Zbornik 2 2010

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ
NOVI SAD FACULTY OF LAW

(SERBIA)
ЗБОРНИК РАДОВА
COLLECTED PAPERS
XLIV 2 (2010)
НОВИ САД, 2010.

ЗРПФНС, Година XLIV Нови Сад, бр. 2 (2010)
УДК 3
1
ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ
Досадашњи главни уредници:

Проф. др Владимир Капор (1966), проф. др Никола Воргић (1967–1968),
проф. др Милош Стеванов (1969–1973), проф. др Боривоје Пупић (1974–1976),
проф. др Милијан Поповић (1977–1983), проф. др Станко Пихлер (1984–1988),
проф. др Момчило Грубач (1989–1991), проф. др Јован Мунћан (1992–1997),
проф. др Милијан Поповић (1998–2003), проф. др Родољуб Етински (2004–2007).
За издавача
Проф. др Ранко Кеча
декан Правног факултета у Новом Саду
Управник Центра за издавачку делатност

Проф. др Љубомир Стајић
Главни и одговорни уредник

Доц. др Драгиша Дракић
Чланови Уредништва:
Проф. др Љубомир Стајић, prof. dr Damjan Korošec (Словенија),
prof. dr Wilhelm Brauneder (Аустрија); prof. dr Tamás Prugberger (Мађарска),
prof. dr Serge Regourd (Француска), доц. др Бранислав Ристивојевић,
мр Радмила Дабановић, Марко Кнежевић
Менаџер часописа
Стефан Самарџић
Секретаријат Уредништва
мр Драгана Ћорић, мр Владимир Марјански, мр Бојан Тубић,
Марко Кнежевић, Милана Писарић, Наташа Рајић, Урош Станковић,
Сандра Самарџић, Лука Батуран, Цвјетана Цвјетковић
Од априла 2008. године Зборник радова Правног факултета у Новом Саду

под називом Proceedings of Novi Sad Faculty of Law је у пуном тексту
доступан у EBSCO бази Academic Search Complete.
Компјутерска обрада текста
Горан Хајзлер
Штампа:
„КриMел“ Будисава
Тираж: 300 примерака
2
САДРЖАЈ
Др Ђорђе Попов, редовни професор

Европска Унија и Светска економска криза ................................................... 7
Др Срђан Шаркић, редовни професор
Правни положај меропаха у средњовековној Србији ................................... 23
Др Јожеф Салма, редовни професор
Грађанскоправни и трговински уговори ........................................................ 37
Др Душанка Ђурђев, редовни професор
Нацрт Заједничког референтног оквира за европско приватно право
из 2009. године ................................................................................................. 65
Др Даница Попов, редовни професор
Забрањене одредбе у уговору о залози .......................................................... 83
Др Иштван Фејеш, редовни професор
Constitutio criminalis theresiana – кривична одговорност ............................. 101
Др Марија Салма, редовни професор
Поступак у споровима мале вредности .......................................................... 121
Др Драго Дивљак, редовни професор
Проширено поље деловања Светске трговинске организације ................... 143
Др Магдолна Сич, ванредни професор
Куповина предмета залоге од стране заложног повериоца према
папинијану ........................................................................................................ 155
Др Марко Трајковић, доцент
Морал у беспућу политике .............................................................................. 181
Др Татјана Лукић, доцент
Борба против прања новца и финансирања тероризма у Републици Србији .. 197
Др Драгиша Дракић, доцент
Ново малолетничко Кривично право Србије ................................................ 217
Др Бранислав Ристивојевић, доцент
„Општи елеменат“ злочина против човечности ............................................ 229
3
Др Гордана Дракић, доцент
Правни положај судија за време шестојануарског режима
Краља Александра ........................................................................................... 253
Др Сандра Фишер-Шобот, асистент
Рок за обавештавање о несаобразности испоручене робе у међународном
и домаћем праву ............................................................................................... 265
Др Маша Кулаузов, асистент
Правила обичајног права о деобама породичних задруга Јужних Словена .... 281
Мр Сања Радовановић, асистент
Open source уговор о лиценци софтвера – поједини аспекти ...................... 291
Мр Бојан Тубић, асистент
Привремене мере у поступцима оспоравања законитости аката у
Европској унији ................................................................................................ 303
Mр Самир Аличић, асистент
„Изворни смисао“ трећег поглавља Аквилијевог закона ............................. 319
Mр Оливер Лајић, предавач
О правној природи института одузимања имовине проистекле из
кривичног дела ................................................................................................. 349
Милана Писарић, сарадник у настави
О недозвољеним доказима у кривичном поступку ....................................... 363
Наташа Рајић, сарадник у настави
Нормативна надлежност органа извршне власти у редовним и
ванредним приликама ...................................................................................... 385
ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ

Др Ласло Блазович, редовни професор
Трипартит и његови извори ............................................................................ 399
Др Тамаш Нотари, ванредни професор
Осврт на Цицеронов говор Pro Caelio из аспекта права и реторике ........... 419
4
TABLE OF CONTENTS
Đorđe Popov, Ph.D., Full Professor

European Union and World Economic Crisis ...................................................... 7
Srđan Šarkić, Ph.D., Full Professor
Legal Position of Villagers in Mediaeval Serbia ............................................... 23
Jožef Salma, Ph.D., Full Professor
Civil and Commercial Contracts ........................................................................ 37
Dušanka Đurđev, Ph.D., Full Professor
Draft Common Frame of Reference for a European Private Law ..................... 65
Danica Popov, Ph.D., Full Professor
Contract of Pledge that Contain a Vitiating Element ......................................... 83
Ištvan Feješ, Ph.D., Full Professor
Constitutio Criminalis Theresiana – Criminal Responsibility ........................... 101
Marija Salma, Ph.D., Full Professor
Small Claims Procedure ..................................................................................... 121
Drago Divljak, Ph.D., Full Professor
Extended Field of Аctivities of the World Trade Organisation ......................... 143
Magdolna Sič, Ph.D., Associate Professor
The Purchase of the Pledged Thing by the Creditor According to Papinian ..... 155
Marko Trajković, Ph.D., Assistant Professor
The Morality in the Purposeless Politics ............................................................ 181
Tatjana Lukić, Ph.D., Assistant Professor
The Fight Against Money Laundering in the Republic of Serbia ...................... 197
Dragiša Drakić, Ph.D., Assistant Professor
New Serbian Juvenile Criminal Legislation ...................................................... 217
Branislav Ristivojević, Ph.D., Assistant Professor
Тhe General Element of the Crime Against Humanity ...................................... 229
5
Gordana Drakić, Ph.D., Assistant Professor
Legal Position of Judges During the Dictatorship of King Alexander .............. 253
Sandra Fišer-Šobot, PhD., Assistant
Time Frame for Non-Conformity Notice in International and Domestic Law ........ 265
Maša Kulauzov, Ph.D., Assistant
Customary Law on Divisions of South Slavs’ zadrugas ................................... 281
Sanja Radovanović, LL.M., Assistant
Оpen Source License Agreement – Some Aspects ............................................ 291
Bojan Tubić, LL.M, Assistant
Interim Measures in the Proceedings of the Legality Review of Acts
in the European Union ....................................................................................... 303
Samir Aličić, LL.M., Assistant
The „Original Meaning“ of the Third Chapter of Lex Aquilia ........................... 319
Oliver Lajić, Lecturer
About the Legal Nature of the Institute for Feiture of Assets, Derived
from Criminal Act .............................................................................................. 349
Milana Pisarić, Junior Assistant
About Illegally Obtained Evidence in Criminal Proceedings ............................ 363
Nataša Rajić, Junior Assistant
Normative Јurisdiction of the Еxecutive Аuthorities in Regular
and Special Occasions ........................................................................................ 385
SECTION FOR FOREIGN AUTHORS

László Blazovich, Ph.D., Full Professor
Tripartitum and its Sources ................................................................................ 399
Tamás Nótári, Ph.D., Associate Professor
Remarks on the Legal and Rhetorical Background of Cicero’s Pro Caelio ...... 419
6
Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2010
Оригинални научни рад 338.124.4(100):061.1EU
Др Ђорђе Попов, редовни професор

Правног факултета у Новом Саду
ЕВРОПСКА УНИЈА И СВЕТСКА ЕКОНОМСКА

КРИЗА1
Сажетак: Да би се нашао одговарајући „европски“ излаз из текуће

кризе потребно је анализирати и узроке савремене економске криз. Моне-
тарна политика диригована од стране Европске централне банке била је
много ригиднија него у САД што једним делом даје и објашњење за ниже
стопе привредног раста у еврозони. Оне земље Европске уније пак које су
на такву монетарну политику покушале да одговоре увођењем елемената
„неолибералног“ модела са развијеним хипотекарним тржиштем- као
нпр. Шпанија и Ирска- су сада међу земљама највише погођеним кризом.
Унутар Европске уније мора се направити напор да се развој Европе у
оквирима светске привреде усмери тако да њен извоз иде у земље са висо-
ким нивоима доходака и ниском ценовном еластичношћу, значи на тржи-
шта на којима се преферирају квалитет и иновације, а не ниске цене. Еко-
номски систем који је створен у бившим социјалистичким земљама раз-
ликује се од онога који функционише у Западног Европи, односно у „ста-
рим“ чланицама Европске уније. По свему судећи Европска унија као цели-
на, али и земље чланице појединачно би своју економску и социјалну поли-
тику требала више да гради на примерима скандинавских земаља.Значи
могућа је алтернатива глобалном неолибералном моделу. Важна лекција
из искуства успешних скандинавских земаља у последњој деценији је да је
тај модел финансијски одржив ако је повезан са високо продуктивним
тржишним сектором.
––––––––––
1
Рад је посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који фи-
нансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.
7
Др Ђорђе Попов, Европска Унија и Светска економска криза (стр. 7–22)
Кључне речи: Европска Уније, неолиберални модел, криза дугова, хи-

потекарна криза, нео-меркантилизам, еврозона, глобализација, дерегула-
ција, осигурање, дуалне структуре, транзиција, транснационализација,
буџетски дефицит, приватизација, инострани капигтал, социјални дија-
лог, економска ефикасност, скандинавски модел.
Да би се нашао одговарајући „европски“ излаз из текуће кризе по-

требно је анализирати и узроке савремене економске кризе.
Свет је постао потпуно свестан текуће кризе када је избила спектаку-
ларна криза ликвидности између 20. септембра и 12. октобра 2008. То је
представљао уџбенички пример онога што је Кејнс својевремено назвао
„стављањем ликвидности као апсолутни приоритет“ и за последицу је има-
ло масовну државну интервенцију.2 Криза ликвидности је била генерисана
глобалном кризом финансијског система и општом несигурношћу повеза-
ном са софистицираним начинима задуживања развијаним последњих де-
сет година кроз развој различитих финансијских деривата ради њиховог
обезбеђења.3
Експанзија кредита је била могућа као резултат структурних промена
у редистрибуцији доходака, али не само у САД и Великој Британији, која
је отпочела средином осамдесетих година прошлог века као резултат „нео-
либералног` модела економије који је тада отпочео свој поход на светским
тржиштима. Учешће плата у расподели је опадало, а профити су расли та-
ко да су неједнакости у расподели доходака, нпр. у САД достигле размере
које нису виђене од Велике криза 1929.4 Док су просечне плате расле као
последица раста највиших плата, дотле најниже плате у апсолутним изно-
сима нису расле уопште, чак су у неким америчким федералним државама
са источне обале показивале и тенденцију опадања.
То би водило у економску стагнацију са ограничењем тражње, да није
било експанзије кредита. На крају крајева можда би најтачније било рећи
да је финансијска криза резултат једног модела капитализма са чијом се
имплементацијом отишло предалеко.
––––––––––
2
Види: Sapir, J., Global Finance Crisis, у: Real-world Economics Review, No. 46, 2008,
стр. 18.
3
Ова глобална финансијска криза, као што је познато има своје корене у претераној
експанзији кредита у САД, али и у Великој Британији и Ирској, например.
4
Pikkety, T and E. Saez, How Progressive is the US Federal Tax System, CEPR, London,
2006.
8
По свему судећи, међународни монетарни систем инагурисан своје-

времено у Бретон- Вудсу, у коме одлучујућу улогу треба да играју Међу-
народни монетарни фонд и Светска банка није био у стању не само да
спречи него чак ни да наговести велику финансијску кризу које је 1997 и
1998 погодила брзо растуће привреде у југоисточној Азији. Лекција коју
су из тога извукле ове земље и Кина била је да их само изузетно високе де-
визне резерве могу заштити од неке нове кризе. Логичан резултат оваквог
закључка је била акумулација девизних резерви у тим земљама базирана
на подцењености њихових националних валута, што је повећавало њихову
конкурентност на светском тржишту.
Оштро ограничавајући домаћу тражњу оне су се окренуле стратегији
економског развоја базираној на расту извоза,5 односно другим речима ре-
чено оне су практично спроводиле меркантилистичку економску политику
у савременим условима. Раст заснован на експанзији извоза резултирао је
остварењем постављеног циља тих земаља. Девизне резерве азијских зема-
ља су значајно расле и достигле у августу 2008, ниво од 2734 милијарди
долара. Азијске земље су своје вишкове у трговинском билансу користиле
такође и за масовну куповину америчких дугова.
Овакав модел развоја азијских земаља и Кине, пре свега, је за резул-
тат имао и високе стопе домаће штедње, побољшање климе за иностране
инвестиције, раст иностраних инвестиција, као и раст продуктивности ра-
да који није био праћен одговарајућим растом плата запослених.
На другој страни САД су и даље задржавале високе стопе привредног
раста пре свега захваљујући расту кредита и то у основи хипотекарних. Други
извор средстава је представљала екстракција капитала кроз ниске плате запо-
слених. Раст хипотекарних кредита је био тако брз да је дуг америчких дома-
ћинстава достигао 100% износа друштвеног бруто производа 2007, у поређе-
њу са 61,4% износа ДБП 1997.6 Тражња је била индукована кредитима, а кре-
дити су давани релативно лако нарочито хипотекарни, уз претпоставку да ће
цене некретнина стално расти. Насупрот растућој задужености штедња се у
релативном износу смањивала тако да је 2007 износила само 0,4% располо-
живих доходака, или 13,6% ДБП.7 Развој који је као своју основну покретачку
снагу имао тражњу у време када продуктивност рада није расла за резултат је
имао појаву перманентног високог трговинског дефицита.
––––––––––
5
Добру основу за овакву стратегију им је давала и политика Светске трговинске ор-
ганизације која је управо у овом времену инсистирала на либерализацији спољне трговине.
6
Кредити су били доступни и јефтини пре свега захваљујући развоју различитих но-
вих финансијских деривата, као и хипотекарним кредитима. Хипотекарни кредити су одо-
бравани лако и без нарочите провере праве кредитне способности клијената.
7
Поређења ради исте вредности су у исто време у Немачкој биле 23,8%, а Францу-
ској 20,3%.
9
II
Развијене земље Европске уније су такође биле погођене дефлацијом

проузрокованом ниским платама чији је ниво пак био тако низак и услед
меркантилистичке политике земаља југоисточне Азије и Кине, али и неких
„нових“ чланица Уније8. Но, монетарна политика диригована од стране
Европске централне банке била је много ригиднија него у САД што једним
делом даје и објашњење за ниже стопе привредног раста у еврозони.
Али исто тако треба истаћи и да је принцип јединствене валуте тј.
увођење евра, изазивало и одређене тешкоће земљама еврозоне с обзиром
на њихове хетерогене производне структуре. Тако је например, код неких
од њих економски раст раније био изузетно завистан од нивоа инфлације9,
или другим речима речено њихове привреде су могле да обезбеде раст
превасходно у условима макар благе инфлације.10 Прецењеност евра као
резултат рестриктивне монетарне политике Европске централне банке
имала је лоше последице по економски раст привреда Европске уније
услед смањивања степена њихове глобалне конкурентности.11
Оне земље Европске уније пак које су на такву монетарну политику
покушале да одговоре увођењем елемената „неолибералног“ модела са
развијеним хипотекарним тржиштем- као нпр. Шпанија и Ирска- су сада
међу земљама највише погођеним кризом12. Немачка је на дефлацију иза-
звану ниским платама одговорила на специфичан начин развијајући свој
специфични нео- меркантилистички модел. Производња компоненти за је-
дан број индустријских производа је реалоцирана у значајној мери у „но-
ве“ чланице Уније, тако да је производни модел „Made in Germany“, заме-
––––––––––
8
То је једноставно једна од последица глобализације. Свако конкурише свакоме, из-
међу осталог и ценом рада. Алтернатива ниским надницама је затварање погона, незапо-
сленост и сељење производње у иностранство, под претпоставком осталих неизмењених
услова.
9
Треба само видети статистичке податке за Грчку и Италију, например.
10
Треба рећи да у економској теорији постоје и мишљења да инфлација може бити
„сувише“ ниска. Нпр. види: Akerlof, Dickens, Perry, The Macroeconomics of Low Inflation,
Kyklos, 54, стр. 591-602.
11
Нека израчунавања показују да је нпр. услед такве монетарне политике раст фран-
цуске привреде био у просеку нижи од очекиваног за око 1% годишње.
12
Сада се види колико у економији играње на само једну опцију може бити опасно.
Ирска је својим настојањем за привлачењем иностраних инвестиција и развојем финансиј-
ских тржишта у једном периоду имала највише стопе раста у Европској унији, а сада је за-
једно са Исландом- који није члан уније-, најтеже погођена кризом. Колико је Ирска била
успешна потврђују и указивања неких министара из владе Србије пре само годину и по да-
на како би Србија требала да следи „ирски модел“. Нажалост, економска наука и економска
стварност нису једноставне и није увек све тако како на први поглед изгледа, то је једна од
лекција која је сада ваљда научена „ирског модела“.
10
њен са „Made by Germany“13. Но, незапосленост у индустрији је остала ви-

сока за немачке услове, а дуговања домаћинстава су порасла што је про-
блем са којим се суочавају немачке банке последњих годину и по дана.
Унутар Европске уније мора се направити напор да се развој Европе у
оквирима светске привреде усмери тако да њен извоз иде у земље са висо-
ким нивоима доходака и ниском ценовном еластичношћу, значи на тржи-
шта на којима се преферирају квалитет и иновације, а не ниске цене. Но,
европско прилагођавање се не може извршити само усавршавањем соп-
ствене структурне политике. Драматичне промене које су у светској еко-
номији настале као резултат наглог развоја Кине и Индије захтевају мудро
реаговање на глобалном нивоу да би се искористиле могуће шансе за до-
битке од тог просперитета и спровела њихова фер дистрибуција.
Независно од тога Европска унија има посебан интерес када је реч о
социјалном тајмингу глобализације. То укључује увођење међународних
стандарда заштите на раду и заштите животне средине, али и формирање
заједничке, глобалне политике, међународних финансија и курсева са ци-
љем превенције криза и олакшавања економског раста.
Све у свему два су основна разлога зашто је садашња криза постала
заиста глобална. Први је дефлација изазвана падом реалне вредности плата
индукована комбинацијом меркантилистичке политике азијских земаља на
челу са Кином, подржана у одређеној мери лошом политиком Европске
централне банке, али и инсистирањем на слободној трговини од стране
Светске трговинске организације. Комбинација ових фактора је угрозила
солвентност домаћинстава у развијеним земљама.14
Други значајан елеменат је дерегулација међународних финансија.
Дерегулација је убрзала неконтролисано одобравање кредита и омогући-
ла да америчка економија контаминира практично читаву светску при-
вреду. Мора се схватити да када пораст кредита остане као једина могућ-
ност за задржавање економског раста онда је у условима дерегулације
финансијских тржишта неконтролисана експанзија кредита практично
незаустављива.
Стога је ре-регулација светских финансија један од апсолутно нужних
корака, иако акције у овоме правцу наилазе на велики отпор заступника
неолибералног креда. Неолиберали сматрају да би било довољно унапре-
дити различите методе осигурања капиталних трансакција банака и других
––––––––––
13
И велики број грађана Србије купујући одређене производе имао је прилику да се
сусретне са овим знаком.
14
Добитник Нобелове награде за економију Пол Кругман, такође истиче негативан
утицај слободне трговине на расподелу доходака у развијеним земљама. Krugman, P., Trade
and Inequality Revisited, Јune 15 2007. www.voxeu.org:index.php
11
финансијских институција. Међутим, заговорници овога приступа забора-

вљају да се опрез и осигурање користе када су ризици познати. А ако су
ризици познати и ако би се могли рационално антиципирати онда различи-
ти облици осигурања можда нису толико ни потребни.
Ризици се морају озбиљно узимати у обзир ако је њихова вероватноћа
тешко предвидива. Осигурање и опрез су нужно непотпуни када су суоче-
ни са догађајима који се не могу предвидети. Осигурање од ризика је пре
свега засновано на очекивањима. Очекивања укључују и преференције по-
јединачних учесника у послу. Када се околности промене тада претпостав-
ке за осигурање више не важе и осигурање постаје некорисно. Важна лек-
ција из текуће кризе је да државе, тј. њихова одговарајућа министарства
морају узети у обзир да осигурање код финансијских ризика, може бити
илузија истог степена као и илузија у свемоћи „невидљиве руке тржишта“.
Стога је нужан повратак на контролне механизме токова капитала,
нарочито када се ради о краткорочним високо динамичним кретањима.
Увођење неких облика контроле капиталних токова обећава много већи
степен стабилности на кратак и средњи рок. Бројне студије, међу којима у
новије време и оне ММФ-а показују да је реална позитивна економска
вредност краткорочног кретања капитала значајно прецењена.15 Земље ко-
је су се своме развоју мање ослањале на инострани капитал постизале су
дугорочно посматрано највише стопе раста16.
Одговор влада развијених земаља на савремену кризу састоји се нај-
пре у повећању буџетског дефицита. Тако се нпр. очекује да буџетски де-
фицит САД у 2009, достигне, а можда чак и превазиђе 10% ДБП,17 или
1370-1400 милијарди долара.18 Пораст буџетског дефицита се може оче-
кивати и у земљама Европске уније. Но, у ситуацији у којој се светска
привреда нашла крајем 2008. то су практично једине практичне мере које
су владама стајале на располагању да би се избегло упадање у праву
депресију.
Исто тако, маколико то било непопуларно и супротно вишедецениј-
ском општем тренду реално је очекивати да ће се поједине развијене зе-
мље, па и земље Европске уније, морати вратити неким облицима протек-
ционистичке политике пошто је то у постојећим околностима једини на-
––––––––––
15
Prasad, E., Rajan, Subramanian, The Paradox of Capital, у: Finance and Development,
no.44, IMF, Washington, 2007.
16
Либерализација финансијских тржишта је била један од главних генератора неста-
билности и један од разлога да се поједине земље окрену меркантилистичким економским
политикама да би заштитиле своја средства акумулирану кроз девизна тржишта.
17
Поређења ради Србија планира за 2010. буџетски дефицит од 3,5%.
18
Опет поређења ради укупни дуг Србије (државни и приватни) према иностранству
је крајем августа 2009. износио 30 милијарди долара.
12
чин да се постојећа криза стави под контролу. Алтернатива би била улазак

развијених привреда у дуготрајни период ниског раста и високе незапосле-
ности. Протекционистичке мере треба да буду моделиране тако да заштите
развијене земље од оних држава чија су продуктивност рада и извозне пер-
формансе на нивоу развијених, али уз велико заостајање на подручју соци-
јалних давања и заштите човекове околине.
Треба рећи да нека истраживања показују да је утицај слободне трго-
вине на економски развој такође пренаглашаван нарочито у средњерочној
и дугорочној перспективи.19 Аргуменат да су царине и протекционистичка
ограничења један од разлога за улазак у Велику кризу 1929. изгледа не
стоји. Међународна трговина је доживела колапс почетком тридесетих го-
дина прошлог века не услед протекционизма, него зато што је међународ-
на ликвидност брутално исцеђена када је дошло до колапса банака, тако да
није више било међународне финансијске институције која би обезбедила
средства земљама које су суочиле са оскудицом девизних и златних резер-
ви.20 После 1945. дошло је до брзог раста спољне трговине у свету и поред
протекционистичке политике већине земаља, захваљујући обезбеђивању
ликвидности у оквирима Бретон-Вудског система.
Није могуће очекивати да у условима глобализације Европа буде кон-
курентна у трци у смањивању најамнина са рецимо далеким Истоком или
неким другим деловима света. Тако например најамнина по сату радника у
Кини износи 47 центи, док радник у Мексику ако има среће може рачуна-
ти на зараду од два евра на сат. Тежња да се у развијеним земљама Европе
саучествује у таквом облику конкуренције може се окарактерисати као
друштвено и морално неодговорна.
III
Економски систем који је створен у бившим социјалистичким земља-

