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ESPECIAL

DELITOS ECONÓMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA

ANÁLISIS los viáticos como objeto material del delito de pecu~do

El delito de colusión según la ley NQ 29758

CONSULTAS Determinación de la pena en caso de pluralidad de inhabilitaciones


principales y accesorias

JURISPRUDENCIA Contador que presta servicios no personales con entidad


SUMILLADA estatal puede incurrir en delito de peculado
Concusión: Funcionario obligó a proveedor a enlr'egarle parte
del dinero que este cobró por servicios prestados

LOS VIÁTICOS COMO OBJETO MATERIAL


DEL DELITO DE PECULADO
Luis Miguel REYNA ALFARO{")

SUMARIO:
l. Planteamiento de! proNema.l1. El viático ¿caudal o electo?
111. las 'ormas de íIl:ceso al caudal estatal (percepción. ad·
juicio del autor, la ley ministraciOn o custodia) en el caso de los Yiáticos. IV. Proble-
penal reconoce la posi- mas contingentes. V. Conclusión.
bilidad de sancionar pe-
conductas de apro- MARCO NORMATIVO:
a~'ignadps al • Código Penal: art 387.
o 'servidor público,
cOlIstíluyen en senti-
icnk.·pcnal "caudales" (en l. PlANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
con valor po/rimo-
pecuniariamente La cuestión sometida a examen se relaciona a
son otorgados la posibilidad de comprender los viáticos asig-
público, en razón nados al funcionario o servidor público como
para su administra- objeto material del delito de peculado.
una relación fun-
entre el caudal
publica, de Id que
~~:;t:;;:'~:
~ . :: de pro-
estatal.
C·) Invesúgador Principal dd Centro de Esmdiosde De-
Jt(:bo Penal EcotlÓmioo y de la Empresa· CEOPE.
N° 29 • NOVIEMBRE 2011

La respuesta afirmativa o negativa en lomo a Tratando de dar l1lla res puesta a esta cues-
la cuestión de si [os viáticos asignados al fun- tión, debe tenerse presente que el concep-
cionario o servidor públ ico pueden, en efecto, to de viático (u otros similares, Como ocurre
dar lugar a atribución de res ponsabilidad pe- con la asignación por el desempeño de lafun_
nal en su contra a título de delito de peculado, ción congreso/) constituye un elemento de ili_
pasa por abordar ciertas cuestiones previas que dole normativa y como tal sus alcances de-
nos permitirán, en linea deductiva, reconocer ben ser extraídos ya sea de normas jurídicas
la respuesta al problema planteado. y/o sociales. En este caso, la interpretación de
la expresión "viáticos" obl iga a remitirse a la
11. EL VIÁTICO ¿CAUDAL O EFECTO? variada y densa nonnativa adm inistrativa re-
guIadora de dicho concepto(J).
Partiendo del problema postu lado, es indis-
pensable identificar -dentro de [as limitacio- Desde ese prisma puede afinnarse que el viá-
nes de espacio propias del caso- cierto marco tico es uno asignación de dinero destincula a
conceptual que resulte útil en tomo a la cues- permitir que el funcionario o servidor públi-
tión planteada. Desde esa perspectiva, el ar- co, en caso de necesidad de viaje, pueda desa-
ticulo 387 del Código Penal determina inclu- rrollar adecuadamente sus funciones públicas,
bitablemente que la acción típica del delito comprendiendo los gastos de alojamiento, ali-
de peculado debe necesariamente recaer sobre mentación y movilidad. De esta noción pueden
caudales o efectos del Estado. extraerse algunas consideraciones de trascen-
dencia ulterior: Primero, los viáticos constitu-
La doctrina especializada ha reconocido los yen, en sentido técnico-penal. caudal; segundo,
diversos alcances de estos términos: mientras su entrega responde a fines instrumentales, pues
la expresión caudales identifica a "todo obje- sufinalidad especifica se encuentra asociada al
to con valor patrimonial valorable pecuniaria- ejercicio regular de la función pública(4).
mente en fonna directa: dinero, bienes mue-
bles e inmuebles''( ll, la expresión efectos hace 111. LAS FORMAS DE ACCESO AL CAU·
referencia a los objetos, cosas o bienes que DAL ESTATAL (PERCEPCiÓN, AD·
representan un valor patri monial público (do- MINISTRACIÓN O CUSTODIA) EN
cumentos de crédito negociables)(2); resultará EL CASO DE LOS VIÁTICOS
necesario entonces determinar si los viáticos
son asimilables a los conceptos de caudales Sin embargo, no basta con afi nnar que los viá-
o efectos. ticos constituyen caudal del Estado para dar

