, embora o sentido deôntico coincida com este último. Segundo a
4 - Parte II, capítulo 6, e parte III, capítulo 1.
272
própria legislação o trabalho - e não a/orça de trabalho - não é uma merca·
doria, ao mesmo tempo que entre patrão e trabalhador não há compra-e·ven·
da ou contrato algum - na doutrina latino-americana, ao menos -, mas sim
uma "relação de trabalho", posto que o estado moderno já superou ao direito
napoleônico organizado em tomo a autonomia da vontade, pois agora é con·
cedida proteção ao mais fraco, que é o trabalhador.
a que permite esta crítica da ideologia é o ponto de partida, que é o
modelo sócio-econômico aceito, e o modelo normativo cujo sentido deôntico
coincide com o do direito positivo. Que o sentido ideológico do direito posi·
tivo seja distinto, é o que mostra a ocultação das relações capitalistas que,
agora se pode dizer plausivelmente, mantém relação de causalidade em rela·
ção ao direito do trabalho.
4.]. O direito econômico
Aanálise do denominado direito económico do primeiro esboço é com·
pletamente original, ainda que ninguém tenha percebido. Também neste pon·
to, desde o princípio, o objetivo foi a denúncia da ideologia jurídica, que
apresenta o estado moderno como "interventor" na área econômica, para que
os capitalistas já não possam fazer o que desejam, tal como antes, no estado
liberal do século passado. Em um primeiro trabalho (;) o objetivo era clara·
mente uma análise do discurso:
"Este trabalho... constitui o ensaio de uma crítica, principalmente de
todo este discurso ideológico que tende a apresentar o direito econômico
como instrumento do Estado para dirigir a economia contra os interesses do
capital a favor do bem·estar social."
Embora sem ter clara consciência de que a tentativa significava instalar·
se na çonsideração do direito como discurso, indubitavelmente o objeto de
estudo era este e não a utilização do direito económico. Não obstante, a defi-
nição deste ramo jurídico estava dada, como quer a crítica francesa, pela/uno
ção:
"o objetivo do direito econômico é assegurar a reprodução ampliada do
capital... garantindo o cumprimento das distintas funções do capital." (idem,
p.128).
5 - CORREAS, Óscar, "Derecho Económico y reproducción ampliada", apresentado ao Congresso
Internacional de Direito Económico, VAM, México, 1981, publicado posteriormente emlde%gia
fundim, Puebla, Ed. Universidad Autónoma de Puebla, 1983, pp. 123 e ss.
273
 Em outras palavras, o que permitia a crítica da ideologia do direito eco-
nómico era uma definição sociológica dele próprio - por sua "função" -,
como também era o caso do direito do trabalho. Mas esta definição era obtida
a partir da afirmação de que o capital, segundo Marx, deveria cumprir certas
funções para poder reproduzir-se de modo ampliado. Imediatamente se afir-
mava que para isto era necessário a existência de certas normas, e que estas
eram as que formavam o direito económico. Certamente estão os elementos
atuais: um modelo sócio-económico, uma necessidade normativa - um mode-
lo jurídico - e, finalmente, um direito positivo. Mas não havia uma análise do
discurso deste direito positivo, simplesmente eram indicadas as normas que o
constituíam como um ramo especial, e tais normas eram as que tinham como
objetivo promover as condutas necessárias para a reprodução ampliada do
capital. Aqui há uma diferença em relação aos casos das normas civis e traba·
lhistas, pois todos sabem quais são estas: as que estão no Código Civil e na
legislação trabalhista que é estudada em cursos especiais e com manuais espe·
cíficos. Em outras palavras, se trata de ramos jurídicos institucionalizados. Em
troca, ainda não existe a mesl11a situação em relação ao direito económico,
isto é, hoje não encontraríamos dois professores que coincidissem na indica·
ção de quais são as normas que integram este ramo, enquanto que todos os
que se dedicam ao direito civil assim como ao direito do trabalho estão de
acordo sobre quais são as normas que estudam. Em relação ao direito econó-
míco a tentativa destes primeiros trabalhos era oferecer um critério para es-
tabel~cer quais são as normas que o integram. Os resultados não foram além
disto. Atualmente, a análise poderia ser enriquecida através do estudo do sen-
tido ideológico das nomus até aqui indicadas como pertencentes a este ramo
jurídico. Demorarei um pouco mais neste exemplo em virtude de que acredi-
to que é em relação ao direito económico que resulta mais fecundo o procedi-
mento proposto neste ensaio.