ма разликује се од онога који функционише у Западног Европи, односно у
„старим“21 чланицама Европске уније пре свега у следећим елементима:
––––––––––
19
Ackerman, F., The Shrinking Gains from Trade, Working papers, Univ. Medford, Octo-
ber 2005.
20
Foreman-Peck, J., A History of the World Economy, New York 1995, Harvester,
str. 197.
21
Када се данас говори о Европској унији може се све више чути да се користе тер-
мини „стара“ и „нова“ Европа, при чему се под појмом „стара“ подразумевају чланице
Европске уније из западне Европе, док се под појам „нова“ Европа подводе државе, пре
свега бивше чланице Варшавског пакта, односно бивше социјалистичке земље, које су од-
скора примљене у пуноправно чланство Европске уније.
13
1. Транснационализација и дуализам
Транзиција бивших социјалистичких земаља у тржишну привреду је
спроведена уз минималну финансијску подршку од стране развијених зе-
маља западне Европе. С друге стране дошло је до прилива приватног капи-
тала из иностранства, што је за резултат имало убрзану у свеобухватну
„транснационализацију“22 њихових привреда23.
Страни капитал није долазио у привреде бивших социјалистичких зе-
маља као додатак једној већ постојећој развијеној и функционалној при-
вредној структури, него је улазио у практично празан простор у коме је
могао да за себе приграби практично све исплативе активности.
Иностране инвестиције, по правилу, треба да са собом доносе технички
и организациони know- how, да су носиоци модернизације производних ка-
пацитета, и да повезујући их у глобалне производне и дистрибуционе мреже
стварају нова радна места истовремено их интегришући у светску привреду.
Међутим, ако су иностране инвестиције пласиране у неконкурентну и
нефункционалну привреду, као што је то био случај у бившим социјали-
стичким земљама, онда постоји опасност да оне постану један од основних
генератора стварања дуалистичке привредне структуре24. Компаније које
се налазе у иностраном власништву и послују по стандардима развијених
земаља могле су у бившим социјалистичким земљама само један део ло-
калне привреде укључити у своје глобалне активности. Остатак привреда
земаља домаћина није могао бити повезан са њиховим активностима,
услед своје недовољне економске ефикасности. То значи да дуалне струк-
туре привреда бивших социјалистичких земаља не настају као жељени ре-
зултат активности иностраних инвеститора и компанија које се налазе под
њиховом контролом него су оне последица недовољне компетитивности
„остатка“ привреде. Иностране инвестиције се по правилу концентришу у
––––––––––
22
„Транснациоанлизација“ је израз који је изведен из дефиниције транснационалне
корпорације, као облика компаније која послује у више земаља,али су пре свега управља-
ње, маркетинг и финансије концентрисане у земљи порекла. Отуда и „транснациоанлизаци-
ја“ привреде подразумева такав облик привредног развоја који је управљан из иностранства
и подређен пре свега циљевима иностраних компанија, и/или држава из којих те компаније
потичу.
23
Увек треба јасно разликовати помоћ која стиже из државних или међународних из-
вора, од инвестиција, а поготово зајмова.
24
О дуалним привредама које се састоје од „модерног“ и „традиционалног“ сектора
као једној од основних карактеристика „периферног капитализма“ постоји у светској еко-
номској литератури много радова нарочито у оквирима „теорије депеденције“, а свакако је
у том смислу антологијска студија Самира Амина „Периферни капитализам“, објављена
још 1967. Али треба истаћи да се ова литература односи претежно на земље у развоју, а не
на бивше социјалистичке земље у којима је такође, као што је у раду истакнуто дошло до
развоја дуалних структура.
14
развијенијим регионима бивших социјалистичких земаља, у крајевима ко-

ји су географски ближи Европској унији и, пре свега, у метрополама25. Ре-
зултат тога је пораст већ постојећих регионалних разлика у развијености у
бившим социјалистичким земљама.
На другој страни врло је тешко одредити који су то сектори који не
бивају повезани са „модерним“ сектором привреде под контролом ино-
страних инвеститора26. Но, у сваком случају њихов заједнички именитељ
је оно што је већ истакнуто, економска неефикасност и некомпетитивност.
Транснационални сектор у привредама бивших социјалистичких зе-
маља се такође суочава и са одређеним проблемима. Пре свега то је рела-
тивна ограниченост расположиве, по европским стандардима, квалифико-
ване радне снаге. То за последицу има пораст најамнина у транснационал-
ном сектору који је главни послодавац за такву врсту радне снаге27. Но,
оне и даље остају значајно испод нивоа најамнина у западноевропским зе-
мљама. Истовремено недостатак квалификоване радне снаге значи, и да не
постоје веће могућности за трансфер радне снаге из традиционалног сек-
тора у „модерни“- транснационални сектор. Једноставно запослени у тра-
диционалном сектору нису употребљиви у модерном сектору, што за по-
следицу има да укупна запосленост као резултат иностраних инвестиција
не показује тенденцију раста. Исто тако без обзира на низак ниво најамни-
на, управо недостатак по западним стандардима квалификоване радне сна-
ге чини да у бившим социјалистичким земљама изостају значајније инве-
стиције у радно интензивне секторе.
2. Ново сиромаштво
Једна од специфичности система који је настао у бившим социјали-
стичким земљама је и непостојање у моменту почетка промена, класе вла-
сника који би били у стању да инвестирају своју акумулацију у привредни
развој. Томе треба додати и чињеницу да су се основна средства у привре-
дама бивших социјалистичких земаља налазила у стању опште техничке и
економске деградације и застарелости, и да никако нису могла предста-
вљати основу конкурентности њихових привреда на крају 20 века28.
––––––––––
25
То је такозвани „агломерациони“ ефекат иностраних инвестиција.
26
То су између осталог они делови бившег државног власништва који још нису при-
ватизовани, локално занатство, ситна пољопривредна производња, ситна трговина, као и
читав низ делатности које су у периоду транзиције усмерене на голо преживљавање, од
уличне препродаје до ситног криминала.
27
То понекад може да буде повод за нову сеобу капитала према земљама са још нижим
најамнинама далеког Истока, или пак земље које још нису постале чланице Европске Уније.
28
Привредници из бивше Западне Немачке били су запрепашћени лошим стањем
опреме у источној Немачкој. Ни данас 20 година после пада берлинског зида, и поред ула-
15
То значи да није било потребно само извршити приватизацију, одно-

сно добити дефинисане власнике предузећа, него је у њих требало уложи-
ти и огромна средства у сврху модернизације. Класа нових власника ре-
грутована је пре свега међу менаџерима бивших државних предузећа као и
припадницима политичке елите. Они, по правилу, нису располагали капи-
талом, али су зато имали инсајдерска сазнања о правом стању појединих
предузећа као и потенцијалној вредности њихове активе.29
Успешна приватизација и модернизација постојећих основних сред-
става у бившим социјалистичким земљама била је могућа једино уз масо-
ван прилив ресурса из иностранства, тј. са ослонцем на финансијске, орга-
низационе, технолошке и маркетиншке ресурсе међународног капитала.30
Државна имовина је великим делом припала транснационалним корпора-
цијама и тако се нашла под контролом тржишних актера који располажу
одговарајућим техничким и организационим знањима како да локална
средства укључе транснационалне производне и трговачке мреже.
Када се анализирају ови процеси мора се истаћи да је једина алтернати-
ва овако постављеном моделу приватизације базираном на приливу капита-
ла кроз инвестиције у приватизацију било екстремно високо задуживање у
иностранству31. Као што је већ напоменуто у овако постављеном моделу
приватизације, не улазећи у вредносну оцену њиховог деловања, значајну
улогу су имали привредни руководиоци из претходног периода који су рас-
полагали специфичним знањима о локалним условима пословања те су се
они уствари нашли у улози локалних агената међународног капитала.
На другој страни дошло је до појаве нових облика сиромаштва код
једног значајног дела становништва. Услед настанка дуалистичких при-
вредних структура у привредама бивших социјалистичких земаља једној
значајној мањини становништва прети судбина трајног осиромашења, пре
свега услед разградње постојећег система социјалне заштите и недовољно
брзог настанка новог који би одговарао новим условима. До овога је до-
шло између осталог и због опште индиферентности према деловима дру-
штва погођеним транзицијом пре свега онима који су живели од рада и
––––––––––
гања од око 75 милијарди евра годишње ниво техничке и инфраструктурне опремљености у
источној Немачкој је неупоредиво лошији од оног у западној. Може се само замислити ка-
кво је онда реално стање у другим бившим социјалистичких земљама.
29
Види: King, Lawrence, Strategic Restructuring: Making Capitalism in Post-Communist
Eastern Europe, 1998.
30
О томе нпр.: Janos Kornai, Honesty and Trust: Theory and Experience in the Light of
Post- Socialist Transformation, Research Project, Budapest 2003.
31
Када је у последње две године значајно опао прилив иностраних инвестиција у Срби-
ју, дошло је одмах до пораста задужености у иностранству. Но, дешавања на овоме плану у
Србији само потврђују општа кретања у готово свим бившим социјалистичким земљама.
16
трансферних доходака (пензије, инвалиднине, додаци за одређене врсте

инвалидитета и болести, итд.). Тешко је наиме очекивати да ће десетине и
стотине хиљада радника великих државних предузећа која су у међувреме-
ну приватизована и у којима је производња редуцирана између осталог и
због структурних неусклађености, а који су усто и прешли одређену старо-
сну границу икада више добити сличан посао.
3. Псеудо- неолиберални економски систем и хибридна држава.

Поларизација економије и друштва у модерни транснационални и
традиционални сектор репродуковала се унутар државних органа у су-
протност између професионалне, квалификоване бирократске елите кон-
центрисане углавном око влада ових земаља која се залагала за „европеи-
зацију“ и приближавање Европској унији на једној страни, и на другој
страни слабо плаћене администрације са великим бројем прекобројно за-
послених. У тој и таквој администрацији која је наставила са својом егзи-
стенцијом и у условима транзиције нису могле лако бити успостављене
неке основне норме квалитета рада као што су: транспарентност, ефика-
сност, понашање према странкама, и сл.
Страни инвеститори и предузећа под иностраном контролом су по-
себно указивала на проблем те и такве администрације и њен начин рада,
пре свега спорост, некомпетентност и корумпираност.
4. Недостатак поверења
У бившим социјалистичким земљама може се већ на први поглед
уочити један готово параноидни осећај несигурности. Скоро све што има
иоле већу вредности је покривено алармима, видео- надзором, као и дру-
гим техничким мерама обезбеђења. Агенције за обезбеђење су у овим зе-
мљама постале један од највећих послодаваца32. Све ово сведочи о дубоко
укорењеном неповерењу свих у све.
На другој страни поверење је једна од основа на којима почивају мо-
дерна развијене друштва и њихове економије. То важи како за сарадњу то-
ком производних процеса, тако и за трансакције на тржишту33. Како на
подручју производње тако и у тржишном пословању у развијеним еконо-
––––––––––
32
Види нпр. у: Michael Ehrke, Postkommunistischer Kapitalismus: Ökonomie, Politik und
Gesellschaft im neuen Europa, International Politics and Society, 1/2005, стр. 154.
33
Поруџбина и договор о цени телефоном су нешто што је одавно уобичајено у раз-
вијеном свету. Треба погледати пословање на берзи где се дају само одређени унапред до-
говорени знаци и тиме трансферишу милионска средства. А једна од предности берзе
је управо брзина обављања трансакција. Све то не било могуће без поштовања пословног
морала.
17
мијама претпоставка поверења је једно од основних цивилизацијских пра-

вила. Чињеница да од овог правила постоје изузеци и да је од њих потреб-
на заштита не противречи постојању правила као таквог.
Постојање пословног „морала“ је нешто без чега се не могу замисли-
ти како настанак, тако и функционисање данас развијених економија. Ре-
пресија и претња њоме су много скупљи и спорији начини обезбеђења
функционисања савремених економија, него поштовање добрих пословних
обичаја и пословног морала. Зато се они и користе само када дође до од-
ступања од поштовања општеприхваћених моралних начела. То је и једна
од тајни успешности развијених економија.34 Недовољно веровање у
основне моралне вредности у бившим социјалистичким земљама је с једне
стране наслеђе једнопартијских диктатура али исто тако и транзиционих
процеса и начина њихове имплементације.
Транзиција је спровођена у већини бивших социјалистичких земаља у
некој врсти правне и моралне „сиве зоне“, а резултат јој био између оста-
лог и настанак нове класе власника за које би се врло тешко могло рећи да
између њихове имовине и труда и знања који је уложен у њено стварање
постоји нека каузална веза. Тешко је онда у таквим околностима обезбеди-
ти инаугурисање пословног и сваког другог морала као начина пословања
и живота уопште. А на другој страни без морала нема ни праве тржишне
привреде ни правих „европских вредности“.
Нажалост могу се и у самој западној Европи у последњој деценији кроз
интензивирање глобализације приметити почеци неких овде споменутих не-
гативних процеса карактеристичних за бивше социјалистичке земље у време-
нима интензивне транзиције деведесетих година прошлог века. Пре свега у
осиромашењу и пражњењу слабије развијених региона, стварању дуалног тр-
жишта радне снаге,35 трајној незапослености, приватизацији јавних делатно-
сти (без пораста њихове ефикасности), ерозији социјалног капитала, распаду
међуљудских веза, конзумацији дроге, избегавању пореза, итд. Све то праће-
но је и деградацијом политичке сфере у перманентни медијски спектакл.
––––––––––
34
Habermas, Jürgen, Eine genealogische Betrachtung zum kognitiven Gehalt der Moral, у:
Die Einbeziehung des Anderen, Frankfurt/aM, 1997.
35
Запошљавање непријављених радника, миграната из ваневропских земаља, радника
на повременим пословима из источне Европе, рад на одређено време, итд. Само су неки од
начина за снижавање трошкова радне снаге у ери глобализације и задржавање минимума
конкурентности према експандирајућим привредама источне Азије. Тако на једној страни
имамо официјелни ниво најамнина, социјално партнерство, итд. за један део запослених и
све напред поменуто за све већи број укупно радно активних.
Вреди подсетити да 45 милиона запослених у Америци ради за надницу мању од 10$
на сат, 15 милиона за мање од 5$ на сат, и да се у томе између осталог крије тајна ниске це-
не неких производа Made in USA.
18
IV
Читава Европска унија треба да да озбиљан одговор на питање у ком

правцу ће ићи даљи развој Уније. За надати је да посткомунистички модел
капитализма у бившим социјалистичких земљама неће превладати у чита-
вој Европи да ће ипак бити сачувана основа „државе благостања“ и „соци-
јалне тржишне привреде“ онакве какве су биле у шездесетим и седамдесе-
тим годинама, а управо оне су Европу учиниле Европом.
Да би се то и остварило потребно је између осталог и:
– обезбедити опште-друштвени консенсус36 о значају друштвене ко-
хезије о томе да постојање социјалне правде подстиче економски развој и
да социјална давања нису само трошак,37
– задржати солидарно финансирање социјалних потреба за обезбеђе-
ње у случају старости и против високог ризика незапослености,
– обезбедити функционалну економску демократију са социјалним
дијалогом, правом саодлучивања запослених, као и тарифним аутономи-
јама,
– прихватање друштвеног значаја активне улоге синдиката.
Али исто тако да би економија Европске уније остала конкурентна, а
Унија задржала своје специфичности, и оно што ју је учинило толико
атрактивном за нове чланице, требало би се потрудити да се на простору
Европске Уније обезбеди и:
– европски систем социјалног мониторинга ради обезбеђења придр-
жавања минималних социјалних стандарда, као и одговарајућих метода
координације на овоме подручју.
– хармонизацију економских политика и политика доходака и уједна-
чавање пореских политика,
– оживљавање социјалног дијалога као дела европске традиције еко-
номске демократије,
– јединствену регулативу за финансијске инвеститоре и инвестицио-
не фондове,
– политику имиграције која ће водити рачуна о потребама европског
тржишта рада,
– транспарентност тржишта рада на нивоу читаве Европске уније,
––––––––––
36
Такозвано „немачко привредно чудо“ у доба послератне обнове педесетих било је
засновано и на својеврсном социјалном уговору између послодаваца и запослених. То јесте
био капитализам, али никако не онакав какав је инсталиран у првој деценији транзиције у
бившим социјалистичких земљама.
37
О томе нпр. у: Giddens, Anthony, Die Zukunft des Europäischen Sozialmodells, Interna-
tionale Politikanalyse, Bonn, 2006, и: Hall, Peter/Soskice, David, Varietes of Capitalism, Oxford,
2001.
19
– заједничку енергетску политику, као и доношење правила о мини-

малним резервама нафте и гаса,
– вођење рачуна о климатским променама.
На другој страни нео-либерали заговарају даљу дерегулацију, смањи-
вање права запослених, и даље пад најамнина уз кресање социјалних дава-
ња. Либерализација се из тих кругова и даље препоручује као универзални
лек који ће допринети порасту конкурентности европске привреде. Међу-
тим, тешко је прихватити да је даље инсистирање на таквом концепту у
Европи могуће, и да он у европским условима може представљати реше-
ње. Европска реалност је ипак другачија.
Економска будућност Европе налази се на другој страни. Европа би
се морала концентрисати на своје предности. То су пре свега висок квали-
тет инфраструктуре, висок квалитет јавних служби, заштита човекове око-
лине, квалитет рада, ефикасност организација и предузећа и квалитет њи-
хових производа.
Постоје у Европској Унији државе чија је политика модернизације
већ показала изузетне резултате. Например, Данска, Шведска и Финска.
На њиховом примеру се види да се уз помоћ мудре економске политике
може постићи баланс између економских, еколошких и социјалних пита-
ња. Ове земље су препознатљиве по фер нивоу најамнина, високом дру-
штвеном стандарду, образованој радној снази и компанијама које су усре-
сређене на иновације. Истовремено висок квалитет инфраструктуре и јав-
них служби у стању је да обезбеди висок ниво квалитета животне средине
и задржавање и у пракси модела „државе благостања“.
Нордијске земље, например, када је реч о стопи запослености стоје,
заједно са Великом Британијом изузетно добро у поређењу са осталим
чланицама Уније.38 Исто тако висока је стопа запослености и старијих го-
дишта (Данска 60%, Шведска 69%, Финска 53%), као и проценат запосле-
них жена.39 Међутим, док се када је реч о стопи запослености Велика Бри-
танија још може поредити са скандинавским земљама, ситуација је значај-
но другачија када је реч о расподели доходака. Тако најсиромашнијих 20%
Швеђана имају 3,3 пута мање новца на располагању него 20% оних најбо-
гатијих. На другој страни тај однос је у Великој Британији 5,3:1, а у Не-
мачкој например 20% најсиромашнијих располажу са 4,3 пута мањим до-
хотком него 20% најбогатијих. Један од предуслова за успешне економске
резултате земаља Скандинавије је и висока стопа улагања у образовање.40
––––––––––
38
Стопа запослености је у Данској 76%, Шведској 73%, Великој Британији 72%.
39
Стопа запослености међу женама је у Данској 72%, Шведска 70%, Финска 67%.
40
Тако например Данска у образовање инвестира 8,3% друштвеног бруто производа,
Шведска 7,5%, а Финска 6,5%.
20
По свему судећи Европска унија као целина, али и земље чланице по-
јединачно би своју економску и социјалну политику требала више да гра-
ди на примерима скандинавских земаља.
Значи могућа алтернатива глобалном неолибералном моделу који
подразумева флексибилни модел запошљавања, повећање процента радни-
ка са ниским платама, и смањивање социјалних давања може бити сканди-
навски модел који је између осталог заснован на високој стопи запослено-
сти у јавном сектору. „Држава благостања“ концентрисана на одржавање
високе стопе запослености и социјалним давањима и „једнакости услова41“
је карактеристика скандинавских земаља.
Важна лекција из искуства успешних скандинавских земаља у по-
следњој деценији је да је тај модел финансијски одржив ако је повезан са
високо продуктивним тржишним сектором. Но, управо овај модел је у
овим земљама један од основних предуслова за високу продуктивност у
тржишном сектору.
––––––––––
41
За разлику од „једнакости шанси“.
21
Đorđe Popov, Ph.D., Full Professor

Faculty of Law Novi Sad
European Union and World Economic Crisis
Abstract
The current crisis has been labeled as financial, however the roots of the
crisis are far from being purely financial. Rather we are witnessing the collapse
of a specific model of capitalism. It is important to strengthen growth dynamics
through European economic and social policy. This cannot be achieved with
strategies of cost reduction and lowering of incomes. Productivity increases are
necessary through stronger specialization, as well more investment in research
and education.
Post communism capitalism has emerged from a historically unique pro-
cess of conscious self-dissolution. The self-transforming national economies of
the Central European States were hit by the full force of globalization immedia-
tely after the end of communism and over the last fifteen years have developed
structures which are different from those of West European Countries.
The EU`s economic and social policy must resolutely pursue growth op-
portunities. It must therefore put and end to its strategy of cost and income re-
duction, driven by a senseless logic of competitiveness, in favor of a continuous
increase in internal demand. EU needs a coordinated economic policy in which
monetary policy is not exclusively directed towards stability.
Scandinavia showed robust growth, maintained welfare state, and found
his way back to high employment. In recent years this welfare state-system has
once more successfully been combined with competitiveness.
Key words: European Union, neoliberal model, crisis of debts, Mortgage
crisis, neo-Mercantilism, euro zone, globalization, deregulation, insurance, dual
structure, transition, transnationalization, the budget deficit, privatization, fore-
ign kapigtal, social dialogue, economic efficiency, the Scandinavian model.
22
Оригинални научни рад 321.17(497.11)“04/14“
Др Срђан Шаркић, редовни професор

ПРАВНИ ПОЛОЖАЈ МЕРОПАХА У

СРЕДЊОВЕКОВНОЈ СРБИЈИ
Сажетак: У раду се расправља о правима и обавезама меропаха –

зависних сељака у средњовековној Србији. Аутор је анализирао повеље и
Душанов законик, који прописују обавезе меропаха према владару и према
феудалном господару. Притом је прављена јасна разлика између оних де-
лова средњовековне српске државе који су били освојени од Византије и у
којима су се и даље примењивала византијска правна правила, и старог је-
згра државе, где су правила обичајног права била заступљенија. Посебно
се разматра члан 139 Душановог законика који је меропсима давао одре-
ђени степен заштите.
Кључне речи: Себар, меропах, работе, повеље, Душанов законик, до-

ходак, соће, градозиданије, градобљуденије, војевање, позоб, жировнина.
Увод
У српским правним споменицима из XIV века среће се израз себар,
као општи назив за сваког ко није племенита порекла, односно не припада
повлашћеном сталежу – властели. Реч је поменута по први пут у српском
преводу Синтагме, номоканонске збирке светогорског монаха Матије
Властара. Прихватајући општу поделу свих људи на слободне и робове,
како ју је начинио римски правник Гај,1 српски преводилац истиче да међу
––––––––––
1
Gaius, Inst. I, 9: Et quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod omnes homi-
nes aut liberi aut servi sunt. Гајева подела прихваћена је у Епанагоги, византијској правној збир-
ци из IX века, и у грчком преводу она гласи (Epanagoge legis XXXVII, 1, ed. J. et P. Zepos, Ius
Graecoromanum, vol. II, Athinai 1931, reprint Aalen 1962, p. 347): Τω̃ν προσώπων άκρα διαίρεσίς
έστιν αύτη˙ότι τω̃ν άνθρώπων οί μέν είσιν έλεύθεροι, οί δέ δου̃λοι. Иако су слични, разлика изме-
23
Др Срђан Шаркић, Правни положај меропаха у средњовековној Србији (стр. 23–36)
онима који су слободни постоје неки које он назива почтени (племенити,