(1) ROJAS VARGAS, Fidel. D",litos con/ro la Administración Pública. 4' edición, Grijley, Lima, 2007, p. 498
(subrayado nuestro); cercano: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos can/ro la Adminis/ración Pública en
d Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 298; PORTOCAR RERO ti IDALGO, Juan. Deli/os contra /;1
AdminIStración Pública. Editorial Juríd ica Portocarrcro, Lima, 1996, p. 166.
(2) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 500 (subrayado nuestro); ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 300;
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Ob. cit., p. 167.
(3) Por ejemplo: (i) el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta scilala que: "Los viáticos comprenden los gastoS de aJo-
ja'niento, alimentación y movilidad" (articulo 37, literal r, del Decreto Supremo N" 179-2(04); (ii) el Consucode
-hoy OSCE- define como "viáticos" "la asignación que se otorga al personal comisionado, independientemen·
te de la fuente de financiamiento o su relación contractual para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, roo-
~ ilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslado (hacia Ydeslle el
lugar de embarque)" (Directiva N" (109·2ooSfCONS UCODE/PRE).
(4) Reconociend? la relevancia de la idea de finalidad pública que debe tener el objeto de la acción de peculado:
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 302.
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respuesta a la cuestión aquí planteada, sino estatal, no cabe sino aceptar que los viáticos
que resulta indispensable conectar el proble- son asignados al fu ncionario o servidor públi-
ma planteado con el examen de la naturale- co con fines de admin istración en tomo a una
za jurídica de la posesión del caudal estatal. circunstancia concreta: La necesidad de via-
jar para desempeñar las especificas funciones
En efecto, el artículo 387 del Código Penal públicas que le han sido encomendadas.
exige que la acción típica del delito de pecula-
do recaiga sobre caudales o efectos cuya per- De ese modo, resulta además posible vincular
cepción, adminiSlración o cuslodia le estén el título de posesión del caudal con la exigen-
confiadas al .fUncionario o servidor público cia tipica de relaciónfuncional entre el caudal
por razón de su cargo. Desde esa perspectiva, público y la función pública desempeñada por
corresponderá determinar si los viáticos se en- el autor, derivada de la exigencia legal de que
cuentran en posesión del.funcionario público el patrimonio del Estado haya sido confiado
en virtud de alguno de esos modos de acceso. al funcionario o servidor público en ratón de
su cargo(lO). Como se señaló anterionnente, el
y aquí [a cuestión será determinar si el fun-
viático es asignado al funcionario o servidor
cionario público recibe el viático para su ad-
público para el desarrollo adecuado de espe-
ministración, pues la percepción y custodia,
cíficas funciones públicas y, por lo tanto, el
por sus propias características no resultan
poder de manejo que tiene de dicha asigna-
aplicables en el contexto de los viáticos.
ción está asociado a ese propósito.
En efecto, la expresión percepción es identifi-
cada de modo unánime por la doctrina como Ahora, precisamente debido a que los viáti-
la captación de caudales o efectos del Esta- cos son asignados al funcionario público para
do, tanto interna -por parte de la Administra- realizar actos de función específicos - los re-
ción- como externa - por parte de los admi- lacionados a las actividades que debe desem-
nistrados(l). Mientras que la custodia alude peñar fuera de la localidad- , es posible sos-
a la posesión con fines de conservación y tener la existencia de una relación funcional
vigilancia(6). especifica entre el caudal y la func ión pública
que permitiría reconocer uno de los elemen-
Pues bien, en la medida que la expresión ad- tos centrales del sistema de imputación pe-
ministración en el sentido del articulo 387 nal propio de los delitos funcionariales: La
del Código Penal alude a la posesión del di- infracción del deberl1). Sobre esta cuestión
nero que implica funciones activas de mane- retomaré más adelante cuando aborde cier-
jo y conducción del patrimonio estataJ(7), esto tos problemas contingentes asociados a esta
es, de dominíd 8) o gobierno('J) del patrimonio cuestión.

