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Tema I
Notas de Aula
1. Administração Pública
administração; executar é pôr em prática aquilo que se decidiu, utilizando-se dos meios que
existem à disposição do Poder Público; e controlar é verificar se todas as fases –
planejamento, decisão e execução – estão sendo realizadas em plena regularidade, sendo
que até mesmo o próprio controle é auto-controlado (reciprocidade de controle entre os
próprios controladores)1.
1
Hodiernamente, o controle assume grande importância na administração pública, sendo toda a preocupação
com transparência, publicidade e legalidade afeita ao que se presume do controle.
2
Quando se fala Estado, não se está referindo ao Poder Executivo, somente, mas ao ente federativo como um
todo, ente político com todos os poderes de sua esfera. O mesmo vale para a União e o Município.
Veja que o interesse público prepondera, em regra, mas há exceções, que devem ser
sopesadas na casuística. Se o interesse privado está de um lado, e o público de outro,
havendo dúvida sobre qual deve ser privilegiado, o método é o da ponderação. Mesmo
havendo a preponderância (ponderação prévia) do interesse público, esta é uma orientação
normal, mas na casuística, a balança da ponderação pode pender para o particular.
A simples possibilidade de se questionar judicialmente atos de tributação, por
exemplo, é um indício da mitigação à supremacia, pois é o interesse privado de pagar
menos tributos (sem subverter a lei), em contraponto com o interesse público da
arrecadação. Crendo o Judiciário que assiste razão ao interesse privado, é óbvio que este
triunfará na lide, não havendo nenhum impeditivo à conta da supremacia que tolha seu
direito.
Como dito, o princípio da supremacia do interesse público tem sofrido uma
releitura. Este princípio tem sido renomeado como princípio do interesse público, e não
mais da supremacia, pois se entende que o interesse há, e é bastante relevante, mas não há
qualquer supremacia neste: é tão ponderável quanto qualquer outro interesse. É claro que,
em grande parte das vezes, o interesse público vai prevalecer, mas não é imponderável.
Vejamo-los, então.
2.1. Legalidade
Este princípio tem uma relação bem próxima com o próprio surgimento do Estado
de Direito. A lei se tornou, com a queda do absolutismo, o parâmetro limitador das
liberdades individuais e do próprio Estado; junto com o Estado de Direito, surge então a
legalidade.
A CRFB de 1988 apresenta, no artigo 5°, II, a legalidade geral, que sujeita todos os
particulares:
“(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
(...)”
2.2. Subsidiariedade
2.3. Eficiência
2.4. Economicidade
Ser econômico, por óbvio, é gastar menos recursos, cumprindo a prestação que se
espera. É a melhor relação custo-benefício, agora sim, fazendo-se mais por menos.
Este princípio guarda íntima relação com a eficiência, vez que é eficiente aquilo que
é econômico. Mas os conceitos não se confundem, como visto: a eficiência é bem mais
abrangente do que a economicidade, que se volta exclusivamente para o custo-benefício.
2.5. Moralidade
2.6. Impessoalidade
2.8. Proporcionalidade
2.9. Discricionariedade
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
b) Sim, pois o ente não pode ser compelido a esta providência, tal como pode o
particular.
d) Neste caso, não. Isto porque a gradação da eficiência é matéria dada ao mérito
administrativo, vedado ao Judiciário se imiscuir nestes critérios.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
providência somente poderia ser adotada por ordem judicial e, como sem-teto, não tem
para onde ir com a família.
Proferir decisão fundamentada concedendo ou não a liminar.
Reposta à Questão 3
Não se pode conceder a liminar, infelizmente. É que os atos de defesa do Estado são
auto-executórios, inclusive sendo possível a intervenção policial. De fato, a administração
pode conduzir a operação de retirada da família: a invasão do bem público não pode ser
tolerada, em que pesem os argumentos da parte que requer a cautela, todos pendentes à
proteção da dignidade, sua e de sua família.
Mas atente-se que o caso é clássica situação de ponderação de interesses: de um
lado, o público, que se verifica no resguardo ao bem público e sua disponibilidade; de
outro, a dignidade da pessoa humana do particular, e se na casuística houver variações,
poderá pender para um ou para outro (como se, no caso, o bem público fosse abandonado,
por exemplo).
Tema II
Uso e abuso do poder. Excesso de poder, desvio de finalidade, omissão da Administração. Remédio contra o
abuso de poder.
Notas de Aula
Este tema se revela conexo ao conceito de interesse público e à finalidade dos atos
de administração. Será uso regular do poder, ou abuso de poder, a depender da parcela de
prerrogativas que foram conferidas ao administrador público em questão.
O uso do poder é natural pelo agente público, afinal não há como desempenhar a
função pública se não se estiver no uso das prerrogativas que a permitam serem
desempenhadas. Para que o agente aja no caso concreto, deve ter poder, conferido em lei, a
fim de ter sua atuação respeitada. Quando a atuação do administrador está adstrita aos
limites que o direito lhe reconhece, há o uso regular de poder.
De outro lado, se o agente público, consciente ou inconscientemente, ultrapassa os
limites do que se considera sua atuação regular, incorre na figura do abuso de poder. Veja
que o abuso de poder é objetivamente verificado: não é necessária a presença do elemento
subjetivo, dolo ou culpa, no cometimento do abuso. Tendo sido extrapolados os limites das
prerrogativas que lhe foram confiadas, está configurado o abuso de poder.
É por isso que se fala em abuso de poder econômico, por exemplo, quando o agente
público utiliza mecanismos da administração pública em seu benefício (como quando se
utiliza de bens públicos para uso particular), ainda que por via oblíqua (como quando põe o
próprio nome para receber o crédito por obras públicas, em propagandas institucionais). Ou
abuso de poder político, quando o agente se utiliza de recursos públicos para se favorecer
politicamente, como na contratação de transporte para eleitores seus, por exemplo.
Em resumo, o abuso de poder é a utilização ignóbil das prerrogativas a si conferidas
pela sua posição de agente público. Por isso, tem íntima ligação com o desvio de finalidade:
todo ato administrativo tem uma finalidade especial, que é o atendimento ao interesse
público que o inspira. Se este ato administrativo, ao invés de atender ao interesse público,
dedica-se a um interesse particular do agente, não cumpre sua finalidade e evidencia o
abuso de poder.
Um exemplo bem comum em que há desvio de finalidade, e por isso abuso de
poder, é na desapropriação cujo escopo não é a promoção do interesse público, e sim o
favorecimento pessoal de alguém, ou a vendeta pessoal do agente contra um determinado
particular, proprietário do bem desapropriado (um opositor político do agente expropriante,
por exemplo).
A omissão administrativa também pode denotar abuso de poder, quando a inação
puder causar desvio do interesse público. Mas veja que a morosidade administrativa não
corresponde, necessariamente, a uma omissão: havendo a ação administrativa, mesmo que
lenta, não pode denotar omissão a se configurar como abuso de poder. Todavia, se a demora
em um determinado procedimento puder ser tida por desproporcional, ou se for dolosa,
poderá sim ser encarada como abuso de poder.
O principal remédio contra o abuso de poder é o mandado de segurança.
Casos Concretos
Questão 1
LUIZ, policial militar do Estado do Rio de Janeiro, ajuizou ação ordinária em face
ao Estado do Rio de Janeiro visando o retorno imediato ao serviço público. Alega que o
Chefe do Poder Executivo praticara ato administrativo eivado de abuso de poder, em razão
de haver sido colocado em disponibilidade por estar respondendo a inquérito
administrativo, o que configura desvio de finalidade e verdadeira punição antecipada, em
detrimento da presunção constitucional de inocência, violação aos princípios do
contraditório, da ampla defesa e da estabilidade.
Em contestação, o Estado sustenta a legalidade do ato impugnado com base nos
princípios da discricionariedade, razoabilidade e isonomia, uma vez que foram escolhidos
aqueles que tinham contra si fortes indícios de crimes graves, o que legitima o fator de
diferenciação no momento da escolha "- se é necessário prescindir de um determinado
número de servidores públicos, que se prescinda daqueles cujo comportamento, ao menos
em tese, revela-se incompatível com a função que exercem...". Insiste na tese de que a
disponibilidade é ato discricionário que foge ao controle do Poder Judiciário.
O Ministério Público opina no sentido da improcedência do pedido.
Decida a questão, indicando os fundamentos de fato e de direito aplicáveis à
espécie.
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Como dito, esta questão foi sumulada pelo STJ, nos verbetes 127 e 312:
“Súmula 127, STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao
pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.”
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tem razão o impetrante. A finalidade da desapropriação não pode ser outra que não
a promoção do interesse público. O ato de desapropriação pode ser anulado, se houver
desvio de finalidade, evidenciando abuso de poder, ou mesmo se comprovada a sua
desproporcionalidade, na vertente adequação, necessidade ou proporcionalidade estrita.
Assim, mesmo sendo discricionário, é anulável, e se comprovado o seu vício, assim o será.
Tema III
Notas de Aula
1. Poderes Administrativos
O Estado existe, em última análise, para emitir leis, executar políticas e dizer o
direito: estas são suas funções finalísticas. O constituinte quis dizer, quando asseverou que
são “independentes e harmônicos”, que existem as entidades ali previstas, de forma
individual, para atender ao que se presta o Estado, sem jamais criar desarmonia entre tais
prestações. Ontologicamente, os órgãos do Legislativo, Executivo e Judiciário – os poderes
orgânicos – não se diferenciam, sendo todos órgãos públicos, componentes do Estado; é na
sua função que surge a diferença, nas suas funções finalísticas.
Em síntese, pode-se estabelecer, então, que são funções finalísticas a atividade
legiferante, a judicante e a executória. Por exclusão, são funções instrumentais todas as
demais. E é por isso que é uma imprecisão se falar que o MP é o quarto poder: não
desempenha, o parquet, nenhuma função finalística de poder, mesmo que sua atuação seja
singular, única: é função instrumental, pois em regra serve para que a função jurisdicional
seja alcançada, ou seja, a função do MP não é uma finalidade em si mesmo.
A atividade administrativa, por natureza, é uma função instrumental de primeira
importância, sendo a função que se opera para viabilizar o desempenho de todas as demais
funções finalísticas. Sem a função administrativa, em curta síntese: não se alcança a
sentença, não havendo jurisdição; não se presta o serviço publico, nem as atividades
políticas, não havendo execução; e não se produzem leis, não havendo legiferação.
Os poderes administrativos são, assim, atividades claramente instrumentais, funções
que se prestam à consecução de outras funções, as atividades finalísticas. Mas os poderes
administrativos são um tipo de atividade administrativa que é designado como o
“instrumento do instrumento”: a atividade administrativa, já é, per si, um instrumento, e os
poderes administrativos se prestam a possibilitar que esta seja desempenhada, e por isso são
instrumentos para viabilizar o instrumento.
2. Poder de Polícia
O conceito mais claro do poder de polícia é legal: está no artigo 78 do CTN. Veja:
O poder de polícia é remunerado por meio do tributo taxa, e por isso sua
conceituação no CTN. Dito isso, vamos ao destrinche deste poder.
O poder de polícia tem quatro fases. A primeira é a lei, ou ordem de polícia: só pode
haver ato de polícia fundamentado na lei, em uma das modalidades legais do artigo 59 da
CRFB. É a lei que estabelece a possibilidade de atuação de polícia, quer seja o ato
restritivo, permissivo, fiscalizatório ou punitivo.
Os regulamentos autônomos, atos infralegais que quase sempre têm por teor a
imposição de normas técnicas, têm sido aceitos, em pequena escala, como exceções à
legalidade, vez que não previstos no rol do artigo 59 da CRFB, aqui transcrito. Exemplo
jurisprudencial mais recente é o da Resolução 7 do CNJ, em que se entendeu este ato
normativo autônomo como hábil para policiar o nepotismo. Outro exemplo são as normas
técnicas editadas pelas agências reguladoras, mas esta categoria é doutrinariamente
reconhecida, apenas, não havendo jurisprudência sobre o tema.
A segunda fase é o regulamento de polícia, que já é um ato administrativo capaz de
por em prática o poder de polícia. Veja que o ato de regulamento é precedido da ordem de
polícia, mas é já um ato administrativo. Diga-se, aqui, que nem toda ordem de polícia
precisará de um ato administrativo para operar efeitos imediatos: pode haver, por exemplo,
lei que seja extremamente detalhada e particularizada, capaz de produzir os efeitos
concretos do poder de polícia que representa, quando então será despiciendo o ato
administrativo. Como exemplo, uma licença para construção: se a lei trouxer em seu bojo
todas as elementares de uma licença, não será necessário o ato administrativo de licença,
pois a lei poderá já ser considerado o próprio regulamento. Mas é absolutamente incomum
tal dispensa de regulamento, dado o nível de peculiaridades que a implementação do poder
de polícia demanda.
3. Poder Regulamentar
3
É por este fundamento que o mandado de segurança é sempre impetrado contra a autoridade emitente do ato
administrativo, e não contra aquela que realizou o ato material, o fato administrativo. Assim, se se tratar de
apreensão de veículo por infração a lei, será impetrado contra o chefe do órgão de trânsito, e não contra a
autoridade que procedeu, fisicamente, no reboque do automóvel.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
O ato de polícia que restrinja direitos e liberdades não pode ser editado sem que
haja uma lei autorizativa. É simples: impõe-se a legalidade em seus termos, no teor do
artigo 5°, II, da CRFB, tomando-se por lei as categorias do artigo 59 da CRFB.
Não pode o ato de polícia – restritivo ou permissivo – ser praticado sem prévia
autorização por um dos meios ali ditos. A primeira fase do poder de polícia é justamente a
lei, lato sensu.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
serviço de estacionamento rotativo e, ainda que o fosse, tal serviço seria indelegável por
compreender atos de poder de polícia, como a emissão da multa e a remoção do veículo,
por exemplo.
Analise os argumentos apresentados, apontando os dispositivos legais cabíveis.
Resposta à Questão 3
Tema IV
Notas de Aula
1. Discricionariedade e Vinculação
Como já se viu, não é o poder ou o ato que é discricionário, e sim o exercício do ato
administrativo, que ora possui uma carga de vinculação, ora uma carga de
discricionariedade maior.
Já se disse que não há qualquer ato completamente discricionário, pois é claro que
sempre há algum grau de limitação à atuação, pelo quê se fala em maior ou menor grau de
vinculação do ato. O mesmo vale para os atos vinculados: há casos em que, mesmo sendo o
ato vinculado, há certa liberdade de atuação do administrador em algum aspecto.
Revejamos, então, os conceitos.
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Um exemplo de ato discricionário que se alheia a qualquer controle pelo judiciário é a correção de provas
em concursos públicos, que é dada exclusivamente aos organizadores.
Por mais que os conceitos pareçam distantes, podem criar uma certa confusão. O
conceito jurídico indeterminado é uma técnica legislativa que faz constar da lei um termo
tal que precisa de interpretação, por parte do aplicador da norma, para sua revelação. São
exemplos os termos “ordem pública”, “mulher honesta”, “pessoa pobre”, aposentadoria por
“invalidez”, etc.
Não se pode confundir o conceito indeterminado com a discricionariedade do
agente. Isto porque, ao interpretar, por exemplo, se um indivíduo tem grau de invalidez
inabilitante, há certa margem de avaliação livre de sua parte, mas sempre atendo-se à lógica
do conceito indeterminado. Apenas constatará, dos fatos, se aquele conceito se preencheu.