у грчком тексту έντιμοι) и себри, у значењу прости, неваљали (εύτελει̃ς у
грчком оригиналу).2 У појединим члановима Душановог законика (53, 55,
85, 94 и 106) себар се супротставља властелину, тако што се предвиђају
различите казне за иста кривична дела. То је изричито речено у члану 85,
Призренског преписа, где између осталога читамо: ако буде властелин, да
плати сто перпер; ако ли не буде властелин, да плати дванаест перпер и
да се бије стапи.3 Међутим, у свим осталим преписима Душановог зако-
ника уместо речи ако ли не буде властелин, стоји ако ли буде себар. Ово
нас наводи на закључак да је израз себар у XIV веку био општи назив за
сво зависно, углавном сеоско, становништо средњовековне Србије.
Иако су припадали потчињеном сталежу, сви себри нису имали иден-
тичан правни положај. Анализа правних споменика нам дозвољава да раз-
ликујемо неколико категорија себара. То су били меропси (зависни земљо-
радници), власи (зависни сточари), отроци (нека врста средњовековних
робова), зависне занатлије и такозвани сокалници, као и део сеоских попо-
ва. У овом раду бавићемо се правним положајем најмногобројније катего-
рије себара – меропаха.
Назив и друштвени положај

Значење и порекло речи меропах није до данас у потпуности разја-
шњено, али добар део научника сматра да назив потиче од имена трачког
племена Меропес (Μέροπες), које је живело у Родопским планинама у да-
нашњој Грчкој.4 Израз је ушао у општу употребу у правним споменицима
––––––––––
ђу латинског и грчког текста постоји: код Гаја читамо општа подела према статусном праву
је (summa divisio de iure personarum haec est), док грчки текст употребљава изразе општа по-
дела лица је (τω̃ν προσώπων άκρα διαίρεσις αύτη). У српском преводу тај одломак гласи: Iєжє
лиць краинιєι раздєлιєнїє, сє ιєсть ιако оть чловекь овιь оубо соуть свобод’ны, овы жє раы
(С. Новаковић, Матије Властара Синтагмат, Београд 1907, стр. 249).
2
С. Новаковић, Матије Властара Синтагмат, Београд 1907, стр. 509–510. Cf. и стр.
506 и 523. О значењима речи себар видети С. Новаковић, Die Ausdrücke себрь, поч’тень
und мьроп’шина in der altserbischen Übersеtzung des Syntagma von M. Blastares, Archiv für
slavische Philologie, IX (1886), pp. 521–523; Cf. С. Шаркић, Гајева подела лица у средњове-
ковном српском праву, Зборник Матице Српске за класичне студије, 4–5, Нови Сад 2002–
2003, стр. 107–112. Видети и V. Mažuranić, Prinosi za hrvatski pravno-povjestni rječnik, Za-
greb 1908–1922 (reprint Zagreb 1975), str. 1295–1296; P. Skok, Etimologijski rječnik hrvatskoga
ili srpskoga jezika, uredili akademici M. Deanović i Lj. Jonke, priredio za tisak V. Putanec, Za-
greb 1971, knjiga III, str. 210.
3
С. Новаковић, Законик Стефана Душана, цара српског 1349–1354, Београд 1898 (ре-
принт Београд 2004), стр. 67 и 197 (у даљем тексту Законик).
4
Skok, Etimologijski rječnik II, str. 409. Cf. Н. Радојчић, Из историје проучавања поре-
кла назива меропах, Јужнословенски филолог, XVIII, 1949–50, стр. 157–171.
24
из XIV века, али у текстовима из XII и XIII века за зависно сеоско станов-
ништво срећемо различите термине: парици,5 земљани људи, земаљски љу-
ди, земљани, Србљи, или једноставно људи.6 Српски правни споменици,
почев од Хиландарске повеље монаха Симеона (Стефана Немање),7 нас
обавештавају да су меропси (људи) припадали или владару, или Цркви или
властели. Овакву трипартитну поделу коначно санкционише члан 112 Ду-
шановог законика речима: Који чловек утече из тамнице... или јест чловек
царства ми, или црковни, или властелски.8
Меропах је могао да располаже својом земљишном деоницом, али ње-
гова својинска права била су, како је то нагласио Стојан Новаковић, опте-
рећена баштина, условљена одређеним феудалним обавезама.9 То значи
да је меропах могао да прода или на било који други начин отуђи своје
имање, под условом да обезбеди да нови сопственик испуњава његове фе-
удалне обавезе. То се јасно види из садржине члана 174 Душановог зако-
ника: Људије земљане који имају своју баштину, земљу и винограде и ку-
пљенице, да су вољни от својих виноград и от земље, у прикију одати, или
цркви подложити или продати, а вину да јест работник на том-зи месте
оному-зи господару чије буде село. Аште ли не будет работника, на оном-
зи месту оному господару чије буде село, да јест вољан узети оне-зи вино-
граде и њивије.10 Члан 67 додаје: ...како плату плаћају и работу работају,
тако-зи и земљу да држе.11
Меропах није могао да напусти свој посед и ту одредбу је прописала
већ и Хиландарска повеља Стефана Немање (1198). У Душановом закони-
ку прописује се и телесна казна за меропхе који би побегли са имања (чл.
201): Меропах ако побегне куда от својего господара у ину земљу или у ца-
реву, где га обрете господар његов, да га осмуди и нос му распори и ујемчи
––––––––––
5
Српска реч парици изведена је од грчког πάροικοι = насељеници, досељеници, до-
словно „они који живе поред“. Израз је био општи назив за зависне сељаке у Византији од
десетог века, па све до пропасти Царства, сличан, али не потпуно идентичан, западноевроп-
ском термину кмет.
6
Видети о томе S. Šarkić, Nation et humanité dans le droit médieval serbe, Da Roma alla
terza Roma, Roma 1992, pp. 63–71. Неки правни споменици, писани или на српском или на
грчком, користе грчку реч хора (χώρα) = земља, област, у значењу скупа (сабора) меропаха.
Видети А. Соловјев – В. Мошин, Грчке повеље српских владара, Београд 1936, стр. 24 (у да-
љем тексту Грчке повеље); А. Соловјев, Одабрани споменици српског права, Београд 1926,
стр. 130 и 170 (у даљем тексту Одабр. спом.).
7
Видети С. Шаркић, Правноисторијска анализа Хиландарске повеље монаха Симео-
на (Стефана Немање), Пета казивања о Светој гори, Београд 2007, стр. 93–101.
8
Законик, стр. 86 и 213.
9
Законик, стр. 173.
10
11
25
да је опет јегов, а ништо да му се не узме.12 Друштвени положај меропаха

није се променио ни у XV веку. У повељи деспота Стефана Лазаревића
Хиландару из 1407. године забрањује се такође меропсима да напуштају
властелинства на којима су радили.13 Међутим, хрисовуља краља Милути-
на манастиру Светог Ђорђа код Скопља (1299) прописује да господар не
може да потражује свог одбеглог меропха ако је он провео три године бєзь
господара. С друге стране, право Цркве да потражује свог одбеглог ме-
ропха никада није застаревало.14
Упркос строгим казнама меропси су често бежали са својих власте-
линстава у инострансто или на други феуд. Меропсима су били нарочито
привлачни приморски градови Котор, Будва, Бар, Улцињ и посебно Ду-
бровник, јер су у њима могли да пронађу релативну слободу и изузетке од
феудалних обавеза. Да би зауставио те појаве краљ Душан је 1334. године
дао Стонски Рт и полуострво Превлаку Дубровачкој републици, захтевају-
ћи од Дубровчана гаранцију како нє преимоу ниєднога чловека одь зє-
млє кралєвства ми лихо онехьзи люди кралєвьства ми, коихь засташє
оу Стоноу и оу Рьтоу.15 Бежање меропаха са једног властелинства на дру-
го, било је много чешће, јер су меропски тражили она властелинства на ко-
јима су им животни услови били бољи. Изгледа да су бежали са имања ко-
ја су припадала световној властели на поседе који су припадала Цркви, јер
је Црква била изузета од обавезе војевања. Како је у средњовековној Срби-
ји постојао континуирани недостатак радне снаге, властела је настојала да
задржи меропхе на својим властелинствима. Изгледа да су работе16 на
властелинствима која су припадала малој властели и властеличићима, биле
теже, те су меропси бежали на имање влестеле велепоседника. Црквена и
световна властела често су се расправљали око одбеглих меропаха, тако да
је државна власт (владар) морала често да се умеша. То се може лепо виде-
ти у тексту хрисовуље краља Стефана Дечанског Призренској епископији,
где стоји: И што ιє придало кралιєвство ми, или родитєль
кралιєвьства ми людиє кои сє соу прєгιє разьшли, да сє повракιаю
свакы на своιє место, а никто да ихь не подрьжить, ни властелинь, ни
ина црьквь, ни само кралєвьство ми.17 И Душанов законик у неколико
––––––––––
12
Законик, стр. 146 и 267. Треба ипак напоменути да је члан 201 Душановог законика
сачуван само у касном Раковачком препису из 1700. године.
13
С. Новаковић, Законски споменици српских држава средњега века, Београд 1912,
стр. 498 (у даљем тексту Зак. спом.).
14
Зак. спом. стр. 617–619.
15
Зак. спом. стр. 298.
16
Работа је најчешћи словенски назив за радну ренту, који одговара грчком термину
άγγαρεία.
17
Зак. спом. стр. 641, XX.
26
чланова расправља проблем одбеглих меропаха. Најпре у члану 22 читамо:

И људије властелци, који седе по црковних селех и по катунах, да походи
васак ка својему господару.18 То значи да меропси, који су побегли са вла-
стеоских имања на црквена, треба да се врате. Занимљиво је да Законик не
помиње обрнут случај, вероватно што су случајеви бежања са црквених
властелинстава на имања световне властеле били ретки. У тексту члана
115 читамо: И кто јест чијега чловека пријел из тужде земље, а он је по-
бегал от својега господара от суда, ако да књигу милосну цареву, да се не
потвори; ако ли не даст милости, да му се врати.19 Али, у другом делу
Законика, објављеном 1354, цар Душан решава овај проблем много стро-
жије. Одлучним и свечаним тоном, члан 140 заповеда: Повелева царство
ми. Никто ничијега чловека да не прима: ни царство ми, ни госпожда ца-
рица, ни црква, ни властелин, ни прочи љубо кто чловек да не прими ничи-
јега чловека без књиге царства ми. Ако ли га кто прими, тако-зи да се ка-
же кто љубо како и неверник.20 Очигледно да претходне забране нису зау-
ставиле бежања меропаха. Стога цар Душан строго забрањује свим својим
поданицима да примају одбеглог меропха и за то кривично дело по први
пут се прописује казна: онај ко прими туђег човека биће кажњен као издај-
ник (неверник), а то значи конфискацијом имовине. Члан 141 томе додаје:
Такожде и тргове и кнезове и по градовех чијега чловека приму, такожде
образом да се кажу и одаду.21 А она властела која је присвајала туђе ме-
ропхе пре сабора од 1354 (када је други део Законика проглашен) да се
иште првим судом, како пишу у првим законику.22
Феудалне обавезе
Иако претпостављамо да су владар и световна властела изискивали
веће феудалне обавезе од меропаха, него што је то био случај са Црквом, и
да су због тога зависни сељаци бежали на црквена властелинства, у изво-
рима не постоје непосредни докази за такву тврдњу. Сачувани правни спо-
меници нам дају податке о дужностима меропаха само на црквеним вла-
стелинствима, које су се разликовале од имања до имања.23 Примера ради
––––––––––
18
19
20
21
22
Законик, стр. 130 и 245 (завршетак члана 164).
23
Најважнији радови о феудалним обавезама меропаха су следећи: С. Новаковић, Се-
ло, Глас САН, XXIV, 1891, друго издање са допунама С. Ћирковића, Београд 1965; M. Wlai-
natz, Die agrar-rechtlichen Verhältnisse des mittelalterlichen Serbiens, Jena 1903; Р. Грујић,
Епархиска властелинства у средњовековној Србији, Београд 1932; И. Божић, Доходак цар-
27
навешћемо податке о радним и натуралним рентама меропаха на три раз-

личита црквена властелинства:
А) Према подацима које нам даје повеља краља Владислава цркви
Свете Богородице на реци Бистрици у Полимљу (око 1234), манастирски
меропси су имали следеће обавезе: 1) да ору 7,5 мати (1 мат = 939,18 ква-
дратних метара),24 што је једнако једном радном дану;25 2) да косe сено док
се све не покоси; 3) да плевe и жању 6 дана мобом на храни манастирској;
4) да раде све остале послове, како им нареди игуман; 5) да доносе слад за
пиво колико је манастирској братији потребно; 6) да сваког Божића дају
уборак26 хмеља; 7) да донесе бреме луча; 8) да дају шест млинских камено-
ва (жр’ди); 9) да дају хлеб од кабла жита (1 кабао = 16 килограма); 10) да
дају „јагњетине“ (јагњећу кожу) и по једно уже сваке године о Госпођину
дану; 11) да лове рибу празником за краља и архиепископа колико им се
нареди; 12) да дају сваку десету кошницу.27
Б) Како сазнајемо из повеље краља Милутина манастиру Светог Сте-
фана у Бањској (око 1316), меропси су имали следеће обавезе: 1) да ору 8
мати; 2) да окопавају виноград до Ускрса; 3) да косе сено три дана; 4) да ује-
сен поору још један мат бедбом (о манастирској храни) и све што поору да
возе, али да не врше; 5) да жању три дана; 6) да учествују у зидању града
(тврђаве); 7) да плеве жито; 8) да обављају различите послове у пекари; 9)
да сваке године дају слада и хмеља; 10) да дају оглав;28 11) да дају сваку пе-
ту кошницу; 12) да дају цркви сваке године „јагњетине“ (јагњеће коже).29
В) Према сазнањима која црпимо из хрисовуље цара Душана мана-
стиру Светих Арханђела Михајла и Гаврила код Призрена (1348), меропси
––––––––––
ски, Београд 1956; М. Благојевић, Земљорадња у средњовековној Србији, Београд 1973; L.
Margetić, Bilješke o meropsima, sokalnicima i otrocima, Zbornik radova Pravnog fakulteta u No-
vom Sadu, XXV, 1–3 (1991), str. 91–115. Cf. Т. Тарановски, Историја српског права у нема-
њићској држави, I део, Историја државног права, Београд 1931, стр. 51–71 = Класици југо-
словенског права, књига 12, Београд 1996, стр. 83–109 ( у даљем тексту Историја); Д. Јанко-
вић, Историја државе и права феудалне Србије, Београд 1957, стр. 26–33.
24
С. Ћирковић, Мере у средњовековној српској држави, Мере на тлу Србије кроз ве-
кове, Београд 1974, стр. 62 = Работници, војници, духовници (у овом зборнику радова проф.
Ћирковића, текст је објављен под насловом Мерење и мере у средњовековној Србији) Бео-
град 1997, стр. 159.
25
Према истраживањима М. Благојевића, нав. дело, стр. 337–402 и 428–429.
26
Уборак је врста мере за житарице, 22,94 литра, према истраживањима С. Ћиркови-
ћа (Работници, војници, духовници, стр. 151–152 и нап. 69). Назив потиче вероватно од грч-
ко-латинске речи amphora. Видети P. Skok, Etimologijski rječnik III, str. 534 i Mažuranić, Pri-
nosi, str. 1483.
27
28
Значење речи оглав није јасно. F. Miklosich, Lexicon palaeoslovenico-latinum, Wien
1862–1865, мисли да је то capistrum (улар).
29
28
су морали: 1) да работају од сваке куће по два дана у недељи, како им игу-

ман нареди; 2) да ору бедбом и да потом жито превезу и саспу у манастир-
ску житницу; 3) да косе сено колико је потребно; 4) да копају виноград „по
закону како у Студеници“;30 5) да дају јагњећу кожу и испорак (крзно са
јагњета које је испорено из овце пре него што је потпуно сазрело, ради ле-
поте коврџа) и 30 повесама лана; 6) да дају у име духовног бира (пореза за
свештенство) лукно жита или два динара; 7) да носе празником дрва; 8) да
дају луч.31
Разлике у феудалним дужностима постојале су, сасвим сигурно, и на
властелинствима која су припадала световној властели. На то указује члан
68 Душановог законика, који почиње речима меропхом закон по всој зе-
мљи. Ова, необично важна, почетна формула показује жељу цара Душана
да изједначи обавезе свих меропаха на територији целог Царства. Због ње-
говог значаја, навешћемо члан 68 у целини: Меропхом закон по всој земљи.
У недеље да работају два дни пронијару,32 и да му дава у године перперу
цареву, и заманицом да му сена коси дан једин и виноград дан једин, а кто
не има виноград, а они да му работају ине работе дан. И што уработа
меропах, то-зи все да стежи, а ино, през закон, ништо да му се не узме.33
Из текста члана 68 произилази да је меропах морао да ради 106 дана у го-
дини за свога феудалног господара и да плати 1 перпер (златни новац) у
царску благајну. Из завршне реченице се види да је намера царева била да
спречи злоупотребе и да све обавезе уреди законом: вишак производа ме-
ропах је задржавао за себе (и што уработа меропах, то-зи все да стежи),
а ништа, осим оног што је било прописано законом, није смело да му се
узме (а ино, през закон, ништо да му се не узме).
––––––––––
30
Израз Закон у Студеници означава у овом тексту партикуларно правно правило ко-
је је регулисало правни положај зависног становништва на властелинству манастира Сту-
деница, а кога је установио Стефан Немања. Текст овог „закона“ није сачуван, али је С.
Ћирковић, Студеничка повеља и студеничко властелинство, Зборник Филозофског факул-
тета XII-1, Београд 1976, стр. 311–314, успео да га реконструише. Видети и М. Благоје-
вић, „Закон Светога Симеона и Светога Саве“, у Сава Немањић – Свети Сава, историја и
предање, Београд 1979, стр. 129–166.
31
Зак. спом. стр. 696. Видети и Р. Грујић, Економско-правни односи села и сељака за-
дужбине цара Душана, св. Арханђела код Призрена у 14. веку, Наше село, уредио М. Стоја-
диновић, Београд 1929, стр. 35–38.
32
Треба напоменути да Законик говори о обавезама пронијару, а не било ком власте-
лину. Али, како је то Г. Острогорки , Пронија, Београд 1961, стр. 136 = Сабрана дела, књига
прва, О византијском феудализму, Београд 1969, стр. 293, закључио „реч „пронијар“ заме-
њује овде општи појам господара. Ово несумњиво доказује да је систем проније стекао у
српској држави у време Душаново знатно проширење, и уједно показује да су односи на
феудалном поседу, и пронијарском и баштинском, били углавном исти.“
33
Законик, стр. 55–56 и 187–189.
29
Поред поменутих обавеза према феудалном господару, меропси су

имали и читав низ дужности према владару (државној власти). Најважније
су биле следеће:
1) Да плаћају царски доходак – соће. Порекло и значење речи је до да-
нас остало нејасно, мада је изнето неколико претпоставки.34 Порез се мо-
гао платити у новцу (један перпер) или дати у натури – 1 кабао (16 кило-
грама) жита. Рокови за исплату били су Митров дан (26. октобар) и Божић
(члан 198).35 Соће се прикупљало од сваке куће, било властеоске, било ме-
ропашке. Меропси су плаћали соће свом феудалном господару, а он га је
предавао цару.
2) Оброк и приселица су биле обавезе давања хране и смештаја влада-
ру, његовој породици, високим дворским достојанственицима и страним
посланицима, када би путовали земљом.36 Обавеза је први пут поменута у
––––––––––
34
С. Новаковић је изнео мишљење (Законик, стр. 173) да српска реч соће, води порекло
од латинске речи soca, soccus = плуг. Соће би, дакле, био порез на земљу који се давао влада-
ру у знак признања његовог врховног права својине на земљи. Ч. Мијатовић, Финансије срп-
ског краљевства, II. Извори за финансијски доходак у XIII и XIV веку, Гласник Српског Ученог
Друштва XXVI, Београд 1869, стр. 214 налази сличност између српске речи соће и латинске
saccus = кеса, торба, што је истовремено био и назив за краљевски порез у неким Западное-
вропским монархијама тога времена. Можда је под Мијатовићевим утицајем и Новаковић ка-
сније променио мишљење („Соће“ и „сокалник“ у средњевековној Србији, Годишњица Н. Чу-
пића, XXVI, Београд 1907, стр. 124–125) и написао да реч соће долази од византијског пореза
званог τη̃ς σακέλλης. Али, И. Божић, Доходак царски, Београд 1956, стр. 34–35 је указао да
σακέλη није уопште био порез у Византији, већ одељење царског трезора (σέκρετον τη̃ς
σακέλλης, σακέλλιον). Чак и сам назив σακέλλη извори спомињу последњи пут 1145 године
(Видети F. Dölger, Beiträge zur byzantinischen Finanzverwaltung besonderes des 10. und 11. Jahr-
hunderts, Byzantinisches Archiv IX, Berlin 1927, p. 24) и тешко је поверовати да је израз који је
нестао из употребе у Византији средином дванаестог века, био прихваћен у Србији у четрнае-
стом веку. Поред тога византијски извори преводе српски израз соће са σιτοδοσία. Видети
Грчке повеље, стр. 304. Cf. и С. Ћирковић, Један помен соћа на Пелопонезу, Зборник радова
Византолошког института, 7 (1961), стр. 147–151 и M. Bartusis, State Demands for the Bille-
ting of Soldiers in Late Byzantium, у истом часопису 26 (1987), pp. 116–117. M. Burr, преводи-
лац Душановог законика на енглески језик је у коментару члана 42 написао следеће: „Soć; the
word is the same as the Russian socha, which means both a two-shared plough and a ploughland. Cf.
the caruca and the carucate of Domesday Book“. The Code of Stephan Dušan, The Slavonic (and
East Europian) Review, 28 (1949–50), p. 206. Видети и последњи рад посвећен соћу, чији је
аутор М. Благојевић, Соће – основни порез средњовековне Србије, Глас Српске Академије На-
ука и Уметности, Одељење историјских наука, књ. 11, CCCXC (2001), str. 1–44, који сматра
да је један кабао имао тежину између 61,5 и 62 килограма.
35
Законик, стр. 146 и 265. Према Јулијанском календару, кога се и данас придржава
Српска православна црква, дан Светог Димитрија (у народу познат као Митров дан) пада 8.
новембра, а Божић 7. јануара. Занимљиво је да члан 198 између осталих пореза помиње и
харач, турски порез на доходак. Сасвим је јасно да је харач интерполација преписивача из
1700. године, јер се у Србији за харач није знало пре турске окупације.
36
У овом значењу приселицу помињу чланови 57, 125, 155 и 156 Душановог законика.
Међутим, М. Благојевић, Оброк и приселица, Историјски часопис XVIII (1971), стр. 165–188
30
повељи краља Владислава манастиру Свете Богородице Бистричке.37 По-

што је оброк претстављао врло тешку обавезу за меропхе, Душанов зако-
ник је настојао да га ограничи. Члан 133 каже: Поклисар38 што греде из
туђе земље ка цару, а или од господина цара ка својему господину, где при-
ду у чије љубо село, да му се чини част, да му је всега довољно, на да обе-
дује или вечера, а да греде напреда у ина села. Члан 189 у Раковачком пре-
пису гласи: И псарем и соколаром и свињаром, куде иду, да им се ништа
не даје. Али, исти члан у Бистричком препису гласи другачије: Куде греду
коњи и пси и станове цареви, што им се пише у књизе цареве, да им се то-
зи даст, а ино ништо. Изгледа да су цареви водичи паса (псари), соколари
и свињари могли да добију оброк, једино ако су за то имали дозволу од ца-
ра лично. Најзад, члан 110 каже: Судије куде греду по земљи царства ми и
својеј области, да нест вољан узети оброка по силе, ни ино што љубо раз-
ве поклона што му кто поклони од својега хотенија.39
3) Позоб је била обавеза давања зоби и сена коњима које је јахала вла-
дарева пратња. Душанов законик не спомиње ову дужност, али према по-
дацима које нам дају неке Законику савремене повеље, можемо закључити
да је цар желео да ограничи обавезу позоба. Хрисовуља цара Душана ма-
настиру Светих Арханђела Михајла и Гаврила (1348) каже да даιє сєло
криноу преводьноу ιєдноу, а оу крине.кд. кьбли царєви...40
4) Градозиданије је била обавеза оправљања градова, кула и тврђава,
прописана чланом 127 Душановог законика: За града зиданије. Где се град
обори или кула, да га направе граждане тога-зи града и жупа што јест
предел тога града.41 Ова обавеза је била тежак финансијски терет, нарочи-
––––––––––
сматра да је приселица (односно преселица, како аутор исправља читање) била колективна од-
говорност села у случајевима када би разбојници напали и опљачкали трговце и путнике.
37
38
Поклисар је посланик, амбасадор. Реч је изведена од грчког άποκρισιάριος.
39
Законик, стр. 101 и 226; 144 и 260–261; 84 и 196. Византијски научник и државник
Теодор Метохит (Θεόδωρος Μετοχίτης), који је 1299. године путовао неколико пута у Срби-
ју, ради преговора око брака малолетне византијске принцезе Симониде (Σιμονις), кћери
византијског цара Андроника II Палеолога и српског краља Милутина, даје у свом Посла-
ничком слову (Πρεσβευτικός) врло драгоцене податке о оброку. Метохит прича како је у де-
легацији која је кренула из Цариграда за Србију био и један Србин. „...наш сапутник, ста-
вљаше нас на кушњу питањем откуда ће себи да набавља храну и све што му је потребно?
Свакако, сâм је говорио, од околине и становника, преко којих води пут. Јер, код њих [у
Србији] је, вели, за посланике такав обичај када у земљи бораве или у њу долазе. Не сла-
жем се, драговићу, рекох ја [Метохит], нити код нас у [у Византији] такав обичај постоји“.
Текст је наведен према преводу И. Ђурића, Византијски извори за историју народа Југо-
славије, том VI, Београд 1986, стр. 84–85. Видети и детаљан коментар преводиоца у напо-
менама 12 и 13.
40
41
Законик, стр. 97 и 223. Према причи византијског цара и историчара Јована Канта-
кузина, цар Душан је 1350. године довео десет хиљада радника (άχθοφορούντων), из целе
31
то за становнике ретко насељених области па је била сваљена и на станов-