(5) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 488_


(6) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 304; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 489.
(7) Funciones que se encuentran ausenlCS en la percepción, de allí sus divergencias con aquellas.
(8) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 303.
(9) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 589.
(lO) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. , p. 288 Y ss.
(1\) REAÑO PESCHIERA, José U:andro. Formas de in¡ervención en 10$ delitos de peculado y t,.qJico de influencias.
Jurisla Editores, Lima, 2004, p. 22.

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Dicho esto, es posible afirmar que los viáticos aunque en la mayoría de casos, las diversas en_
constituyen caulÚlles confiados en administra- tidades publicas establecen obligaciones de
ción al funcionario o servidor público en Jun- rendición de cuentas, no siempre dicha obliga_
ción a su cargo y, por lo tanto, se admite su con- ción tiene efectos similares ni se realiza en I().
dición deobjero material del delito de peculado. dos los casos siguiendo los mismos estándares.

En efecto, mientras en ciertas inslituciones


públicas los viáticos no se encuentran so-
" Que la Administración Publica reconozca metidos a rendición de cuentas efectiva y
que existen ciertos gastos que no pueden ser se basan en el principio de confianza y [a
objeto de justilicación documentaria no supone declaración del propio funcionario público,
que la suma de dinero asignada se incorpore al lo que determinada la imposibilidad ma-
terial de apreciar actos de apropiación de
patrimoniopersonal del funcionario publico. " viáticos; en olras, en las cuales el régimen
legal de los viáticos es más estricto, se in-
tensifican los controles administrativos, in-
IV. PROBLEMAS CONTINGENTES crementándose las posibilidades efectivas de
atribuir al funcionario o servidor público ac-
Sin embargo, lo que hasta este punto consti- tos de distracción de caudales públicos.
tuye una cuestión no conuovertida, podria ver-
se afectada si se introducen ciertos matices. Con relación a la primera de las cuestiones
vinculados a la regulación de la justificación y üustificaci6n de viáticos basada en la declara-
rendimiento de los viáticos que podrían hipo- ción del propio funcionario público), tenemos
téticamente llevar a plantear dudas en tomo a que la norma que regula los viáticos en casos
su ámbito de pertenencia. de viajes al extranjero_ el Reglamento de la Ley
N'276 19 (Decreto Supremo N"047-2002-PCM)
Ciertamente, la inexistencia o relativización establece en su articulo 6 que la obligación de
de las ex igencias administrativas de rendi- sustentación documental de gastos por parte de
ción de cuentas de los viáticos asignados al los funcionarios o servidores publicos que rea-
funcionario o servidor público pueden ge- licen viajes al exterior debidamente autoriza-
nerar dudas en tomo a la propuesta formula- dos, se limita al 70010 de los vjáticos asignados
da, en la medida que aquello podria permi- en tanto que el 30010 restante podrá ser susten-
tir considerar que la falta de control posterior tado mediante declaracii.mjllrada. Esta fónnu-
a la entrega del viático supone su liberal idad la se repite continuamente en diversas nonnas
y, por lo tanto, podría llevar a sostener que administrati,<,as que regulan la cuestión en otros
se trata de patrimonio integrado ya al ámbito sectores de la Administración Pública(l1).
personal del funcionario público y llevar asi a
excluir la relevancia penal del hecho. Con relación a la segunda de las cuestiones
(los diversos niveles de control estatal en la
Precisamente, es la complejidad y variedad de rendici6n de cuentas), tenemos que mien-
la regulación administrativa y laboral de los tras algunas entidades son bastante estrictas
viáticos asignados a los funcionarios y servi- en el procedimiento de rendición de cuentas
dores públicos los que podrían llevar a generar -por ejemplo, el OSCE (ex Consucode) im-
dudas en tomo a [a Tt '-puesta propuesta. Es que pone una diversidad de pautas estrictaS que