Quando há a técnica do conceito indeterminado, o administrador não conta com muitas
opções, podendo variar sua atuação exclusivamente dentro daquilo que se lhe apresenta
plausível dentro do termo. Mal comparando, seria quase uma discricionariedade técnica,
pois o agente não pode se afastar daquilo que o conceito aberto representa na realidade – ou
seja, é indeterminado até certo ponto, havendo sempre um núcleo de certeza, pelo quê se
diz que há um único caminho a ser seguido. Na discricionariedade, a margem é ampla,
limitada apenas à principiologia atinente.
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Há ainda uma variante desta corrente minoritária que entende que o controle é de mérito: alguns autores
defendem que, mesmo sendo controle de mérito, é dado ao Judiciário fazê-lo, com base nos princípios
mencionados. Mas esta corrente é ainda mais minoritária.
Quando o ato é vinculado, ao contrário, a lei se ocupa de todos os seus detalhes, não
havendo liberdade alguma para a avaliação de nenhum de seus elementos pelo agente
público, nem quanto a sua edição ou não. Apresentando-se o ato vinculado, o administrador
limita-se a praticá-lo, conforme a lei o impõe.
2. Poder Hierárquico
Há doutrina, como a do Prof. José Carvalho, que sequer entende ser um poder, o
hierárquico, mas sim um atributo ou característica da administração pública. Todavia, a
maior parte o trata sob esta epígrafe de poder da administração, valendo manter assim o
conceito.
Poder hierárquico é a capacidade de organizar, ordenar, fiscalizar, controlar a
administração, inclusive cabendo rever atos de subordinados, dentre outras capacidades. O
controle exercido pelo agente superior sobre os atos do subordinado, justamente, se
denomina controle hierárquico, ou controle por subordinação.
Este controle hierárquico é um controle automático, amplo, e de efeitos
permanentes. Isto significa que este controle independe de qualquer previsão legal
específica: a autoridade superior tem, mais do que o poder, o dever de controlar os atos de
seu subordinado.
Não se confunde o controle hierárquico, jamais, com o controle por vinculação,
chamado controle finalístico. Neste controle, não existe qualquer hierarquia entre quem
controla e quem está sendo controlado, ao contrário do controle hierárquico. Além disso, a
extensão do controle finalístico vai sempre depender da previsão legal específica para tal
controle – o qual, como se vê, não é automático, portanto.
Assim, o chamado recurso hierárquico, dirigido a agente superior na escala
hierárquica, é cabido somente no âmbito do ente que tem estabelecida a hierarquia. Teria
cabimento, porém, o recurso hierárquico impróprio, aquele dirigido a entidade alheia ao
quadro hierárquico do ente em que se produziu a decisão impugnada? Este tipo de recurso
só pode ser admitido se houver previsão legal específica neste sentido, pois do contrário se
estará suscitando ordem hierárquica entre agentes que não são hierarquicamente dispostos,
mas apenas vinculados para efeito de controle finalístico. O recurso hierárquico próprio,
decorrente do poder hierárquico, não depende de qualquer previsão legal, pois é inerente ao
controle hierárquico.
Esta lei, no artigo 11, traz previsão que corrobora a corrente do Prof. Carvalho, que
defende que é necessária autorização legal para a delegação:
3. Poder Disciplinar
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Quanto à cassação de aposentadoria, há que se apontar uma questão discutida na doutrina: seria
constitucional esta pena, uma vez que a aposentadoria corresponde às contribuições pretéritas para a
previdência? Esta discussão ainda não conta com pacificação, mas o STF e o STJ já analisaram o tema, tendo
pendido para a constitucionalidade da cassação de aposentadoria.
cometida, podendo anular uma demissão, por exemplo, caso a suspensão pudesse ser
adotada como sanção mais adequada, necessária ou proporcional em sentido estrito.
O exercício do poder disciplinar precisa sempre ser motivado, pois é imperativo,
para o exercício de qualquer defesa, saber qual é a imputação a si apontada. A tendência,
hoje, é que, de fato, todo e qualquer ato administrativo deva ser motivado – que dirá os atos
disciplinares. A Lei 9.784/99, no artigo 50, estabelece as hipóteses em que a motivação é
imposta na esfera federal:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio
mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique
direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões
orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”
Ressalte-se que esta lei é federal, e não nacional, pelo quê em searas outras pode ou
não haver a motivação.
“Art. 386.O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
(...)
VI - não existir prova suficiente para a condenação.
(...)”
“Art. 65.Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.”
A absolvição em crime não-funcional, qualquer que seja seu fundamento, faz com
que não haja responsabilização administrativa de nenhuma espécie.
A condenação em crime não-funcional, por sua vez, repercute na esfera
administrativa com base nos critérios previstos no artigo 92, I, do CP:
Responsabilidade Penal
Casos Concretos
Questão 1
em rua do centro da cidade, por volta das 23 horas, um cidadão angolano, que estaria em
"atitude suspeita" junto a uma agência bancária.
Conforme relataram os servidores, houve reação à abordagem, gerando luta
corporal e disparo de tiros (as armas não eram registradas e suas numerações estavam
raspadas) por parte de MURILO e MARCÍLIO, o que culminou com a morte do
estrangeiro.
A autoridade administrativa instaurou sindicância para apuração dos fatos, a qual
foi seguida pelo devido inquérito administrativo. A ampla defesa foi assegurada. Embora o
relatório final opinasse pela suspensão, a Secretaria de Segurança Pública determinou a
demissão (penalidade legal máxima), e fora sufragada pelo Governador, dada a gravidade
dos fatos.
Inconformados, ingressam os servidores demitidos no Judiciário. Argüindo vícios
no processo administrativo disciplinar, requereram a anulação da demissão, a
reintegração nos cargos, bem como verbas patrimoniais e morais. Aduzem que a ação
penal relativa àquele fato sequer havia chegado a termo e que poderia ocorrer a
absolvição naquela sede, sendo prematura a decisão administrativa.
Pergunta-se:
a) Pode o Judiciário sindicar a decisão administrativa?
b) Caso ocorra a absolvição em sede penal, a sentença surtirá efeitos sobre a
decisão administrativa?
c) O que se entende por "resíduo administrativo"?
d) Se a legislação que dispõe sobre as sanções aplicáveis for modificada no futuro,
de forma a não mais apontar a demissão como sanção aplicável, poderá a decisão
anterior ser revista?
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Após a nomeação no cargo público, mesmo quando o servidor ainda não é estável, é
necessário que se garanta a ampla defesa e o contraditório para a perda do cargo. No caso
concreto, porém, o indivíduo ainda não é servidor, e sim candidato: a eliminação de um
concurso público não demanda atenção ao contraditório e ampla defesa do eliminado.
Assim, não assiste razão ao impetrante, pois não há direito líquido e certo a embasar
seu pleito.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema V
Notas de Aula
1. Administração Direta
A teoria geral do Estado prevê estas três formas de atuação estatal, o Estado
centralizado, o descentralizado e o desconcentrado.
Estado centralizado, forma mais primitiva de atuação, é aquele em que o Estado
titulariza o poder, e atua diretamente, executando suas próprias políticas públicas, por suas
próprias mãos e meios. Assim, além de ser titular do poder, o próprio Estado executa toda a
atividade administrativa. Não há nenhum Estado, no modelo ocidental moderno, que atue
de forma centralizada, dada a vasta gama de atividades administrativas que se apresentam
na crescente complexidade das relações humanas – é simplesmente inviável este meio de
atuação, hoje.
O Estado desconcentrado, por sua vez, é muito presente, dada a eficiência que tal
forma de atuação apresenta. Neste tipo, o Estado especializa determinadas atividades
administrativas, determinadas funções estatais, através da criação de órgãos dedicados a
atuar de forma específica. Veja: o Estado é a pessoa jurídica de direito público, e, dentro de
seu organismo, cria órgãos despersonalizados, dedicados a determinadas atividades
administrativas – é a teoria do órgão. Os órgãos integram o corpo estatal, assim como os
órgãos biológicos integram o corpo humano.
A descentralização é um método de atuação com um pressuposto básico para sua
identificação: a presença necessária de duas pessoas jurídicas, o que já a diferencia de
forma crassa da desconcentração, em que há uma só pessoa jurídica, sendo apenas dividida
e especializada a atividade administrativa. Na desconcentração, de um lado figura o Estado,
detentor da titularidade das funções, e de outro uma pessoa jurídica distinta criada ou
escolhida para dar atendimento a uma das funções do Estado.
A descentralização, por conceito, é a transferência de poderes de administração para
uma determinada pessoa jurídica, a fim de que esta desempenhe uma atividade
administrativa, que pode ser atividade pública em si, ou de utilidade pública. A
transferência pode se dar de duas formas, que não se confundem: por outorga ou por
delegação.
A descentralização por outorga é transferência legal, entrega da atividade para a
segunda pessoa por meio de lei. A descentralização por delegação é transferência
contratual, por meio de contrato administrativo.
Na descentralização, a atividade econômica ou a prestação do serviço público que é
transferida é executada pelo Estado de modo indireto, pois ao transferir este exercício a
outra pessoa jurídica, o Estado não deixa de guardar consigo a titularidade da atividade. Por
isso se diz que a exerce de modo mediato, indireto, pelas mãos de outra pessoa. Na
desconcentração, o exercício é direto e imediato, pois aquele que recebe a entrega da
atividade administrativa é órgão sem personalidade própria, integrante do próprio Estado.
Quando a pessoa que recebe a outorga ou a delegação executa a atividade em nome
do Estado, está executando-a por sua própria conta e risco, o que traz implicações na
responsabilidade civil: responde diretamente, posto que executa diretamente. O Estado,
sendo apenas o executor mediato, indireto, terá responsabilidade pelos atos do executor
direto, mas esta responsabilidade será subsidiária (havendo minoria inexpressiva da
doutrina que entende que seja solidária). Na desconcentração, como a execução é
diretamente feita pelo Estado, por meio de um órgão, sua responsabilidade é igualmente
direta.
A transferência dos poderes administrativos pelo Estado é feita por outorga, em
regra, quando a pessoa que recebe o exercício é também ente público (como para
Esta teoria é a teoria da imputação, que significa que a vontade manifestada pelo
agente público é a vontade do órgão, que por sua vez é a vontade da pessoa jurídica da qual
o órgão é parte integrante. Por isso, se diz que a vontade do agente se imputa ao órgão, que
se imputa ao Estado. E é por isso que, tecnicamente, se diz que o agente presenta o órgão,
presenta o Estado, pois a vontade que ali representa é a do Estado, e não a sua própria em
nome do Estado (o que ocorreria se a relação fosse de mandato, representação, e não
presentação).
7
O fracionamento do poder de polícia é expressamente adotado no teor do artigo 269, § 1°, do CTB:
Os agentes públicos são pessoas naturais, que exercem função estatal, de modo
definitivo ou transitório. Veja que é conceito bastante aberto, comportando em si
praticamente todo particular que integra, mesmo que por certo tempo, a função pública.
Há quatro espécies de agentes públicos: agentes políticos, agentes administrativos,
agentes honoríficos, e agentes delegados. Vejamo-los.
São aqueles que compõem o governo, nos seus primeiros escalões. Podem ter
cargos, funções ou mandatos, integrando a administração por nomeação, por eleição, ou
designação. Têm plena liberdade funcional, e não são servidores públicos, pois sua função
típica não é hierarquizada (lembrando que a função atípica, estritamente administrativa,
guarda, sim, hierarquização).
São agentes políticos todos aqueles que exercem cargos eletivos – isto é
incontroverso. Há, entretanto, controvérsia acerca da natureza de agente político daqueles
membros do MP, do TC e do Judiciário. Veja: quem entende que estes agentes são políticos
defende que o são por serem membros de poder – para o caso do Judiciário –, e, mesmo não
sendo parte de nenhum poder, tenham sua atribuição prevista na própria CRFB – para o
caso do MP e dos Tribunais de Contas.
Note-se que a Defensoria Pública é prevista na CRFB, assim como a AGU. Todavia,
somente sua existência é prevista no corpo constitucional, e não sua composição,
prerrogativas, funções, direitos e deveres, de forma extenuada, como no caso do TC e do
MP. Por isso, a DP e a AGU não têm agentes políticos, mas sim servidores públicos8.
Estes agentes são sujeitos a hierarquia funcional, podendo ter dois tipos de vínculo
com a administração: vínculo legal ou contratual. Aqueles que têm vínculo legal com a
administração são os servidores estatutários; os que têm vínculo contratual são os
servidores celetistas.
Os agentes administrativos celetistas são presentes na administração pública
indireta, nas pessoas jurídicas de direito privado que recebem delegação do Poder Público.
Estes agentes têm relação de trabalho, contratual, com a administração, sendo por isso
8
Há corrente minoritariíssima que entende que, para ser agente político, basta ser prevista sua atribuição na
CRFB, pelo quê a AGU, as polícias, a DP, todos contariam, em seus escalões de governo, com agentes
políticos.
regidos pelas normas dos contratos de trabalho, da CLT. Não têm cargo público, e sim
emprego público.
Aqui também se inserem os servidores temporários, contratados com base na lei de
contratação temporária, emitida na esfera do próprio ente que pretende contratar, prevista
no artigo 37, IX, da CRFB (este assunto será estudado amiúde em momento oportuno):
“(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)”
São particulares que executam obras ou serviços públicos, por meio de contrato
administrativo que lhes concede estas obras ou serviços públicos.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
b) São empregados públicos celetistas, e, lato sensu, são agentes públicos, mas não
servidores públicos. O conceito de agente público engloba qualquer pessoa que
preste alguma atividade para o Estado, ou em nome deste.
Tema VI
Notas de Aula
Veja que o inciso XIX do artigo 37 da CRFB conta com o termo “específica”,
adjetivando a lei instituidora ou autorizativa. Esta especificidade diz respeito à dedicação
da lei a um único tema, qual seja, a lei que institui uma autarquia, ou a lei que autoriza a
criação de uma empresa pública, não pode tratar de nenhum outro assunto que não esta
instituição ou autorização, o objeto da pessoa que se cria ou autoriza, ou assuntos
diretamente ligados a este escopo (como elementos de funcionamento da pessoa jurídica em
questão, questões orçamentárias, etc). Se esta lei contiver qualquer previsão alheia ao tema,
será contrária ao teor da Constituição, violação direta à Carta Magna.
Por óbvio, a lei ordinária emanará do ente federativo respectivo, do âmbito
federativo que pretende criar ou autorizar a criação da pessoa jurídica em questão.
O inciso XX deste artigo 37 da CRFB estabelece que para a criação de subsidiárias
das pessoas jurídicas da administração indireta, bem como para a participação destas em
empresas privadas, se exige a lei autorizativa.
Poder-se-ia permitir, com uma só lei autorizativa, a criação de uma empresa pública
e também de sua subsidiária, por exemplo? O STF entende que esta lei será válida,
promovendo o princípio da eficiência e da economia, desde que se atenha à mesma pessoa
jurídica e subsidiárias, somente, não sendo válida a lei que, ao contrário, seja autorizativa
de mais de uma entidade, sem relação de subsidiariedade.
O inciso XIX ainda prevê que a lei complementar é exigida para definir a área de
atuação das fundações. Veja que a redação do dispositivo é truncada, dando ensejo a mais
de uma corrente sobre a interpretação da sua disposição: no TJRJ, existe uma leitura
(Desembargador Jessé Torres) que entende que a lei complementar, ali, é exigida não
apenas da fundação pública, mas que faz referência à dicotomia entre lei criadora e
autorizativa, sendo exigida lei complementar sempre que se tratar de lei autorizativa.
