Titulo del original ‘THE CONCEPT OF LAW Oxford University Press, 1961 La presente traduccién de The Concept of Law '8¢ publica en virtud de un acuerdo con ‘The Clarendon Press Oxford ‘Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROTS. A. E.el. 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IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA HERBERT L. A. HART Profesor de Filosofia del Derecho en le Universidad de Oxford EL CONCEPTO DE DERECHO | . Traduccién de GENARO R. CARRIO 0-2, BE, Sy) ABELEDO-PERROT BUENOS AIREScarfruLo 1 ‘NORMAS JURIDICAS, MANDATOS Y ORDENES 1. VARIEDADES DE IMPERATIVOS El intento més claro y més completo de analizar el concepto de derecho en términos de los elementos aparentemente simples de mandatos y habitos, fue el que realizé Austin en The Pro- vince of Jurisprudence Determined, En este capitulo y en los dos préximos expondremos y criticaremos una posicién que, en lo substancial, es igual a la doctrina de Austin, pero que probable- mente se diferencia de ella en ciertos puntos. Porque nuestro interés principal no esté en Austin, sino en las credenciales de cierto tipo de teorfa que ejerce una atraccién perenne cuales- quiera puedan ser sus defectos. Por tal ran, en los casos en que el significado de Austin es dudoso o cuando sus opiniones pare- cen contradictorias, no hemos vacilado en prescindir de uno u otras, y en enunciar una posicién clara y coherente. Ademis, cuando Austin se limita a sugerit Jas maneras de responder a las citicas, las hemos desarrollado Cen parte segin las lineas se- uidas por teéricos posteriores tales como Kelsen) para asegurar que la doctrina que consideraremos y crticaremos sea enuncia- da en su forma més fuerte. En muchas diferentes situaciones de la vida social una per- sona puede expresar el deseo de que otra haga o se abstenga de hhacer algo. Cuando este deseo se expresa no como una mera in- formacién interesante 0 como una autorevelacién deliberada, sino con Ia intencién de que la otra persona actie de conformi- dad con el deseo expzesado, es usual en inglés y en muchos otros idiomas, aunque no necesario, valerse de una forma linguistica -B-especial llamada el modo imperative, “\Vayase a su casa!”, *iVen- ga aquil”, “{Deténgase!", “jNo lo matel”. Las situaciones socia- Tes en que nos dirigimos a los dems en forma imperativa son di- vversas al extremo; sin embargo incluyen algunos tipos principales gue se repiten, cuya importancia esté sefalada por ciertas clasi- ficaciones familiares. “Péseme la sal, por favor", €s por Jo comin un simple pedido, puesto que normalmente esta expresién va dirigida a alguna persona que esté en posiciOn de prestar un ser- vicio a quien la emite, y no sugiere un gran apuro ni da a en- tender qué puede ocurrir en caso de que el otro no acceda. La expresién “no me mate” seria normalmente formulada como una stiplica, cuando la persona que la profiere esté a merced de otra, 0 ésta puede librarla 0 sacarla de una situacién riesgosa. La expresi6n “no se mueva”, por su parte, puede ser una adver- tencia si quien la formula conoce la existencia de algin peligro inminente para el otro (por ejemplo una serpiente en la hier- a) que puede evitarse si éte se queda quieto. Las variedades de situacién social en que las formas impera- tivas del lenguaje se usan caracteristicamente, aunque no en for- sma invariable, no sélo son numerosas sino que no se distinguen ‘entre si con precisin; y palabras tales como “stiplica’, “pedido” o “dvertencia” sirven sélo para hacer unas pocas discriminaciones toscas. La més importante de estas situaciones es aquélla para a cual Ja palabra “imperative” parece especialmente apropiada. Es la que ilustra el caso del asaltante que le dice al empleado del banco “Entrégueme el dinero o disparo”. Su nota distinth que nos lleva a decir que el asaltante ordena al empleado, y no simplemente le pide, y menos todavia le suplica, que le entregue dl dinero, es