(12) Dir<:ctiva N" 009·2005ICONSUCODElPRE.


_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

comprenden incluso el modo de llenado de de viáticos se traslade a la esfera patrimonial


los documentosjustificatorios( 1)L, otras recu· de aq uel, ni que la apropiación de dinero de la
rrirían a procedimientos más laxos - por ejem- Administración Pública por parte del funcio-
plo, el Congreso de la República tiene un pro- nario publ ico resulte irrelevante penalmente
cedimiento de rendición de cuentas basado en porque la fiscalización y el control adecuados
el principio de confianza(l4L . resulten de dificil concreción.

Estas circunstancias podrían llevar a plantear Esta afirmación encuentra sustento en la propia
posiciones que cuestionen la posibilida,d de caracterización del delito de peculado como
considerar penalmente relevantes. a titulo de delito consistente en la infracci6n del deber
peculado, los actos de distracción de viáticos que irroga al sujeto cualificado obligaciones y
en aquel margen no sujeto a control o justi- deberes positivos de protección del patrimonio
fi cación de índole documental; ya sea: (i) a del Estado, los cuales no resultan soslayados
través de una línea explicativa que sostenga ni por la diversidad en el tratamiento legal de
que dicha suma pertenece a la esfera patrimo- la rendición de viáticos -que en ciertas entida-
nial personal del funcionario o servidor publi- des del Estado es más estricto que en otras- , ni
co y, por lo tanto, que niega la consideración por el hecho de que la Administración Públi-
de dicho importe como "caudal" del Estado; o ca permita la rendición de viáticos via declara-
(ii) mediante una línea explicativa que consi- ción jurada del funcionario o servidor público.
dere los actos de distracción de dichas sumas
dentro del margen del riesgo permitido, al con- Aunque en mi opinión la idea de la infrac-
siderar que la implementación de un sistema ción del deber no propone la identidad del
de controlo fisca lización de los viáticos podría bien jurídico, es evidente que dicha noción
generar el efecto adverso de obstaculizar el - la de infracción del deber- tiene una signi-
funcionamiento adecuado del aparato estatal. ficación político-criminal que repercute dog-
máticamente. Me explico.
En nuestra opinión, consideraciones como
las anteriores no resultan admisibles, pues Desde una perspectiva polit¡co-criminal, re-
suponen un error de percepción respecto al sulta evidente que dentro de los elementos a to-
significado jurídico de la no exigibilidad de mar en consideración para la articulación de la
documentación sustentatoria de los gastos protección penal de lafimcionalidad de la Ad-
realizados: Que la Administración Pública ministración Pública se encuentra la confianza
reconozca que ex isten ciertos gastos que no de la sociedad en la Administraci6n Pública y
pueden ser objeto de justificación documen- susfoncionario¡..m, que indudablemente se ve
tarla no supone que la suma de dinero asig- afectada por la conducta del funcionario públi-
nada al funcionario o servidor público a título co que defrauda sus expectativas.