Todavia, a corrente majoritária é a que interpreta que apenas será exigida a lei
complementar quando se tratar de definir a área de atuação das fundações: da própria
interpretação gramatical já se pode assim depreender, mas há ainda um raciocínio
sistemático que embasa ainda mais fortemente tal corrente. É que, além da gramática, que
indica a fundação como “último caso” ali elencado, o artigo 173 da CRFB, no seu § 1°,
dispõe que:
Veja que ali já é prevista a lei ordinária que trata do estatuto das empresas públicas e
sociedades de economia mista, pelo quê incluir estas entidades na previsão de lei
complementar do inciso XIX do artigo 37 seria previsão conflitante – deliberadamente, não
se inclui no artigo 173, § 1°, a fundação pública, pois o inciso XIX do artigo 37 tem a
previsão da lei complementar dedicada exclusivamente a estas. Por isso, esta corrente é
mais coerente.
1.2. Especialidade
9
Este controle é impropriamente chamado por alguns de controle por vinculação, termo que, para a maioria,
não reflete precisamente a dinâmica da relação.
Por isso, a primeira análise e auditoria de contas é feita ainda no âmbito da administração
direta, pelo próprio Ministério ao qual a pessoa jurídica da administração indireta está
vinculada. Somente após a efetivação do controle pelo Ministério, é que o Tribunal de
Contas efetiva seu controle.
Genericamente falando sobre o princípio do controle, este também é chamado de
controle finalístico, pelo quê não se pode confundir a menção genérica ao controle
finalístico com a menção específica ao controle institucional, que também é finalístico. Na
União, o termo usado é controle por supervisão (sinônimo, este sim, do controle finalístico
específico) conforme o artigo 19 do Decreto-Lei 200/67 deixa claro:
“Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está
sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os
órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do
Presidente da República.”
2. Autarquias
Vale lembrar que este DL 200/67 é lei federal, e não nacional (como o é o CC), pelo
quê suas previsões são atinentes à esfera federal, e não aos demais entes estaduais e
municipais. No estado do Rio de Janeiro, a Constituição Estadual prevê, no seu artigo 77, §
2°, combinado também com o artigo 41, IV, do CC:
Assim, cada ente cria sua autarquia institucional, mas sempre com natureza de
pessoa jurídica de direito público. Surge uma questão: seria possível a criação de uma
autarquia interestadual? Pela própria dinâmica da criação da autarquia, que depende de lei
instituidora da competência do ente, fica impossibilitada a sua criação, pois não há como se
emitir uma só lei com dupla origem (não há como se reunir o processo legislativo de dois
entes, a fim de promulgar uma só lei). Cogitar-se-ia de um convênio, mas convênio não é
espécie legislativa, e a autarquia exige lei criadora, não bastando convênio. Tampouco a
promulgação de leis idênticas resolveria a situação, vez que toda a dinâmica de gestão
ficaria sem titular específico. Enfrentando a questão, o STF entendeu que esta autarquia bi-
natural não é possível, sendo inconstitucional por violar o pacto federativo (artigo 18 da
CRFB), e por violar a competência para o fomento regional. Cada ente tem que instituir sua
própria estrutura de administração, direta e indireta.
Sendo públicos, seus bens são impenhoráveis, conforme explicitam os artigos 648
do CPC:
“Art. 648.Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis
ou inalienáveis.”
“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
(...)
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”
“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as
respectivas autarquias e fundações de direito público;
(...)”
A execução das autarquias se processa com base no artigo 730 do CPC, combinado
com o artigo 100 da CRFB, o que significa que será executada com as prerrogativas dos
precatórios, sem observar o rito do processo sincrético, do cumprimento de sentença:
“Art. 730.Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo
legal, observar-se-ão as seguintes regras:
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do Presidente do tribunal
competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do
respectivo crédito.”
A autarquia pode cobrar seus créditos, tributários ou não, inscritos em dívida ativa,
na forma da Lei de Execuções Fiscais.
A responsabilidade civil da autarquia é, em regra, objetiva, na forma do artigo 37, §
6°, da CRFB:
Os servidores das autarquias devem ser investidos por meio de concurso público,
como reza o artigo 37, II, da CRFB:
“(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
(...)”
2.2. Classificação
“Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia
ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da
República.
§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas
para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem
como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.”
10
É claro que a fundação pública de direito privado, e muito menos a fundação privada, não poderão ser
intituladas agências executivas, pois não preenchem os requisitos para tanto, constantes do artigo 51 da Lei
9.649/98.
agência executiva tem maiores possibilidades de dispensa de licitação, como deixa claro o
artigo 24, parágrafo único, da Lei 8.666/93:
Estas agências são autarquias sob regime especial. As características deste regime
autárquico especial são a independência administrativa (mitigada); a ausência de
subordinação hierárquica com relação ao Poder Público instituidor respectivo; o mandato
fixo dos dirigentes; a estabilidade dos dirigentes; e a autonomia financeira.
Quanto ao mandato fixo, em esfera federal, quem indica a pessoa é o Presidente da
República, e quem aprova e nomeia o diretor da agência reguladora, segundo o artigo 52,
III, “f”, da CRFB, é o Senado Federal:
Uma das principais características das agências reguladoras é seu poder normativo.
A primeira crítica que surgiu, quando se estabeleceu este poder dado às agências para
regular mercado ou serviço público, foi no sentido de que era previsão inconstitucional, na
medida que violava o princípio da legalidade, posto que se considerava uma usurpação da
competência do Legislativo sobre aquelas matérias. Hoje, entretanto, este posicionamento
se extinguiu: a função legislativa é dada ao Executivo tanto nas medidas provisórias quanto
nas leis delegadas, pelo quê a produção de normas, pelas agências reguladoras, é só mais
um exemplo do que já ocorre normalmente, com permissivos constitucionais (sendo, de
fato, uma das premissas do check and balance esta permuta de funções entre os poderes).
A segunda etapa, na consolidação do poder normativo das agências, foi a
delimitação de sua natureza jurídica. Três correntes disputam o tema: a primeira entende
que é direito regulatório, poder regulatório, sendo as normas expedidas pela autarquia
semelhantes ao que dita o artigo 59 da CRFB, ou seja, têm força de lei.
Por este entendimento, tem-se que a norma expedida pela agência é uma norma
primária, e, portanto, pode inovar no ordenamento, significando que pode trazer direitos e
obrigações legalmente inéditos ao particular.
Entretanto, esta posição é minoritária. A segunda corrente, de seu lado, entende que
o poder normativo tem natureza de regulamento, suas normas saindo aos moldes de
decretos regulamentares, ou seja, normas secundárias, não regulatórias, mas
regulamentares, atos administrativos gerais e abstratos. Para esta segunda corrente, ocorre o
fenômeno da deslegalização, que é a dinâmica de retirada da matéria do âmbito da lei
estrita, passando para o âmbito do ato administrativo: através de uma delegação legal, o
assunto deixa de ser matéria de lei para ser matéria do ato administrativo. Neste sentido,
não poderiam inovar na gama de direitos e deveres, mas apenas esmiuçar os que já são
previstos legalmente, operando nos estritos limites da lei; todavia, dentro desta segunda
corrente há uma dissidência, que defende que o regulamento pode, sim, inovar, pois isto
não significa exacerbar a lei que o informa: se a lei é aberta, o ato regulamentar sempre
inovará, na medida que traz pressupostos que ali não se encontravam. Vale dizer que esta
corrente, na primeira vertente – deslegalização sem inovação –, é a majoritária.
A terceira corrente, absolutamente minoritária, defende que a agência reguladora,
em seu poder normativo, exerce mera atividade de execução, que deves ser adstrita à lei e
ao próprio regulamento interposto, expedido pelo Poder Público.
É interessante que as três correntes se valem dos mesmos dispositivos
constitucionais, apenas variando quanto à interpretação feita deles. O primeiro dispositivo é
o artigo 21, XI, da CRFB, que diz que:
3. Empresas Públicas
A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, trazida no artigo 5°, II, do
DL 200/67, em âmbito federal, e no artigo 77, § 2°, II, da Constituição Estadual do Rio de
Janeiro:
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
edita uma resolução que dispõe sobre a eleição de seu Reitor e Vice-Reitor, os quais seriam
escolhidos em processo de eleição direta pelos docentes, servidores e estudantes. Tal
processo eleitoral teria início e fim no âmbito único daquela Universidade. Entendeu o
Conselho que a autonomia que lhe foi conferida pela Constituição fez prescindir de
elaboração de lista sêxtupla a ser encaminhada para escolha pelo Chefe do Poder
Executivo Federal.
Responda, às questões seguintes, fundamentando sua opinião:
a) É competente o Conselho para disciplinar, originariamente, o processo
democrático de escolha de seus dirigentes?
b) A gestão de bens e interesses próprios e o poder de auto-administração e
desempenho de funções específicas afetam a possibilidade jurídica de controle
administrativo do Poder Público sobre as Universidades?
Resposta à Questão 3
b) Não, pois o controle finalístico é sempre latente, e mais, exigido, pelo quê os
atos da Universidade são sempre sujeitos, na finalidade, ao controle geral do
Poder Público Federal.
Tema VII
Administração Indireta II. Sociedade de Economia Mista, Fundação e outras pessoas jurídicas vinculadas ao
Estado. Organizações sociais. Contratos de gestão. Ajustes de cooperação.
Notas de Aula
- Forma societária: A roupagem jurídica da empresa pública pode ser qualquer uma
admitida em direito (LTDA, S/A, etc), podendo, inclusive, ser um raro caso de
sociedade permanentemente unipessoal: pode a empresa pública ter um único sócio,
ao contrário da regra geral da pluripessoalidade. Assim ocorre, como exemplo, na
Caixa Econômica Federal, que tem por único sócio a União.
A sociedade de economia mista, por sua vez, obrigatoriamente deverá ser
uma sociedade anônima, como expressa o DL 200/67, no artigo 5°, III:
Veja que o DL 200/67 é uma lei federal, mas a doutrina vem entendendo que
a necessidade de que as sociedades de economia mista dos Estados-Membros e
Municípios precisa seguir, neste aspecto, a sua previsão: toda sociedade de
economia mista, qualquer que seja a esfera federativa, será necessariamente uma
S/A. Isto porque, mesmo sendo uma lei federal, a não nacional, trata de direito
comercial, empresarial, normas gerais de aplicação nacional, e como esta matéria é
dada à competência da União, só por isso, é tratada em lei federal, mas tem alcance
nacional.
“Súmula 556, STF: É competente a justiça comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.”
Os bens desta sociedade são privados, pois as empresas estatais têm natureza de
pessoas jurídicas de direito privado. Esta matéria já foi controvertida no passado, mas a
doutrina, hoje, é uníssona neste sentido, em atenção, inclusive, ao artigo 98 do CC:
É claro que esta submissão ao mesmo regime jurídico da iniciativa privada não
ocorre de forma absoluta, pois a própria CRFB prevê exceções, normas de direito público
11
Em termos leigos mas claros, nas palavras do Prof. Sérgio Camargo, esta sujeição ao regime privado se dá
pelo ditado popular que apregoa “quem está em minha casa, deve comer do meu feijão”, significando que se o
Estado pretende se inserir em mercado que não é seu, naturalmente, deverá sujeitar-se as regras deste
mercado, pois do contrário, se carregar para a atividade econômica as prerrogativas da supremacia, será
instalada concorrência desleal, prejudicial aos titulares da livre concorrência, quais sejam, os particulares.
serviço público pelas condições fáticas da usucapião, que explicitam sua não-afetação ao
serviço público (lapso temporal em que se pôs na posse do usucapente).
A estatal que presta serviço público vai responder objetivamente, pois se aplica o já
mencionado artigo 37, § 6°, da CRFB. Já a estatal que explora atividade econômica, em
regra, responde subjetivamente, na forma do artigo 173, § 1°, II, já transcrito, que impõe à
estatal econômica o mesmo regime das empresas privadas (e a regra das empresas privadas
é a responsabilidade subjetiva).
É claro que, havendo motivos outros que imponham responsabilidade objetiva à
estatal econômica, como a sujeição ao código consumerista, ou a responsabilidade
ambiental, por exemplo, esta será a modalidade aplicável de responsabilidade.
2. Fundações Públicas
12
No informativo 474 do STF, esta corte ressuscitou o regime jurídico único para a administração pública,
para as pessoas jurídicas de direito público: somente se contrata pessoal, nas pessoas jurídicas de direito
público, pelo regime estatutário.
Quanto à criação, as fundações públicas de direito público são criadas pela lei
instituidora, tal qual nas autarquias; as fundações públicas de direito privado, ao contrário,
têm sua criação autorizada por lei, sendo efetivamente instituída por ocasião do registro do
ato constitutivo no cartório pertinente (nos moldes das empresas estatais).
Quanto à natureza dos bens, ao patrimônio, os bens das fundações públicas de
direito público, fundações autárquicas, são bens públicos, pois são pessoas de direito
público, guardando todas as prerrogativas de bens públicos – alienação condicionada,
impenhorabilidade e imprescritibilidade. Já as fundações públicas de direito privado, por
sua vez, têm bens privados, sem quaisquer prerrogativas, ressalvando-se as consignações
feitas quanto à excepcional previsão de prerrogativas para os bens daquelas que prestam
serviço público.
Quanto ao regime de pessoal, as fundações públicas de direito público seguem o
regime jurídico único, estatutário (podendo ainda subsistir, na prática, pessoas desta
natureza que contratam em regime celetista, pois este era possível até 2007, quando o STF
entendeu inconstitucional qualquer regime diverso do estatutário); as fundações públicas de
direito privado, ao contrário, seguem necessariamente o regime celetista, com as mesmas
peculiaridades do regime celetista das empresas estatais.
Veja que a CRFB não excepciona quanto às imunidades, pois ambas são inseridas
no conceito de “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, termo de que se
valeu o constituinte.
Terceira característica comum diz respeito ao controle: ambas as espécies sofrem o
mesmo tipo de controle. Por serem entidades administrativas, sofrem controle pelo
respectivo ente instituidor (sem configurar hierarquia, mas sim vinculação, supervisão
ministerial). E sofrem também controle financeiro pelo Tribunal de Contas do respectivo
âmbito federativo.
A grande polêmica sobre controle, hoje, é quanto ao eventual controle das
fundações públicas pelo Ministério Público: o primeiro raciocínio empresta esta função ao
MP, sob o argumento de que as fundações se prestam a atender o interesse público em
determinado aspecto, e é atribuição do MP zelar pelo interesse público, em qualquer
situação. Em simples silogismo, constata-se que ao MP é dado este controle sobre as
fundações públicas, de qualquer subespécie. A segunda corrente, capitaneada pelo professor
José Carvalho e pela professora Di Pietro, entende que o MP não tem atribuição para este
controle sobre as fundações, pois é o CC que trata do controle do MP sobre fundações, e
quando lá menciona tal controle, o faz adstrito às fundações privadas, e não às fundações
públicas, de direito público ou de direito privado. E traz ainda outro argumento: já há duplo
controle, pelo ente instituidor e pelo TC, pelo quê o controle pelo MP é excessivo – e
excesso de controle é ausência de controle.