4.3.1. O modelo sócio-económico seria o oferecido por Marx no estudo
da reprodução ampliada do capital. Após a descrição da circulação das merca·
darias, em um modelo também teórico, Marx procede à descrição do movi-
mento de produção e reprodução do capital. O modelo utiliza como base a
mesma estrutura da circulação mercantil capitalista, que supõe uma massa de
capital que se lança à circulação para adquirir mercadorias que logo venderá
com lucro. Marx desenhava este modelo como o processo
D-M-D'
274
onde D representa a quantidade inicial de capital, M as mercadorias nas quais
se converte, e D' o resultado final, onde o apóstrofo simboliza o plus obtido.
A diferença entre este modelo e o da circulação de capital consiste simples-
mente em que neste último processo o capital se lança à circulação, mas não
para converter-se em quaisquer mercadorias, mas sim, principalmente, em
uma mercadoria especial, a força de trabalho, que tem a propriedade de gerar
mais valor do que ela própria custa. Como complemento, sem o qual esta
celestial mercadoria não geraria a mais-valia, o capital também deve conver-
ttl-se em meios de produção que, por sua vez, também são oferecidos no
mercado como mercadorias. Logo, estes dois tipos de mercadorias se combi-
nam no denominado processo de produção, ao final do qual aparece outra
mercadoria, mas que já não vale o mesmo que o resultado da soma da força de
trabalho e meios de produção, posto que agora contém mais-valia. O movi-
mento final é o da realização das mercadorias, momento no qual o capital
volta a assumir sua forma monetária, com a diferença de que agora está au-
mentado em relação ao montante inicial. Este modelo era simbolizado por
Marx como
P -M'-D'
onde Ff é a força de trabalho, MP os meios de produção, P o processo de
produção, e M' a nova mercadoria que possui a também nova mais-valia D'.
Este é o modelo de funcionamento do processo de reprodução capitalista.
Sobre a base deste modelo Marx constrói, agora, o que denomina as
funções do capital, que desdobra em
• capital monetário
• capital produtivo
• capital mercantil
O capital monetário é D, o produtivo é P e o mercantil é M'. Diz que
cada um que tem uma "função": a função do capital monetário é converter-se
em FTe MP, ou seja, converter-se em produtivo. A função do capital produti-
vo é converter-se em um conjunto de mercadorias que incluem a mais-valia,
ou seja, converter-se em mercantil. Afunção do capital mercantil é converter-
se em D', ou seja, novamente, em monetário. Caso tudo isto suceda
exitosamente, então terá sido produzido um movimento de reprodução am-
pliada de capital. Asociedade capitalista, segundo Marx, é um imenso conjun-
to de processos como este, de modo que em todo momento há capital cum-
prindo as três funções. Como se compreende facilmente, não quer dizer que
isto ocorra sempre. Trata-se apenas de um modelo com poder de explicação,
da mesma forma que o fato de que algo deva ser não quer dizer que seja.
Também se compreende facilmente que para a sociedade capitalista reprodu-
zir·se, segundo este modelo de Marx, é necessário que este processo seja
produzido infinitas vezes sempre com êxito redivivo. Quando isto não ocorre,
aparece a crise. Até aqui Marx e o modelo sócio-econômico.