( U) Directiva N° 009.2005fCONSUCODE/PRE.
(14) La rendición decuenras para fa asigl1cdóII por el desempeílf) de lafimció" congJ"(!$o/ se sustenta únicamente ~oon
la declaración presentada ante la Oficina de Tesorería del Congreso" (segunda disposición final del Reglamento del
Congreso de la República) en un procedimiento en el que predomina el principio de confianza, en la medida que,
una vez revisada la documentación sustcntatoria, esta es devuelta al propio Congresista de la República (procedí-
mienlO de reembolso y rendición de cuentas de viá¡ioos y/u otros conceptos para el desempefto de la función oon-
sresal, aprobado en la vigésima cuarta sesión del Consejo Directivo del COI1gresQ de la República).
(I~ SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. "Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Panicular referencia a los
delitos cometidos por funcionarios", En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. La
ikJgmá/;ca penalfrente a la criminalidad en la Adminis/ración Pública yo/ros problemas ac/uales del Derecho
Penal. Grijley, Lima, 200\, p. 162.
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Es precisamente por estas consideraciones estrictos impuestos por el principio


que se entiende que el legislador haya tomado lidad penal.
la decisión valorativa de configurar el delito
de peculado como delito de infracción del de- Es precisamente el principio de I
ber y no como delito de dominio, justamente través de [a regulación del delito de
porque el merecimiento de pena se encuentra do como delito cual ificado por el
íntimamente vinculado a la condición del su- el que pennite reconocer al f~:'~~=
jetd l'). Esta perspectiva politico-criminal tie- blico un halo de deberes de 1
ne efectos en la configuración del sistema de patrimonio del Estado que inciden
imputación penal en el ámbito de los delitos yor desvalor subyacente a la Inl'",16.
funci onariales (perspectiva dogmdtica) , pues mismos.
como adecuadamente reconoce Suárez Gon-
zález; "El injusto en los delitos contra la Ad- do como delito consistente en la .
ministración, cometidos por funcionarios pu- un deber la que pennite sostener que
blicos, se fundamenta en que los funcionarios cionario o servidor público que
son personas especialmente obligadas, por caudales asignados como viáticos,
una vinculación con la Adm inistración Públi- gado a disponer correctamente de
ca''( U). Esta obligación no es otra que la de
doles el uso instrumental para el '~::;
disponer correctamente del patrimonio estatal confiados. Como se aprecia, 10 t
que administra(I'). es que la infracción del deber en el
peculado se vincula directamente con
En efecto, conforme ha reconocido el Acuer-
tos de gestión publica(%!) destinados a
do PlenArio W 4-2005/CJ-1I6. el delito de
ladón e[l;:l;tiv¡:¡ de los servicios ~~~:::
peculado tiene como propósito político-cri-
que pennite eludir objeciones a
minal : a) garantizar el principio de [a no le- tono totalitario y moralizante que
sividad de los intereses patrimoniales de la ner la noción de infracción del deber.
Administración Pública; y, b} evitar el abu-
so de poder del que se halla facultado el fun- Ciertamente esta posición podri¡'.~~::::::,
cionario o servidor público que quebranta guna discusión en tomo a los s
los deberes funcionales de lealtad y probi- escasa significación económ ica
dad l 9l • Estos objetivos deben necesariamen- apropiado, que podrían lleva"',::~,~tl:;;;~~ .
te ser conseguidos dentro de los contornos tionamientos en lomo a la p

como~~b;~rn~"fJ'~.~"~'R:~"~;~"'~~~~~~~~~~S~~J;~~~~~
(16)
nada posición de deberen el marco de La lesión del
por esta
Esta '-alorativa,en w
csmcialmenle,
decisión
dcl atOOteur Y limillli notabkmentc la i
Mcho en Dvecho PtNJ/. Traducción de Jo.quln y
(17) SUÁREZ GONZÁI..El. Carlos. Ob. cit., p. 164.
(18) REA f:.!O PESCHIERA, J~ Leandro. Ob. cit., p. 30.
(19) § 6 d~1 Acucrdo Plenario N° 4_2oo5ICJ_1 16. con influencia directa de la posición de ROJAS VARGAS,
ab. cit., p. 4í!O.
(20) Como seil.alll RO.~IQ : en I r
mento del deber del tipo"; RQX IN, Claus. Ob. cil., p. 41 7.
(21) VÁZQ UEZ-PO RTOMEilE SEllAS, Fernando. Los ck/iIOl contro lo Admini$lruclOn Pil.bfiJ:a. T«)IÍa~,~:;~:; 1
lnSlitulo Naciollal de Administración Pública - Univen;idad de Santiago de Compostela, SantiaSQ de C.
la, 2003, p. 368.
~---------------------------- DERECHOPENAL PARTE ESPECIAL