Este termo faz depreender que o Poder Público, hoje, pode estabelecer outras
formas de descentralização administrativa, diversas da criação de pessoas jurídicas de
direito público ou privado para integrarem a administração pública indireta, ou da
concessão contratual de serviços a pessoas jurídicas de direito privado.
Como se sabe, o Estado pode desconcentrar a atividade, por meio de criação de
centros de competência despersonalizados, inseridos na própria estrutura da administração,
ou descentralizar a atividade, criando entidade das administração indireta, ou concedendo
serviços a pessoas privada. A descentralização sempre foi de uma destas duas formas: ou
legal, quando outorga o serviço à pessoa jurídica integrante da administração indireta; ou
contratual, quando concede, delega, o serviço a pessoas privadas.
Hoje, surgem novos tipos de vínculos entre a administração pública e os
particulares: não só os contratos de concessão serão o único meio de delegação do serviço
público, mas também por meio dos vínculos criados por contratos de gestão e ajustes de
cooperação.
“Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social,
com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de
atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.”
A lei usa este termo, contrato de gestão, mas é basicamente o mesmo instrumento de
que se vale o Poder Público no vínculo com as Oscip’s, sendo que neste caso é chamado de
termo de parceria, ao invés de contrato de gestão, como se pode ler na Lei 9.790/99, no
artigo 9°:
Para efeitos didáticos, nos ateremos ao termo contratos de gestão como gênero, vez
que todas as características deste são idênticas aos demais. Contrato de gestão é o vínculo
que vai efetivar a parceria entre o Estado e a entidade candidata ao terceiro setor. Através
deste contrato, o Poder Público acertará todas as condições pelas quais a atividade daquela
entidade será por ele incentivada, bem como as metas de atuação da entidade, e os objetivos
a serem alcançados em determinados prazos. Em contrapartida a estes objetivos, o Poder
Público concede benefícios àquela entidade, como dinheiro público, bens públicos e lotação
de pessoal, agentes públicos, para servir àquela entidade.
Como dito, tudo que se fala nos contratos de gestão, para as OS’s, se repete nos
termos de parceria, nas Oscip’s.
Por fim, vale consignar que não se pode confundir o contrato de gestão atinente às
OS’s com o também chamado contrato de gestão que se verifica no artigo 37, § 8°, da
CRFB, e no artigo 51 da Lei 9.649/98:
“(...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.”
“Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia
ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional
em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da
República.
§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas
para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem
como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.”
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Esta dinâmica é muito criticada: primeiro, se o Poder Público celebra contrato de gestão com um de seus
órgãos, está, na verdade, celebrando contrato consigo mesmo, vez que, segundo a teoria do órgão, este é mera
partícula da própria estrutura do ente. E além desta natural incongruência, a ampliação da autonomia do órgão
sem que lei a promova é quebra da legalidade, uma vez que é na criação do órgão público que se estabelece o
limite da autonomia deste – e só a lei cria órgão público, não podendo um contrato alterar o que a lei gravou.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
O Banco do Brasil S/A propôs em face do INSS ação com pedido de anulação de
débito previdenciário, cumulado com repetição de indébito, visando: a- à anulação dos
autos de infração e notificações fiscais de lançamento de débito; b- à desnecessidade de
efetuar matrícula de obra de construção civil junto ao INSS em casos de obra pequena; c-
à exclusão da responsabilidade solidária referente ao recolhimento previdenciário
supostamente devido apenas pela pessoa jurídica contratada para a execução das obras,
nos termos do artigo 71 e seu parágrafo único, da Lei 8.666/93.
O INSS, na contestação, aduz que há solidariedade entre o Banco do Brasil e a
contratada pela realização dos serviços executados mediante cessão de mão de obra,
sendo ambos responsáveis pela obrigação previdenciária, ex vi do artigo 31, da Lei
8.212/91, em sua redação original, vigente na época do serviço prestado. Verbis:
Decida, fundamentadamente.
Resposta à Questão 2
Questão 3
A União, no uso da competência que lhe confere o art. 37, XIX, da CR/88, instituiu
sociedade de economia mista, depois de lei autorizadora, para o desempenho de atividade
de transporte interestadual. Como não obteve os resultados financeiros almejados, passou
a apresentar constantes balanços em que o passivo superava o ativo.
Pergunta-se:
a) Justifica-se a criação dessa estatal?
b) Pode essa empresa sofrer processo de falência? Qual o fundamento jurídico?
c) Em que foro judicial poderia ela perseguir eventuais créditos para amenizar a
sua crise financeira?
Resposta à Questão 3
Tema VIII
Atos Administrativos. Conceito, elementos, existência, validade e eficácia. Atributos dos atos administrativos.
Notas de Aula
1. Atos Administrativos
isso falas prescritivas). O fato administrativo, ao contrário do ato, não é uma representação
formal, uma manifestação formal de vontade jurídica da administração: é um
acontecimento fático que acaba por gerar efeitos jurídicos. Exemplo de fato administrativo
seria uma desapropriação irregular, indireta, em que, desatendendo as normas para
expropriar, o Estado praticamente esbulha o particular – evento jurídico que, sem
configurar-se ato administrativo, ainda assim gera conseqüências jurídicas. Outro exemplo
do mesmo porte é a morte de um servidor: não envolve, este fato, nenhuma manifestação de
vontade do Estado, mas é evento gerador de efeitos jurídicos administrativos (a quebra do
vínculo funcional).
Nada impede que, de um fato administrativo, seja conseqüente um ato
administrativo: mesmo que da morte do servidor já existam os efeitos, ainda assim pode a
administração editar ato formal noticiando publicamente a perda daquele vínculo.
O ato administrativo, como visto, pode ser editado por delegatários do serviço
público, agindo na condição de administração pública. Por isso, vê-se que os atos
administrativos podem ser editados por pessoas jurídicas de direito privado, como as
empresas estatais, que editam atos administrativos freqüentemente, ao realizar concursos,
licitações, etc. A este respeito, pode-se entender que é o entendimento do STJ na leitura da
súmula 333:
“Súmula 333, STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.”
O plano da existência diz respeito aos elementos que não podem faltar em um ato
administrativo, elementos que formam o ato administrativo: competência, finalidade,
forma, motivo e objeto. Verificada a presença destes cinco elementos, o ato existe.
1.3.1. Competência
de poder é aquela atuação do agente que, de início, ocorre dentro dos limites da sua
competência, mas na execução da atividade, extrapola os limites impostos à atividade pela
lei que atribui a competência. Exemplo claro de excesso de poder é o abuso de autoridade
cometido por um policial, quando, em uma blitz regular, agride um particular por entendê-
lo suspeito.
Já o desvio de poder, ao contrário, se trata, na verdade, de um desvio de finalidade
do ato, pois o agente público, ao praticar ato de sua competência, não atende ao interesse
público, e sim a interesses outros, ilegítimos. Um exemplo seria a colocação de servidores
em disponibilidade, por estarem respondendo a processo administrativo disciplinar (já que a
demissão prévia seria ilegal): a disponibilidade é usada como meio de punição, sendo que a
finalidade da disponibilidade não tem cunho sancionatório algum, servindo esta como meio
de garantia ao servidor estável quando o cargo que ocupa não mais tem serventia. É desvio
de poder, então, sancionar servidores por meio de sua postura em disponibilidade.
A competência pode ser delegada ou avocada. A lei que entrega a competência pode
prever que esta seja delegável a outros agentes, ou avocável por outros agentes. Em âmbito
federal, a delegação de competência e a avocatória são tratadas na Lei 9.784/99, que trata
do processo administrativo federal, nos artigos 11 a 17. Vale a transcrição:
“Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio
oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites
da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível,
podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.”
1.3.2. Finalidade
1.3.3. Forma
1.3.4. Motivo
público, deixando a decisão sobre o motivo nas mãos do administrador, no caso concreto. É
dada a definição sobre o motivo ao administrador, pois é claro que é impossível, em todos
os casos, que o legislador preveja exaustivamente qual será o melhor motivo a fundamentar
a edição de um determinado ato administrativo. É motivo de fato porque o administrador
terá a liberdade para, diante dos fatos, escolher o melhor motivo. Quando o motivo for
desta espécie, o motivo de fato é elemento discricionário do ato administrativo.
Há situações em que, ao contrário, o legislador prefere fazer a atuação do
administrador se restringir a um determinado motivo, ou seja, traça na lei o melhor motivo
para a edição de determinado ato. Este é o motivo de direito, em que na própria lei o
legislador expressa que tal ato administrativo deverá, necessariamente, ser editado diante de
um determinado motivo. No motivo de direito, ao administrador resta apenas observar a lei,
editando o ato diante da ocorrência do motivo que o impõe: a sua administração é
vinculada, pelo quê o motivo de direito é elemento vinculado do ato administrativo.
Um exemplo de motivo de fato é quando a licitação for dispensável, segundo o
artigo 24 da Lei 8.666/93. Neste caso, ainda que o administrador se veja diante de uma
situação em que a licitação seja dispensável, não será obrigatória esta dispensa: o legislador
deixa a critério do administrador dispensar ou não, diante dos fatos, a licitação – é motivo
de fato, elemento discricionário do ato de dispensa ou de realização da licitação.
Exemplo de motivo de direito é a aposentadoria compulsória: completados setenta
anos e idade pelo agente público, o artigo 40, § 1°, II, da CRFB, impõe que seja este
aposentado. O motivo deste ato que aposenta o agente não comporta qualquer valoração
pelo agente público que vai aposentar o septuagenário, pelo quê é absolutamente vinculado,
motivo de direito: a completitude dos setenta anos impõe a edição do ato de aposentadoria.
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos §§ 3º e 17:
(...)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição;
(...)”
“(...)
X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
(...)”
1.3.5. Objeto
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Há três correntes sobre o tema. A primeira defende que será, sempre, obrigatória, e
conjuga dois fundamentos constitucionais para assim concluir: o artigo 1°, parágrafo único
da CRFB, que sagra o princípio democrático, estabelece que se o povo é o titular do poder,
toda atuação em seu nome deve lhe ser prestada contas, e a motivação é o meio pelo qual o
povo pode exercer seu controle social sobre o poder; e que, segundo o artigo 93, X, da
CRFB, já transcrito, exige do Poder Judiciário a motivação de seus atos administrativos, e
se do Judiciário, que administra apenas como função atípica, se exige expressa motivação,
que dia do Poder Executivo, que administra de forma típica. Ademais, a motivação é
elevada a categoria de princípio pelo caput do artigo 2° da Lei 9.784/99, para a
administração federal, pelo quê se reforça ainda mais a tese dessa corrente:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)”
Questão 2
Brasileiro) - "A não obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (...) obriga o candidato
a reiniciar todo o processo de habilitação".
Pergunta-se:
a) A autarquia estadual agiu de forma correta?
b) Nesse caso concreto, a apresentação da carteira de habilitação com validade
expirada é suficiente para embasar o pedido de renovação?
Respostas fundamentadas.
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema IX
Classificação dos Atos Administrativos. Atos vinculados e discricionários, simples e complexos e outros.
Motivação: Teoria dos motivos determinantes. Mérito administrativo. Controle da discricionariedade.
Notas de Aula
Estes atos são aqueles em que o legislador já positivou o único objeto que pode ser
adotado como elemento pelo administrador, diante de uma situação que provoque a edição
do ato. Estabelecida a vinculação, a administração não tem como exercer valoração alguma,
com base em critérios de conveniência ou oportunidade, na realização daquele ato. O
administrador não tem qualquer escolha, nem quanto a editar ou não o ato, nem quanto ao
conteúdo do ato. O exemplo mais clássico é a aposentadoria compulsória do servidor
público: a administração pública não poderá valorar conveniência ou oportunidade para não
aposentar o servidor – o objeto é vinculado ao evento etário, ou seja, o único objeto
possível é o desligamento.
Assim, diante de um ato vinculado, o administrador apenas verifica os pressupostos
de fato – no exemplo, a existência do servidor com setenta anos completos –, coteja aquela
situação com a previsão jurídica – no caso, o artigo 40, § 1°, II, da CRFB –, e emite o ato
correspondente – a aposentadoria. Outro exemplo é a licença-maternidade, ato que deve ser
concedido à servidora grávida, sem qualquer discricionariedade do administrador.
O ato discricionário, ao contrário, é aquele em que o administrador tem liberdade
para escolher entre dois ou mais objetos possíveis, e esta escolha será feita através de
critérios de conveniência e oportunidade. Exemplo desta conveniência seria a concessão ou
não da licença sem vencimentos para tratar de assuntos particulares: se o administrador
entender que é conveniente a concessão desta licença, a edita; se não achar conveniente,
não edita. Esta liberdade de escolha entre dois ou mais objetos possíveis é a
discricionariedade.
Os atos administrativos gerais são aqueles praticados pela administração sem visar a
um destinatário específico, alcançando todas as pessoas que estiverem naquela situação de
fato ou jurídica mencionada no ato. Como exemplo, o regulamento de um concurso
público.
Os atos individuais, por sua vez, permitem a identificação específica do seu
destinatário, ainda que seja mais de uma pessoa. Como exemplo, uma licença para
construir, a exoneração de um servidor, etc.
No confronto entre o ato geral e o individual, prevalece o ato geral. Se for praticado,
em um concurso, por exemplo, um ato administrativo individual qualquer que contrarie as
regra do edital, este ato geral prevalecerá.
O ato simples é aquele que, para sua edição, depende da manifestação de vontade de
um único agente.
O ato complexo, por sua vez, depende da manifestação de vontade de mais de um
agente, sem que estas manifestações de vontade possam ser consideradas uma principal e
outra acessória.
No ato composto, de outro lado, há também duas manifestações de vontade, de ao
menos dois agentes, sendo uma considerada principal, e outra acessória.
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio
mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique
direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões
orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”
15
Esta posição é do professor Cláudio Brandão, mas não necessariamente corresponde à verdade, pois a
anulação não seria vazia: a reintegração representaria o retorno ao status quo ante do servidor, elidindo
quaisquer máculas porventura oriundas daquela motivação falsa e maledicente que a si fora vinculada. A
exoneração livre de motivação, que virá logo em seguida, não causa qualquer avilte ao nome do agente
exonerado, como o fez a exoneração com falsa motivação.
quê o Poder Judiciário poderá controlar este uso. Se o uso foi correto, é mérito
administrativo puro, e por isso alheia-se ao controle pelo Judiciário.
A possibilidade de controle da discricionariedade administrativa pelo Judiciário é
questão intrincada, e será abordada amiúde em breve, mas, por agora, consigne-se: o
Judiciário não pode controlar o uso correto da discricionariedade, pois este uso é puro
mérito administrativo do Poder Público. O uso incorreto da discricionariedade, por sua vez,
escapa ao mérito para se tornar questão de ilegalidade, e esta sim pode sofrer controle
judicial. Se a discricionariedade for ilegalmente utilizada, pode o Judiciário controlá-la; se
for legalmente utilizada, não poderá sofrer controle judicial.
A discricionariedade não dá liberdade irrestrita ao administrador. Apenas concede a
este uma margem de escolha, uma certa liberdade de escolha, sem configurar um “cheque
em branco” assinado pelo legislador ao administrador. Como há um limite, se a
administração ultrapassar este limite, o Poder Judiciário poderá ser provocado para exercer
controle. Se a atuação é adstrita aos limites de escolha definidos pelo legislador, o ato é
insindicável pelo Judiciário.