нике суседних жупа. Меропси са манастирских властелинстава били су
ослобођени ове обавезе, о чему нам сведоче неке повеље.
5) Градобљуденије се састојало у обезбеђивању страже поред градова
и путева, пре свега да би се заштитили трговци од разбојника и лопова.
Одговорна особа за постављање страже био је кефалија, царев чиновник
који је управљао градом (члан 157). У повељи цара Душана Хиландару од
8. јуна 1355. године, помињу се бьци царства ми.42 Према предпоставци
Александра Соловјева ови бьци су идентични са византијским цаконима,
редовним градским стражарима који су непосредно били потчињени кефа-
лији и углавном регрутовани из редова плаћеника или се радило о профе-
сионалним војницима.43 Ако се прихвати претпоставка Соловјева, то би
онда значило да су у средњовековној Србији, поред меропаха који су стра-
жарили поред градова и путева, постојали и професионални стражари. У
повељи монахиње Евгеније (књегиња Милица, удова кнеза Лазара) издатој
Лаври (Λαύρα, врста манастира) Светог Атанасија на Светој Гори од 1394–
95, обавеза давања страже назива се бигља.44
6) Војевање, односно вршење војне службе, је била обавеза властеле
(члан 42), али су они морали да скупе одред наоружаних меропаха (број је
зависио од моћи властелина) и ставе га на располагање владару. Цркве и
манастири су били ослобођени војне службе, тако да ни њихови меропси
нису морали да ратују. Могуће је, да су ипак стражарили и штитили мана-
стир као наоружана дружина. Али, деспот Стефан Лазаревић у повељи да-
тој Лаври Светог Атанасија на Светој Гори од 20. јануара 1427. године из-
међу осталог каже: ...ако сє би слоучило господствоу ми самомоу главо-
мь поки на воискоу, и они [манастирски меропси] да погю зь господ-
ствомь ми...45 То значи да су у XV веку, са увећавањем опасности од Ту-
рака, и манастирски меропси имали обавезу војне службе.
Иако је Душанов законик настојао да изједначи висину меропашких
обавеза на целој државној територији, повеље издате после доношења За-
коника спомињу и друге обавезе које се у Законику не наводе. У две пове-
ље које су издали деспот Стефан Лазаревић Хиландару (8. јуни 1411) и де-
спот Ђурађ Бранковић руском манастиру Светог Пантелејмона на Светој
––––––––––
своје државе да би се поправила тврђава Вериа (Βέρροια у северној Грчкој). Видети, Визан-
тијски извори, том VI, стр. 503, 506 и нап. 454 (превод и коментар Б. Ферјанчић).
42
Зак. спом. стр. 428
43
А. Соловјев, Бьци у Душановој повељи г. 1355, Прилози за књижевност, језик и фи-
лологију, VI, Београд 1926, стр. 187–188.
44
45
32
Гори (1428), налазима изразе воиница, воиштатик и унча, који означавају

давања намењена издржавању плаћеничке војске.46
У областима освојеним од Византије срећемо врло компликован поре-
ски систем. Повеље српских владара писане на грчком језику спомињу
различите врсте дужности: неке су српског порекла и непознате византиј-
ским правним споменицима, мада је већина, уз неке измене, преузета из
византијских докумената.47
Обавезе српског порекла могу се наћи у хрисовуљи цара Душана ма-
настиру Свете Богородице у Ликусади (у Тесалији) из новембра 1348: цар
изузима манастир од свих терета и пореза (не наводећи их појединачно) и
од позоба и такозване приселице (καὶ τη̃ς ποζοβίτζης καὶ τη̃ς λεγομένης
πρεσέλιτζας).48
На некадашњој византијској територији, сада под српском влашћу на-
лазимо неке натуралне ренте, непознате византијском пореском систему,
где су све обавезе биле изражене у новцу. То је разлог због кога су робне
ренте поменуте само два пута у повељама српских владара писаним на
грчком: 1) У општој хрисовуљи краља Душана у корист свих светогорских
манастира од новембра 1345, каже се да су манастири, између осталог изу-
зети од свих потраживања жита и стоке (άπαίτησιν του̃ σίτου καὶ τω̃ν
ζώων).49 2) Хрисовуља цара Душана манастиру Есфигмену на Светој Гори
од децембра 1347. спомиње изузеће од приноса жита (συνδοσίας
γενημάτων).50 „Ипак, најзначајнија околност... огледа се у томе што се у
повељама српских владара, уређеним по византијским узорима, за означа-
вање пореза од житних приноса, употребљавају исти технички термини
као и у византијским повељама – ζευγαρατίκιον, σιταρκία.51 Очевидно је,
––––––––––
46
Зак. спом. стр. 466, VIII; 528, II.
47
Видети о томе врло документовану расправу Љ. Максимовића, Порески систем у
грчким областима Српског Царства, Зборник радова Византолошког института 17
(1976), стр. 101–125.
48
Грчке повеље, стр. 158. Позоб и приселица су две феудалне обавезе врло добро по-
знате из српских извора. Занимљиво је да значење приселице у тексту ове повеље у потпу-
ности одговара првобитном тумачењу приселице (давање стана и хране војницима), кога је
оспорио М. Благојевић сматрајући да је приселица колективна одговорност села у случаје-
вима када би разбојници напали и опљачкали трговце (видети нап. 36). Али, Благојевић у
својој расправи није узео у обзир податак из Ликусадске повеље, те је стварно тешко дове-
сти у склад његово тумачење са подацима поменутог извора. Cf. Б. Ферјанчић, Тесалија у
XIII и XIV веку, Београд 1974, стр. 233 и Љ. Максимовић, нав. дело, стр. 113 и напомена 55.
49
Грчке повеље, стр. 32.
50
Грчке повеље, стр. 114. Израз άπαίτησις је коришћен у Византији да би означио сва-
ко захтевање у најопштијем смислу. Συνδοσία је означавала нарочиту обавезу пореског ка-
рактера. Видети Максимовић, нав. дело, стр. 113 и напомена 48.
51
Грчке повеље, стр. 442 и 491.
33
дакле, да се уз врло раширени „житни“ порез или порезе, наплаћиване сва-

како у новцу, у новоосвојеним крајевима Душанове државе каткад присту-
пало убирању жита (и стоке) на једној другој основи.“52
Неке од дажбина које се јављају у грчким повељама српских владара
познате су и у византијским повељама, али уз неке измене у називима.
Сличност је очигледна. Тако на пример βέλανίδιον (жировнина), која се
помиње у хрисовуљи цара Симеона (Синише) епирском властелину Јовану
Цафи (јануар 1361) је βαλάνιστρον из византијских повеља.53 Εξέτασις του̃
άλλοτρίου άλατος („контрола туђе соли“, вероватно порез на со, врло ва-
жан на манастирским властелинствима), поменута у хрисовуљи цара Ду-
шана манастиру Зографу на Светој Гори (април 1346) би се могла повезати
са συστολή του̃ αλλοτρίου άλατος византијских повеља. Εξέλασις
άνθρώπων (спремање људи за војне потреба), из хрисовуље цара Душана
манастиру Ксенофонту на Светој Гори од јуна 1352, представља уопште-
нији назив прецизнијих намета из византијских повеља: έξελασις πεζω̃ν
(припремање пешадије), έξελασις κονταράτον (припремање копљаника) и
έξελασις πλωίμων (припремање бродова).54 Најзад, у грчким повељама
српских владара налазимо два пут а у византијским повељама само један
пут, обавезу локалног карактера која се назива γουβελιατικόν или искв-
арено κουβαλιατάκια, чије значење ни до данас није разјашњено.55
То би биле опште дужности меропаха у српском и у византијском
(грчком) делу Царства. Али, листа дажбина локалног карактера је врло ду-
гачка и немогуће их је све навести.56 Поред тога, могућност увођења нових
обавеза је увек постојала. То се јасно види из опште хрисовуље краља Ду-
шана у корист светогорских манастира од новембра 1345, где између
осталог стоји: ...да се никад не тражи од од ових имања часних обитељи на
Светој и часној гори Атосу икакав данак ни потраживање, нити од оних
[данака] што су пре убирани и тражени, нити од садашњих, па ни од
оних што ће се у будуће још измислити и убирати (ούδε άπαιτειν ποτε
––––––––––
52
Максимовић, нав. дело, стр. 114.
53
Грчке повеље, стр. 236. О различитој садржини овог давања у Србији и Византији
видети стр. 408.
54
Грчке повеље, стр. 188. Cf. и стр. 433. Видети и Максимовић, нав. дело, стр. 115 и
напомена 58.
55
Српске повеље; 1) Хрисовуља цара Душана манастиру Ватопеду на Светој Гори од
маја 1346, Грчке повеље, стр. 80; Повеља цара Душана манастиру Ксенофонту на Светој
Гори од јуна 1352, Грчке повеље, стр. 188. Једини византијски документ је повеља цара Јо-
вана V Палеолога Хиландару од 1351. године, Actes de Chilandar, ed. L. Petit, Византийский
временик 17 (1917), Nr 138, p. 59. О различитим тумачњљима ове дажбине видети Грчке по-
веље, стр. 415–416 и Максимовић, нав. дело, стр. 116–117.
56
Детаљно о локалним дажбинама видети Љ. Максимовић, нав. дело, стр. 113.123.
34
άπό τω̃ν τοιούτων κτημάτων τω̃ν κατα το άγιον καὶ σεβάσμιον ορος τον
"Αθω σεβασμίον μονω̃ν κεφάλαιόν τι καὶ άπαίτησιν ουτε άπο τω̃ν
πρότερον ένέργουμένων καὶ άπαιτουμένων, οϋτε άπο τω̃ν νυ̃ν, οϋτε άπο τω̃ν
έσύστερον έπινοηθησομένων καὶ ένεργηθησομένων...).57
Право на заштиту
За разумевање друштвеног и правог полажаја меропаха од посебног је
значаја члан 139 Душановог законика, те ћемо га стога навести у целини:
Меропхом ва земљи царства ми да нест вољан господар учинити през за-
кон ништа, разве што јест царство ми записало у Законице, то-зи да му
работа и дава. Ако ли му учини што без закона, повелева царство ми, вса-
ки меропах да јест вољан прети се својим господарем: или са царством
ми, или са госпождом царицом или са црквом, или са властели царства
ми, и с ким љубо. Да га нест вољан никто држати од суда царства ми,
разве да му судије суде по правде. И ако упри меропах господара, да ујемчи
судија царства ми како да плати господар меропху все на рок, и по том да
нест вољан он-зи господар учинити зло меропху.58 То значи да феудални
господар није могао да захтева од меропха више него што је било прописа-
но Закоником (члан 68). Ако би се то догодило, меропах је могао да тужи
свога господара, ма ко он био: цар лично, царица, Црква, властелин или ма
ко други.Судије су морале да гарантују да ће господар све надокнадити
меропху и да му се неће светити ако изгуби спор.
Изгледа да је цар Душан чланом 139 желео да заштити меропхе од зло-
употреба од стране властеле и Цркве. Главни разлог, изгледа да је био већ
поменути недостатак радне снаге у средњовековној Србији. Поред тога,
члан 139 показује и основни циљ Законика: да се сви друштвени односи
решавају Закоником и да он стоји и изнад цареве воље. Наравно, остаје
питање да ли се и у којој мери овај члан примењивао. Нажалост, на то пи-
тање никад нећемо добити задовољавајући одговор, јер ни једна судска
пресуда (ако их је и било), која би нас обавештавала о споровима меропаха
и њихових феудалних господара, није сачувана.
––––––––––
57
Грчке повеље, стр. 34.
58
Законик, стр. 106 и 228–229.
35
Srđan Šarkić, Ph.D., Full Professor

Legal Position of Villagers in Mediaeval Serbia
Abstract
Dependent villagers in the mediaeval Serbia were usually called meropsi

(singular = meropah). Meropah (villager) could dispose with his land, but his
property right was dependent hereditary estate burden with certain feudal duties.
Villager could even sell or alienate in any other way his land, provided that the
supply of labour was maintained. Villagers were not allowed to leave their land
and they could belong either to the sovereign, or to the Church, or to the noble-
men..
Although we suppose that the monarch and nobles generally exacted more
service from villagers than the Church and consequently there was a general
desire to migrate to ecclesiastical estates, we can not prove that fact precisely.
The remaining legal sources speak only on monastery serf’s duties, which were
not equal on every manor. That is the reason why the article 68 of Dušan’s Law
Code equalised the obligations of all villagers on the territory of the whole Em-
pire.
In the districts conquered from Byzantium we find a very complicate fiscal
system. The Greek Charters of Serbian rulers speak on different kinds of duties:
some of them are of Serbian origin, some are unknown to the Byzantine sour-
ces, whilst the most of them are taken, with some changes, from the Byzantine
legal documents.
The feudal lords could demand from their villagers only what Tsar had
written in the Code (article 68). In the contrary, villager could sue his lord and t-
he imperial judge had to guarantee that the lord would pay all at the appointed
time and that would do no revenge to the villain.
Key words: Meropah (villager), charters, Dušan’s Law Code, soće (the ba-
sic and general tax in Serbia), revenues, feudal duties..
36
Оригинални научни рад 347.44:340.134(497.11)
Др Јожеф Салма, редовни професор

ГРАЂАНСКОПРАВНИ И ТРГОВИНСКИ УГОВОРИ

– Основна теоријска и методолошка питања њихове
кодификације –∗
Сажетак: Аутор је у овом раду анализирао методолошке и теориј-

ске аспекте корелације грађанскоправних и привредних уговора, имајући у
виду и Нацрт новог Закона о облигационим односима Републике Србије
(2009) и водећи рачуна о правилима заједничког европског права у области
грађанског права, као и о реформама не само средње-европских земаља,
већ традиционалних националних законодавстава (укључив немачко,
француско и аустријско право). Став је аутора да у контрактуалном до-
мену, у будућем кодексу Републике Србије, треба прихватити теорију је-
динства, што значи да уз основне типове грађанскоправних уговора, тре-
ба уредити потребна одступања у корист привредних уговора, било уз ре-
гулацију одступања, било уз засебну номинацију. У случају да кодекс (за
привредне, трговинске уговоре) нешто посебно није предвидео, по ауторо-
вом становишту, требало би да се примене општа правила (општи део)
уговорног права, као и општа (одн. заједничка) правила дела Закона о
облигационим односима о појединим облигационим уговорима. Аутор за-
ступа становиште да је потребно сагледати меру инкорпорације принци-
пијелних одредаба партикуларних, реформских закона у кодекс.
Кључне речи: грађанскоправни облигациони уговори, привредни (трго-

вински) уговори, кодификација појединих облигационих уговора у Републици
Србији
––––––––––
∗
Рад је настао у оквиру научноистраживачког пројекта бр. 149042 Министарства за
науку и технолошки развој Републике Србије под називом Право Србије у европској пер-
спективи.
37
Др Јожеф Салма, Грађанскоправни и трговински уговори (стр. 37–64)
I
Теорија јединства и двојства грађанског и трговинског права, одно-
сно грађанскоправних и трговинских уговора облигационог права
Према опште усвојеном становишту у новијој аустријској литератури
(и у другим земљама Европе) прихваћене традиционалне 1. институтуци-
оне поделе – (лица, ствари, тужбе); као и 2. пандектне систематизације –
(општи део, стварно право, облигационо право, породично право, наслед-
но право), разликује се и подела на опште приватно право (allgemeines
Privatrecht), које се назива још и цивилно право, грађанско право (Zivil-
recht, Bürgerliches Recht) и на специјално приватно право (Sonderprivatrec-
hte). У опште приватно право заправо, спадају све области приватног пра-
ва, и обухвата све приватноправне односе који имају за предмет правне
односе који се тичу свих грађана. Специјални приватноправни односи су
се развили из општег приватног права. Они обухватају модификоване про-
писе за одређени круг субјеката или за одређене области струка. У специ-
јално приватно право спадају пре свега трговинско право (Handelsrecht),
право о хартијама о вредности (Wertpapierrecht), велики део радног права
(Arbeitsrecht), пре свега контрактуално радно право, право приватног оси-
гурања (Privatversicherungsrecht), законски прописи о заштити ауторских и
проналазачких права, права техничких унапређења (Gewerbliche
Rechtsschutz), као и право заштите од нелојалне конкуренције (Unlautere
Wettbewerb). 1
Приликом кодификације појединих облигационих уговора као прет-
ходно, поставља се питање да ли је потребно у грађанском кодексу уредити
све именоване уговоре, тј. поред фундаменталних, класичних грађанско-
правних уговора и тзв. привредне, тачније, трговинске уговоре. Одговор на
ово питање захтева не само правно-технички, већ и теоријски приступ.
Постоје два основна теоријска приступа, први је теорија јединства
грађанског права, а други је теорија двојства, тј. одвојености, самостално-
сти привредног, одн. трговинског права, од своје матице, грађанског пра-
ва. Обе теорије су приликом доношења како класичних тако нових европ-
ских кодекса имале утицаја на обухват, структуру, односно систем дела
кодекса посвећен појединим именованим облигационим уговорима.
Прво становиште, теорија јединства сматра да тзв. привредни или
трговачки уговори се суштински не разликују од грађанскоправних угово-
––––––––––
1
V. F. Bydlinski, Sonderprivatrechte – Was ist das? Kastner-FS, 1992, 71; ibid, Handels-
und Unternehmensrecht als Sonderprivatrecht, 1990; Koziol-Welser, Bürgerliches Recht, Bd. I.,
Kletečka, Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht, 13. Auflage, Manz Verlag, Wien, 2006,
стр. 8–9.
38
ра, осим у неким појединостима, као што су субјекти. Привредне уговоре

закључују привредна друштва која имају регистровану привредну делат-
ност а коју обављају у циљу стицања профита. Грађанскоправне уговоре
закључују пунолетна пословно способна физичка лица, која своје уговоре
закључују у циљу задовољавања својих свакодневних потреба, изван реги-
строване привредне делатности. Привредни, одн. трговински уговори су
само поједини облици грађанскоправних уговора, деривирани из датог
основног типа неког класичног грађанскоправног уговора. Такав је нпр.
кредит као привредни облик, дериват зајма као основног типа грађанско-
правног уговора. Има грађанскоправних уговора, који имају различите
подваријанте, као што је код купопродаје случај са отплатом цене на рате,
прече право куповине, право прекупа и откупа, купопродаја по моделу или
узорку, и др. Нико не сматра, уз посебности које ови грађанскоправни уго-
вори имају, да су ове потпуно одвојене од основног облика купопродаје.
Стога Закон о облигационим односима Републике Србије с правом уређује
на јединствен начин купопродају, са назнаком специјалности, када те уго-
воре закључују трговци. Постоје генерална заједничка правила купопрода-
је, јер је на једној страни продавац, који уступа у својину своју ствар или
право, а на другој страни купац, који заузврат плаћа цену. Због генералних
заједничких обележја, нема потребе да се привредни уговори (кодифика-
ционо) потпуно „одвоје“ од матичних грађанскоправних уговора. Ако при-
вредни уговори имају неке посебности, онда их треба уз истицање истих,
регулисати уз основни тип, тип порекла датог грађанскоправног уговора.
Посебно, нема разлога за то да се трговински одн. привредни уговори ре-
гулишу у динамичном делу Закона о привредним друштвима, кога с разло-
гом за сада у законодавству Републике Србије и нема. Ако би тога евенту-
ално било, тиме би се дошло до непотребног „дуплирања“ заједничких
особина којих несумњиво има, које повезују основне и деривиране облике
датог типа уговора. Изгубила би се нужна веза не само са посебним делом
уговорног права, већ и са општим правилима уговорног права о начину за-
кључења уговора, тј. сагласности воља путем понуде и прихвата понуде, о
предмету, о каузи, о форми итд. Јединство грађанскоправних и трговачких
уговора се поткрепљује и аргументом о равноправности странака у обли-
гационим односима. То значи да су уговорници грађанског права једнаки у
погледу својих права и обавеза (начело равноправности странака у облига-
ционим односима2), независно од тога, да ли су обе стране грађани (физич-
––––––––––
2
За позитивно право, в. чл. 2. ЗОО Републике Србије. У Нацрту новог ЗОО Кодифи-
кационе комисије РС од 2009. године се оправдано потврђује досадашње решење о принци-
пијелној равноправности странака у облигационим односима, без обзира на то, да ли су оне
39
ка лица) или једна страна грађанин а друга привредни субјект (правно ли-
це), односно од тога, да ли су обе стране привредници, одн. привредна
друштва. У прилог теорије јединства говоре основни, опште признати ме-
тоди регулисања грађанскоправних односа. Поред поменутог метода рав-
ноправности странака (принцип координације) ту су и методи слободне
иницијативе и прометљивости имовинских добара.
Представници теорије двојства сматрају да су привредни, трговин-
ски уговори у потпуности одвојени од грађанскоправних уговора, те нема
потребе да се трговачки уговори уреде у цивилном кодексу. По њима трго-
вачки уговори би требало да се уреде у трговачком законику, који би обу-
хватио и статусни, односно статични и динамични, контрактуални део. Та
одвојеност, самосталност трговачких уговора се по овом становишту пока-
зује већ на нивоу основних начела. Грађанскоправни уговори су вођени
принципом слободе уговарања (аутономијом воље), а привредним, трго-
вачким уговорима је насупрот томе, водећи принцип слободе привређива-
ња. Први, слобода уговарања значи слободни избор уговора, избор уговор-
не стране, предмета уговора и др. Он наравно вреди и за грађанскоправне
и за трговинскоправне уговоре. Други принцип, слобода привређивања,
значи слободу избора и обављања привредне делатности (производне,
услужне, трговинске). Слобода привређивања значи и слободу удружива-
ња грађана у разне облике привредних друштава (акционарско друштво,
командитно друштво на акције, друштво са ограниченом и неограниченом
одговорношћу и др.) Но, ту ваља приметити, да су обе ове слободе ограни-
чене заједничким начелом целокупног грађанског облигационог права, о
јавном поретку, добрим обичајима (у новом Нацрту ЗОО из 2009, морал-
ним правилима) и императивним прописима. Циљ привредних и грађан-
скоправних уговора је потпуно различит. Привредни уговори се закључују
ради постизања лукративног циља, а грађанскоправни ради задовољавања
потреба грађана. На основу тога, с обзиром на различите циљеве, у мно-
гим грађанским законицима европских земаља се на привредне уговоре не
примењују нека правила општег уговорног права. Тако нпр. већина цивил-
них кодекса правило о прекомерном оштећењу прихвата само за грађан-
скоправне, а не и за привредне уговоре. Ипак, треба приметити да остали
институти заштите начелне имовинске једнакости странака код двострано
––––––––––
физичка или правна лица. Наиме, Нацрт у чл. 3. (са позивом на чл. 2. и 11. важећег текста
ЗОО) утврђује да „стране у облигационим односима могу бити физичка и правна лица.“
Ово је прихватљива допуна досадашњег текста. А затим следи, у ст. 2. потврда важећег
текста, према коме: „Стране у облигационим односима су равноправне.“ Решење Нацрта
подржавамо као исправно утолико пре, што је оно опште прихваћено у домаћој и упоредној
теорији грађанског права.
40
обавезних теретних облигационих уговора, као што су забрана зеленашких