del recurso a la sanción penal(22); sin embar- razonable' de la realización del acto de apro-
go, en mi opinión, el legislador, a través de piación dd patrimonio estatal no será posible
la Ley N° 29703, que incorporó en el articu lo la imposición de una pena por el del ito bajo
387 del Código Penal una circunstancia cua· examen.
lificanle del peculado: "Cuando el valor de
lo apropiado o utilizado sobrepase diez uni· Tampoco debe creerse que la posición aquí de-
dades impositivas tributarias", que es preser- fendida suponga una inflación de los ámbitos
vada en la más reciente modificación (Ley de intervención del Derecho Penal en desme-
W 29758), ha reconocido -en línea concor- dro de los controles administrativos-sanciona-
dante con lo sostenido por la Corte Supre- doresQ)), pues la prosecución penal de los actos
ma de Justicia de la República mediante el de peculado por apropiación de viáticos -con-
Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-II6- que la forme pamce revelar la praxis jurisprudencial-
protección que se pretende articular a través se encuentra limitada a aquellos casos en que
del tipo penal de peculado no<lescansa exclu- el funcionario o servidor público recurre a la
sivamente en los aspectos patrimoniales que utilización de documentos falsos con el propó-
servirán, todo lo más, para reconocer un ma- sito de ocultar su conducta delictiva.
yor desvalor de la conducta y del resultado,
sino que tiene incorporada la finalidad poli- V. CONCLUSiÓN
tico-criminal de preservación de los deberes
fimciOfl(lriales, que es lo que precisamente Concluyo esta exposición destacando que
permite sostener que la poca significación del aunque la posición contraria -de exclusión de
perjuicio patrimonial no tiene efectos de ex- los viáticos como delito de peculad()- puede
clusión de tipicidad asociados a su escasa le- tener ciertos elementos favorables en la medi-
sividad -en la medida que, como hemos refe- da que se sustenta en el principio de mínima
rido,la lesividad de la conducta debe referirse intervención del Derecho Penal, su capacidad
también, aunque no exclusivamente, a la in- de rendim lento es defendible estrictamente en
&acción del deber-, sino únicamente de re- términos de lege ferenda, por lo que su util i-
ducción de la medida de la culpabilidad. zación por parte de la magistratura sería in-
compatible con el principio de legalidad, en
Es necesario advertir que no postulamos que la medida que implicaría una afectación del
la responsabilidad penal por delito de pecu- principio d.e lex stricta.
lildo sobre viáticos radique en la mera omi-
,iOn de la obligación administrativa de ren- En tanto el estado de la cuestión legislativa se
dición de cuentas por parte del funcionario mantenga inalterado, la respuesta más com-
o servidor público, pues es en la apropia- patible -en términos de lege later con los ob-
ciOn en la que reside el desvalor de la con- jetivos político-criminales propuestos por el
ducta propia del delito de peculado. Aunque legislador en la fonnulación del tipo penal de
el incumplimiento administrativo de la rendi- pecu lado, es aquella que reconoce la posibili-
ción o justificación de los viáticos constituya dad de sancionar penalmente las conductas de
!In indicio de la apropiación del caudal, sin la apropiación de viáticos asignados al funcio-
acreditación probatoria más aUa de toda duda nario o servidor público.

(11) ~ ese sentido, la Unea critjca e¡¡puesta porel profesor Rojas Vargas durante su intervención en la Audiencia Pú·
bloca Preparatoria del VII Pleno Jurisdiccional Penal.
I'l) ~upación expuesta por el profesor Rojas Var¡.u durante SIl intervención en la Aud iencia Públ iao J>reparato-
TI¡ del VII Pleno Jurisdicc¡onal Penal.
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