Como se disse há pouco, se a discricionariedade for utilizada de forma correta, não
há controle judicial; mas há controle administrativo. A administração pública, no exercício
de sua discricionariedade, pode continuamente reavaliar critérios de conveniência e
oportunidade, podendo, até mesmo, revogar atos administrativos válidos quando concluir
que estes não são mais oportunos ou convenientes.
Assim, a revogação atinge atos válidos e perfeitos, e seu fundamento é a reavaliação
de critérios de conveniência e oportunidade, revisão que é sempre facultada ao Poder
Público.
3.1. Controle Judicial da Discricionariedade
“(...)
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;
(...)”
discricionárias, mas se for feita uma análise criteriosa da situação fática, aquela exigirá que
a administração realize o ato administrativo correspondente de uma única forma, ou seja,
mesmo sendo abstratamente discricionária, a situação não permite que nenhuma outra
atuação do administrador seja feita, senão uma só, cabível no caso (pois qualquer outra
atitude tornaria o ato ilegal, desproporcional, inadequado ou imoral). Nesta hipótese, então,
na prática, a atividade que seria discricionária se tornou vinculada, por ter a
discricionariedade reduzida a zero.
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante
parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens
e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de
provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas
e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento
legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no
inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias
ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão
à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
Casos Concretos
Questão 1
Após receber notícia de que uma estagiária do Instituto Municipal de Cultura teria
sofrido abuso sexual cometido pelo Auditor Geral, o Presidente daquela instituição relatou
o ocorrido tanto ao Prefeito quanto à Procuradoria Geral do Município. Após, procedeu à
instauração da sindicância, cujo ato de abertura, ao ser publicado, continha o nome do
Auditor, bem como menção genérica quanto às irregularidades. A sindicância culminou
com a exoneração daquele funcionário do cargo em comissão que ocupava. O ato de
exoneração teve o seguinte teor: "Exonera-se CLÁUDIO SOARES, matrícula nº 999/01, ex
officio, do cargo de Auditor Geral do Instituto Municipal de Cultura".
CLÁUDIO alega ser falso o motivo que ensejara sua exoneração e pleiteia, frente
ao Judiciário, a reintegração no referido cargo, bem como indenização por danos
materiais (pela não percepção dos proventos durante o afastamento) e danos morais (pela
divulgação, do ocorrido, por parte do Presidente, aos superiores hierárquicos e pela
instauração da sindicância, cuja portaria divulgava o seu nome).
Entende que, na verdade, ocorrera exoneração motivada, caso em que, embora se
trate de cargo em comissão, o ato discricionário passara a ser vinculado em face da teoria
dos motivos determinantes. Sendo falso o motivo, impõe-se a anulação do ato com retorno
ao status quo ante.
É razoável o pedido de CLÁUDIO?
Resposta à Questão 1
O pedido não é razoável, por dois motivos: primeiro, que a exoneração de cargo
comissionado é ad nutum, ou seja, independe de qualquer motivação. Se o motivo, não
revelado, for ignóbil, como o diz o ex-servidor, poderá, sim, ensejar compensação por
danos morais, mas nunca a reintegração. Segundo: o ato de exoneração não fez consignar o
motivo, não apresentou motivação, pelo quê, ainda que fosse aplicável, aqui, a teoria dos
motivos determinantes – o que não ocorre –, nesta não se poderia falar, vez que
simplesmente não há motivação a determinar o ato.
Vale consignar que a instauração da sindicância, mediante portaria, não basta, por si
só, para causar danos ao sindicado, não merecendo compensação, portanto, se o
procedimento for arquivado. Porém, se nesta portaria de instauração a terminologia, o teor,
for por demais aviltante à personalidade do agente, será, sim, causa de danos morais,
gerando direito à indenização.
O TJ/RJ enfrentou esta questão na apelação cível 1998.001.01484.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Resposta à Questão 4
Não. Não tendo sido constatada a consignação do motivo, no ato que é ad nutum,
sua discussão não tem objeto, pois a exoneração não apresenta qualquer invalidade formal.
A segurança deve ser denegada por carência do direito liquido e certo do impetrante.
Assim se posicionou o STJ, no RO/MS 12.788.
Tema X
Notas de Aula
A doutrina especifica os atos em tipos diversos, a fim de que sejam mais bem
definidas as diferenças e similaridades entre tais atos. Vejamos, então, as principais espécies
de atos administrativos identificadas pela doutrina.
esta exorbitação do poder regulamentar, o Legislativo poderá exercer controle sobre este
ato normativo, sustando-o no que exceder ao poder regulamentar regular:
“(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
(...)”
“(...)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
(...)”
Há, também, quem entenda que estes casos do inciso VI do artigo 84 são as únicas
hipóteses de decretos autônomos hoje existentes, não sendo possível a sua edição somente
por não haver a reserva legal em alguma matéria.
Por fim, sobre este assunto, para quem entende que o decreto autônomo é uma
possibilidade, o controle direto de sua constitucionalidade é possível, pois se trata de norma
primária, que busca seu fundamento diretamente na CRFB, sem lei interposta.
17
Há diferença entre permissão de uso e autorização de uso de bem público: a autorização se presta a atender
situações em que o uso, temporário, se dá em interesse predominantemente daquele particular autorizatário.
Na permissão de uso, a situação atendida é mais duradoura, e há maior interesse público no tipo de atividade
permitida.
“(...)
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
(...)
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
(...)”
vinculativa sobre a decisão da autoridade administrativa, podendo esta acolher ou não suas
conclusões, em qualquer área (sendo geralmente prudente que acolha, em razão do parco
conhecimento técnico da própria autoridade). Acolhido o parecer, este se torna a própria
fundamentação do ato decisório; desacolhido, a autoridade deverá explicitar o motivo pelo
qual o rejeitou.
A autoridade que obtiver o parecer poderá, a seu critério, atribuir um efeito
normativo a este parecer: se entender que a matéria foi ali pacificada, poderá decidir que
aquele laudo se torne fundamento vinculante para quaisquer atos administrativos vindouros
sobre o mesmo tema, por todos os agentes públicos que estiverem subordinados àquela
autoridade que acolheu o parecer. É a figura do parecer normativo, dedicada a evitar a
pluralidade de discussões idênticas na seara administrativa.
Há que se tratar da responsabilidade civil pelas informações consignadas no
parecer. Havendo danos causados pela realização de alguma conduta fulcrada estritamente
no entendimento de um parecer, haveria responsabilidade? A regra geral é que o parecerista
não se responsabiliza, mas se, no caso concreto, o erro for grosseiro, ao ponto de ser a
principal causa do dano, será responsável o parecerista, juntamente com a autoridade que
acolheu o parecer em questão. Esta responsabilidade é especialmente notável quando a
questão submetida ao parecerista for extremamente técnica, alheia a qualquer parâmetro do
homem médio (significando que à autoridade leiga escapava a previsibilidade do erro).
São aqueles nos quais a administração pública vai aplicar sanções, punições a
particulares ou servidores públicos. O ato punitivo pode ser, então, interno ou externo,
quanto à pessoa que dele padece: se esta for profissionalmente vinculada à administração
pública, se for agente público, será ato punitivo interno; se a punição for aplicada a quem
não tenha esta vinculação profissional, o ato é externo.
Quando a punição for interna, o meio pelo qual se apura a infração e aplica a sanção
é o processo administrativo disciplinar, o qual, necessariamente, deverá assegurar o
contraditório e a ampla defesa.
Quando o ato punitivo for externo, poderá resultar do poder de polícia, como nas
multas de trânsito, na destruição de alimentos com validade expirada, na interdição de
atividades; ou resultar de relação contratual com a administração, como nos casos em que a
Lei 8.666/93 estabelece as punições aplicáveis ao contratado, em razão do inadimplemento
do contrato administrativo.
Em relação aos atos punitivos derivados do poder de polícia, a administração pode,
em determinados casos, sancionar para depois discutir os fundamentos, garantindo o
contraditório e a ampla defesa somente após a aplicação da sanção. Como exemplo, se a
vigilância sanitária verifica que alimentos postos à venda estão impróprios para o consumo,
pode apreendê-los e destruí-los, de imediato, somente em momento posterior se admitindo
questionamento daquela medida no Judiciário, pelo proprietário das coisas destruídas –
estes atos têm o atributo da auto-executoriedade.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Não, por razão bem simples: a permissão é ato precário, revogável a qualquer
tempo, mediante estipulação de prazo razoável. Tendo sido concedido prazo de trinta dias,
nada resta ao concessionário fazer senão acatar a decisão da municipalidade.
Poder-se-ia cogitar, aqui, se a revogação da permissão ensejaria a indenizabilidade
ao particular, mas qualquer que seja o entendimento, é fato que o mandamus não seria o rito
para se questionar eventual indenização.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Questão 4
Resposta à Questão 4
Tema XI
Notas de Aula
a própria coisa expropriada. Quando se fala em extinção objetiva, se está falando em perda
do objeto material, ou seja, não o objeto conceitual da maior parte da doutrina e sim a coisa,
o bem sobre o qual recai o ato administrativo.
A caducidade, por sua vez, consiste na modalidade de desfazimento do ato
administrativo que se dá quando uma lei superveniente ao ato administrativo vai impedir
que este ato produza efeitos. Veja: não há vício inicial de ilegalidade, pois quando da edição
do ato não há qualquer lei que o impeça de ser assim editado; há, sim, uma ilegalidade
superveniente, que vem da lei que posteriormente tornou o ato inábil para a produção de
efeitos. Como exemplo, uma licença para funcionamento de bingos, que, editada quando
era possível, se vê diante de uma lei que proíbe este tipo de negócio – ocorrerá a
caducidade desta licença, por ilegalidade superveniente.
Veja que sequer poderá ser suscitado direito adquirido a esta licença, no exemplo
dado: o interesse público, consubstanciado na lei, tem o condão de impedir que o ato
continue produzindo efeitos, sem, todavia, prejudicar os atos jurídicos aperfeiçoados na
época em que estava, a situação, sob os válidos efeitos da licença.
Vejamos, então, as modalidades de desfazimento que envolvem atuação do Poder
Público, lato sensu, na sua implementação.
1.1. Cassação
1.2. Revogação
18
O termo correto seria desapropriação do direito de construir, dada a natureza de direito que esta licença
outorga à construção pelo particular.
ambos os casos há mais de uma vontade, todas de igual valor. Nos atos complexos, o ato só
se aperfeiçoa quando o último ato componente, a última manifestação de vontade, for
editada (por isso se considera que é autoridade coatora, nos atos complexos, a que decidiu
por último, e que tem a capacidade de desfazer o ato). Como todas as manifestações
consignadas em sua formação são igualmente relevantes, o ato complexo é insuscetível de
revogação porque depende da vontade de mais de um órgão para ser criado; logo, uma só
pessoa não poderia, por reavaliação de conveniência e oportunidade, desfazer o ato que
uma pluralidade fez (mas se todas as autoridades envolvidas se manifestassem pela
revogação, este argumento não subsistiria).
Cabe indenização quando um ato for revogado, para aquele que se sentir
prejudicado? A regra é que não há esta indenizabilidade, uma vez que a revogação é ato
lícito, e é da natureza de todo ato discricionário a possibilidade de revogação igualmente
discricionária.
Todavia, há exceções: segundo Celso Antônio, na licitação, por exemplo, quando a
revogação for lícita, ou seja, fundamentada em fato superveniente, o licitante vencedor tem
direito a receber uma indenização pelas despesas que teve para participar do processo – não
havendo qualquer indenização pela não contratação, uma vez que não havia direito ao
contrato, mas mera expectativa de direito. Se a revogação, de outro lado, for ilícita, ou seja,
não fundamentada em causa superveniente que a habilite, o licitante vencedor terá direito a
ser reparado por todos os prejuízos sofridos em razão da não contratação, desde as
despesas para participar do processo, até a indenização por quaisquer outros prejuízos
sofridos (lucros cessantes, danos emergentes, e até mesmo morais).
1.3. Anulação
“Súmula 346, STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.”
“Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
A anulação do ato administrativo pela própria administração é um poder-dever, mais
do que um mero poder. Todavia, este raciocínio encontra um contraponto: de acordo com o
princípio da juridicidade administrativa, mais abrangente do que a legalidade
administrativa, o administrador não pode apenas atuar secundum legem, mas também
contra legem e preter legem, se se deparar, no seu mister, com uma lei inconstitucional, a
seu ver. Segundo este raciocínio, então, não há dever em anular, mas sim uma faculdade,
uma vez que o administrador pode entender que a lei que determina a ilegalidade do ato não
merece aplicação, diante dos fatos em concreto, por ser inconstitucional ou por ser injusta,
na ponderação casuística. Veja que, seguindo este raciocínio, o administrador que deixar de
aplicar a lei estará assumindo o risco de ter sua conduta julgada como ímproba, em se
identificando que a lei abandonada não é inconstitucional.
A anulação, regra geral, gera efeitos ex tunc, ou seja, não há quaisquer efeitos do ato
nulo. Esta regra não é, nem de longe, absoluta: o ato nulo pode, sim, produzir efeitos, ao
contrário do que expressa a súmula 473 do STF, já transcrita. Veja um exemplo: aprovado
em concurso público, pessoa é empossada e começa a trabalhar; neste ponto, seu concurso é
anulado: terá, este agente, direito a ser ouvido antes da anulação, a fim de promover
contraditório? O STF entende que não, pois se a questão é de legalidade, em nada adianta o
contraditório, mesmo porque esta Corte aplica, neste aspecto, a literalidade da súmula 473:
se do ato nulo não surtem efeitos, não há que se falar em processo contraditado prévio à
anulação. Contudo, em recente julgado, o STF entendeu que seria, neste caso, necessária a
atenção à ampla defesa e ao contraditório, em caso em que o concurso para a Defensoria
Pública foi anulado, revisando sua posição sumulada.
Esta orientação mais recente e moderna do STF entra em consonância com a
posição defendida por Marçal Justen Filho, de que o ato administrativo está passando por
um movimento de procedimentalização. Para este autor, o ato administrativo é uma
manifestação de vontade do Estado que passa por um processo dialético: existe uma tese do
Estado, que para se validar precisa ser sujeitada à antítese, manifestada no contraditório por
parte do afetado pelo ato. Desta forma, não se poderia tolerar, em uma democracia, que
somente o Estado dispusesse o que é ou não nulo – é necessária a dialética.
início da década de 1990 –, ainda não se sabia ao certo se a empresa pública deveria
realizar concurso, tendo mesmo sido realizado um procedimento seletivo simples, fatos que
denunciam que estavam todos de boa-fé. Seria justo desligar todos estes funcionários? O
STF entendeu que não: estas contratações deveriam ser mantidas, mesmo sendo
inconstitucionais.
Veja que esta súmula tem duas partes: a primeira dispõe a regra geral, que é a
necessidade do contraditório e ampla defesa, e a segunda parte estabelece a exceção, que é
justamente a anulação da aposentadoria, reforma ou pensão. E esta exceção é justamente
em razão de que, por ser ato complexo, antes do registro não se fala em direito adquirido,
não tendo incorporado o patrimônio do destinatário.
Há, inclusive, decisões no STF que dizem que o prazo de cinco anos, decadencial
para a anulação, não começa a correr enquanto não houver o registro, neste caso da
aposentadoria; mas há decisões que dispõem que corre desde a concessão desta.
Havendo um ilícito qualquer que tenha rendido vantagens, efeitos vantajosos, que
porventura tenham sido mantidos, poderá aquele outro indivíduo que se subsume nas
mesmas condições do que obteve a vantagem pretender isonomia?