4.3.2. O modelo normativo da Teoria Sociológica do direito económico
estaria constituído pela modalização das descrições das condutas necessárias
para que se produzisse areprodução ampliada. O modelo anterior é um mode-
lo econômico, mas na qualidade de modelo permite notar o que impede seu
funcionamento. É possível compreender as inumeráveis dificuldades com as
quais o capital pode enfrentar-se para cumprir suas funções. Um exemplo
destas possíveis dificuldades é que o capital monetário pode deparar-se com
circunstâncias onde não existe a força de trabalho que seus meios de produ-
ção necessitam. Não obstante, pode suceder justamente o contrário, isto é,
que nenhum outro capitalista tenha produzido os meios de produção necessá-
rios para utilizar eficazmente a força de trabalho. O capital mercantil, por sua
parte, pode encontrar problemas para realizar-se caso não existam comprado-
res, ou se estes não conseguem crédito oportuno e barato. Como podemos
observar, o capital não pode produzir por si próprio as condições necessárias
para seu próprio incremento, para o cumprimento do seu ciclo, para reprodu-
zir a sociedade capitalista de modo ampliado. Contudo, é absolutamente ne-
cessário que tais condições se apresentem, se é que a sociedade capitalista há
de reproduzir-se e, além disto, de modo ampliado. É facilmente compreensí-
vel que o estado seja quem deva garantir a existência das condições que o
capital requer para cumprir suas funções, como diz Marx. O estado deve en-
carregar-se disto porque o capital não pode fazê-lo por si próprio. O grupo no
poder, se realmente aspira continuar nesta posição, deve conseguir que se
produzam as condutas - nisto consiste ahegemonia, em conseguir a obediên-
cia para seu direito - que são necessárias para que o capital possa reproduzir-
se de modo ampliado. Deve conseguir, por exemplo, que os trabalhadores
tenham como única saída a venda da sua força de trabalho, mas também que
276
alguns capitalistas produzam como mercadoria o que outros necessitam como
meios de produção. No entanto, caso tal produção não seja obtida, deve ser
feita sua importação de tal modo que não afete as exportações, que nada mais
é que o cumprimento da função do capital mercantil nacional, etcétera. O
modelo econômico nos permite construir um modelo jurídico de funciona-
mento. Com efeito, podemos dizer que o funcionamento do modelo econômi-
co depende de que se produzam e reproduzam constantemente determinadas
condutas. O conjunto das normas que contém a descrição, modalizada
deonticamente, destas condutas necessárias constitui este modelo jurídico. O
modelo jurídico é constituído pelo conjunto das normas que são necessárias
para que o modelo econômico funcione. As normas necessárias são aquelas
que tornam a ausência das condutas necessárias para o funcionamento do
modelo econômico a condição da sanção. As condutas necessárias são os
movimentos que os cidadãos devem cumprir para que a sociedade possa re-
produzir-se tal qual é. Pode dizer-se que a reprodução ampliada do modelo
capitalista depende de que se produzam certas condutas como, por exemplo,
que os trabalhadores vendam sua força de trabalho e que os capitalistas lhes
paguem o salário. Estamos frente a um modelo jurídico gerado a partir do
modelo econômico. A descrição do conteúdo das normas deste modelo é a
tarefa de uma TSD tal como propus aqui.
4.3.3. ASociologia]urídica teria, em troca, a tarefa de estudar o direito
positivo. Devido a que o conjunto das normas do direito económico não está
identificado, como no caso das normas civis e trabalhistas, o sociólogo teria
que buscar no conjunto do sistema jurídico as normas cujo sentido deôntico
coincide com o do modelo normativo. Como sabemos, as encontrará em grano
de quantidade. É digno de menção que, neste caso, o único critério
medianamente científico para definir o direito económico seria este critério
sociológico: este ramo jurídico está constituído por todas as normas que pro-
movem o cumprimento das funções do capital para conseguir sua reprodução
ampliada.
Aquestão mais interessante será, podemos construir esta hipótese, que
um sociólogo encontrará em qualquer sistema jurídico de um país capitalista
um grande número de normas cujo sentido deôntico seja, ou possa parecer à
primeira vista, contraditório em relação ao sentido deôntico do modelo
normativo, normas cuja presença em um país capitalista deverá ser explicada
muito mais cuidadosamente do que o fazem habitualmente aqueles que vêem
em todas ações do estado moderno condutas tendentes ao bem comum.