уговора, правило о раскиду и ревизији уговора због промењених околно-
сти (clausula rebus sic stantibus), приговор неизвршења (exceptio non adim-
pleti contractus), заштита од правних и физичких недостатака, - подједнако
примењују и на грађанскоправне и на трговачке уговоре. Ту спада и забра-
на заобилажења циља закона (agere in fraudem legis са санкцијом fraus om-
nia corrumpit), али и заобилажење законом заштићених права и интереса
друге уговорне стране (agere in fraudem partis). Треба имати у виду да је
коначни циљ привредних уговора, како у домену производње, тако и у
области давања услуга, задовољавање потреба грађана, сагласно правили-
ма о лојалној конкуренцији.
Тај коначни и заједнички циљ грађанског и привредног права, у коме
је у центру грађанин као потрошач, у циљу његове заштите, као слабије
стране, остварују модерне за сада партикуларне европске смернице зајед-
ничког тржишта (Binnemarkt).3 Али, почев од 2008. године на европском
тлу се припрема синтеза досадашњих смерница, у виду кодекса о заштити
потрошача.4 Научни и стручни дискурс се на плану Савета и Парламента
Европе води између осталог око тога да ли ће тај кодекс бити надаље само
смерница (тј. оријентир за унутрашњу правну хармонизацију) или уредба
(која се по европском конституционалном праву директно примењује од
––––––––––
3
Нпр., Смерница ЕЗ 2002/22 о услугама у области телекомуникација, Смерница ЕЗ
2003/54 о електричној енергији; Смерница ЕЗ 2003/55 о земном гасу; Смерница ЕЗ 90/314 о
туристичком путовању; Смерница ЕЗ 2008/48 о потрошачким кредитима; Смерница ЕЗ о
даљинским уговорима о финансијским услугама; Смерница ЕЗ 2009/22 о тужби поводом
пропуста у циљу заштите потрошачких интереса; Смерница 85/577 о продаји производа из-
ван пословних просторија; Смерница ЕЗ 97/7 о даљинској продаји; Смерница ЕЗ 2000/31 о
електронској трговини; Смерница ЕЗ 93/13 и 2009/22 о неправичним уговорним клаузулама
преко којих се потрошач доводи до неравноправног положаја; Смерница ЕЗ 99/93 о елек-
тронском потписивању уговора; Смерница ЕЗ, Amtsblatt Nr. I. 156, Nr. 23/1993 о паушал-
ном путовању; Смерница ЕЗ 87/102 од 22 децембра 1986 о потреби за усаглашавањем (при-
ближавањем) законских и управноправних прописа чланица којима се регулишу потрошач-
ки кредити, и др.
4
Предлог Европског Паламента и Савета за доношење Нове Смернице (евентуално
Уредбе, са директном применому земљама чланица) о правима потрошача од 8. 10. 2008. г.,
KOMM (2008), 614, деф. верзија. В. ближе, Ј. Szalma, Verbraucherrecht in Serbien im Lichte
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben, in: Konsumentenschutz in Zentral- und Osteuropa, Veröffen-
tlichungen der Forschungsstelle für europäische Rechtsentwicklung und Privatrechtsreform an der
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Wien, Prof. Dr. Rudolf Welser (Hrsg),
Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien, 2010, стр.181, Fn 72. Упореди Нацрт
Закона о заштити потрошача РС од 25. 08.2009. године, Министрарство трговине и услуга
РС, као и скраћени преглед овог нацрта закона од 17. аувгуста 2009. г. као припремни мате-
ријал за парламентарну сесију од 1. септ. 2009.г. Овај нацрт је у значајној мери узео у обзир
норме ЕЗ и ЕС из 2008.г., те претставља напредак у односу на важећи Закон о заштити по-
трошача из 2005.г.
41
стране националних судова без поступка ратификације). Ако је циљ при-

вредних уговора производња ради потрошача, заснована на лојалној конку-
ренцији привредника, с тежљом антимонополистичког законодавства да от-
клони нелојалност, онда у случају фактичког „неуспеха“ тог законодавства
потрошач треба да има одређена права гарантована законским прописима о
заштити потрошача. Ефикаснијој заштити потрошача несумњиво служи и
смерница Европске уније из 2005. године о несавесном понашању и пракси
у трговини као што су довођење у заблуду (чл. 6.), о пропусту који доводи
до заблуде (чл. 7.), о агресивној пословној пракси (чл. 8.), узнемиравање,
принуда и недопустиви утицај на слободно одлучивање (чл. 9.).5
Заштита моралног поретка грађанског права је подједнаки захтев и ци-
вилних и трговинских уговора. Наиме, опште је прихваћен став грађанских
кодификација да су ништави уговори који су противни јавном поретку, импе-
ративним прописима и добрим обичајима.6 (Према новом Нацрту ЗОО – текст
Кодификационе комисије из 2009. г., постоји предлог допуне уз важећи члан
10, тако да се уместо израза „добрих обичаја“ (boni mores, bonnes moeurs, gute
Sitten, jószokások) стоји синтагма о ништавости због супротности уговора пра-
вилима морала, што је уједно конституционално настојање, и у домену потро-
шачког права, у Републици Србији.7 Иако подржавамо идеју о укључивању
појма моралног поретка у домен општих оквира забрањености или дозвоље-
ности уговора, али нам се не чини да су појмови добри обичаји и морални по-
редак синоними па би појам добрих обичаја био искључен ако би се користи-
ла искључиво синтагма моралног поретка. Можда би требало додати засебан
став да су ништави уговори који су противни добрим обичајима. Наиме, мо-
рална правила су вредносни суд, а добри обичаји су неписана правила пона-
шања о чијој применљивости постоји општа свест и која настају дуготрајним
истоврсним понашањем у истоврсној ситуацији. Уз то појам добрих обичаја
––––––––––
5
Смерница Европске заједнице бр. 29/2005. године о несавесном понашању и пракси
у трговини. В. ближе Tisztességtelen verseny – fogyasztóvédelem, Egy európai jogi irányelv
átültetésének margójára (Нелојална конкуренција – заштита потрошача, На маргинама им-
плементације једне смернице Европске заједнице), уредник: Dr. Vörös Imre, MTA
Jogtudományi Intézet, Budapest, 2007, предговор уредника, стр. 11, као и Кеßler J./Micklitz,
H.W., Die Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in den Mittgliedstaaten der Europäischen Geme-
inscheift und die Reform des UWG (Harmonisierung), 2003, стр. 22.
6
В. чл. 10. и чл. 104. важећег Закона о облигационим односима Републике Србије.
7
Као позитивну вредност треба напоменути, да је важећи Устав РС (Сл. Гл. РС, , бр.
90/2006, у чл. 90) заштиту потрошача подиже на ниво уставног права, истичући да устав
штити потрошача. В., Ј. Szalma, Verbraucherrecht in Serbien im Lichte gemeinschaftsrechtlic-
her Vorgaben, in: Konsumentenschutz in Zentral- und Osteuropa, Veröffentlichungen der For-
schungsstelle für europäische Rechtsentwicklung und Privatrechtsreform an der Rechtswissen-
schaftliche Fakultät der Universität Wien, Prof. Dr. Rudolf Welser (Hrsg), Manzsche Verlags-
und Universitätsbuchhandlung, Wien, 2010, стр. 194.
42
је прихваћен и у Француском8 и Немачком грађанском законику, а у од нови-

јих грађанских законика у Мађарском грађанском законику.
Европски национални кодекси грађанског права, чак и они који при-
хватају доктрину о двојству грађанског и трговачког права, већином, бар
принципијелно, на јединствен начин уређују поједине облигационе угово-
ре, било оне који су грађанскоправни, било оне који су трговински. У јед-
ном телу грађанског кодекса регулишу једне и друге, с тим да кад је то по-
требно посебно именују привредне уговора или пак да се обухвате основ-
ни класични грађанскоправни уговори, уз регулисање одступања „аналог-
них“, тј. из грађанскоправних уговора деривираних (изведених) типова тр-
говинских уговора. Ретко се срећу одвојени кодекси трговинског права ко-
ји поред одредаба о статусу и облицима привредних друштава истовреме-
но уређују и статични и динамични део трговачког права, тј. поред статуса
привредних друштава и поједине трговачке уговоре. У том погледу изузе-
так чини швајцарски Грађански законик и Законик о облигацијама, али с
тим да се то јединство не остварује у неком засебном трговачком законику
статусног и динамичног дела, већ у Законику о облигацијама, у коме је
уређен и статус трговачких друштава, грађанскоправни и трговински уго-
вори, у погледу потоњих, са потребним одступањима, или са засебном но-
минацијом, али, и тада, уз основни (грађанскоправни) тип.9
Доктрина о двојству, одвојености трговинског од грађанског права,
полази од низа посебности трговинског права, како у домену тзв. стату-
сног дела (трговинских или привредних друштава), тако и у домену тзв.
динамичног дела, тј. појединих облигационих и трговинских уговора. На-
води се аргументација да су субјекти грађанскоправних уговора физичка
лица, док су субјекти привредних, трговинских уговора правна лица (при-
вредна друштва). Док физичка лица, која имају пословну способност, могу
своје уговоре закључивати самостално, директно, на основу сопствене по-
словне воље, дотле привредна друштва, пошто као колективитети немају
––––––––––
8
Чл. 6 Code civil-a наиме забрањује уговоре противне јавном поретку (l’order public)
и добрим обичајима (bonnes moeures). В. ближе Ambroise Collin et Henry Capitant, Traité de
droit civil, Tome II, Obligations, théorie générale, Paris, Librairie Dalloz, 1959, стр. 321. т. 584.
9
В. наш рад А svájci Kt (1912) évi Kötelmi törvény kodifikációs jellegzetességeiről,
rendszeréről és szabályozási módszereiről (On the codifications-characteristics the system and
methods of regulations of the Swiss Code on thе law of obligations, OR 1912 – Über die Kodifi-
kationsmerkmale, das System und die Regelungsmethoden des schwеizerischen Obligationsrec-
htes, OR 1912, Magyar Jog (часопис Савеза правника Мађарске), Budapest, бр. 3/2008, стр.
168–180. В. такође наш рад: A svájci Kötelmi törvényről, – a kódex és a kódexen kívüli
törvények elvi kapcsolatáról /О шваjцарском Закону о облигацијама и о начелним везама гра-
ђанскоправног (и облигационоправног) кодекса са партикуларним, ванкодексним, цивил-
ноправним законима/ Publicationes Miskolciensis, Sectio Juridica et Politica, Miskolc Univer-
sity Press, Miskolc, 2008, Tomus XXVI 1–2/2008, стр. 693–720.
43
пословну способност (немају индивидуалну вољу), уговоре закључују оба-

везно преко (законског) заступника, или на основу закона, у уговору о
оснивању утврђеног заступника. Из тога проистиче потреба да се статус
привредних друштава уреди у самосталном трговинском законику. Већина
европских националних законодаваца је присталица самосталног уређива-
ња статуса привредних друштава изван корпуса грађанског законика, та-
ко да прихвата концепцију о релативној одвојености, у форми посебног тр-
говинског законика. Од традиционалних грађанских законодавстава тако
је у француском (Code de commerce из 1807. године10 поред Code civil-a из
1804.), немачком (Handelsgesetzbuch из 1897. године11 поред Bürgerliches
Gesetbuch-a из 1896.) и аустријском (Handelsgesetzbuch из 1862. године12
поред Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch-a из 1811.) праву. У српском за-
конодавству XIX века је прихваћена доктрина о двојству, бар у статусном
делу, пошто је после Српског грађанског законика из 1844. г. донет Трго-
вачки законик 1860. године.13 Истина, потоњи регулише само статус при-
вредних друштава, а не и поједине привредне уговоре. Али, у свим набро-
јаним посебним законицима о статусу трговинских друштава, с разлогом,
не губи се основна веза са грађанским правом, јер нпр., у недостатку по-
себних прописа трговинског права, редом, директно или индиректно, суп-
сидијерно, препоручују општа правила уговорног права, нпр. примену оп-
штих правила о заступању грађанског права.
Насупрот релативном двојству заступљеном у наведеним законодав-
ствима, у швајцарском грађанском законодавству14 је прихваћено станови-
––––––––––
10
Code de commerce, усвојен 10. септембра 1807. и ступио на снагу 1. јануара 1808.
године. В. Трговачки законик Француске, с предговором проф. др Врлете Круљ, Институт
за упоредно право, Савремена администрација, Београд, 1976. В. предговор на стр. 3–10. О
трговачким уговорима у француском праву в. J. Hémard, L’économie dirigée et les contrats
commerciaux, Etudes Ripert, том II, стр. 341.
11
В. наш рад Németország kereskedelmi (vállalkozói) jogáról (O трговинском праву Не-
мачке), Jogtudományi Közlöny, Budapest, бр. 12/1999, стр. 549–557.
12
Са доцнијим битним изменама од 10. маја 1897. године и 24. децембра 1938. годи-
не. В. Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (ohne Seehandelsrecht) und wichtigsten handeslec-
htrichen Nebengesetzen, 26. Auflage, herausgegeben von Dr. Heinrich Demelius, Wien, Mansche
Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1968, са свеобухватним најновијим новелама
из 2007. године (Unternehmensgesetz, BGBl I бр. 120/2005, ступио на снагу 1. јануара 2007.
године).
13
В. наш рад: Српски Грађански законик (СГЗ, 1844) и облигационо право, Зборник
радова Правног факултета Универзитета у Новом Саду, бр. XXXVIII-2/2004, том I,. стр.
311–335.
14
В. наш рад: A svájci kötelmi törvényről (О швајцарском Закону о облигацијама), - a
külön törvények és a kódex kapcsolatáról (о односу специјалног грађанског законодавства
према Кодексу), Publicationes Miskolciensis, Sectio Juridica et Politica, Miskolc University
Press, Miskolc, 2008, tomus XXVI/2, стр. 693–720.
44
ште о готово „апсолутном“ јединству“ статусног и динамичног облига-

ционог права, у том смислу, што је швајцарски Законик о облигацијама
(ШВЗО, 1911), као релативно одвојени део кодекса грађанског права је ин-
корпорисао и правила о статусу привредних друштава15,16. Вредно је па-
жње да је ШВЗО поред датог основног типа грађанскоправног уговора ре-
––––––––––
15
ШВЗО, Трећи део, Трговинска друштва и њихова удружења (Handelsgesellschaften
und die Genossenschaften), чl. 552–926. In: Obligationenrecht, Bundeskanzlei, Bern, 1984. В. и
правила ШВЗО грађанског и трговинског уговорног права у делу о појединим облигацио-
ним уговорима. (Превод ШВЗО је код нас објављен од стране Института за упоредно право
у сарадњи са Савременом администрацијом, у Београду, под насловом Швајцарски законик
о облигацијама, Савремена администрација, Београд, 1976, са предговором Михаила Кон-
стантиновића, - в. тач. 3. Предговора, на стр. 5). У српској литератури се Швајцарски за-
кон о облигацијама уобичајено наводи као швајцарски Законик о облигацијама. Не без раз-
лога, будући да је он потпун у погледу облигационих односа. Но, оригинални текст, ни на
немачком (Obligationsgesetz) нити на француском (Droit des Obligations) не говори о зако-
нику. С разлогом, пошто је пре нове ревизије Швајцарског законика о облигацијама (доне-
те најпре 1883.) започете почетком XX века, донет Грађански законик Швајцарске који ни-
је уредио област облигационог права. Облигационо право, регулисано Законом о облигаци-
јама, као формално одвојено тело од Грађанског законика, представља посебно приватно
право (Sonderprivatrecht), али материјално-правно гледано, представља 5. део Швајцарског
грађанског законика, те по суштини и међусобној повезаности чини саставни део кодекса.
У статусном делу је Законик о облигацијама Швајцарске у међувремену мењан 15. јуна
1992, са циљем посебне заштите правних лица, и то друштва лица и фирми у власништву
појединаца. Затим, измене се односе на заштиту ималаца хартија о вредности. Измењене
су и одредбе о акционарским друштвима, посебно у погледу правила о друштвима капита-
ла са ризичним делатностима (мисли се на осигурање). Донети су нови прописи 24. априла
2002. године, у вези вођења и чувања пословних књига (Geschäftsbücherverordnung), као и о
концесионираним предузећима за транспорт, о банкама и штедионицама, као и о осигура-
вајућим друштвима. Опште одредбе облигационог права важе за правне односе у области
личног, породичног и стварног права, у погледу правила о настанку, испуњењу и раскиду
уговора. Независно од пар. 7. Грађанског законика, остаје простор за непосредну или ана-
логну примену норми облигационог права. В. Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationen-
recht, 9. Auflage, bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schnyder, Jean Nicolas Druey, Schult-
hess Verlag, Zürich, 2000., стр. 5. т. 15.
16
Потребно је при томе имати у виду да Швајцарски грађански законик (ZGB) садр-
жи у члановима 60-79. одредбе о удружењима, првенствено за оне, са идеалним, непри-
вредним циљевима. За разлику од тога, преко Закона о облигационим односима (који је
формално изван тела кодекса грађанског законика Швајцарске, а суштински чине његов
део, уређена су (привредна) друштва која се оснивају у привредне циљеве, али са одређе-
ним ограничењима: а) Једноставно друштво - einfache Gesellschaft (пар. 61. ШВЗО) може
послужити обема (привредним и непривредним) циљевима. б) Остала привредна друштва,
са својим члановима, су усмерена у циљу остваривања добити, али усмерење ка добити
није нужан услов оснивања, тако да се чланови од тога могу одрећи. в) Привредно удруже-
ње (Genossenschaft) служи привредним циљевима само у посредном смислу: штити одн.
обезбеђује привредне интересе својих чланова. В., Theo Guhl, Das Schweizerische Obligatio-
nenrecht, 9. Auflage, bearbeitet von Alfred Koller, Anton K. Schnyder, Jean Nicolas Druey,
Schulthess Verlag, Zürich, 2000., стр. 653–654.
45
гулисао и деривирани привредни облик, са његовим посебностима, и то

или путем посебног именовања, или путем диференцирајуђих правила у
корист трговинских уговора.17
Од најновијих европских кодекса у Холандском грађанском законику,
насталог у фазама, по традиционалним пандектним деловима, по појединим
књигама, између седамдесетих година прошлог (XX) века, до првих година
XXI века, тачније, до 2003. године, запажамо принцип јединства и потпуно-
сти. Потпуност је иначе принципијелна особеност кодекса. За разлику од
партикуларних закона који регулишу само поједине делове и типове прав-
них односа, законици теже целовитом (и по могућству истовременом) уре-
ђењу дате гране права, у овом случају грађанског права. Холандски грађан-
ски законик је јединствен и потпун због тога што његове књиге, поред кла-
сичних делова, по пандектној систематизацији (општи део, лично и поро-
дично право, облигационо право, стварно право, наследно право) садржи и
књигу о привредним друштвима (статусни део), књигу о међународном при-
ватном праву (колизионе норме).У књизи о облигационом праву су садржа-
ни и уговори грађанског права, као основни тип, тако и привредног права,
са својим одступањима, или по засебним номинацијама.18
––––––––––
17
В. II Део ШВЗО: Поједини облигациони уговори (Die einzelne Vertragsverhältnisse),
чл. 184–551. Законик регулише следеће грађанскоправне и привредне уговоре: купопродаја
и размена, куповина непокретности, посебни облици купопродаје, посебно о размени; по-
клон; закуп; кредит и зајам, зајам ради коришћења ствари; уговор о раду; уговор о делу;
уговор о издаваштву; уговор о пуномоћју; кредитно писмо; уговор о посредовању; уговор о
агентури; уговор о превозу; прокура и друга трговачка пуномоћја; упут (асигнација); оста-
ва; уговор о ортаклуку; уговори о играма на срећу; уговор о доживотној ренти; уговор о
једноставном привредном друштву. (В., Obligationenrecht, Bundeskanzlei, Bern, 1984).
18
Кодификација Холандског грађанског законика је започета 1970. године, и то 1.
књигом о личном и породичном праву. Она је допуњена 1976. године књигом 2. о правима
правних лица. Године 1991. је донета књига 8. о правном промету. 1. јанура 2003. године је
усвојена 4. књига о наследном праву. Уследила је 7. књига о појединим облигационим од-
носима. 1. априла 1997 је уследила допуна 7. књиге (књига 7., 7. наслов) поводом нових
радноправних уговора. Извесни делови 7. књиге су 1. јануара 2003. године стављени ван
снаге. В., Versameling Wetgeving Burgerlijk Recht, BW, Rv Ro 2003–2004, onder redactie van
prof. mr. B. Wessels, Koninklije Vermande, EA Den Haag, 2003, стр. V. Извесни европски ко-
ментатори овог законика најпре сматрају да је холандски грађански законик дао велики до-
принос теорији и нормативи европских кодификација. Примедбе су међутим, дате у том
погледу, да су поједини делови (књиге) ступили на снагу у различитим временским интер-
валима, уместо одједном, како приличи кодексима. Због „растезања“ времена ступања на
снагу Законика доведено је у питање његова конзистентност, тако да су поједини раније
донети делови дошли у конфликт са доцније донетим деловима, што је изискивало унутра-
шњу хармонизацију, тј. измену раније донетих делова и усаглашавање раније донетих де-
лова са доцнијим донетим деловима. Иначе, овај законик је општа правила облигација и
уговорног права регулисао у 6. књизи, а поједине облигационе (грађанскоправне и трговин-
ске) уговоре у књизи 7. и 7/А. В. горе наведено дело, стр. 399. и наставак, стр. 486.
46
Од новијих грађанских законика реформских земаља Европе пажње је

вредно указати на искуство и резултате рекодификације Мађарског грађан-
ског законика. Поступак припремања новог законика је започетог 1998. го-
дине. Законик је коначно усвојен крајем 2009. године, али на основу пред-
лога нове комисије. Текст Законика усвојен 2009. године се разликује од
Предлога званичне кодификационе комисије из 2008. године који су при-
премили академик Лајош Векаш (prof. dr. Vékás Lajos) са својим научним
сарадницима. Наиме, нови сазив Парламента (2010) је упутио усвојени
текст19 на кодификациону дораду оригинерној стручној и научној Кодифи-
кационој комисији, будући да је Парламентарна комисија која је 2009. го-
дине кодификацију изузела из „руке“ научне и стручне Комисије, унела
одредбе које су о стручној и научној јавности наишле на озбиљне и оправ-
дане критике. Отуда је академик Векаш је с разлогом објавио, заједно са
својим сарадницима, Експертски Предлог за Нацрт новог Мађарског зако-
ника.20 У погледу односа грађанског и привредног уговорног права акаде-
––––––––––
19
Új Polgári Törvénykönyv (Ptk), (Нови Мађарски грађански законик), 2009. november
9 (датум парламентарног усвајања), издавач: Árboc Kft, Budapest. Felelős Kiadó (одговорни
уредник): dr. Nagy Attila. (Званични наслов: 2009. évi CXX. Törvény a Polgári
Törvénykönyvről – Законски чланак о Мађарском грађанском законику, бр. 120 из 2009.
године).
20
Szakértői Javaslat az új Polgári Törvénykönyv tervezetéhez, Szerkesztő (Уредник): Vé-
kás Lajos, Complex Wolters Kluwer csoport, Budapest, 2008, стр. 1281. Концепт академика
Векаша је утолико сличан Холандском грађанском законику, што поједине делове грађан-
ског права регулише по књигама. По том концепту, прва књига садржи уводне одредбе,
друга књига о правима лица регулише а) правни статус физичких лица, б) општа правила о
статусу правних лица, в) лична права одн. права личности, д) удружења, г) фондације, д)
привредна друштва. Трећа књига је посвећена Породичном праву. Четврта књига садржи
Стварно право. Пета књига регулише Облигационо право, са својим општим делом, оп-
штим делом уговорног права и појединим облигационим уговорима. У потоњем се најпре
регулишу класични уговори, као што је купопродаја, размена, а затим привредни уговори,
са општим правилима. Затим, експертски редлог садржи одредбе о појединим привредним
уговорима, као што је уговор о планирању; уговор о извођењу радова, главни извођачки
уговор; привредни уговори у пољопривреди; уговор о научном истраживању; уговор о ту-
ристичком путовању; уговор о превозу; уговори о заступању, и др. Такође, регулишу се
уговори о коришћењу, као што је уговор о закупу, уговор о остави, уговори о кредиту и о
вођењу текућих рачуна; затим, уговори о обезбеђењу, као што је уговор о јемству, уговори
о гаранцији, уговори о осигурању, уговори о хартијама о вредности са општим и заједнич-
ким одредбама о појединим хартијама од вредности. Након појединих уговора, пети део
Облигационог права регулише Одговорност за вануговорне штете. Шеста књига садржи
Наследно право, а седма завршне одредбе, са одредбама о тумачењу, о начину рачунања
рокова, о усаглашености са правилима Европске Уније и о ступању на снагу. Предлог ака-
демика Векаша се разликује од Холандског грађанског законика у погледу методолошког
приступа, ступања на снагу по деловима, по времену њиховог довршавања. Усваја концепт,
да је због конзистентности, усаглашености, потребно да сви делови ГЗ требају да ступе
истовремено на снагу.
47
мик Векаш заступа концепцију о релативном јединству грађанскоправних