que para asegurar el cumplimiento de sus deseos ‘expresados, el primero amenaza con hacer algo quevun hombre normal considerarfa dafioso 0 desagradable, y de esa manera no entreger el dinero se tora una conducta sustancialmente menos preferible para el empleado, Si el asaltante tiene éxito, deseribiremos lo ocurride diciendo que coaccioné al oficinista, y que éte estuvo, en este sentido, en poder de aquél. En tales casos pueden surgir dificiles cuestiones lingiisticas: po- -4- 1 dsfamos decir con propiedad que el asaltante ordend al emplea- do entregarle el dinero y que el ultimo le obedecié, pero seria en alguna medida equivoco expresar que el asaltante dio wna orden al empleado, puesto que esta frase, que tiene resonancias mili- tares, sugiere que hay algiin derecho o autoridad para dar érde- nes, cosa que falta en nuestro caso. Serfa completamente na- tural, empero, decir que el asaltante dio a uno de sus secuaces Ih orden de que vigilara la puerta. No es necesario que nos detengamos aqui en estas sutilezas. Aunque a menudo las palabras “orden” y “obediencia” pueden parecer ligadas a una cierta sugestin de autoridad y respeto, uusaremos las expresiones “érdenes respaldadis por amenazas” y “érdenes coercitivas” para aludir a érdenes que, como la del asaltante, estin apoyadas tinicamente en amenazas, y utilizare- mos las palabras “obediencia” y “obedecer” para referimnos al cumplimiento de tales érdenes. Sin embargo, es importante ad- vertir, aunque més no sea que por la gran influencia que sobre Jos juristas ha tenido la definicién de Austin de la nocién de mandato (command), que la situacién simple en que se emplea Ja amenaza del dafio, y nada mds que ella, para forzar la obedien- cia, no es la situacién en que naturalmente hablamos de “man- datos" (“commands”). Esta palabra, que en inglés no es muy comin fuera de los contextos militares, leva consigo implicacio- nes muy fuertes de que existe una organizacién jerérquica de hombres, relativamente estable, como un efército © un cuerpo de discfpulos, en la que el “comandante” ocupa una posicién de preeminencia.* Tipicamente es el general y no el sargento) quien comanda y da mandatos, aunque se usan estos tér- minos para aludir a otras formas de preeminencia especial, co- mo cuando en el Nuevo Testamento se dice que Cristo manda sus discfpulos. Més importante —porque ésta es una distincién crucial entre formas diferentes de ‘imperatives’ es el punto de que cuando se da un mandato no es menester que haya una ame- * El autor shud, cirtat,implcnciones de la plabrafoglesa command, au he tnd pyr ants" No pune got et tan pia eae et Spates el ima halo de sogeencat. CN. del T). -B-naza latente de datio para el supuesto de desobediencia. Mandar es caracteristicamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder de causar dafio, y aunque puede ir combinado con ame- nazas de dafios, un mandato no es primariamente una apelacién, al miedo sino al respeto a la autoridad. Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte co- nexién con la autoridad esté mucho mas cerca de la idea de dere- ccho que Ia orden respaldada por amenazas de nuestro asaltante, aunque ésta es un ejemplo de lo que Austin, que no toma en cuenta las distinciones hechas en el iltimo pérrafo, llama equi- vocamente mandato. La nocién de mandato, sin embargo, esté demasiado cerca del derecho para nuestro propésito; porque el elemento de autoridad involucrado en el derecho ha sido siempre uno de los obstéculos en el camino de cualquier explicacién fé- cil de lo que el derecho es. Por lo tanto no podemos usat prove- chosamente la nocién de mandato en la elucidacién del derecho, pues ella también implica dicho elemento, Es ciertamente una virtud del andlisis de Austin, cualésquiera sean sus defectos, que a diferencia del elemento de autoridad, los elementos de la situa- del asaltante no son en sf oscuros ni precisan mucha explica- cién; por ello es que seguiremos a Austin en un intento de cons- truir a partir de allf la idea de derecho. No esperaremos, sin embargo, como esperaba Austin, tener éxito, sino, en cambio, sacar una leccién de nuestro fracaso. 