Entenda-se com um exemplo: um determinado servidor recebe, durante um ano,
gratificação que vem a ser declarada nula pela administração, após este período em que
recebeu. Como é de praxe, não há devolução dos valores pagos, pois considera-se que a
gratificação assumiu caráter alimentar, fato que determina a manutenção dos efeitos deste
ato, mesmo nulo. Um outro servidor, que exerce a mesma função nas mesmas condições,
não recebeu a tal gratificação, à época em que fora paga, e, sentindo-se prejudicado,
pretende recebê-la, mesmo após nulificada, pois se o seu par recebeu tal valor durante um
ano, defende que a ele também é devido aquele ano de gratificação. É procedente esta
pretensão à isonomia?
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
c) Neste caso, haveria quebra de isonomia, e isto sim é motivo para anulação do
certame, pretendida pelos que se sentirem prejudicados pelas piores condições
climáticas.
Tema XII
Notas de Aula
Esta classificação se refere à pessoa que exerce o controle: este pode ser legislativo,
judicial ou administrativo, correspondendo exatamente aos poderes que o desempenham.
Controle legislativo é aquele feito, por óbvio, pelo legislador, havendo uma série de
atos que dependem da anuência do Poder Legislativo para se realizarem. Como exemplos
bem claros, a autorização para declaração de guerra e a autorização para ausentarem-se o
Presidente e o Vice-Presidente do país por mais de quinze dias, que precisam ser
concedidas pelo Congresso:
“Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.”
Não há, como se vê, nenhuma menção ao Tribunal de Contas, o qual só vem tratado
no artigo 71 da CRFB, e mencionado como órgão de auxílio ao Legislativo:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)”
Quanto ao âmbito de sua realização, o controle pode ser por subordinação ou por
vinculação.
No controle por vinculação, não há hierarquia entre aquele que está controlando e a
pessoa que está sendo controlada. O controle por vinculação se equipara ao meio de
controle feito por supervisão ministerial. É um controle finalístico, no qual a autoridade
controladora apenas verifica se a pessoa jurídica controlada está cumprindo as finalidades
que justificaram sua criação. Este controle vinculado, finalístico, depende de lei que o
preveja, e só pode ser exercido nos limites que a lei autorizar. O controle vinculado é aquele
que, em regra, é feito pela administração direta sobre as entidades da administração
indireta.
O controle por subordinação, por sua vez, pode ser equiparado à fiscalização
hierárquica, outro meio de controle – por isso, é também chamado controle hierárquico.
Por óbvio, neste tipo de controle, há necessariamente uma relação de hierarquia entre
controlador e o controlado. É um controle permanente e automático, dispensando previsão
legal expressa que o autorize – a própria existência da hierarquia, do poder hierárquico, já o
autoriza. Este controle é feito pelo ente da administração direta em relação aos seus
próprios órgãos e agentes, âmbito em que a hierarquia é inegável.
controle por vinculação é interno: ambas as entidades são componentes do mesmo âmbito
de poder, mesmo que tenham personalidades diferentes.
Assim, a doutrina mais acertada, como Celso Antônio, categoriza o controle interno
como aquele que é exercido por pessoa ou órgão que é integrante do mesmo poder que
integra aquele que está sendo controlado, e controle externo aquele que é realizado por
pessoa ou órgão que não integra o poder daquele que está sendo controlado. No exemplo da
Petrobrás, Celso Antônio classifica como controle interno exterior (sendo interno interior
aquele feito por controlador que além de compor o mesmo poder, compõe a mesma
estrutura, como o da presidência de um órgão sobre um agente).
Maria Zanella Di Pietro entende, por seu lado, que para que o controle seja
considerado externo, basta que seja realizado por pessoa não integrante da estrutura do
controlado. Assim, no exemplo da Petrobrás, o controle pelo Ministério das Minas e
Energia seria controle externo, e não interno.
19
A multa do TCU sobre um agente controlado pode até mesmo ser descontada do seu salário, sem sequer
precisar de anuência deste agente para tanto (fugindo à regra geral, que exige anuência).
O Conselho Nacional de Justiça é órgão interno do Judiciário, pelo quê seu controle
não é externo, e sim interno, sob qualquer ótica.
Acerca das comissões parlamentares de inquérito, podem magistrados serem
convocados para depor? Dependerá do motivo da convocação: se a CPI pretende investigar
alguma atividade administrativa do Judiciário, poderá o juiz ser convocado para
esclarecimentos sobre tais atividades; todavia, jamais poderá ser convocado ou perquirido
sobre motivos pelos quais decidiu de alguma forma: decisões judiciais jamais serão
justificadas perante uma CPI.
1.6. Recursos
Reclamação: Previsto no Decreto 20.910/32, no artigo 6°, este recurso tem por
específica finalidade impugnar o ato estatal que é do interesse o reclamante, e por
haver tal interessem difere da representação, que é desinteressada:
“Art. 6º. - O direito a reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em
disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato
ou fato do qual a mesma se originar.
Questionada esta previsão perante o STF, este entendeu que esta previsão é
perfeitamente constitucional, pois o devido processo legal será certamente exercido no
Judiciário, não havendo necessidade de que se garanta também o processo administrativo
concomitante.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema XIII
Notas de Aula
1. Processo Administrativo
Há, porém, uma exceção em que, formada a coisa julgada administrativa, esta
decisão se torna imutável mesmo se judicialmente questionada: quando a administração, no
processo administrativo, mantém o ato que ela praticou inicialmente, depois de exauridas
todas as esferas recursais administrativas, não pode, a própria administração, recorrer ao
Judiciário para discutir ou tentar anular aquele ato, que se tornou imutável
administrativamente. Isto porque, para a administração, a coisa julgada administrativa,
neste caso, torna-a carente de interesse processual judicial, pois se ela praticou o ato, e o
manteve após ser percorrido todo o rito recursal administrativo. Veja que, neste mesmo
caso (e em qualquer caso), o particular não se subjuga à coisa julgada administrativa como
impediente do mérito judicial: ele sempre terá interesse de agir na esfera judicial, se o
quiser. Esta exceção é somente para a administração. Atente-se, porém, que há a exceção da
exceção: se comprovar-se que aquela coisa julgada administrativa só se formou por haver
conluio na administração pública para tanto, a autoridade que o descobre poderá questionar
em juízo o fato, pois há, sim, interesse em agir.
Voltando ao conceito do processo administrativo, deve-se traçar a diferença entre
este e um ato administrativo complexo. O ato administrativo simples é a manifestação de
um só agente ou órgão, ainda que o órgão seja colegiado; o complexo é aquele em que há
mais de uma manifestação de vontade, de mais de um agente ou órgão, sem que haja
relação de principal e acessório entre as vontades; e composto é o ato que, contando com
mais de uma manifestação de vontade, guardam elas relação de acessoriedade entre si,uma
sendo principal em relação às demais. De qualquer forma, no ato complexo (assim como no
composto), o que se dá é um ato só, com várias manifestações de vontade que o delineiam;
no processo administrativo, há uma diversidade de atos, coordenados para alcançar a
decisão final – por isso não se confundem.
Pode haver reformatio in pejus no processo administrativo? Se só o prejudicado
recorre da decisão administrativa, qualquer que seja (não necessariamente disciplinar), pode
a administração piorar sua situação? Segundo o artigo 64, parágrafo único, da Lei 9.784/99,
é possível agravar a situação, mas somente se o recorrente for cientificado desta possível
piora antes da decisão que vai trazer maior gravame:
“Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de
sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.”
Em que pese esta consignação legal, a doutrina é controvertida sobre o tema. Hely
Lopes Meirelles entende que é perfeitamente cabível, nos exatos termos do artigo
transcrito, mas Celso Antônio diz que é contrária à lógica de todos os processos. José
Carvalho entende que a reformatio in pejus até é possível, mas apenas quando houver, na
re-análise da decisão na seara recursal, a detecção de alguma ilegalidade na decisão
recorrida, ilegalidade que se for sanada levará ao agravamento da situação – mas nunca por
mera valoração mais pesada dos fatos decididos: numa suspensão, por exemplo, em que a
decisão de primeira instância dispõe trinta dias, de uma escala que pode chegar a noventa –
não há qualquer ilegalidade, e não pode a decisão de segunda instância majorar a sanção.
Se, ao contrário, a primeira instância aplica suspensão, em uma infração que a lei comina
Na origem, este princípio é chamado de devido processo de direito, pois para que
um processo tenha regularidade não basta pertinência com a lei, e sim com o ordenamento
jurídico, com o direito como um todo.
Para que haja o devido processo legal, a lei prevê todos os procedimentos, os
requisitos de cada ato processual, e para haver regularidade no processo, deve haver
observância a tais previsões.
Em que pareça simples, pode apresentar, este princípio, afecções casuísticas um
tanto complexas. Veja: suponha um caso em que um servidor venha a juízo pedir a anulação
de sua demissão, ocorrida após o decurso de um processo administrativo disciplinar,
baseado na previsão estatutária que prevê que a comissão processante deve ser formada por
servidores estáveis, e, in casu, um dos ocupantes da comissão processante não era estável, e
sim servidor ocupante de cargo comissionado, de livre provimento. Segundo os autos deste
processo administrativo disciplinar, não restam dúvidas de que a infração foi realmente
cometida, sendo de fato devida a demissão. Seria anulável este processo administrativo?
De acordo com este princípio, é, sim, anulável a decisão, pois, por mais que pareça
absurda a conclusão, a quebra da formalidade exigida para se alcançar a demissão foi
determinante para a invalidade do processo, pelo quê a anulação é necessária. Mesmo
porque esta formalidade é uma imposição legal, constante do artigo 149 da Lei 8.112/90,
que tem uma finalidade real, mais do que mera formalidade: a atividade da comissão
processante precisa ser desempenhada por pessoal efetivo porque, do contrário, estaria
sujeita à carga política que permeia as nomeações e exonerações dos servidores
comissionados, influenciando indevidamente o processo:
“Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três
servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto
no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu Presidente, que deverá ser
1.1.3. Publicidade
“(...)
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo
previstas na Constituição;
(...)”
Informalismo é o nome dado a este princípio pelo Professor José Carvalho Filho, e
obediência à forma é o nome dado por Maria Silvia Zanella Di Pietro. Veja que os nomes
dados a este princípio podem parecer contraditórios em termos, mas na verdade consistem
em uma só previsão: existem formalidades no processo administrativo, mas quando para
uma certa atividade específica, um certo ato processual administrativo, não se previr forma
expressa, a regra é que a administração deve atuar da forma mais simples possível. Ou seja:
havendo formalidade, esta deve ser atendida; não havendo, a atuação deve ater-se à
informalidade, agindo a administração da forma mais simples possível.
Em suma, significa, este princípio, que o administrador deve evitar ao máximo a
burocratização do processo administrativo, cumprindo formalmente apenas aquilo que a lei
impõe.
Este princípio guarda relação direta com o caractere forma, elemento do ato
administrativo, que como se viu tem por regra a solenidade: veja que, como elemento, a
forma só é solene se a lei impõe tal solenidade; do contrário, o ato administrativo será
praticado da forma que bem entender o agente competente. Aqui se faz o mesmo raciocínio,
e por isso é informalismo e, ao mesmo tempo, obediência às formas impostas: o ato
processual administrativo deve ser o mais informal possível quando não há forma imposta.
1.1.6. Gratuidade
O artigo 2°, parágrafo único, XI, da Lei 9.784/99, apresenta este princípio:
“(...)
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em
lei;
(...)”
Em resumo, tanto o STF quanto o STJ calcaram seu entendimento no prejuízo desta
exigência ao direito de defesa do recorrente, pois se ele não tem o valor cobrado para
depósito, não poderá recorrer administrativamente, ferindo ampla defesa e contraditório. A
corrente contrária, hoje enfraquecida, entende que como a questão poderá sempre ser
discutida judicialmente, não há prejuízo para o interessado (ante a possibilidade da
gratuidade de justiça).
“(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
(...)”
1.1.8. Atipicidade
“Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha
amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os
respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.”
judicial quando houver o silêncio administrativo não precisa ser voltado à decisão
administrativa, ou seja, não é necessário que se peça ao juiz que estipule prazo para a
administração decidir e efeitos ao silêncio após o prazo: poderá, desde logo, pedir a
providência material requerida, pois se o ato é vinculado não há qualquer outro resultado
possível do requerimento – bastando ao particular comprovar ao juízo que preencheu os
requisitos para obter o ato vinculado. No exemplo da licença para construir, pode-se pedir
ao juiz que a conceda ele mesmo. De outro lado, se o ato é discricionário, a solução deverá
ser mesmo a estipulação de prazo, com efeitos no silêncio, pois o administrador ainda
poderá fazer juízo de mérito, deferindo ou não, e o pedido direto, em juízo, pela
providência material representa violação à separação de poderes.
É importante aqui ressaltar que as conclusões da audiência pública não têm caráter
vinculativo sobre a administração: tem mero caráter consultivo com escopo instrutório.
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
Verdade sabida: Neste caso, a infração que se pretende apurar é um fato público e
notório, evidente; ou foi fato presenciado pela própria autoridade sancionadora. Pela
natureza do fato, é dispensado qualquer procedimento apuratório, sendo aplicável a
sanção de plano.
Sindicância: As infrações leves, para a maior parte da doutrina, podem ser apuradas
em sindicância. Há previsão legal da sindicância no artigo 145 da Lei 8.112/90, e
sua vedação no artigo subseqüente:
“Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de
penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será
obrigatória a instauração de processo disciplinar.”
A crítica que se faz à sindicância é que esta, em essência, deveria ser um
procedimento preliminar de apuração, e não um processo e si. Seria similar a um
inquérito policial, espécie de inquérito administrativo, servindo de formação de
probabilidade de que haja uma infração a ser apurada, indícios suficientes a
fundamentar a abertura de um processo administrativo disciplinar. Mesmo por isso,
não há, na sindicância, contraditório ou ampla defesa, por ter esta natureza
preliminar e inquisitorial.
Todavia, como se vê, ela se tornou um procedimento que pode, ele próprio,
culminar em sanção leve. Por isso, José Carvalho defende que se não há
contraditório ou ampla defesa, não pode haver punição, mesmo que leve. Assim, a
sindicância que culmina em sanção, prevista na lei, como visto, seria
inconstitucional. Por isso, se tem defendido que a sindicância pode culminar em
sanção, mas deve contemplar o contraditório e a ampla defesa (mesmo que bem
sucintos e restritos) – o que, para José Carvalho, significa que estão apenas dando o
nome de sindicância ao que é, de fato, um outro procedimento administrativo
atípico, mais próximo do processo administrativo disciplinar do que da sindicância
propriamente dita. Debalde as críticas, a legislação, em vários diplomas, assim
nomeia o procedimento.
Vale expor, em síntese, o modo como se dá a ampla defesa e o contraditório
na sindicância: é marcada uma audiência, em que o sindicado é ouvido; após é
marcada oitiva de eventuais testemunhas; o sindicado apresenta defesa final; e, por
fim, há o julgamento e aplicação da sanção. Há como se traçar um paralelo entre o
processo penal e a sindicância: na seara criminal, o contraditório e a ampla defesa se
dão na autodefesa e defesa técnica; a autodefesa compreende direito de presença do
acusado, e assim também deveria ocorrer na sindicância, mas, muitas vezes, não há
a intimação do sindicado para acompanhar a produção das provas, tampouco há
nomeação de defensor técnico – fulminando, de fato, a ampla defesa e o
contraditório. E, como a sindicância pode culminar em sanção, tudo o que se
O relatório é conclusivo, mas não tem poder de vincular a autoridade julgadora aos
seus termos. Esta autoridade, conquanto tenha grande liberdade julgamentícia, além de ter
que motivar sua decisão, não pode julgar de forma manifestamente contrária às provas dos
autos: pode ir contra o relatório, mas sempre tem que julgar de acordo com as provas dos
autos. A autoridade competente para o julgamento dependerá de cada estatuto funcional.