и привредних уговора. У погледу самог статуса привредних друштава и
правних лица у кодекс се уноси самостално поглавље о привредним дру-
штвима унутар књиге о личном праву (у смислу права лица, права правних
субјеката, о правним субјектима). У тај део су инкорпорисане начелне од-
редбе више пута измењеног Закона о привредним друштвима (1988, по-
следње измене 1997), са значајним иновацијама. У погледу уговорног пра-
ва Предлог академика Векаша заступа концепт теорије о релативном је-
динству, са минуциозним и добро осмишљеним уређењем одступања у ко-
рист привредних уговора имајући у виду европске и националне кодифи-
кационе стандарде.
II
Појам привредних (трговинских) уговора, диференцирајућа
обележја наспрам грађанскоправних уговора у ужем смислу
А) Општи приступ, разлике и заједничка обележја

Доктрина о двојству је покушала да са мање или више успеха утврди
диференцирајућа обележја привредних уговора. Под привредним уговори-
ма се подразумевају уговори који се закључују од стране привредних субје-
ката (привредних друштава), било да су обе, било да је само једна страна
привредник, и то у границама регистрованих привредних делатности,21 у
циљу остваривања профита, зараде. Наспрам тога, по диференцијалном
схватању, граћанскоправни уговори су уговори физичких или правних ли-
ца (изван регистрованих привредних делатности), који немају за првен-
ствени циљ остваривање профита, већ задовољавање потреба грађана. У те
уговоре се укључују и уговори нонпрофитног сектора, цивилних удруже-
ња, основаних ради доприноса образовању, култури, социјалних и хумани-
тарних и других сличних делатности. Грађанскоправним уговорима доми-
нира начело do ut des (за оно што даје једна страна, очекује се приближно
сразмерна противпрестација друге стране у уговору). Међутим, у грађан-
ском праву постоје не само теретни уговори, у којима тај принцип доми-
нира, већ и доброчини, уговори без накнаде, у којима објективну каузу
противпрестације замењује кауза намере за ослобођењем друге стране од
било какве или пак неке сразмерне или еквивалентне противпрестације.
Такав је нпр. уговор о поклону, бесплатни зајам, бесплатна остава и други.
У грађанском праву само се за поједине именоване уговоре (дакле за уго-
––––––––––
21
Упор. чл. 25. ЗОО Републике Србије.
48
воре који су диспозитивним законским прописом уређени, као што је ку-

попродаја, закуп, трампа и др.) презумира теретност, иначе се противпре-
стација има посебно уговорити. Код привредних уговора, ни по типологи-
ји, нити по законској номинацији нема бестеретности, будући да се они за-
кључују у циљу зараде. Дакле, у домену привредних уговора важи претпо-
ставка теретности. Илустративан пример показује, да док је основни, гра-
ђанскоправни тип оставе бесплатан, осим ако се супротно не уговори, до-
тле њен привредноправни пандан, складиштење, подразумева накнаду.
Постоје и генерализујуће разлике привредних уговора, које се не везу-
ју само за диференцирање од полазног, основног типа грађанскоправног
уговора. Та генерална одступања се често прописују у облигационоправ-
ном делу цивилних кодекса. То чини и важећи Закон о облигационим од-
носима Републике Србије. Ту спадају и већ поменуто опште правило о
(оборивој) претпоставци теретности привредних уговора, затим, посебно
су уређена правила о уговорној камати код новчаних облигација у корист
привредних уговора, постоје посебна правила за привредне уговоре о зате-
зној камати поводом доцње, нпр. у домену контрактуалних пенала, и др.
Ове и друге генералне разлике су карактеристичне не само у домаћем већ
и у упоредном праву. У домену грађанскоправних и привредних уговора
почев од њиховог настанка, све до извршења, подједнако владају заједнич-
ка правила о савесности и поштењу22 (bona fides, bonne foi, diе gute Sitten),
као и правила о дужности испуњења обавеза из контракта (pacta sunt ser-
vanda). Уговори су слободни и зависе од сагласне воље странака, све до
њиховог закључења. Почев од тада, воља странака је обезбеђена и вољом
закона, санкцијом принудног извршења. Од тог основног правила постоје
изузеци, како у области грађанског (нпр. обавезно осигурање од одговор-
ности за штете власника моторних возила насталих од ризика саобраћајног
удеса), тако и у области привредног уговорног права (нпр. обавезни садр-
жај уговора о оснивању привредног друштва). Код оба типа уговора влада
заједничко правило у домену уговорне одговорности о презумпцији кривице
на терет оног уговорника који је био несавестан, тј. који није извршио сво-
је обавезе о року (задоцнио), није спреман за извршење обавезе, или је де-
лимично извршио обавезу, а по уговору је био дужан до изврши одједном,
у целини. Та презумпција значи, да несавестан уговорник сноси сву штету
коју је савестан уговорник претрпео. Али, будући да се ради о оборивој
претпоставци, може се доказати, при чему је терет доказивања на несаве-
сној уговорној страни да није сва штета настала из узрока неизвршења или
неправилног извршења већ из неког другог разлога. Значајна је разлика и у
––––––––––
22
В. чл. 12. ЗОО.
49
мерилима кривице. Док је привредник крив када одступи од професионал-

них правила23, посебно стандарда доброг привредника (нпр. писаних и не-
писаних узанси)24, дотле је стандард кривице грађанскоправних уговора у
синтагми доброг домаћина (bonus pater familias).25 Према стандарду доброг
домаћина страна је крива ако није показала у туђим стварима ону пажњу
коју показује у стварима сопственог интереса (venire contra factum propri-
um suam), односно није показао пажњу која се од њега очекује у датој
ситуацији.
У погледу контрактуалне пасивне солидарности дужника постоји
значајна разлика између дужника у привредном и дужника у грађанско-
правном уговору. Док се код привредних уговора у случају да на страни
дужника има више субјеката, претпоставља се њихова солидарност, до-
тле код грађанскоправних уговора кад постоји на страни дужника више су-
бјеката, солидарност се не претпоставља, њихова обавеза је подељена,
осим ако је солидарност изричито уговорена.
Важеће законодавство Републике Србије проблем „конкуренције“ ци-
вилног и привредног права решава на следећи начин. У погледу статуса
привредних субјеката за сада је прихваћена теорија двојства, тј. постоји
посебни Закон о привредним друштвима.26 У погледу динамичног дела, тј.
уговорног права, прихваћено је становиште о релативном јединству, тј.
сви регулисани грађанскоправни и трговинскоправни уговори су уређени,
са заједничким и дигференцијалним особинама27, у корпусу једног закона,
у Закону о облигационим односима, у делу о појединим уговорима28, уз за-
једничка обележја у општем делу уговорног права.29 Наравно, престанак
привредних друштава је регулисан посебним правилима.
Б) Врсте привредних уговора и метод примене генералних

(грађанскоправних) и специјалних (привредних) правила
Према странама, односно персоналном супстрату, привредни (трго-

вински) уговори се деле на обостране и једностране привредне уговоре.
Обострани привредни, трговински уговори су они код којих су обе стране
––––––––––
23
В. чл. 18. ст. 2. ЗОО.
24
В. чл. 18. ст. 1. ab initio, ЗОО РС.
25
В. чл. 18. ст. 1. in fine, ЗОО РС.
26
В. Закон о привредним друштвима РС, Службени гласник Републике Србије, бр.
125/2004.
27
В. чл. 25. ст. 2. ЗОО РС.
28
В. чл. 454–1098. ЗОО РС.
29
В. чл. 26–153. ЗОО РС.
50
привредници, тј. привредна друштва са регистрованим привредним делат-

ностима, без обзира на то да ли су по среди делатности производње, пру-
жања услуга или потрошње. Такав је, на пример, уговор о реосигурању ко-
ји се закључује између осигуравајућег друштва и друштва за реосигурање
ради поделе ризика осигурања уз плаћање премије од стране осигуравају-
ћег друштва у корист друштва за реосигурање. Једнострани или једно-
страначки трговински уговори се закључују између привредног друштва
унутар граница привредних делатности, с једне, и грађанина или грађан-
скоправног лица изван граница привредних делатности, с друге стране.
Такви су нпр. уговор о алотману (уговор о резервисању туристичких капа-
цитета)30, уговор о осигурању31 када је друга страна физичко лице, уговор о
превозу лица и ствари у друмском, железничком и ваздушном саобраћа-
ју32, уговор о грађењу33 и др. Намеће се методолошки проблем примене је-
динствених (грађанскоправних) и диференцијалних (тзв. привредноправ-
них, трговинских прописа). Када се ради о обостраним привредним угово-
рима, по нашем мишљењу, имају да се примене за обавезе обе уговорне
стране, или генерална одступајућа правила трговинског права, ако их има,
или одступајућа правила предвиђена за дати уговор, ако је он посебно
именован као трговински, попут lex specialisa-a. Међутим, ако се ради о
једностраначком трговинском уговору, у недостатку посебних прописа
или уговорних клаузула, по нашем мишљењу, на обавезе привредника тре-
ба да се примене правна и професионална правила, односно добра обичај-
на правила привредног права, а за обавезе грађанина или грађанскоправ-
ног лица правила грађанског права. Тако, на пример, ако је по среди задоц-
њење за новчану обавезу привредника има да се примене посебна правила
специјалног привредног законодавства34, али ако је по среди исплата нов-
––––––––––
30
В. чл. 885–890. ЗОО РС. По правилу, у једностраначке привредне уговоре спадају и
уговор о организовању туристичког путовања, в. чл. 859–879, и посреднички уговор о пу-
товању, в. чл. 880–884. ЗОО РС.
31
В. чл. 897–965. ЗОО РС.
32
В. чл. 648–678. ЗОО РС.
33
В. чл. 630–647. ЗОО РС.
34
Тако се према чл. 399. ст. 1. и 2. важећег ЗОО РС (оправдано) различито уређују
стопе уговорне камате за физичка лица (грађанскоправне уговоре) и за правна лица (угово-
ре привредних друштава). Стопа уговорне камате између физичких лица не може бити већа
од каматне стопе која се у месту закључења уговора плаћа на штедне улоге по виђењу. У
погледу највише уговорне каматне стопе између правних лица (привредних друштава) при-
мењују се одредбе посебног закона. Ове су одредбе о највишој уговорној камати за при-
вредне и за грађанскоправне уговоре. Постоје диференцирајуће одредбе за једне и друге
уговоре, за случај када су стране уговориле камату за новчане обавезе, али су пропустиле
да регулишу висину каматног потраживања из новчаних обавеза. Наиме, чл. 399. ст. 3. ЗОО
РС ако је камата уговорена, али није одређена њена стопа ни доспевање, за грађанскоправ-
51
чане обавезе грађанина из једностраначког привредног уговора, имају да

се примене општа правила грађанског права о новчаним облигацијама.
Посебност обостраних трговинских уговора, нарочито ако је реч о ме-
ђународним трговинским споразумима, јесте клаузула о избору материјал-
ног права, као и арбитражна клаузула којом се изузима надлежност др-
жавног правосуђа и спор се поверава домаћој или међународној арбитра-
жи. Избор материјалног права, наравно, подразумева избор између дома-
ћег или иностраног права. Арбитражна клаузула значи избор између дома-
ћег или иностраног арбитражног (сталног или ad hoc) недржавног суда.
Потребно је имати у виду да нови паришки модел-закон за арбитражно су-
довање више не разликује домаће и иностране арбитраже. Разлог је успо-
става заједничког тржишта Европе (Binnenmarkt), заснована на Уговору из
Мастрихта из 1993. године који декларише слободан ток капитала, радне
снаге и услуга у Европи.35 Тај модел је инкорпорисан у већину европских
(Немачка, Француска, Велика Британија) па чак и ваневропских (нпр. Бра-
зил) националних закона. Према томе, суштина паришког модел-закона36
је у томе да се због успостављања заједничког европског тржишта, на про-
стору тог тржишта, ништа није ни домаће ни инострано. Код избора стра-
ног материјалног права новија француска арбитражна пракса (објављена у
Revue d’Arbitrage) прихвата као пуноважне и оне клаузуле о избору мате-
ријалног права које се не односи на позитивно национално право (нпр. Co-
de civil или BGB), већ на опште признате стручне кодификације контрак-
туалног права које нису ступиле на снагу ни на тлу заједничког европског
права нити на тлу националног права (нпр. Кодекс Олеa Ланда о начелима
европског уговорног права, који је дело истакнутих научника цивилиста из
Немачке, Енглеске, Француске, Италије; Гандолфијев европски пројекат
цивилног права са разумно комбинованим примесама европског континен-
талног законодавног и англосаксонског прецеденталног правног искуства).
За разлику од спорова из уговора привредника који се могу арбитра-
жном клаузулом изузети из надлежности државног правосуђа, спорови
грађана, посебно статусни (брачни, патернитетски) се не могу контрактом
––––––––––
не уговоре важи каматна стопа која се плаћа на штедне улоге по виђењу, а за привредне
уговоре каматна стопа коју банка плаћа, одн. уговара за такву или сличну врсту посла и до-
спева по истеку године, ако за одређени случај није предвиђено што друго. По чл. 400. ЗОО
РС у грађанскоправним уговорима забрањен је анатоцизам, тј. камата на камату доспелих
потраживања, а за привредне уговоре, – истина, рестриктивно, у границама пословања ба-
нака и банкарских организација, – допуштена.
35
В. ближе, проф. др Јожеф Салма, проф. др Марија Салма, Усаглашавање национал-
них законодавстава о арбитражама са међународним моделима закона, Право, теорија и
пракса, Нови Сад, бр. 1/1998, стр. 22–29.
36
В. ближе податке у чланку означеном у фн бр. 27.
52
изузети из надлежности државног правосуђа. Посебно се с разлогом не мо-

гу изузети спорови који се односе на брачне и патернитетске односе, чак
ако је основа спорова потекла из уговорних односа (нпр. брачно имовин-
ски уговори).
Поставља се питање да ли су уговори о услугама привредни уговори
или грађанскоправни у ужем смислу. Чини се да се не може дати генерал-
ни одговор. Може се дати формално-правна солуција, те да се констатује
да њихов правни карактер зависи од тога да ли се услуга обавља у грани-
цама неке регистроване привредне делатности. По нашем уверењу, ако се
ради о услугама као привредним делатностима, одговор је позитиван, ради
се о (макар једностраначком) привредном уговору. На пример, ако је по
среди банкарска услуга (давање кредита или банкарске гаранције, издава-
ње хартије од вредности путем асигнације према банци, у корист трећег
лица и др.) по среди је привредни уговор. Слично, и уговор о грађењу је
привредни уговор. Истина, у зависности од наручиоца и „инвеститора“
може бити једностраначки привредни уговор. Али, ако се ради о уговору о
лечењу, уговору о заступању пред парничним судом, нема сумње да није
по среди привредни већ грађанскоправни уговор, пошто је сврха таквих
услуга изван уже схваћене привредне „лукративности“, чак и ако би били
теретни, као што најчешће јесу.
Потрошачки уговори су резултат новије еволуције права. Они су по
правној природи заправо једностраначки привредни уговори о купопрода-
ји између продавца који продаје типизирани производ или услугу широке
потрошње, обављајући тиме своју привредну делатност и потрошача који
овим уговором не обавља привредну делатност, већ задовољава своје сва-
кодневне потребе. У Европској унији је у важности преко 18 смерница на-
сталих поводом разних врста потрошачких уговора (нпр. уговори закљу-
чивани у електронској форми, уговори о продаји „преко кућног прага“,
контрактуална одговорност произвођача за недостатке производа итд.).
Они имају за циљ посебну заштиту права и интереса потрошача. Нацрт но-
вог Закона о облигационим односима РС међу допунама основних начела
с правом истиче посебну заштиту потрошача,37 али је пропустио да регу-
––––––––––
37
Наиме, у нацрту новог Закона о облигационим односима (Кодификациона Комиси-
ја) од 2009. године, у чл. 7. ст. 3. (чл. 14. важећег ЗОО) у допуни важећег текста ЗОО пред-
лаже се између осталог следеће: „Забрањена је злоупотреба доминантног положаја на тр-
жишту којом се формално или фактички повређују правила о заштити потрошача.” Подр-
жавамо став Кодификационе комисије да се заштита потрошача у будућем ЗОО, делу буду-
ћег ГЗ РС, буде истакнута као основно начело. Али, треба размотрити уношење ближе де-
финиције потрошачког уговора, утолико пре што је она унета у реформе класичних коди-
фикација, и није остављена, – због важности права и интереса субјекта заштите, слабије
стране, потрошача, – партикуларном законодавству. За сада је, чини се непотпуна дефини-
53
лише потрошачки уговор, што су иначе учиниле све земље не само кла-
сичног већ и реформског националног европског грађанског законодавства
које је узело у обзир смернице Уније, на пример, реформе Немачког гра-
ђанског законика из 2002. године.38 Иначе се тешко може замислити ко
има право на заштиту потрошача, тј. који је круг потрошачким правом за-
штићених субјеката.
Уговор о раду којим се заснива трајни или привремени радни однос
између послодавца и радника, чак иако је послодавац привредник, није
привредни уговор, већ често јавноправним (социјално законодавство) или
императивним прописима (прописи о форми или прописи о обавезном са-
држају) окружен уговор приватног права.39 Отуда га највећи број кодекса
(напр. француски Code civil, немачки BGB аустријски Општи грађански
законик, Швајцарски Законик о облигацијама и др.) инкорпорише у цивил-
ни кодекс. Поготово није привредни уговор уговор о служби, – који се за-
кључује између државе или државног органа и радника у државној служби
(нпр. у правосуђу, управи и сл.) ради обављања неке надлежности. Он је
грађанскоправни уговор. Колективни уговори (или тарифни уговори, у
––––––––––
ција дата у Закону о заштити потрошача Републике Србије (Сл. Гл. РС бр. 79/2005., чл. 2.
ст. 2). Потрошач у смислу овог закона је физичко лице које купује производе или користи
услуге за личне потребе или потребе свог домаћинства, а може бити и привредно друштво,
када купује производе за своје потребе. Продавац је пак привредно друштво које продаје
производе или услуге потрошачу. Треба имати у виду да је око 18 важећих смерница ЕУ у
области заштите потрошача је пред синтезом, кодификацијом (2009). В. наш рад: Ј. Szalma,
Verbraucherrecht in Serbien im Lichte gemeinschaftrechtlicher Vorgaben, in: Konsumenten-
schutz in Zentral- und Osteuropa, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Red. Prof.
Dr. Rudolf Welser, Veröffentlichungen der Vorschungstelle für Europäische Rechtsentwicklung
und Privatrechtsreform an der Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Wien, Wien,
2010, стр. 167- 196. Аутор је у овом раду указао на позитивне стране важећег Закона РС о
заштити потрошача. Такође и на то, да је у Србији у поступку измена важећег закона о за-
штити потрошача (2009. г.), који води рачуна о интенцијама новог нацрта (синтетизоване)
Смернице (дилема је да ли и Уредбе) из 2008. године, о заштити потрошача у Европској
унији.
38
Тако, пар. 13. реформисаног БГБ-а из 2002. г. одређује да је „потрошач свако фи-
зичко лице које свој правни посао закључује изван свог тржишног пословања или професи-
оналне делатности“. Дефинишући другу страну потрошачког уговора, предузетника, пар.
14. БГБ одређује, да је „предузетник физичко или правно лице које уговор закључује у са-
гласности са правним прописима, обављајући при том привредну или самосталну делат-
ност.“ В., BGB in der Fassung vom 2. januar 2002., BGBl I, 42 mit der Umsetzung der wichtig-
sten Richtlinien. В. Ј. Szalma, Verbraucherrecht in Serbien im Lichte gemeinschaftsrechtlicher
Vorgaben, in: Welser (Hrsg), Konsumentenschutz in Zentral- und Osteuropa, Manz Verlag, Wien,
2010, стр. 175. За аустријско право, в. ibid., стр. 176; за француско право, в. ibid, стр. 177;
за швајцарско право, в. ibid, стр.178; за мађарско право, в. ibid, стр. 179.
39
В. нпр., prof. dr. József Szalma – prof. dr. Tamás Prugberger, Arbeitsvertrag und Ver-
tragsinstitute im öffentlichen Dienst, Правни живот, Београд, 2007, бр. 12, том 4. стр. 721–739.
54
Швајцарској Gesammtarbeitsvertrag40) поводом рада, који се у привреди за-

кључује између представника послодавца у привредном друштву и пред-
ставника репрезентативног синдиката радника, у циљу одређивања мини-
малних зарада или других услова рада, по појединим категоријама радника
у привредном друштву такође није привредни већ грађанскоправни уго-
вор. То доказује и Швајцарски законик о облигацијама који поред индиви-
дуалног уговора о раду, којим се заснива радни однос, уређује и тарифне,
колективне уговоре.41 У важећем праву РС и индивидуални и колективни
уговори о раду су уређени Законом о раду42, иако би било аргумената да се
фундаменталне одредбе одн. трајне категорије из ове области пренесу у
цивилни кодекс, како што то иначе чине, бар за индивидуални уговор о ра-
ду класични кодекси, француски Code civil (1804), немачки БГБ (Bürger-
liches Gestzbuch, 1896) и аустријски Општи грађански законик (Allgemei-
nes Bürgerliches Gesetzbuch, 1811).
У области привредних делатности постоје тзв. уговори о статусу,
као што су уговор о оснивању привредних друштава43 или уговор (акт) о
оснивању ортачког друштва44, као правни послови трајних или привреме-
них облика организовања привредних друштава.45 Уговор о оснивању при-
вредног друштва јесте по својој вокацији, циљу уговор привредног права
(самим тим што је један од иницијалних конститутивних аката привредних
друштава којим се регулише облик организовања, органи, делатност, на-
––––––––––
40
В., Guhl, Theo, Das schweizwerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Schulthess, Zürich,
2000, стр. 471–479.
41
В. члан 357. ШВЗО, у коме се одређује, да је колективни уговор о раду такав уго-
вор чије одредбе у погледу закључења, садржаја и окончања, вреде за појединачне уговоре
о раду којим се регулише радни однос, те обавезују послодавца и запосленог у времену
трајања уговора. В., Obligationenrecht, Bundeskanzlei, Bern, 1984, стр. 113.
42
В. чл. 3. ст. 1. Закона о раду РС, Сл. гласник РС, бр. 24/2005 и 61/2005 у коме су ре-
гулисани основи колективних уговора. Према законској одредби, колективним уговором
код послодавца се, у складу са законом, уређују права и обавезе и одговорности из радног
односа и међусобни односи учесника колективних уговора. А у ставу 2. истог члана се од-
ређује да правилником о раду, односно (индивидуалним) уговором о раду, у складу са зако-
ном, уређују се права, обавезе и одговорности из радног односа. Нама се чини да би корек-
ција ове регулативе требало да се односи на појам колективних уговора. Наиме, у упоред-
ном праву и по логици, колективним уговорима се не уређују радни односи, како то каже
слово закона, већ само минималне зараде, по категоријама радника у привредном предузе-
ћу и друге бенефиције у корист радника, а функцију заснивања радног односа и утврђива-
ња права и обавеза радника и послодавца преузима индивидуални уговор о раду, који на-
равно, треба да је у складу са колективним уговором.
43
В. чл. 106. и др. Закона о привредним друштвима РС.
44
В. чл. 55. Закона о привредним друштвима РС.
45
Према чл. 80. ст. 1. тач. 1. Закона о привредним друштвима, ортачка друштва мо-
гу бити привремена и да престану, пошто је циљ због кога су основана испуњен.
55
зив), али и уговор грађанског облигационог права (пошто се овим актом

регулишу права оснивача на учешће у добити, мера одговорности за преу-
зете облигационоправне обавезе, преко форме организовања – нпр. дру-
штво са ограниченом или неограниченом одговорношћу и др.).
С обзиром на облик организовања и меру одговорности за преузете
облигационо-правне обавезе, поред уговора о оснивању, најзначајнији су
уговори о оснивању друштава и уговори (оснивачки акти)46 о организова-
њу ортачких друштава са ограниченом, 47 и са неограниченом48 одговорно-
шћу. Први, уговор о оснивању друштва са неограниченом одговорношћу,
значи да друштво за своје преузете облигационоправне обавезе одговара
не само у обиму капитала самог друштва већ и приватном имовином осни-
вача. Таква друштва имају већу кредибилност према повериоцима, али су
у пракси ређа, због тога што у ризик пословања улази не само имовина
друштва, већ и приватна имовина оснивача. Други облик, друштво са огра-
ниченом одговорношћу, значи да друштво за преузете облигационоправне
уговорне обавезе одговара само имовином друштва, али не и приватном
имовином чланова оснивача.
––––––––––
46
В. чл. 7. Закона о привредним друштвима РС у коме се предвиђа да се оснивачки
акти закључују у форми уговора. Међутим, ортачка друштва, поред акта о оснивању могу
имати и међусобни оснивачки уговор којим се ближе уређују права и обавезе ортака. У
случају сукоба оснивачког акта и уговора о оснивању закон даје предност оснивачком ак-
ту.То је проблематично. Најпре у томе зашто се ортачко друштво онсива на основу два ак-
та, акат о оснивању и акта уговорника. Зар не би било ближе привреди, да се оснива на он-
сову ортачког уговора, са свим потреним императивним садржајем.
47
В. чл. 104. Закона о привредним друштвима РС. У ст. 2 је одређено да друштво са
ограниченом одговорношћу одговара за облигационе обавезе целокупном имовином дру-
штва, али, према ст. 3., његови чланови не одговарају и неуложеном приватном имовином.
Напомињемо, да је формулација чл. 104. ст. 3, по нашем мишљењу, проблематична, те је
тумачимо de lege ferenda, у смислу претходне реченице.
48
Закон о привредним друштвима РС међу одредбама о формама организовања при-
вредних друштава (ортачко друштво, друштво са ограниченом одговорношћу, командитно
друштво, акционарско друштво), не регулише правни положај, односно меру одговорности
за облигационоправне обавезе друштва са неограниченом одговорношћу, мада је то уобича-
јено у упоредном праву. Истина, Закон садржи одредбе о потпуној, неограниченој одговор-
ности комплементара наспрам ограничене одговорности командитора, до висине свог уло-
га. Међутим, чини се да је то нешто друго, него што би требало да буде друштво са неогра-
ниченом одговорношћу, код кога је основна карактеристика да сви чланови оснивачи не
одговарају само имовином уложеном у предузеће, већ и приватном, неуложеном. Еволуци-
ја трговинског права у XIX i XX веку је показала предност у корист друштава са ограниче-
ном одговорношћу, што је у европском праву доминантно. Форма друштва са ограниченом
одговорношћу штити приватну имовину по пословног ризика. Али, тиме није искључено
друштво са неограниченом одговорношћу. Оно подразумева већу конкурентност, јер је код
њега мера имовинске одговорности за преузете облигационоправне обавезе повећана, про-
ширује и на приватну имовину оснивача.
56
Постоје класични именовани облигациони уг овори као што је нпр.