277
 4.3.4. ACrítica]urídica tem neste caso seu campo mais fértil de análise
porque é aqui onde começa a aparecer o direito económico como o conjunto
de normas mais funcionais em relação ao capitalismo, e não ao contrário como
afirma a ideologia jurídica apologética. Como se sabe, esta ideologia sustenta
a idéia de que se trata de um ramo do direito que tem como causa a intenção
do estado - leia-se do grupo no poder - de pôr freio aos abusos dos capitalis-
tas:
"O direito económico: é o mais jovem e o tecnicamente menos maduro
dos grandes ramos do direito moderno... Pertence... ao direito social, pois
expressa a vontade do estado de organizar sua intervenção na economia com
o escopo de fortificá-Ia, de zelar pelos interesses dos membros menos protegi-
dos da sociedade... como são os consumidores, e de inclinar-se por uma me-
Ihordistribuição da riqueza. Vemos aqui claramente evidenciada esta caracte-
rística do estado moderno que consiste em sua preocupação primordial pelo
bem-estar econômico do povo... É uma espécie de signo dos tempos que de-
monstra, porum lado, o fim do liberal-individualismo e, por outro, a aparição,
em maior ou menor grau, de novas formas de organização sócio-econômica
destinadas aassegurar maior bem-estar às massas, a proteger os setores sociais
mais desfavorecidos e, em geral, a impedir que o interesse de lucro privado e
de liberdade econômica continuem acentuando as diferenças e contradições
econômicas dentro da sociedade. " (6)
Aideologia crítica sustenta, em troca, que se trata de um ramo do direito
que tem como causa a necessidade de reproduzir e ampliar o capital. São
pensamentos opostos, pois onde uma pessoa encontra como causa a intenção
de limitar aos capitalistas, uma outra pessoa vê a necessidade que estes tem de
ganhar cada vez mais. O capital nunca foi "livre", embora tenha sido, e siga
sendo, selvagem. O capital sempre necessitou que lhe fossem oferecidas as
condições necessárias. Por isto é que quanto mais planificado ele estiver mai-
or poderá ser o seu desenvolvimento, ou seja, que quanto maior o grau em
que se exerça a planificação da sociedade capitalista esta responde tornando-
se ainda mais capitalista. A imagem do selfmade-man yankee é apenas o
envoltório que oculta a política do estado norte-americano. Não é correto
dizer que o capitalismo noite-americano é resultado do trabalho dos homens
de empresa. Em realidade, este capitalismo é o resultado da política, ou seja,
da produção do direito, do estado.
6 - NOVOA Monreal, Eduardo, "El Derecho como obstáculo aI cambio saciar, México, EeJ. Siglo
XXI,1975,p.138e139.
278
Contudo, como qualquer jurista sabe, serão encontradas normas que,
por exemplo, garantem que os trabalhadores tenham educação técnica que
os capacite para encontrar trabalho e não morrer de fome, assim como garan-
tem que terão previdência social. Isto não é uma prova de que o estado se
preocupa pela educação e pela saúde dos pobres e dos trabalhadores? O fato
de que existam normas que estabelecem preços máximos para bens de consu-
mo proletário não é um indício de uma vontade tendente a beneficiar aos
trabalhadores?
Tudo isto dependeria do código com que seja lido o sentido ideológico
destas normas, pois seu sentido deôntico é claro: procura que o capital encon-
tre força de trabalho capaz e saudável, procura que o capital encontre força
de trabalho barata, que tem garantida a compra de alimentos de segunda cate-
goria, mas baratos. O que permite a crítica do discurso do direito económico
é a comparação do seu sentido deôntico com o sentido deôntico do modelo
normativo proporcionado pela TSn, como nos casos anteriores. O que permi-
te analisar o sentido ideológico é a utilização de códigos distintos dos utiliza.
dos pela ideologia jurídica. O que permite sustentar plausivelmente que o
oculto neste discurso é a sociedade capitalista é esta coincidência de sentidos
deônticos, apesar do sentido ideológico. O que permite pensar como díreito
económico a uma grande quantidade de normas que resolvem de maneira
muito diferente os "conflitos" é considerá-Ias como categorias jurídicas desti-
nadas a reproduzir sociedades identicamente capitalistas.
Uma vez alcançado este ponto tudo isto parece demasiado óbvio. De
fato não é assim, pois se realmente fosse tão óbvio não existiria dificuldade em
ensiná-lo nas faculdades de direito, e isto, até o momento, ainda não aconte.
ceu.
279