4.

- LA FORMA Y SU INOBSERVANCIA

4.1 Introducción.

El estudio de la forma se refiere a la manera en que la voluntad debe exteriorizarse para

producir los efectos jurídicos deseados, ya que todo negocio jurídico está basado en la
voluntad de su autor, pero ésta debe ser manifestada de alguna manera, es decir, no
basta que el sujeto quiera internamente alcanzar el fin práctico tutelado por el
ordenamiento jurídico, sino que debe externar su voluntad, de tal suerte que sea
reconocida objetivamente.

La forma en consecuencia, es el aspecto objetivo o externo de la voluntad del autor de un

negocio jurídico, distinguiéndose de esta forma del acto volitivo. De acuerdo con la
terminología filosófica, la forma es el continente de la voluntad, que es su contenido.

FORMA=CONTINENTE

VOLUNTAD= CONTENIDO

La regla romana establecía a este respecto que sólo determinadas manifestaciones de

voluntad, identificadas con una forma típica eran eficaces. En este sentido, la dogmática
moderna considera que la forma es un elemento accidental del negocio jurídico,
consideración diametralmente opuesta a la concepción romana, según la cual la forma es
un elemento esencial, en tanto que se identifica con el negocio mismo.

4.2 Doctrina Romana.

Ulpiano señalaba, “todo convenio se encuentra basado en la voluntad concorde de sus

autores, de tal modo convención es una denominación general que, no hay ningún
contrato, ninguna obligación que no encierre en sí una convención, tanto que se haga por
entrega de una cosa, como por palabras, pues también la estipulación que se hace en
palabras, es nula si no encierra un consentimiento”.

De lo anterior podemos inferir que aun cuando el consentimiento es presupuesto de toda

convención, el consentimiento no basta en sí mismo para crear la obligación, salvo el
caso de los contratos de buena fe, es decir que el consentimiento es condición necesaria,
pero no suficiente para ser considerado como fuente de obligaciones.

Por ello, Ulpiano señalaba que el simple pacto no genera por sí mismo obligaciones, sino
sólo excepción, ya que entonces existían cuatro tipos contractuales: la compraventa, el
arrendamiento, el mandato y la sociedad; es decir que fuera de éstos cuatro contratos
establecidos todos eran excepciones y por tanto, los pactos fuera de esta forma
únicamente podían gozar de cierta eficacia obligatoria por medio de una acción.
4.3 Derecho canónico.

A las muchas excepciones al principio de Ulpiano que existían desde la época romana, se
sumaron las provenientes de la práctica mercantil medieval, pues entre los comerciantes,
la costumbre consideraba válidos y eficaces todos los pactos, aunque carecieran de
alguna forma en especial, en atención a la necesaria rapidez del tráfico jurídico.

Por otro lado, el Derecho Canónico consideró como pecado cualquier falta a la palabra
dada, siendo que el declarante no podía excusar su cumplimiento, alegando que no lo
cumplía por no estar realizada solemnemente.

En este contexto histórico los canonistas formularon una regla ampliamente conocida hoy
en el Derecho Civil: pacta sunt servanda (cualquier pacto, incluso los que carecen de
forma, deben ser cumplidos).

Actualmente, el concepto moderno de “contrato” está íntegramente basado en el

consensualismo: en otras palabras, la esencia del contrato es el consentimiento de las
partes y la forma es tan sólo, a partir de esta época, un elemento que acompaña al acto
en algunas ocasiones excepcionales, todas ellas justificadas en razones de seguridad
jurídica en determinados actos, o para proteger a determinadas personas.

4.4 Codificaciones modernas.

El Código Napoleónico no señala la forma dentro del artículo que postula cuáles son las
“condiciones esenciales para la validez de un pacto”, con lo que culmina un gran proceso
histórico hacia el consensualismo.

En el Código Civil de 1884, el legislador mexicano consideró oportuno mencionar la forma

como un requisito excepcional de la validez de ciertos contratos, sosteniendo la regla
general del consensualismo:

Art. 1279.- Para que el contrato sea válido, debe reunir las siguientes condiciones:

(…) IV. Que se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley.

Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal, prosiguiendo con la política legislativa
marcada por el texto de 1884, plasma en su artículo 1795, la siguiente disposición:

Art. 1795.- El contrato puede ser invalidado:

(…) IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley

establece.

Artículo 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto

aquellos que deben revestir una forma establecida por la Ley. Desde que se perfeccionan
obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a las consecuencias que, según su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso
o a la ley…
 Forma

Artículo 1832. En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que
aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran
formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley.

Artículo 1833. Cuando la ley exija determinada forma para un contrato, mientras que éste
no revista esa forma no será válido, salvo disposición en contrario; pero si la voluntad de
las partes para celebrarlo consta de manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir
que se dé al contrato la forma legal.

Artículo 1834. Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos relativos
deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación. Si
alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y en el documento se
imprimirá la huella digital del interesado que no firmó.

4.5 Formalidades en los contratos.

A pesar de que el Código Civil establece como principio el consensualismo en el

perfeccionamiento de los contratos en la parte relativa a la teoría general de las
obligaciones, al tratar las diversas especies de contratos, la regla es la contraria: es decir,
lo más frecuente es que se exija una determinada forma para la manifestación del
consentimiento, además de que en la práctica, las partes acuden en repetidas ocasiones
a la celebración de contratos por escrito, como medio de prueba que eventualmente
podrían utilizar, si se van a juicio.

Es también importante mencionar que no existe ninguna disposición legal que señale lo
que debe entenderse por “firma”. En la Ley General del notariado del Distrito Federal, se
habla de firma y de rúbrica, pero tampoco se establece su diferenciación. A esto hay que
añadir que muchas veces se habla también de media firma y ahora con los nuevos
medios de comunicación, de firma electrónica. Esta última especie sólo es tratada en el
Código de Comercio y de definida como un mensaje de datos para definir la procedencia
y el emitente de una manifestación de voluntad.

4.6 Inobservancia de la forma.

En los contratos en los que la ley exige una determinada forma para manifestar el
consentimiento se establece que su falta trae como consecuencia la nulidad del acto:

Artículo 2228. La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes,
así como el error, el dolo, la violencia, la lesión, y la incapacidad de cualquiera de los
autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo.

Ésta es una de las consecuencias, puesto que si un contrato no reviste la forma legal
exigida, la alternativa de pedir la nulidad relativa del mismo no es la única, sino que
también pueden presentarse las siguientes consecuencias:
En primer lugar, puede solicitarse el otorgamiento de la forma legal, de acuerdo con lo
que la tradición llama actio pro forma y que se basa en la consideración de la misma
como elemento accidental. En efecto, se puede pedir la forma, porque lo esencial (que es
el consentimiento) sí está presente:

Artículo 1833. Cuando la ley exija determinada forma para un contrato, mientras que éste
no revista esa forma no será válido, salvo disposición en contrario; pero si la voluntad de
las partes para celebrarlo consta de manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir
que se dé al contrato la forma legal.

Esta última disposición se encuentra nuevamente contenida en el artículo 2232, aunque

en este último se agrega que la actio pro forma no procede cuando se trata de actos
revocables, disposición atinada puesto que no tendría ningún caso que una de las partes
exigiera el otorgamiento de la forma legal, si la otra pudiera hacer válida la revocación.

Artículo 2232. Cuando la falta de forma produzca nulidad del acto, si la voluntad de las
partes ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un acto
revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma
prescrita por la ley.

En segundo lugar se puede oponer la excepción de nulidad del acto por falta de forma, en
el caso de que se demande el cumplimiento del contrato:

Artículo 2229. La acción y la excepción de nulidad por falta de forma compete a todos los
interesados.

Es importante mencionar por último que las partes que celebraron un negocio con defecto
de forma, pueden optar por la convalidación extrajudicial del mismo, considerando de
común acuerdo y la intervención del juez, que el negocio será válido para ellos y que lo
ejecutarán en consecuencia.

Lamentablemente, el defecto de forma está íntimamente relacionado con la ineficacia del

negocio y por ello es que siempre se considera mejor que los pactos se formalicen entre
las partes.