купопродаја49, закуп50 и др. који у зависности од тога ко их закључује
спадају у домен класичног грађанског права или тзв. привредног права,
– тј. ако их закључују привредници у границама регистрованих послов-
них делатности, они су трговински уговори. Али, ако их закључују фи-
зичка или правна лица изван неке пословне делатности, у циљу задово-
љавања свакодневних потреба, онда су по среди грађанскоправни обли-
гациони уговори, у ужем смислу речи. Иако је уговор о г рађевинској из-
градњи (уговор о грађењу)51 деривиран из грађанскоправног уг овора о
делу52, чија је основна идеја у облигацији резултата (obligation moyen)
он је, задржавајући ту основну особину, због своје сложености, пo уче-
сницима на страни обвезника градње (наручилац, инвеститор, планер,
извођач итд.) и у погледу распореда права и обавеза између њих изра-
стао у самосталан, засебно номинован, и самим тим, претежно диспози-
тивним законским прописима облигационог права уређен тип привред-
них уговора.
У области регулатива о инвенцији и иновацији (ауторско и пронала-
зачко право) постоји готово опште призната конвенција да је ауторско
право53, са уговором о ауторском делу, представља правом заштићени до-
мен приватног права, док је проналазачко право и право техничког уна-
пређења домен и приватног права и трговинског права.54 Подела баш ни-
––––––––––
49
В. чл. 454–551. ЗОО РС, са одступањима у корист уговора у привреди у чл. 462. ст.
2. ЗОО (када цена није одређена, купац у привредном уговору плаћа цену коју је продавац
редовно наплаћивао у време закључење уговора). По чл. 471. ст. 1. када место предаје није
уговорено, место извршења привредног уговора је место седишта привредног друштва. На-
ведена одступања су дата само примера ради.
50
В. чл. 581–559. ЗОО РС.
51
В. чл. 647. ЗОО РС. Шта више, ЗОО у дефиницији изричито прописује, да је уговор
о грађењу уговор о делу којим се извођач обавезује да према одређеном пројекту сагради у
уговореном року одређену грађевину на одређеном земљишту. Нацрт новог Закона о обли-
гационим односима из 2009. године, с правом садржи допуне уговора о грађењу, са преци-
зирањем појмова.
52
В. чл. 600–629. ЗОО РС.
53
В. Закон о ауторском и сродним правима, Сл. Гл. РС, бр. 104/2009.
54
В. наше (J. Salma/ Szalma J.) радове: A szolgálati és alkalmazotti találmányi jog a szerb
(Szerbia-Montenegro Államközösségi) jogban /The Law ont he Inventions by servants and Em-
ployees int he Law of Serbia (Federation Serbia-Montenegro) – Das Dienstliche- und Angestell-
tenserfindungrecht in serbischen Recht - Le doit des Inventions dans le domaine des rapports de
service et emploi au droit serbe (de la Confederation de la Serbie et du Montengero)/ Magyar Jog
(часопис Савеза правника Мађарске), Budapest, бр. 8/2005, стр. 495–501; A szolgálati és al-
kalmazotti találmányi jog a szerbiai és montenegrói jogban (Патентно право у Србији и Црној
Гори), Publicationes Miskolciensis, tomus XXIII/2, Miskolc University Press, Miskolc, 2005.,
стр. 525–535. В. унешто допуњени рад аутора на исту тему (On the Patent Right of Inventor
57
је стриктна, пошто су оштра правна разграничења нефункционална чему

право ни у овом домену не би требало да тежи. Област уметничког, обра-
зовног и културног стваралаштва, где спада и правна култура, је макар
толико важна, колико је важна инвенција техничког унапређења или про-
налазаштва. Централно је питање проналазачко право које представља al-
liquid novum, нешто ново у односу на досадашње решење у области тех-
нике или технологије. Не мање је значајно техничко унапређење које би
требало да дâ допринос усавршавању досадашње технологије односно
производне процедуре. Ипак, обе треба да се сагледају у друштвеном и
правном вредновању, у погледу тога чему служе. Врло разноврсне техно-
логије и иновације су наиме веома сложене, разуђене, углавном служе
позитивним циљевима, заштити људског здравља, животне средине, на-
претку, бољитку. Међутим, без правне регулације тешко да ће се ти по-
жељни циљеви моћи лако остварити. Остваривање патената за пронала-
зак је још увек неефикасно и споро у Републици Србији. Проналазак мо-
ра да има међународну потврду. Резултати колективних истраживања у
званичним истраживачким институцијама технике, технологије и меди-
цине су значајна, и по резултатима и по научним референцама. Међутим,
намећу правно питање да ли је (материјално) вредновање инвенције пра-
во институције под којом је истраживање вођено (ако је истраживање
обављено унутар професионалне делатности истраживачке организације
под државним финансирањем, као „радноправни задатак“), или је право
истраживачке групе или појединаца у њој који су инвенцији одлучно до-
принели. У средње-европским реформисаним земљама, претеже станови-
ште да је то право истраживачке институције (због радноправних обаве-
за), а не и право колективитета истраживачке групе, или у њој, поједина-
ца. Међутим, може се приметити да „колективизација“ проналаска није
баш најбољи стимуланс, пре фаворизује усаглашени просек, а не стварну
инвентивност. Истина, техничка и технолошка истраживања по својој
природи подразумевају тимски, често интердисциплинарни рад, те је и
њихова инвенција продукт тимова, независно од тога да ли су они анга-
––––––––––
at Occupation, – Über das Erfindungsrecht der Mitarbeiter – Dienstpersonal und Angestellten),
објављен је и у: Jogtudományi Közlöny (часопис Мађарске академије наука за правне науке),
Budapest, 1/ 2006, стр. 9–21; најзад, о српском патентном праву, аутор је објавио рад на не-
мачком језику: Das Patentrecht bei der Dienst- und Angesetelltenerfindung im serbischen (Staat-
sgemeinschaft von Serbien und Montenegro) Recht, in: Publicationes Universitatis Miskolciensis,
Sectio Juridica et Politica, tomus XXIV, Miskolc University Press, 2006, стр. 499–511. У погле-
ду важећег мађарског ауторског и проналазачког права, в., рад аутора, Dienst- und Ange-
stelltenerfindungen im Ungarischen Recht in: Annales Universitatis Stientiarum Budapestiensis,
Budapest, (научни часопис Правног факултета Универзитета Eötvös Lóránd у Будимпешти,
на страним језицима), 2006, стр. 299–314.
58
жовани од стране државних или приватних институција. Иако су истра-

живања и у области друштвених наука често организована у тимовима,
њима ипак доминира индивидуална инвенција, те фаворизујућа правила
треба усмерити према том својству. Нужна је кореспонденција између
друштвених и природних наука. Нагли развој природних наука је често
довео до претерано брзе апликације неконтролисаних технолошких ре-
зултата. Да поменемо само Talidom средство за спречавање зачећа, при-
мењено негде у 80-тим годинама прошлог века, које је због недовољно
истражених пропратних дејстава пре почетка примене, доцније довело до
рађања малформације деце мајки које су то „чаробно“ средство дуже ко-
ристиле пре зачећа. Могли би се и други примери поменути као драстич-
не последице превремене примене недовољно испитаних истраживања у
хваљеним подручјима технологије, фармакологије, па и медицине. Ген-
ска технологија је доживела изванредан напредак, укључив не само ме-
дицину, већ и пољопривреду, са вероватним позитивним резултатима,
али и ту има и становишта, да су резултати често примењени у још (еко-
лошки и у хуманом аспекту, здравствено) недовољно испитаној, провере-
ној фази. Поред позитивних комерцијалних ефеката на нивоу обима про-
изводње, у често нелојалној конкурентској борби, нису довољно сагледа-
ни и евентуални негативни ефекти. Неки резултати технологије се морају
проверити кроз време, на поуздан начин, пре њихове тржишне примене.
Ради се о друштвеном и правном искуству. То не значи да треба стати
чак и са често етички проблематичним техничко- технолошко-биоло-
шким истраживањима, напротив, али наравно, увек имајући у виду етич-
ки принцип. У том смислу, треба размислити, са становишта права када и
под којим условима се резултати могу применити у хуманом аспекту.
Због лоших искустава, није случајно да су уведена строга европска и ши-
ра, међународна правила. Пожељно би било да се она не само прихвате
већ и примене и у Републици Србији. Свет није савршен, али покушава
да поправи грешке.
Поред бројних разлика између грађанскоправних и трговинско-
правних уговора, нама се чини да је оправдана теорија јединства уго-
вора грађанског права, уз регулисање основног типа и разлика, одступа-
ња, а где је то потребно, засебна номинација, одн. самостално правно
регулисање целине датог привредног уговора. Основна аргументација у
прилог тако схваћеног јединства јесте опште прихваћено правило гра-
ђанских кодекса, па и важећег Закона о облигационим односима Репу-
блике Србије, да у случају да за привредни (трговински) уговор није
што посебно прописано, важе општа правила (грађанског) уговорног
права.
59
III
Однос грађанскоправних и привредних уговора према Нацрту
новог Закона о облигационим односима РС
Влада Републике Србије је донела Одлуку о образовању посебне Ко-
мисије ради кодификације грађанског права и израду грађанског законика
Републике Србије, на челу са академиком Слободаном Перовићем.55
Интегрални текст образложења за доношење Грађанског законика об-
јављен је у новембру 2007. године у првој књизи Комисије под насловом
„Рад на изради Грађанског законика Републике Србије – Извештај Коми-
сије о отвореним питањима.“ У другој књизи објављеној у 2009. години
ставља се на увид научној и стручној јавности преднацрт дела Законика
који се односи на област облигационог права. Између осталог, новине се
односе и на привредне уговоре. Разрађене су одредбе важећег закона о
прокури. Предвиђа се право привредних субјеката и других правних лица
на новчану накнаду штете због повреде пословног угледа. Разрађено је до-
садашње законодавство у материји хартија од вредности. Свакако, значај-
но је да су с разлогом регулисани класични облигациони уговори, који до
сада нису уређени Законом о облигационим односима, којима је неспорно
место у књизи о облигацијама, као што су уговор о поклону, уговор о по-
слузи, уговор о ортаклуку, уговор о чувању спорне ствари (секвестар),
продаја с правом откупа и уговор о сарадњи у пољопривреди. Потребно је
напоменути да кодификација већине ових уговора је извршена још 1987.
године од стране тадашње званичне комисије. Недостају фундаменталне
одредбе о уговорима о играма на срећу (који су иначе у највећем броју
европских цивилних кодекса саставни део кодификације). Принципијелне
одредбе су важне јер дају путоказ партикуларном законодавству које у Ср-
бији (Закон о играма на срећу), није уређено на најбољи начин. У Нацрту
новог Закона о облигационим односима разрађени су и неки аутономни
уговори привредног права као што су франшизинг, факторинг, форфетинг
и уговор о дистрибуцији. Комисија је с правом у дилеми да ли би ове уго-
воре требало унети у кодекс чему се, као дилеми, и ми придружујемо, бу-
дући, да их ретко која грађанска кодификација инкорпорише, између оста-
лог, и због тога што су још у фази еволуције, није дошло до њиховог дефи-
нитивног искристалисања, што је неопходно за засебну законску номина-
цију, односно правно уређење. Стога би за њих требало да важе општа
правила о слободи уговарања. По нашем мишљењу за њих би биле довољ-
не модернизоване одредбе општег дела уговорног права о мешовитим уго-
ворима (negotium mixtum). Такође, формулисане су и, као алтернативне
––––––––––
55
Службени Гласник Републике Србије, бр. 104/06, 110/06 и 85/09.
60
одредбе, уговор о издаваштву и о лизингу. У Нацрту су извршене значајне

допуне код уговора о продаји, о грађењу, о превозу, о лиценци, о трговин-
ском заступању, о организовању путовања, о јемству, о осигурању и о ре-
осигурању. Посебно је разрађен део о банкарским уговорима и другим бан-
карским пословима. Може се приметити да је уговор о раду, по нашем ми-
шљењу, неоправдано изостављен.56 Такође, примећујемо да је неоправдано
изостављен и уговор о доживотном издржавању, који је за сада регулисан
важећим Законом о наслеђивању. Инкорпорација, односно преузимање
овог уговора из Закона о наслеђивању би била потребна, будући да је он
по основним, „позитивним“ дејствима облигациони уговор. Истина је да
има и тзв. „негативна“ наследноправна дејства – искључење нужних на-
следника, али, ипак, претeжу његова облигационоправна дејства. У упо-
редном праву је уговор о доживотном издржавању део облигационог права
(на пример у Аустријском грађанском законику). Потребно би било уреди-
ти и уговор о доживотној ренти који се од уговора о доживотном издржа-
вању који даје свестрану опскрбу, разликује у томе, што обавезује даваоца
само на пружање искључиво новчане престације издржавања. Отуда се
уговором о доживотној ренти не ствара облигација intuitu personae, као
што је то случај код уговора о доживотном издржавању. Наиме, уговор о
доживотном издржавању најчешће подразумева и заједницу живота, чува-
ње и негу примаоца издржавања. За разлику од њега, уговор о доживотној
ренти не подразумева заједницу живота, нити неке друге услуге осим нов-
чане ренте. Потребно је преиспитати забрану уговора о узајамном наслеђи-
––––––––––
56
По нама потребно је преиспитати и колективне и индивидуалне уговоре о раду, ре-
гулисаних у Закону о раду (Сл. Гласник РС, бр. 24/2005 и 61/2005, чл. 3. ст. 1. и чл. 3. ст.
2.). Уговор о раду треба разликовати од уговора о служби. Наравно, обе су прожете, с раз-
логом, императивним прописима, али то их нипошто не издваја из цивилноправних угово-
ра, будући да има и других неспорних цивилноправних контраката, који се ограничавају
императивним прописима. Радни однос који се заснива уговором о раду је грађанскоправ-
ни однос, а посебна социјална права (здравствено, социјално, пензионо осигурање), која
оправдано штите права радника, – већим делом спадају у област јавног права. У сваком
случају, уговор о раду је домен посебне заштите и приватног права, и јавног права, свакако
у корист корист радника, у светлу начела о равноправности и начела савесности и поште-
ња. Додуше, Нацрт новог Закона о облигационим односима говори, уместо начела савесно-
сти, о моралним правилима (поводом чл. 10), што је иначе донекле исто, али уз потребно и
корисно наглашавање моралних вредности које чине заједнички интерес и рада и капитала.
Потпуни либеларизам, заснован само у корист послодаваца, без довољних јавноправних и
приватноправних правила и гаранција у корист заштите радника, није у дугорочном инте-
ресу послодаваца. Није случајно, да је колективни уговор о раду у националним законодав-
ствима на прелазу између XIX i XX века, уведен у циљу помирења рада и капитала, а по-
себно у 70-тим годинама XX века, свакако не само на националном, већ и на предузетнич-
ком нивоу. Друго је питање уговора о служби, који треба да у колективном уговарању и да-
ље да остане на националном нивоу. Будући да је то тако и у европском праву и искуству.
61
вању из важећег текста Закона о наслеђивању. Наиме, у упоредном праву,

нема такве забране (на пример у Аустријском грађанском законику).
Начелна новина о корелацији грађанскоправних и привредноправних
уговора у Нацрту новог Закона о облигационим односима је садржана у
чл. 17., са циљем да се допуни важећи текст из чл. 25. ст. 1. и ст. 2., – реде-
финишући појам привредних уговора. Најпре се даје нова дефиниција при-
вредних уговора. Према тексту Нацрта привредни уговори су уговори које
међусобно закључују привредни субјекти као што су привредна друштва,
друга правна лица и појединци који у виду регистрованог занимања оба-
вљају неку привредну делатност. Својство привредног субјекта одређује се
према посебним прописима. Дефиниција је задовољавајућа, мада је по ти-
пу (разумљиво) прагматична, отворено енумеративна. Може се евентуално
поставити терминолошко питање, да ли се ради о „привредним уговори-
ма“, или о „трговинским уговорима“. Назив привредни уговори потиче из
ранијег система када су привредна предузећа била друштвена, са предме-
том пословања у друштвеној својини, – отуда су она била предузетници
„националне“, а не „приватне“ привреде. За разлику од тога, привредним
субјекти у тржишном друштву послују приватним капиталом у циљу сти-
цања добити. Истина, порекло капитала је понекад енигматично.
У упоредном праву се углавном не користи термин „привредни уго-
вори“. У немачком праву се користи термин и значење „трговински угово-
ри“ (Handelsgeschäfte), а у мађарском праву се користи термин „предузет-
нички уговори“ (vállalkozói szerződés). Оба термина и њихова правна зна-
чења упућују на то да су по среди уговори изван јавног права, представља-
ју домен аутономних тржишних односа између уговорника, одвајајући се
као део профитне, од непрофитне сфере уговарања. Постоји значајан до-
мен међусобног преклапања при чему тзв. једностраначки привредни уго-
вори представљају нужни контакт, кореспонденцију између „профитне“ и
„непрофитне“ сфере. Ту су издавачки уговор, уговор о осигурању, уговор
о грађењу, уговор о превозу и др. Привредни уговори нису сами себи циљ,
нису само за стицање профита, већ им је циљ да производи и услуге у
условима лојалне конкуренције „стигну“ до потрошача, са правом избора
заснованог на коректној информацији у својствима производа, а код тех-
ничких и технолошких производа, са потребним гаранцијама за исправно
функционисање, односно дејство. У условима поплаве производа, праће-
них често нелојалним рекламама потрошач има право на гаранцију и пра-
во на избор, заснованог на тачним подацима о производу. То се односи пре
свега на лекове, пољопривредне, одн. прехрамбене производе, али и на
техничке производе. Ту се укључује одговорност произвођача за ствари са
недостатком. Правила о забрани нелојалне конкуренције, правила о зашти-
62
ти потрошача, правила о одговорности за штетна дејства производа, прави-

ла о медицинском праву (прописи о лековима, о медикаментозном лечењу),
прописи о реклами, прописи о заштити аутентичности географског порекла
пољопривредних производа, нису само „занемарени“ делови грађанског
права, већ области које треба, по нашем уверењу да добију принципијелну
интонацију приликом њиховог инкорпорисања у Грађански законик.
IV
Закључне напомене
У реформском цивилном законодавству Републике Србије постигну-
ти су значајни, пажње вредни резултати. Реформи цивилног права су наро-
чито допринели ванкодексни закони, као што су Закон о конкуренцији, За-
кон о заштити потрошача, Закон о одговорности произвођача за штете од
производа, Закон о привредним друштвима и др. Проблеми се данас могу
уочити у области земљишнокњижног права које ни регулативно, а ни у
области апликације није баш у свим аспектима континентанолно-европски
конципиран. На томе „засновано“, својинска трансформација је често била
пре фактичка, но што се одвијала, на конзистентним законским прописи-
ма. То посебно вреди за недоречене партикуларне законе о реприватизаци-
ји и обештећењу.
Кодификациона комисија за доношење новог Грађанског законика Ре-
публике Србије образована 2006. године показала значајне резултате, на-
рочито својим предлозима у погледу допуне и измене важећег Закона о
облигационим односима, свакако и у погледу односа привредних и кла-
сичних грађанскоправних уговора. Тиме је Комисија учинила важан корак
ка хармонизацији цивилног права Републике Србије, са заједничким униј-
ским (ЕУ) правилима. Али је пред комисијом велика енигма о општем де-
лу и стварног права. Није мањи проблем инкорпорације породичног права,
који је регулисан унеколико реформисаним прописима ванкодексног зако-
нодавства. Позитивно је у њему да је, с разлогом, након неоправдано ду-
гих дилема, уведен брачно-имовински уговор.
63
Jožef Salma, Ph.D., Full Professor

Civil and Commercial Contracts

– Basic theoretical and methodological questions of their codification –
Abstract
In this paper the author analyzes the methodological and theoretical

aspects of correlation between classical civil law contracts and commercial con-
tracts, having regard to the legislative draft of the new law on obligations from
2009. The author also takes into account the common European civil law rules,
just as the reforms of laws of Central European countries and traditional natio-
nal legislations (including German, French and Austrian law).
The author opines that a future civil code in Serbia should in the domain of
contract law adopt the theory of unity, which means that besides the classical
types of contract there is a need to regulate separately the commercial contracts
in some extent, either in the form of exceptions to general rules or by the met-
hod of regulating such types of contracts distinctively. Similarly, the author sug-
gests that in case the new civil code did not regulate certain issue, the provisions
pertaining to the general part of contract law and general rules of the parts perta-
ining to a specific class of contracts ought to be applied.
The author considers it important to assess the necessary extent of incorpo-
ration of the fundamental provisions of the special laws into the body of the new
civil code.
Key words: civil law contracts, commercial contracts, codification of clas-
ses of contracts in Serbia
64
Оригинални научни рад 347(4):340.137
Др Душанка Ђурђев, редовни професор

НАЦРТ ЗАЈЕДНИЧКОГ РЕФЕРЕНТНОГ ОКВИРА ЗА

ЕВРОПСКО ПРИВАТНО ПРАВО ИЗ 2009. ГОДИНЕ
(Draft Common Frame of Reference for a European
Private Law)1
Сажетак: Нацрт Заједничког референтног оквира за европско при-