2. EL DERECHO COMO ORDENES COERCITIVAS ‘Aun en una sociedad grande y compleja, como la de un es tado modemo, hay ocasiones en las que un funcionario, cara a cara con un individuo, Ie ordena hacer algo. Un policfa ordena detenerse a un determinado conductor, o moverse a un determi- nado mendigo, Pero estas situaciones simples no son, y no po- fan ser, la forma tipica en que funciona el derecho, aunque rms no sea que por la raz6n de que ninguna sociedad podria mantener el niimero necesario de érganos para asegurar que cada ‘uno de sus miembros sea informado, en forma oficial y separeda, == de. cada uno de los actos que debe sealizar, En lugar de ello, tales formas particularizadas de control, o bien son excepcionales, © bien constituyen complementos auxiliares o refuerzos de for- mas generales de directivas, que no nombran a individuos par- ticulares, no estin dirigidas a ellos, y no indiean un acto particu Jar a set realizado, De aqui que la forma tipica, incluso de una ley criminal (que de todas las variedades de normas juridicas es la que més se asemeja a una orden respaldada por amenazas), es general de dos maneras; indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espe- 7a que adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo pres- cripto. Las dizectivas oficiales individualizades, cara a cara, ocu- ppan aqui un lugar secundario: si las directivas primarias genera- Ies no son obedecidas por un individuo particular, los funciona- rios pueden recordérselas y exigirle que las scate, tal como hace un inspector de impuestos, o la desobediencia puede identificar- se y documentarse oficialmente, y el castigo amenazado ser im- ‘puesto por un tribunal, Por Jo tanto, en forma primaria, aunque no exclusiva, el contzol juridico es un control mediante directivas que en este do- Dle sentido son generales. Esta es la primera caracteristica que tenemos que afadir al modelo simple del asaltante, para que re- produzca las caracterfsticas del derecho. El campo de las_perso- nas afectadas y 1a manera en que dicho campo es establecido pue- den variac con los distintos sistemas juridicos y aun con normas diferentes. En un estado moderno se entiende usualmente que @ falta de indicaciones especiales que amplien o reduzcan la clase, sus normas juridicas generales se aplican a todas las personas que se encuentzen dentro de sus limites terrtoriales. En el dere- cho canénico.se entiende, de modo semejante, que normalmente todos los miembros de la Iglesia se encuentran sometidos a sw derecho, salvo cuando se indica una clase més limitada, En to- dos los casos el campo de aplicacién de una norma es una cues- tién de interpretacién de la regla particular, sobre la base de dichos entendimientos generales, Vale la pena hacer notar aqui que aunque los juristas, entre ellos Austin, a veces hablan de que -27-las normas juridicas se dirigen ® a clases de personas, esto es en- ‘gafioso en cuanto sugiere un paralelo con Ja situacién cara a ‘cara que realmente no existe, y que no esté en la intencién de quienes se expresan de exe modo, Ordenar @ Jos demés que hagan Giertas cosas es una forma de comunicacién e implica realmente dirigitse a ellos, es decir, atraer su atencién o hacer lo necesario ‘para atraerla, pero dictar normas juridicas para los'demés, no. ‘As{ el asaltante, mediante una vinica expresién, “Entrégueme esos billetes", expresa su deseo de que el empleado haga algo, y a la vex se dirige efectivamente a éste, es decir, hace lo que normal- mente basta para llevar esa expresién a la atencién del ultimo. Si no hiciera lo segundo y se limitara a decir las mismas pala- bras en una habitacién vacta, no se habria dirigido al empleado ‘en modo alguno, y no le habrfa ordenado hacer algo: podriamos escribir la situacién expresando que el asaltamte se ha limitado a decir las palabras “enteégueme esos billetes". En este aspecto, dictar normas juridicas difiere de ordenar a los demés hacer co- sas, y tenemos que tener en cuenta esta diferencia al usar esta idea simple como un modelo para el derecho, Puede ciertamente ser deseable que las normas juridicas sean puestas en conocimiento de aquellos a quienes se aplican, inmediatamente después de ser dictadas. El propésito del legislador al crear normas se frustaria sino se procediera asf en la generalidad de los casos, y los sistemas juridicos disponen cominmente, mediante reglas especiales sobre promulgacién, que tal cosa se leve a cabo, Pero las normas jurf- dicas pueden ser completas en cuanto tales antes de ser publica- das y aunque no se las publique. En ausencia de reglas espe- ciales en contrario, las normas juridicas son vélidamente creadas ‘ain cuando las personas afectadas por las mismas tengan que averiguar por su cuenta qué normas han sido dictadas y quignes son los afectados por ellas. Los que aluden a que las notmas juridicas estén “dirigidas” a ciertas personas, quieren decir usual- ‘mente que étas son las personas a quienes la norma particulat 1 "Djsgdab a toda le comunidad’, Austin, op. city p. 22. -B- , se aplica, es decir, aquellas de quienes se exige un cierto compor- tamiento, Si usamos aguf la palabra “dirigidas", podemos pasar por alto una diferencia importante entre dictar una norma juri dica y dar una orden cara a cara, y a la vez podemos confun- dir estas dos preguntas diferentes: “ga quién se aplica la norma?” y “ea quién se ha hecho conocer la norma?" ‘Ademés de la introduccién de la caracteristica de general dad, es menester introducir un cambio més fundamental en la situacién del asaltante, si es que hemos de tener un modelo plau- sible de la situacién en que hay derecho. Es verdad que en cierto sentido el asaltante tiene un ascendiente o superioridad sobre el oficinista; el mismo radica en sux temporaria posibilidad de for- ular una amenaza, que puede muy bien ser suficiente para ha- ccer que el oficinista realice el acto particular que se le ordena. No hay otta forma de relacién de superioridad e inferioridad en- tre los dos hombres, salvo esta brevisima relacién coercitiva. Pe- ro para los fines del asaltante esto puede bastar: porque la sim- ple orden cara a cara “entrégueme esos billetes o dispararé” Se agota con la emexgencia, El asaltante no da al oficinista Caun- gue bien puede darselas a los secuaces de su banda) drdenes per- ‘manentes a sex seguidas de tiempo en tiempo por clases de per- sonas, Las normas juridicas, sin embargo, tienen en grado pre~ eminente esta caracteristica de “permanencia” o persistencia. De aqui que si hemos de usar la nocién de érdenes respaldadas ‘por amenazas como explicatoria de lo que son las normas juridicas, tenemos que tratar de reproducir este carécter de perdurabilidad aque ellas exhiben. Es menester suponer, por lo tanto, que aquellos a quienes las érdenes generales se aplican sustentan 1a creencia general de que probablemente a la desobediencia seguiré la ejecucion de Ta amenaza, no sélo en Ia primera promulgacién de la orden, sino continuamente hasta que la orden sea revocada 0 cancelada, Pue- de decirse que esta creencia continua en las consecuencias de a desobediencia mantiene vivas o.