Para a demissão, é necessariamente o chefe do respectivo Poder.
Se o processo administrativo disciplinar foi instaurado como fase conseqüente de
uma sindicância, as provas e atos produzidos na sindicância poderão ser aproveitados no
processo, mas desde que possa ser feito o devido contraditório sobre tais provas (assim
como na ação penal, em relação ao inquérito policial).
2. Prescrição Administrativa
“Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim
todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal,
seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou
fato do qual se originarem.”
para processo disciplinar contra profissionais liberais, no artigo 1°; a Lei 9.873/99, no
artigo 1°, prevê prazo para ação punitiva do Estado; a Lei 9.784/99 traz prazo no artigo 54,
dedicado à anulação, dentre outros. Veja:
“CTN, art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco
anos, contados da data da sua constituição definitiva.
(...)”
Quando a lei não fornecer prazo expresso para uma determinada situação, o prazo
será de cinco anos, para a corrente majoritária, valendo-se de analogia ao prazo do Decreto
20.910/32 – pois se este é o prazo para o particular, é justo que, quando não há prazo para a
administração, este seja no mínimo o mesmo. Há duas outras correntes, no entanto (bem
minoritárias, diga-se): uma diz que, não havendo previsão expressa do prazo, simplesmente
não existe prazo, sendo imprescritível a anulação – pois a nulidade não gera direitos, e não
pode convalescer, se não o estabelecer expressamente o administrador. E a outra defende
que os prazos serão os do CC: os prazos mais longos para as nulidades mais graves, e os
prazos prescricionais mais curtos para as nulidades menos graves – o que gera tremenda
insegurança jurídica, pois há difícil definição da gravidade de uma nulidade, bem como do
enquadramento em um ou outro prazo do CC.
Sobre o tema, o STJ se pronunciou no seguinte sentido, no MS 9.112, do DF:
Esta questão já foi abordada, e se resume ao seguinte: antes da Lei 9.784/99, não
havia prazo para que a administração anulasse seus atos; esta lei, no artigo 54, estabeleceu
o prazo de cinco anos. Em razão disso, o prazo prescricional ali estabelecido, para os atos
praticados antes da lei, começa a contar da vigência desta lei (para os atos praticados após
a entrada em vigor do dispositivo, por óbvio, contam da data do ato). Por isso, um ato que
denuncie o exercício de anulação pela administração – a instauração do processo
administrativo respectivo –, antes de corridos cinco anos desde a vigência da lei, não houve
prescrição.
Há de se ressaltar que, havendo comprovada má-fé, o artigo 54 da Lei 9.784/99 dá a
entender que não se aplica o prazo de prescrição. Mas a imprescritibilidade, como suma
exceção, deve ser expressa, pelo quê Celso Antônio entende que, neste caso, o prazo
prescricional existe: será o de dez anos, prazo geral previsto no artigo 205 do CC:
“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.”
Vejamos, antes do conceito, uma questão que muito elucida esta diferenciação entre
a prescrição do fundo de direito e das prestações periódicas:
Assim, resume-se: a alegação dos professores é de que não houve a prescrição, pois
esta se contaria, nas prestações periódicas, desde quando cada prestação fosse vencida;
ocorre que a prescrição do fundo de direito fulmina toda a exigibilidade, de todas as
parcelas, desde quando ocorrida esta prescrição de fundo. Foi o que ocorreu: se deu, in
casu, a prescrição de fundo.
A prescrição do direito de fundo ocorre quando a administração praticou um ato que
elimina o direito, expressamente. No caso, um ato editado com o conteúdo de eliminação
da vantagem havida pelos professores seria o ato a ser atacado, e a prescrição conta deste
ato – se corrido o prazo, está fulminado o direito de fundo.
Ao contrário, a prescrição das prestações periódicas ocorre quando não há ato a ser
atacado: se não houve um ato editado eliminando a vantagem, ou seja, a administração
simplesmente deixou de pagar cada prestação, o que se passará será que a cada lesão – cada
prestação não paga – determinará o início, para seu reclame, do prazo prescricional. Não se
fulmina o direito de reclamar quando não há ato determinante da lesão a ser atacado, mas
sim a cada lesão periodicamente realizada.
Em síntese: se há um ato específico que deve ser atacado, ato este que sujeita todo o
direito, e este ato não é questionado no prazo prescricional, estará prescrito o fundo de
direito, e nenhuma das prestações periódicas seguintes será exigível; se não há um ato
determinante da reclamação, ato uno que consiste no avilte a todo o direito, mas sim a lesão
pela mera falha em cada prestação periódica, o prazo se conta de cada uma das lesões, e por
isso a prescrição é igualmente periódica: aquelas prestações ainda não prescritas serão
exigíveis.
proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com
inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das
demais sanções judiciais cabíveis.”
Este controle, como se vê, é interno dos entes e órgãos, e externamente incumbido
ao Congresso, na esfera da União. O controle externo está expresso no artigo 71 da CRFB,
que trata da atuação do Tribunal de Contas da União:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
O controle externo na esfera federal é feito, então, pelo Congresso, com auxílio do
TCU. Pelo princípio da simetria, nos Estados, é feito pelas Assembléias Legislativas, com
auxílio do TCE; e nos Municípios, pelas Câmaras Municipais com auxílio também do TCE
do respectivo Estado (pois somente Rio de Janeiro e São Paulo têm Tribunais de Contas
Municipais, criados antes da CRFB de 1988, posto que esta proibiu a criação de TCMs).
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
“(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
(...)”
“(...)
4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
(...)”
Questão 3
Diante da aludida regra, bem como ante a natureza do ato impugnado, posicione-se
acerca das teses apresentadas.
Resposta à Questão 3
Tema XIV
Notas de Aula
A atividade administrativa pode ser controlada pelo Judiciário, sendo os meios para
tal controle as ações ordinárias em que se requeira a anulação de atos administrativos, ou
as ações constitucionais, os remédios constitucionais: mandado de segurança individual ou
coletivo, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, etc.
No Brasil, como é cediço, adotou-se o sistema da unidade de jurisdição: a única
decisão que faz coisa julgada material é aquela oriunda do Poder Judiciário. O sistema do
contencioso administrativo, não adotado no Brasil, é adotado em outros países, como na
França: por lá, além das decisões do Judiciário, também fazem coisa julgada material
algumas decisões administrativas.
Os atos que estão sujeitos ao controle são quaisquer atos da administração pública,
em verdade. O ponto mais importante deste tema reside justamente nos limites do controle,
no mérito administrativo.
Como é cediço, todos os três poderes da República podem tanto anular como
revogar atos administrativos, pois todos eles emitem atos administrativos – o Executivo, de
forma típica, e os demais de forma atípica. Quando no exercício da atividade
administrativa, então, cada poder pode revogar ou anular seus próprios atos. Contudo, o
único poder que pode anular atos dos demais poderes é o Judiciário, quer sejam
discricionários ou vinculados (pois anulação é controle de legalidade, e não de mérito).
Mas o Judiciário não pode jamais revogar atos dos demais poderes. Isto porque a
revogação é calcada em oportunidade e conveniência, ou seja, é puro mérito administrativo,
e não é dado ao Judiciário controlar o mérito administrativo, para a mais ampla doutrina.
Todavia, há hoje uma corrente emergente que defende que esta incursão pelo Judiciário no
mérito administrativo é, sim, possível, com fulcro no princípio da razoabilidade.
Casos Concretos
Questão 1
Caio, soldado da Polícia Militar, foi sumariamente excluído das fileiras por
conveniência do serviço público. Ajuizou ação de anulação do ato administrativo
combinado com reintegração e perdas e danos alegando cerceamento de defesa. Em sua
contestação, o Estado sustenta que a perda do cargo se deu em razão de seu
comportamento incompatível com o decoro da corporação, vez que foi acusado de
envolvimento com marginais, em ação penal extinta pela prescrição; que, ante o apurado
naquele processo, desnecessária a instrução em sede administrativa, mormente por se
tratar de ato discricionário, sendo vedado ao Judiciário seu reexame. Procede a pretensão
do autor?
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
A teoria do fato consumado tem parca aplicabilidade no Brasil, e estes não é um dos
excepcionalíssimos casos em que pode ser invocada. É que o fato em debate não se tornou
imutável pelos fatos, tendo clara revogabilidade os efeitos do ato originalmente
questionável – a inabilitação na prova de conhecimentos. Consolidada esta falência no
processo de avaliação, o candidato deve, sim, ser eliminado. O requisito para assumir o
cargo é a aprovação em todas as fases do concurso, e se em uma delas, mesmo sendo das
primeiras, o candidato foi reprovado, significa que não preencheu os requisitos necessários
para habilitar-se ao cargo.
O TJ/RJ decidiu esta questão na apelação cível 2001.001.15989.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema XV
Mandado de segurança individual e coletivo.
Notas de Aula
1. Mandado de Segurança
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente.
§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada
ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e
“Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o
credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao
devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do
credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar
de coisa móvel ou imóvel.
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.”
Ocorre que sempre houve uma enorme resistência pelo Poder Público em admitir
que tais medidas fossem utilizadas contra si. Somente recentemente se passou a admitir a
aplicação de astreintes contra a Fazenda Pública, assim como os demais tipos de sanção,
para compelir a autoridade pública a cumprir a decisão exarada no mandamus. De fato, a
lógica do ordenamento não permitiria que a resistência da Fazenda pudesse prevalecer, pois
surgiu a seguinte discrepância: os titulares de direitos líquidos e certos que se viam
aviltados pelo Poder Público passaram a preferir ajuizar ações ordinárias, ao invés do
mandado de segurança, pois a ação ordinária comporta todos os meios de coerção, bem
como a tutela antecipada.
Por isso, o entendimento mais recente é contrário a esta visão fazendária do
mandado de segurança, uma vez que este é mais visto como um instrumento fundamental
para controle dos atos estatais do que uma mera ação mandamental. Dentro do sistema do
check and balance, o writ acaba por densificar o princípio democrático, na medida em que
permite aos indivíduos (mandamus individual) ou às associações (mandamus coletivo)
desempenhar o controle da legalidade dos atos estatais (o que, por si, está também ligado à
promoção do acesso à justiça, à ordem jurídica justa).
Então, as maiores colisões doutrinárias e jurisprudenciais em termos de mandado de
segurança ocorrem justamente quando se enfrentam, de um lado, a premissa social, sendo o
mandamus um instrumento de cidadania, e, de outro, a premissa da proteção fazendária.
Destarte, considerações feitas, vejamos os principais tópicos sobre o tema em tela.
“(...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público;
(...)”
comprovado de plano, por meio de prova pré-constituída. Só que esta questão da prova é
apenas um dos aspectos do direito líquido e certo. Hely Lopes Meirelles apresenta um
conceito bastante mais apurado do que seja direito líquido e certo: para ele, este direito
pressupõe existência, extensão e exigibilidade.
Existência, integrando o conceito de direito líquido e certo, consiste na presença de
uma norma legal, lato sensu, que ampare aquela pretensão, claramente identificada, ou seja,
é a parte de direito positivo que integra este conceito. Extensão é a pertinência subjetiva
daquela norma ao que se pretende, ou seja, é a clara garantia de que aquela norma suscitada
tem o condão de fazer o titular fruir um determinado direito subjetivo pretendido.
Exigibilidade é a possibilidade, atual ou futura, de que aquele direito seja exercido pelo
titular.
Assim, fechando o conceito, direito líquido e certo é aquele que garante a
possibilidade, atual ou futura, do exercício de um direito subjetivo garantido por uma
norma legal. Vejamos um esquema gráfico:
Direito líquido e certo
pelo juiz. Esta questão é claramente meritória, e não mera negativa de admissibilidade, pois
se não se demonstrar que se tem o exercício daquele direito, calcado em normas de direito
intertemporal, não há o direito, e isso é impertinência da pretensão perante a realidade.
A prova pré-constituída, por sua vez, é, sim, condição de admissibilidade, pela
simples aplicação do artigo 283 do CPC:
“Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos
exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição
inicial.”
Assim, sempre se discutiu se este recurso seria cabível contra decisão denegatória
com ou sem decisão do mérito. O STF, afinal, pacificou a questão: qualquer que seja a
natureza do termo denegatório, ou melhor, qualquer que seja a natureza da decisão que se
vale desse termo – terminativa, sem incurso no mérito, ou definitiva, resolvendo o mérito –,
este recurso é perfeitamente admissível. O termo denegar, hoje, portanto, abrange tanto
uma quanto outra decisão.
A alínea “b” do artigo 1°, acima transcrita, determina, em sua literalidade, que a
liminar no mandado de segurança tem vigência máxima por cento e vinte dias. A Lei
4.862/65, em seu artigo 51, traz outra previsão:
“Art 51. Fica revogado o art. 39 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, cessando
os efeitos da medida liminar concedida em mandado de segurança contra a
Fazenda Nacional, após o decurso do prazo de 60 (sessenta) dias contados da data
da petição inicial ou quando determinada sua suspensão por Tribunal
imediatamente superior.”
Veja que esta última previsão é ainda mais restritiva, impossibilitando até mesmo a
prorrogação do prazo de vigência da liminar.
Este artigo foi criado para proibir a concessão de liminares inaudita altera pars
contra o Poder Público. O que se exige, ali, é a intimação pessoal do representante da
Fazenda Pública, impedindo, de fato, a concessão desta medida liminar inaudita.
Novamente, se percebe aqui uma violação da inafastabilidade, mas o STF não declarou esta
inconstitucionalidade. No TJ/RJ, o entendimento é que se pode postergar esta intimação
pessoal do representante da Fazenda para momento posterior ao cumprimento da liminar,
quando tal procedimento puder colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional de
urgência.
A natureza jurídica da liminar em mandado de segurança é de decisão interlocutória,
mas com conteúdo cautelar. Para se entender esta natureza cautelar, vale, aqui, uma
explicação sintética sobre a teoria geral das tutelas de urgência: as tutelas liminares,
gênero das tutelas de urgência, se dividem em três espécies, a tutela antecipada, a tutela
inibitória e a tutela cautelar.
A tutela antecipada e a inibitória são tutelas de urgência de natureza satisfativa, pois
o seu objeto é sempre o próprio direito subjetivo em debate; a tutela cautelar tem natureza
instrumental, assecuratória, se dedicando não a entregar antecipadamente o próprio direito
subjetivo postulado, mas sim a garantir a eficácia e autoridade da prestação jurisdicional,
das decisões judiciais. É importante manter bem forte esta linha divisória: aquilo que é
cautelar não satisfaz, e aquilo que é satisfativo não acautela. Majoritariamente, não se
reconhecem as cautelares satisfativas.
Feitas estas considerações, reitera-se: as liminares em mandados de segurança têm
natureza cautelar, pois seu principal escopo é suspender um ato que seja lesivo ao direito
líquido e certo deduzido. De fato, sempre que se objetiva suspender alguma coisa, se está
pretendendo preservar um direito, e preservar é medida essencialmente cautelar.