“en pie” las érdenes originales, aunque, como veremos més tarde, el andlisis de la nota de per sistencia del derecho en estos términos simples presenta dificulta- =~des, Por supuesto, para que exista una creencia general de este tipo en la probabilided continuada de la ejecucién de la amena- 2a, puede exigirse de hecho la concurrencia de muchos Factores que no podrian ser reproducidos en la situacién del asaltante. Es pposible que el poder para levar a cabo amenazas unidas a tales érdenes permanentes, que afectan gran mimero de personas, sélo pueda existir de hecho, y sélo se lo pueda concebir como existen- te, si se sabe que un niémero considerable de habitantes estin dispuestos a obedecer voluntariamente, es decir con independen- cia del temor a las amenazas, y a cooperar en la ejecucin de éstas contra quienes desobedezcan. Cualquiera sea el fundamento de esta creencia general en la probabilidad de la ejecucién de las amenazas, tenemos que distinguirla de una caracterfstica necesaria adicional que hay que agregar a la situacién del asaltante para que ella se aproxime a Ia situacién estable en que indiscutiblemente hay derecho. Debe- mos suponer que, cualquiera sea el motivo de ello, la mayor pat- te de las érdenes son més frecuentemente obedecidas que desobe- decidas por la mayor parte de las personas afectadas. Llamaremos a esto, siguiendo a Austin, un “hébito general de obediencia”, y advertiremos, con dicho autor, que, al igual que muchos otros as- ppectos del derecho, ésta es una nocién esencialmente vaga o im- precisa. El problema de saber cudnta gente tiene que obedecer, ‘eudntac de ezas drdenes generales tienen que ser obedecidas y du- zante cudnto tiempo tienen que serlo, para que haya derecho, es tan poco susceptible de respuesta previsa como la pregunta sobre ‘el niimero de cabellos que debe tener un hombre para no ser cal- ‘yo. Sin embargo en este hecho de la obediencia general se en- cuentra una distineién crucial entrelas normas juridicas y el caso simple originario de Ia orden del asaltante. Lamera ascendencia temporaria de una persona sobre otra es naturalmente concebida comola antitesis polar del derecho, que tiene un cardcter relativa~ ‘mente permanente y establecido; por cierto que en la mayor parte de los sistemas juridicos ejercer un poder coercitivo tan breve co- mo el ejercido por el asaltante constituiria un delito del derecho cctiminal, Queda por ver, en verdad, si esta nocién simple, aun- -30- \ ‘que confesadamente vaga, de la obediencia general habitual a las Sedenes generales respaldadas por amenazas, basta realmente para reproducir el cardcterestable y la continuidad que los sistemas ju- sidicos poseen. El concepto de érdenes generales respaldadas por amenazas dadas por alguien que generalmente es obedecido, que hemos construido mediante adiciones sucesivas a la situacién simple del caso del asaltante, se aproxima obviamente més a una ley peral sancionada por la Jegislatura de un estado moderno, que a cual- quiet otra vatiedad de derecho, Porque hay tipos de normas juri- dlicas que parecen prima facie muy diferentes de tales leyes pena- les, y més adelante tendremos que ocupamo: de la pretensiin de que también estas otras variedades de derecho, a pesar de las apa- riencias en contrario, sloson en realidad versiones complicadas 0 cencubiertas de aquella misma forma. Pero incluso para teproducir Tas caracteristicas de una ley penal en nuestro modelo construido de drdenes generales obedecidas generalmente, algo més hay que decir acerca de la persona que da las érdenes, El sistema juridico de un estado modemno esté caracterizado por un cierto tipo de supremacia dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas, que todavia no hemos reproducido en nuestro ‘modelo simple, Estas dos nociones no son tan simples como pue- den parecer, pero lo esencial de ellas desde el punto de vista del sentido comtin (que quizés no resulte adecuado) puede ser ex: presado como sigue: el derecho inglés, el derecho francés, el de- echo de cualquier pais modemno, regula la conducta de pobla- ciones que habitan territorios con limites geogréficos bastante bien definidos, Dentzo del territorio de cada pais puede haber muchas diferentes personas 0 conjuntos de personas que dan 6r- denes generales respaldadas por amenazas y que reciben obedien- cia habitual. Pero debemos distinguir algunas de estas personas ‘o cuerpos (por ejemplo, el London County Council o un ministro que ejerce To que lamamos poderes de legislacién