Assim, sendo cautelar, basta haver o fumus boni juris e o periculum in mora para
sua concessão, ou seja, o grau de cognição necessário à cautelar é bem mais raso do que à
medida antecipatória ou inibiória; fosse satisfativa, seria necessária a presença dos demais
requisitos do artigo 273 do CPC:
Assim, por exemplo, se a concessão da liminar for decidida por uma vara estadual,
quem conhecerá da suspensão será o Presidente do Tribunal de Justiça, valendo ressaltar
que se a Justiça Estadual estiver exercendo atividade delegada da Justiça Federal (artigo
109, § 3°, da CRFB), a suspensão será conhecida pelo Presidente do respectivo Tribunal
Regional Federal.
21
Gustavo Nogueira, isoladamente, defende que seria uma modalidade não reconhecida de intervenção de
terceiros, ao menos quando o requerente da suspensão não for parte do processo em que e concedeu a liminar
– o que tem sua lógica.
O mandado de segurança individual tem por legitimado no pólo ativo aquele que
sofreu, ou está em vias de sofrer, uma lesão a direito líquido e certo (caso seja o mandamus
de natureza repressiva ou preventiva, respectivamente).
As pessoas naturais e as pessoas jurídicas de direito privado são legitimados
incontroversos no pólo ativo. A dúvida surge é quanto à possibilidade de que pessoa
jurídica de direito público impetre mandado de segurança. O entendimento praticamente
pacífico, hoje, é que este ingresso é possível, desde que não haja confusão: não poderá,
jamais, haver identidade de pólo ativo e passivo, ou seja, entidade pública que integre
determinada estrutura jamais poderá impetrar mandado de segurança contra uma entidade
da mesma estrutura. Assim, como exemplo, um Município pode impetrar writ contra um
Estado, mas uma secretaria estadual não poderá, nesta qualidade, impetrar mandado contra
o próprio Estado.
O pólo passivo do mandado de segurança individual é extremamente amplo: poderá
ocupá-lo o Estado, lato sensu, na figura de qualquer de suas autoridades, e também
qualquer pessoa que esteja no exercício de função pública – como reitores de universidades
privadas, por exemplo.
“(...)
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
(...)”
Esta diferença ocorre porque dos partidos políticos não se exige a pertinência temática que
se exige das associações civis.
Há um mandamus impetrado no STF pelo Partido dos Trabalhadores que é
emblemático. O PT impetrou o mandado de segurança contra o reajuste do salário-mínimo
realizado no primeiro ano do governo Fernando Henrique, tendo por fundamento o direito
líquido e certo do povo brasileiro, segundo o artigo 7° da CRFB, a um salário-mínimo que
supra todas as necessidades ali arroladas, e o aumento dado seria insuficiente, pelo quê o
direito difuso ao salário-mínimo suficiente estaria sendo violado. Neste mandado, suscitou-
se questão de ordem sobre o interesse processual, e ficou estabelecido que havia límpida
legitimidade para tal impetração.
Deste teor poder-se-ia concluir que apenas a sentença denegatória não faz coisa
julgada material, podendo o interessado ajuizar novo mandado ou ação ordinária, e, como
se viu, há quem tome o termo denegatória por identificador apenas da decisão terminativa.
Mas o alcance desta súmula, na verdade, é muito maior: a sentença denegatória, hoje, é
tanto a terminativa quanto a definitiva de improcedência.
Por isso, quando qualquer decisão desfavorável ao impetrante, no mandado de
segurança, não afastar no todo, ou ao menos em parte, o direito alegado pelo impetrante, a
via ordinária poderá ser promovida, ou mesmo outro mandamus, se presentes os requisitos.
Um bom exemplo é o mandado de segurança impetrado após o prazo de cento e
vinte dias do mandado de segurança, que é prazo decadencial. Se ocorre a decadência, a
sentença que a constata é resolutiva do mérito, e faz coisa julgada para mandados de
segurança – não podendo outro mandamus ser impetrado – mas não será, por isso,
fulminado o direito: a via ordinária ainda é possível. Se a extinção, sem resolução do
mérito, se der antes do fim dos cento e vinte dias, será cabível tanto outro writ quanto a via
ordinária.
Outro exemplo: o direito apontado como líquido e certo ainda é inexigível, mesmo
sendo subjetivamente pertinente e normativamente existente, não sendo, então, líquido e
certo. Neste caso, o writ será denegado, com resolução do mérito, mas nada impede que,
uma vez que futuramente o direito líquido e certo se defina exigível, outro mandado de
segurança seja impetrado, ou a via ordinária.
No mandamus coletivo, a eficácia da coisa julgada é bem peculiar. Como se disse,
este mandado de segurança pode tutelar direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos; a cada uma destas espécies de direitos metaindividuais se define a coisa
julgada de forma diferente. Veja:
- O interesse coletivo, stricto sensu, direito coletivo, é aquele detido por pessoas
determináveis em um contexto fático, e que são ligadas entre si por uma relação
jurídica base. O vínculo pode ser associativo, sindical, profissional em qualquer
sentido, etc. Como exemplo, se um ato violar prerrogativas de todos os promotores
de justiça de um Estado – um ato administrativo sobre a categoria, por exemplo –, o
direito é coletivamente detido por toda esta categoria. Havendo uma associação do
MPE em questão, fundada numa relação jurídica base – o estatuto social, a mesma
categorização profissional –, esta poderá titularizar o mandamus, em nome daqueles
promotores sob sua égide colocados.
Assim, a diferença entre o interesse coletivo e o difuso reside na existência
de uma relação jurídica base entre os integrantes do pólo do direito material
coletivo, o que não existe no pólo do direito material difuso.
Há que se atentar para algumas decisões, minoritárias, que têm reconhecido
relações jurídicas de base em situações de fato, mesmo não havendo relação jurídica
de base formalizada em associação. Como exemplo, uma associação de pais e
alunos, que, mesmo não sendo uma associação formal, tem estabilidade suficiente
para conglobar os interesses comuns, tornando-a uma pessoa formal apta a defender
interesse coletivo daquelas pessoas singulares dela integrantes. Contudo, este
reconhecimento é minoritário, tendendo a doutrina e jurisprudência a exigir a
constituição da relação jurídica base formalmente. Mesmo porque, sem a relação
consolidada, a verificação da pertinência temática é problemática.
Acerca da pertinência temática, exigida das associações (mas não dos
partidos políticos), como se viu, consiste na relação entre o objeto da associação e o
interesse deduzido em juízo. Como exemplo, o Greenpeace não pode defender
interesse coletivo de seus associados sobre direito do consumidor, a não ser que
conste do seu estatuto este objeto.
“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa
julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com
idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando
se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria
ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão
propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por
danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste
código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que
poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.”
Assim, em síntese, se o direito for difuso, a eficácia da coisa julgada é erga omnes,
conforme dito no inciso I do citado artigo; se for coletivo, a eficácia é ultra partes,
alcançando todos os associados, todo o grupo de pessoas representadas pelo titular coletivo,
segundo o inciso II deste artigo; e se for direito individual homogêneo, também erga
omnes, atingindo a todos que naquela situação se enquadrarem (o que seria, de fato, ultra
partes, pois somente um determinado grupo, alheio ao processo mas identificável, sofrerá
seus efeitos).
Agora, a mais importante consignação: em todos os casos, a coisa julgada é
secundum eventum litis, ou seja, só petrifica a decisão se esta for procedente – sendo
improcedente, não obsta que nenhum interessado promova ação individual, por sua parcela
no direito (o que não se dá no direito difuso, pois não há ação individual sem que a fração
de direito seja identificável).
Este raciocínio é aplicável a toda e qualquer tutela coletiva, e não só para o
mandado de segurança coletivo (ação civil pública, usucapião coletiva, ação popular, etc).
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Há que se fazer uma análise conjugando a leitura das súmulas 267 e 622 do STF:
“Súmula 267, STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição.”
“Súmula 622, STF: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que
concede ou indefere liminar em mandado de segurança.”
O raciocínio é o seguinte: o artigo 5°, II, da Lei 1.533/51 estabelece que se do ato
cabe recurso, não pode caber mandamus.
Ocorre que o regimento interno do TJ/RJ prevê, no parágrafo único do artigo 124,
que cabe agravo interno da decisão monocrática na liminar:
Questão 2
Resposta à Questão 2
Veja que esta súmula tem duas partes: a primeira dispõe a regra geral, que é a
necessidade do contraditório e ampla defesa, e a segunda parte estabelece a exceção, que é
justamente a anulação da aposentadoria, reforma ou pensão. E esta exceção é justamente
em razão de que, por ser ato complexo, antes do registro não se fala em direito adquirido,
não tendo incorporado o patrimônio do destinatário. Assim, não é devido contraditório e
ampla defesa, ao contrário da regra geral.
Quanto à legitimidade passiva, no ato complexo o mandado de segurança é
impetrado somente contra a última autoridade prolatora da manifestação de vontade. In
casu, foi o TCE a autoridade estadual que emitiu a determinação para anular a
aposentadoria – o writ foi corretamente impetrado.
Quanto ao pedido alternativo, pela não restituição dos valores recebidos, este
merece guarida: os vencimentos pagos têm caráter alimentar, e por isso não podem ser
repetidos.
O STJ tratou do caso no REsp 824.617.
Tema XVI
Notas de Aula
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infração da ordem econômica e da economia popular;
VI - à ordem urbanística.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que
envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários
podem ser individualmente determinados.”
Veja que o objeto, apesar do rol intentado pelo legislador, é extremamente amplo,
dada a redação do inciso IV, e mesmo porque há, no artigo 21 desta lei, a seguinte previsão:
Note-se, então, que o objeto da ação civil pública, em verdade, é qualquer direito
difuso, coletivo, ou individual homogêneo. Mesmo por isso, a ação civil pública, na prática,
acabou praticamente eliminando o uso de outro instrumento, a ação popular: esta, de
Veja que este rol de legitimados ativos foi recentemente ampliado, em 2007, pela
Lei 11.448. Os legitimados são universais, à exceção da associação pública, que depende de
dois requisitos para se legitimar: pertinência temática e constituição há ao menos um ano.
Veja que este requisito de um ano pode ser dispensado, segundo o § 4° do artigo 5°,
transcrito.
A legitimidade ativa para a ação civil pública é concorrente e plúrima: é plúrima
porque tem vários legitimados; e é concorrente porque todos podem, a despeito de um deles
já haver ajuizado, ajuizar sua própria ação pública sobre o mesmo objeto, sem haver
litispendência (gerando apenas conexão). Veja: se o MP ajuíza a ação civil pública sobre
um dano ambiental, nada impede que a Defensoria ajuíze outra, sobre o mesmo fato,
concorrentemente.
Exemplo de titularidade plúrima mas não concorrente é o inventário: há um rol
plural de legitimados, mas uma vez que um deles abrir o inventário, os demais não mais
poderão abri-lo.
Veja que a legitimidade ativa para a ação civil pública, porém, não é exatamente
igual nos poderes de que dispõem os legitimados: o MP tem legitimidade para realizar o
inquérito civil, o termo de ajustamento de conduta, e a própria ação civil pública. Já a
pessoa jurídica de direito público não pode fazer o inquérito civil, mas pode realizar o TAC
e a própria ação civil pública. E as associações, de seu lado, só podem promover a ação
civil pública, não tendo poderes para realizar inquérito ou TAC.
A Defensoria, recém introduzida como legitimada para a ação civil pública 22, ainda
é alvo de discussões sobre a extensão de sua legitimidade. O entendimento preponderante,
por enquanto, é que a Defensoria pode realizar TAC e a própria ação, mas não pode fazer
inquérito civil: pode, entretanto, realizar procedimentos administrativos preparatórios,
similares ao inquérito, para colher fundamentos para a ação, mas sem a natureza do
inquérito civil. Na prática, é quase equiparada ao MP, só diferenciando um pouco a questão
do procedimento preliminar, que tem natureza de procedimento administrativo, um pouco
diverso do inquérito.
Pelo ensejo, vale consignar a natureza do TAC: este é acordo extrajudicial, que
forma título executivo extrajudicial, pois é realizado por ente alheio ao Judiciário. No TAC,
o promotor de justiça (ou o defensor público) poderá transacionar com o indiciado, não
sendo obrigatória a exigência de tudo o que se exigiria na própria ação, não consistindo esta
transigência em um avilte ao princípio da indisponibilidade, que vige na ação civil pública.
Isto porque não há lógica em se exigir, num acordo, todos os gravames que somente uma
sentença procedente em uma ação judicial poderia impor (pois assim não há qualquer
vantagem, para o indiciado, em aceitar o TAC). Mutatis mutandis, é o mesmo raciocínio
aplicado à transação penal, na ação penal.
Havendo pluralidade de legitimados propondo a ação concorrentemente, pode
acontecer de um deles realizar o TAC, e outro proceder na ação. Se dentro do mesmo órgão
(o MP da capital e um promotor de uma comarca do interior), não há problema, pois ocorre
uma espécie de “prevenção” para aquele promotor que primeiro realizou o TAC. Mas se
ocorre entre legitimados de órgãos diferentes, não há solução: a ação será promovida, e o
TAC realizado na outra ação concorrente será apenas matéria de defesa na ação que está em
curso, tendo ou não força para sustentar a tese defensiva, a depender do caso. O TAC
jamais será, portanto, fato impeditivo processual, “condição negativa de admissibilidade”
da ação concorrente.
O legitimado passivo da ação popular, e na ação civil pública, é o Estado, ou
qualquer um que exerça a função pública, ou ainda qualquer um que tenha se beneficiado
do ato abusivo e ilegal (inclusive o particular).
Em razão da natureza da decisão ser erga omnes, em regra, O STF sempre entendeu
que o controle de constitucionalidade difuso e incidental, nas ações coletivas, consistiria em
usurpação da sua competência concentrada, pois o efeito da decisão alcançaria a todos.
Hoje, porém, entende que este controle é possível, desde que a questão
constitucional seja apenas prejudicial ao mérito, e não o próprio mérito da ação coletiva.
Um exemplo em que é prejudicial de mérito é a edição, por uma Secretaria Estadual de
22
Há uma ADI contra esta inclusão da DP no rol dos legitimados, por entender que é incursão nas atribuições
constitucionais do MP. Ainda está em curso, mas é fadada ao insucesso.
Casos Concretos
Questão 1
O Ministério Público moveu ação civil pública com pedido de tutela antecipada em
face do Município de Niterói pelo fato de ter este concedido licença para uma construtora
edificar em área de proteção ambiental. Foi deferida pelo juiz a liminar requerida pelo
MP. O Município de Niterói recorreu ao Presidente do Tribunal de Justiça postulando a
suspensão da execução da liminar, para evitar grave lesão à ordem, à segurança e à
economia pública, alegando que através de lei municipal desqualificou a área como de
proteção ambiental.
Indaga-se:
a) Quais bens jurídicos podem ser tutelados pela ação civil pública?
b) Quais as principais características do processo civil coletivo em relação ao
individual?
c) No caso em tela, qual recurso foi interposto pelo município?
d) É possível a argüição de inconstitucionalidade como prejudicial em ação civil
pública? Fundamente.
Resposta à Questão 1
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infração da ordem econômica e da economia popular;
VI - à ordem urbanística.
(...)”
c) A resposta é suspensão de segurança, nos termos do artigo 12, § 1°, da dita lei,
que não é recurso, e sim um incidente processual.