delegados) co- sno érganos subordinados, por oposicién a la Reina en Parlamento, que es suprema, Podemos expresar esta relacién en la simple ter- minologia de los hébites, diciendo que’ mientras que al crear —31-normas juridicas la Reina en Parlamento no obedece a nadie ha- Dimalmente, los érganos subordinados se mantienen dentro de limites legislativamente prescriptos, y de esa manera puede de- cirse que al crear normas juridicas son agentes de la Reina’ en Parlamento, Si ellos no actuaran as{ no tendrfamos en Inglaterra un sistema de derecho, sino una pluralidad de sistemas; mientras que en la realidad, precisamente porque la Reina en Parlamento es en este sentido suprema con relacién a todas las restantes per- sonas en él territorio, y los otros cuerpos no lo son, tenemos en Inglaterra un sistema tinico, en el que podemos distinguir una jerarquia de elementos supremos y subordinado. ‘La misma caracterizacién negativa de la Reina en Parlamen- 10, como no obedeciendo habitualmente las érdenes de otros, de- fine en forma tosca la nocién de independencia que usamos all hablar de los distintos érdenes juridicos de los diferentes pafses. La legislatura suprema de la Unién Soviética no tiene el hébito de obedecer a Ja Reina en Parlamento, y cualquier cosa que la ‘ikkima sancionara sobre los asuntos soviéticos Ceunque podria cconstituir parte del derecho de Inglaterra) no seria parte del de- echo de la Unién Soviética. Lo seria tinicamente si la Reina en Parlamento fuese habitualmente obedecida por la legislatura de Ja Unién Soviética. En esta versin simple, que més tarde examinaremos en for- ma critica, dondequiera haya un sistema juridico es menester que cexista alguna persona o cuerpo de personas que emitan érde- nes generales respaldadas por amenazas y que esas érdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas serin probablemente hechas efectivas en l supuesto de desobediencia. Esa persona 0 cuerpo debe ser in- temamente supremo y externamente independiente. Si, de acuerdo con Austin, Hamamos “soberano” a tal persona 0 cuerpo de personas supremo e independiente, las normas jurfdicas de cualquier pais serdn las érdenes generales respaldadas por ame- nazas dictadas por el soberano o por los subordinados que obe- decen 2 aquél. capiruco nr LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas ju- ridicas que aparecen en un sistema modemo, como el derecho in- aglés, con el modelo simple de érdenes coercitivas construido en el capitulo anterior, brota una multitud de objeciones. Es patente ‘que no todas las normas ordenan hacer © ne hacer algo, gNo es ‘engafioso clasificar asf normas que confieren a los particulares 1a potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos 0 contraer matrimonio, y normas que confieren potestades a funcionatios, ppor ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar regla- mentos a un ministro, la de aprobar ordenanzas a un consejo de- partamental? Es patente que no todas las normas. juridicas son legisladas (enacted), ni todas son la expresién del deseo de alguien ‘como lo son las érdenes generales de nuestro modelo, Esto parece inaplicable a la costumbre, que ocupa un lugar genuino, aunque modesto, en la mayor parte de los. sistemas juridicos. Es obvio que las normas juridicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son necesariamente érdenes dadas a otros, ¢Acaso las leyes no obligan, con frecuencia, a los ppropios legisladores? Finalmente ges meneser que las normas legisladas, para ser normas juridicas, expresen realmente los de- 005, intenciones o anhelos efectivos de algiin legislador? .No se- ria acaso norma juridica una medida debidamente aprobada, si quienes la votaron no conocfan su significado (como seguramente ecurre con més de un articulo de una Ley Financiera inglesa)? Estas son algunas de las mas importantes entre las numero- sas objeciones posibles, Parece obvio que habré que introducir = 33-