вато право из 2009. године је данас најзначајнији документ у процесу из-
раде европског уговорног права и без обзира на његову „политичку“ судби-
ну има значајну улогу у изради будућег Грађанског законика ЕУ.
Кључне речи: Европско приватно право, хармонизација и унификација.
УВОД
Унификација и хармонизација правних правила у међународним трго-

винским односима је нужност која олакшава обављање међународне трго-
вине и обезбеђује већу правну сигурност. Уједначавања правних правила
на међународном нивоу се врши на различите начине. Уобичајено се гово-
ри о унификацији којом се доносе потпуно идентична једнообразна прави-
ла, и о хармонизацији која има постављен заједнички циљ који се може на
различите начине остварити.
Један од метода унификације је путем међународних конвенција које
се доносе у оквиру међународних организација и усвајају на дипломат-
ским конференцијама.
––––––––––
1
Рад је посвећен научноистраживачком и развојном пројекту „Хармонизација права
Републике Србије и права Европске уније – теоријскоправни, социолошкоправни, историј-
скоправни, позитивноправни и правно-економски аспекти“ који финансира Правни факул-
тет у Новом Саду.
65
Др Душанка Ђурђев, Нацрт Заједничког референтног оквира за европско ... (стр. 65–82)
Основна карактеристика свих међународних конвенција у области ме-

ђународног трговинског права је њихов компромисни карактер. Ова осо-
бина је последица потребе да се кроз конвенцију помире супротности које
у економском погледу постоје између држава које ће је примењивати. То
значи да интереси развијених и неразвијених држава не могу бити исти, па
и правна норма мора бити тако уобличена да буде прихватљива за разли-
чите привредне субјекте чије су државе прихватиле међународну конвен-
цију. Осим тога постојање два велика и различита правна система, ствара
додатне тешкоће у формулисању правила. Ради се о civil law правном си-
стему, који је заснован на институтима римског права и примењује се као
главни систем у већини европских држава и то континенталне Европе, и
common law систем који покрива англосаксонско подручје и чија је основа
прецедентно право а институти римског права су му непознати. Civil law
систем није јединствен већ обухвата три правна круга и то романски, гер-
мански и скандинавски. Све ове различитости правних система потребно
је ускладити, а то је могуће само компромисом који и доводи до тога да су
решења у међународним конвенцијама често недовољно јасна. Та окол-
ност захтева адекватно тумачење конвецијских одредби и ствара извесне
тешкоће у пракси.
Осим ових, још је једно важно обележје међународних конвенција. Оне
по правилу садрже диспозитивне одредбе, што значи да уговорне стране чи-
је државе су ратификовале конвенцију, могу али не морају свој конкретан
правни однос да регулишу по правилима конвенције. Диспозитивност од-
редби конвенције је у складу са принципом аутономије уговорних страна, а
тај принцип је још увек кључни у међународним трговинским трансакција-
ма. Слобода уговорних страна да одлуче да ли ће закључити неки посао и
како ће га регулисати је и даље начело привредног пословања. Једино огра-
ничење је изражено у императивним нормама, које могу бити саставни део
међународних конвенција, али их је далеко мањи број у односу на диспози-
тивне норме. Императивним нормама у међународним конвенцијама се нај-
чешће регулише питање одговорности уговорних страна за неуредно извр-
шење преузетих обавеза.2 Међутим, постоје конвенције као Бечка конвенци-
ја3 у којима су све одредбе диспозитивне природе и она у највећој мери по-
штује аутономију воље привредних субјекат као уговорних страна прили-
ком закључивања међународног купопродајног уговора.
Међународне конвенције имају значајну улогу у правном регулисању
међународних трговинских трансакција, али је за њихову примену потреб-
––––––––––
2
То је случај са конвенцијамa из области саобраћајног права , где се одговорност
превозиоца регулише императивним нормама.
3
Конвенција УН о уговорима о међународној продаји робе из 1980.
66
на ратификација прописаног броја држава, што у пракси може да траје го-

динама. Пошто је предмет регулисања динамична област која се врло брзо
мења, често се дешава да и пре ступања на снагу конвенције, односи који
су предмет њеног регулисања захтевају мање или веће измене у тексту
конвенције. Због тога је значајно питање ревизије међународних конвен-
ција које се по правилу врши на исти начин на који се доносе међународне
конвенције, сазивањем дипломатских конференција. Чињеница да се ради
о скупој процедури која захтева и поновну ратификацију измењеног тек-
ста, што накнадно продужава почетак правног дејства конвенције, довела
је до појаве једног новог , мање заступљеног , начина измена међународ-
них конвенција. Ради се о мање формалној процедури која се за сада при-
мењује само када су измене мање важне природе. На иницијативу пропи-
саног броја држава чланица неке међународне организације која се бави
унификацијом одређене области међународних трговинских односа, реви-
зиона комисија, као тело те међународне организације, врши измену одре-
ђених одредби међународне конвенције и о томе обавештава државе чла-
нице. Уколико државе немају примедби на измењену одредбу, измењена
конвенција се аутоматски примењује. Ако стави примедбу на извршену из-
мену, сматра се да се на ту државу извршена измена не примењује.
Указане карактеристике међународних конвенција као метода унифи-
кације су оправдале постојање и других начина доношења једнообразних
правних правила а то су аутономни извори. Ради се о правним правилима
која доносе сами привредни субјекти и то или појединачно доносе преду-
зећа (трговачка, банке осигуравајућа друштва) или њихова удружења (асо-
цијације трговаца, банака... ) или међународне организације и то најчешће
невладине попут Међународне трговинске коморе у Паризу али и Економ-
ске комисије УН за Европу која је донеле обрасце типских уговора и оп-
штих услова пословања. Конкретни облици аутономних извора су типски
(формуларни уговори), општи услови пословања и обичаји., једнообразна
правила , пословна и арбитражна пракса Начелно њихова примена није
обавезна и зависи од тога да ли уговорне стране на њих пристају. За разли-
ку од међународних конвенција за чију примену је неопходна активност
државе која их ратификује, код аутономних извора држава нема никакву
улогу. Пошто их стварају међународне невладине организације, удружења
трговаца или сами трговци, означавају се и као ново lex mercatoria.4
Појављују се и нови методи уједначавања правних правила у међуна-
родним трговинским односима и то хармонизацијом правила. Ради се о
усаглашавању решења у националним правима са постављеним циљевима
––––––––––
4
Schmitthoff, International Business Law: A New Law Merchant, Current Law Problems,.
2 1961. стр. 131.
67
у хармонизованим документима уз задржавање сопствених специфично-

сти. Због процедуре доношења и мењања међународних конвенција, које
успоравају почетак примене конвенције, у новије време се као значајан ме-
тод хармонизације трговачког права појављују извори тзв . меког права
(soft law ) изражени у принципима и начелима. Стварању меког права су
посебно допринеле тзв. агенције за формулисање (formulating agencies) као
сто су UNCITRAL, UNIDROIT и Међународна трговинска комора у Пари-
зу чија су правила, иако необавезујућа, утицала на формирање тзв. коди-
фикованих правила као сто су Једнообразна правила и обичаји за докумен-
тарне акредитиве, банкарске гаранције на први позив и уговорне гаранци-
је, INCOTERMS правила као и женевски типски уговори и општи услови
пословања.5
Као извори меког права посебно су значајни UNIDROIT Принципи
међународних трговинских уговора из 1994. и 2004. и Принципи европ-
ског уговорног права из 1995. и 2003. чији је смисао доношење правних
правила за уговорне односе како би постали општи принципи уговорног
права.Оба документа немају обавезујућу карактер, већ висе служе као мо-
дел националним законодавствима, као и судовима и арбитражама у реша-
вању спорова као извор меродавног материјалног права. Посебан значај је
што њихову примену могу уговорити саме уговорне стране или се они мо-
гу применити без изричитог уговарања ако су стране прихватиле да се на
њихов уговор могу применити општи правни принципи. Садржински UNI-
DROIT принципи се односе на међународне трговинске уговоре, док се
Принципи европског уговорног права односе на уговоре приватног права
уопште дакле и грађанске и трговинске и међународне и националне уго-
воре.
Пракса показује да је и поред бројних метода унификације и хармони-
зације, новији уговори трговинског права нису правно регулисани, а с дру-
ге стране, право ЕУ је претежно јавноправне природе а приватноправна
питања се регулишу у много мањој мери.
Све ове чињенице оправдавају иницијативе у оквиру ЕУ да се европ-
ско приватно, нарочито уговорно и то трговачко право уједначе и модер-
низује.
Иницијативе за унификацију и хармонизацију су покретане у оквиру
бројних међународних организација а у ЕУ су добиле подршку политич-
ких органа.
Најзначајнији су следећи документи:
––––––––––
5
Вукадиновић Р., Међународно пословно право, посебни део Крагујевац, 2009.
стр. 22.
68
UNIDROIT принципи међународних трговинских уговора

– UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts
1994. и 2004.
UNIDROIT Принципи међународних трговинских уговора 1994. су
препоручени заинтересованим субјектима да их користе на начин који им
највише одговара. Намењени су потребама међународних трговинских
трансакција и у великој мери одражавају све правне системе света.
Садрже следеће одредбе: преамбула, закључење, ваљаност, тумачење,
садржина уговора, неизвршење и последице неизвршења уговора. Интере-
сантно је да су неке одредбе Конвенције УН о међународној продаји робе
из1980. преузете у Принципе у жељи да се међународна правила која се
односе на уговоре о међународним пословним трансакцијама што више
приближе.
Због успеха на који су Принципи наишли, дошло се до закључка да
би их требало прерадити и допунити, што је и учињено, па се нова верзија
појавила 2004.6 Део одредби Принципа из1994. је прерађен и допуњен нпр.
одредбе које се односе на заступање, али су верзији Принципа из 2004. до-
дата три нова поглавља која се односе на пребијање обавеза, уступање
права, пренос обавеза уступањем уговора и застарелост.
Новине у Принципима 2004. године се не односе само на уговоре, већ
и на тростране односе као што је заступање и уступање али и на питања
застарелости , што се уобичајено регулише императивним нормама.7
Принципи европског уговорног права (Ландова начела)

- Principles of European Contract Law Part I-III 1995. ,2003.
Комисија за европско уговорно право CECL (Commission on European
Contract Law ) (poznata kao Lando komisija prema profesoru Landu)8 је поче-
ла 1982. рад на припреми Принципа европског уговорног права. 1995
годинe CECL-a је објавила први део Принципа који је садржавао само оп-
ште одредбе, одредбе о извршењу уговора, о неиспуњењу уговора и о
––––––––––
6
Hartkamp A , Principles of Contract Law, Towards a European Civil Code, Kluwer Law
International 1998 стр. 105, M. J. Bonell, UNIDROIT Principles 2004. The New Edition of the
Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the
Unification of Private Law, Rev. dr. unif. 2004-1. текст на http://www.unidroit.org/english/
principles/contracts/main.htm
7
Вилус Ј. UNIDROIT Начела међународних трговинских уговора , 2004., Правни жи-
вот 11 /2005; Bonelli UNIDROIT Principles 2004-the New Edition of the Principles of Internat-
ional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private -
Law, Uniform Law Review , 2004.
8
Вишe види Riedl K , The Work of the Lando-Commission from an Alternative Viewpo-
int, European Review of private Law 2000, стр. 11.
69
санкцијама.9 Године 1999. је објављен други део Принципа и он садржи

део о закључивању уговора, пуноважности, тумачењу и садржају уговора,
правила о заступању, а исто тако и ревидирану верзију одредби првог де-
ла.10 Године 2003. је објављен трећи део Принципа који садржи правила о
вишестраним обавезама, о асигнацији, о промени дужника у облигацији, о
преносу уговора, о пребијању, о застаревању, о ништавости уговора, о
условима и о капитализацији камате. Објављивањем трећег дела завршен
је посао на изради Принципа европског уговорног права.11 Коначна верзи-
ја Принципа из 2003. године садржи 17 поглавља и то опште одредбе, за-
кључење уговора, овлашћења заступника, ваљаност уговора, тумачење
уговора, садржај и дејство уговора, испуњење уговора, неиспуњење угово-
ра и правна средства, посебна правна средства у случају неиспуњења, оба-
везе више странака, уступање потраживања, промена дужника, уступање
уговора, пребијање, застара, ништавост, услови, капитализација камате.12
Приликом израде Принципа Комисија је пошла од чињенице да раз-
личита правила уговорног права проузрокују сметње тржишној конкурен-
цији и да одвраћају пословне људе од пословања изван граница својих др-
жава а да би се заиста остварило заједничко тржиште потребно је елими-
нисати сметње изазване различитим правилима уговорног права.
Зато су сачињени униформни принципи који претендују да буду ши-
роко применљиви како би олакшали трговинске трансакције у Европи .
Сврха Принципа није искључиво у томе да слузе као основ за унифи-
кацију и хармонизацију уговорног права, него је улога и практична, јер се
могу уговарати као право које се примењује на конкретан уговор.
Заједничке карактеристике Принципа европског уговорног права

и UNIDROIT Принципа међународних трговинских уговора
Принципи европског уговорног права и UNIDROIT Принципи наста-
ли су из исте потребе, а то је унификација правила уговорних односа. Оба
документа “претендују”да постану општи принципи уговорног права, од-
носно нова “редакција” модерног lex mercatoria.13 У преамбули UNIDROIT
Принципа предвиђено је да се они могу применити када су уговорне стра-
––––––––––
9
Lando, Beale, Priniples of European Contract Law, Part Iperformance, Nonperformance
and Remedies, Dordecht,1995.
10
Lando, Beale, Principles of European Contract Law, Parts 1 and2, The Hague 1999.
11
Lando, Clive, Zimmermann, Prum, Principles of European Contract Law, Part 3, The Ha-
gue, 2003.
12
Види Петрић С. Увод у Начела европског уговорног права (Ландова начела), Збор-
ник Правног факултета Свеучилишта у Ријеци , бр.1 2008. стр. 340.
13
Перовић Ј. ,Принципи европског уговорног права и UNIDROIT принципи, Правни
живот, 5-6/2002 стр, 149
70
не прихватиле да се на њихов уговор примене “општи принципи права”,

“lex mercatoria” или нека слична формулација. Практично идентичну одред-
бу предвиђају Принципи европског уговорног права, према којој се Принци-
пи могу применити када су се стране сагласиле да се на њихов уговор при-
мене “општи принципи права”, “lex mercatoria” или неки сличан израз.
Разлика је у томе што се UNIDROIT Принципи примењују само за ме-
ђународне трговинске уговоре а Принципи европског уговорног права и за
уговоре грађанског и уговоре трговачког права и то како националне тако
и међународне. Такође се и по територијалном домашају разликују, јер се
UNIDROIT Принципи примењују шире , на све државе света , а други са-
мо на подручје ЕУ.
Друга заједничка карактеристика Принципа огледа се у томе што не пред-
стављају обавезне инструменте. Због тога се истиче да Принципи јесу средства
унификације или хармонизације права која нису законодавног карактера.
С обзиром да у европским размерама не постоји још увек општа коди-
фикација приватног права, ови Принципи су послужили као инспирација
националним и међународним судовима у тумачењу одредаба постојећег
униформног права и попуњавању правних празнина.
Поред тога, Принципи представљају модел националним и међуна-
родним законодавцима, доприносећи, на тај начин, хармонизацији уговор-
ног права. То је од значаја не само за земље које још нису приступиле
Унији, већ и за земље чланице Уније које настоје да модернизују своје по-
стојеће законодавство.
Стране у међународном уговору могу предвидети Принципе као пра-
во које ће се применити на њихов уговор. Уговорне стране такође могу од-
лучити да у свој уговор инкорпоришу Принципе, у целини или делимично.
Принципи европског уговорног права су од изузетног значаја за прав-
ну доктрину и изучавање права уопште. У Европи, они доприносе тенден-
цији проналажења заједничког именитеља за различите системе приватног
права, а у правцу стварања новог ius commune Europe. Међутим, они нису
само скуп апстрактних правних правила која су заједничка за права држа-
ва чланица ЕУ, већ садрже и нека нова решења.
Примарни циљ Принципа је био да послуже као основа за израду
Европског грађанског законика и у том смисли су основ за наставак рада
на хармонизацији европског уговореног права.
Тако су Принципи европског уговорног права такође коришћени као
један неформални основ за креирање новог права израженог у DCFR.14
––––––––––
14
„Нацрт Заједничког референтног оквира за европско приватно право “ - Draft Co-
mmon Frame of reference for a european Private Law из 2009.
71
Даља хармонизација
Идеја о доношењу европског Грађанског законика, као опште коди-
фикације грађанског права у оквирима ЕУ, развила се после све интензив-
није интеграције држава чланица. Иако у правној теорији има доста заго-
ворника доношења Европског грађанског законика, који је постављен као
даљи циљ, има и оних који му се озбиљно опиру.15 Без обзира на различи-
те теоријске ставове, разлике у националним правима, посебно у уговор-
ном праву држава чланица ЕУ, представљају озбиљну препреку у функци-
онисању заједничког тржишта, па је то био разлог за појачану активност
европског законодавца.
Није проблем само у различитим националним правним системима,
као и у чињеници да егзистирају два различита правна система и то com-
mon law и civil law, него и у самом acquisu. Основни приговор досадашњој
хармонизацији европског уговорног права је да се није довољно водило
рачуна о уједначености терминологије, једнообразном тумачењу и приме-
ни усвојених правила, па су услед тога одређен директиве често употре-
бљавале појмове који су уопштени, па могу имати различито значење у
примени, јер у оквиру европског права имају различито значење. ( нпр.
појмови штете, накнада, престанак уговора и сл. ). То значи да не постоји
јединствено тумачење појединих појмова у acquis-u, него тумачење зависи
од правног акта и његовог циља. Могуће је да тумачење једног појма важи
само за тај извор а не за остале правне акте.16 Осим тога,чињеница је да је
премет комунитарног права у већој мери јавно право, него што је то при-
ватно, нарочито трговачко уговорно право.
О идеји израде јединственог Европског грађанског законика се рас-
правља нарочито после 1989. и 1994. када је Европски парламент резолу-
цијама подржао идеју реализације овог пројекта и позвао институције на
израду Европског грађанског законика.
Комисија је пуну подршку овој идеји дала тек после 1999. када је
Европски савет у Тампереу (Финска) закључио да се преузме обавеза ства-
рања истинског европског правног подручја посебно већи степен усклађе-
ности у области приватног права.17
Због тога је Комисија ЕУ иницирала израду дугорочног пројекта који
је назван Заједнички оквири за уговорно право, Common frame referen-
––––––––––
15
О томе више Вукадиновић Р., За и против европеизације приватног права, Тумач -
европског законодавства, Београд 2009. стр 662.
16
Види више Јелинић С., Акшамовић Д., Уговорно право Европске уније, Зборник
Правног факултета у Загребу, 60,1 2010. стр. 203-254.
17
Von Bar C., Working Together Common Frame of Reference, Juridical International
X/2005, стр. 17-26.
72
ce for contract law - CFR, који треба да олакша трговинско пословање

привредних субјеката у Европи, али и убрза економску интеграцију тржи-
шта европских држава. Као циљ није прокламовано да се створи ново уго-
ворно право ЕУ, већ да се систематизује и унапреди постојеће уговорно
право. Међутим у овој фази није извесно каква ће бити природа овог доку-
мента, да ли ће остати у сфери меког права или ће постати извор обавезан
за примену у свим државама чланицама.
Communication 2001.
Први акт којим Комисија започиње поступак остваривања обавеза из
Тампереа је Саопштење Комисије Савету и Европском парламенту о
европском уговорном праву - Communication from the Commission to the
Council and the european Parliament on european Contract Law, из 2001. годи-
не, даљe Communication 2001.18
Communication 2001. садржи опис постојећег стања европског права и
то међународних конвенција и кратку анализу постојећег приватноправног
acquisa. Осим тога указује на недостатке постојећег acquisa као сто су пар-
цијално регулисање, употреба различитих термина за исте појмове који се
различито тумаче и сл .
Најважнији део Communication 2001. је онај који нуди четири могућа
решења постојећих проблема. Прва могућност је препуштање проблема
саморегулативним механизмима тржишта. Друга опција је утврђивање за-
једничких начела уговорног права појединих националних система држава
чланица. Таква начела било као општа начела уговорног права или начела
за поједине уговоре била би, корисна странкама приликом састављања
уговора, националним судовима и арбитражама, али и комунитарним и на-
ционалним законодавцима приликом доношења нових прописа. Трећа мо-
гућност је побољшање постојећег acquisa и поједностављење правног си-
стема. Четврта опција која је и најамбициознија је усвајање новог свеобу-
хватног нормативног акта који би садржао опште одредбе уговорног права
и правила о појединим уговорима.19
Акциони план: Кохерентније европско уговорно право

Други значајан документ је Акциони план:Кохерентније европско
уговорно право. На основу прикупљених реакција на Communication 2001.
Комисија је 2003. израдила Акциони план у облику Саопштења Комисије
––––––––––
18
COM 2001 398 final Bruxelles 11.7. 2001.
19
С. Петрић, Нацрт Заједничког референтног оквира за европско приватно право. Пр-
авни факултет Свеучилишта у Ријеци, бр. 1, стр. 475.
73
Европском парламенту и Савету: Кохерентније европско уговорно право,

Акциони план (Communication from the Commission to the european Parlia-
ment and theCouncil: A More Coherent european Contract Law, An Action
Plan: (dalje:Akcioni plan).20
Предлаже се мешавина регулаторних и нерегулаторних мера, одно-
сно, уз задржавање постојеће технике секторског уређења појединих пита-
ња, предлажу се три могућа начина деловања: унапређење конзистентно-
сти комунитарног acquisa уговорног права; израда јединствених општих
услова уговора који би били примењиви на читавом подручју ЕУ; усклађи-
вање у области европског уговорног права и несекторску меру као што је
тзв. опцијски инструмент.
Акциони план предност даје унапређењу постојећег acquisa и предла-
гању нових мера којима ће се acquis допуњавати.
Заједнички оквири за уговорно право

Common Frame of reference for contract law - CFR
Следећи документ је Заједнички референтни оквир (Common Frame of
reference). Акциони план је као претходну меру предвидео израду тзв. за-
једничког референтног оквира (common frame of reference - CFR) као прет-
поставке и средства за ревизију aquisa и израду нових прописа. Настао је
као последица политичког компромиса у Бриселу. Но упркос чињеници да
Комисија није овлашћена Оснивачким уговорима да доноси Европски гра-
ђански законик, CFR ипак пружа могућност да Комисија посредно уче-
ствује у раду на стварању Европског грађанског законика.21 Комисија оче-
кује да CFR садржи заједничка начела и терминологију.22
Заједнички оквири за уговорно право се сматра као најамбициознији
пројекат у ЕУ у циљу хармонизације уговорног права ЕУ. Носилац пројек-
та је Study Group on a European Civil Code osnovana 1998.23 За разлику од
Принципа европског уговорног права чији су иницијатори били академски
и пословни кругови, CFR је иницирала Комисија ЕУ, што се тумачи те-
жњом актуелне политике за убрзаном и потпуном економском интеграци-
јом тржишта европских држава. Но процењује се да се ради о делу које
––––––––––
20
COM 2003 68 final.
21
Hesselnik M.W, The European Commission s Action Plan: Towards a More Coherent
European Contract Law ,? European Review of Private Law, 4-2004, стр. 342.
22
CFR треба разликовати од DCFR који је 2009. објављен као „привремено издање”
CFR, јер је DCFR академски пројекат који нема још политичку потврду. Von Bar C, Clive E
, Schulte Nolke H. Principles; Definition and Model Rules of European Private Law; Draft Co-
mmon Frame of Referenc, Munchen 2008, стр. 26.
23
Више о томе Јелинић С. Акшамовић Д, Уговорно право Европске уније на прек-
ретници, Зборник Правног факултета у Загребу, 1/2010. стр. 235.
74
треба да олакша трговинско пословање привредних субјеката у Европи,

али и да омогући и убрза економску интеграцију тржишта европских
држава.
CFR је планиран као дугорочни пројекат који нема за циљ доношење
и стварање неког новог уговорног права ЕУ, већ да систематизује и уна-
преди постојеће уговорно право. Радови на изради трају годинама и у овом
моменту није извесно кад ће бити приведени крају и каква ће бити коначна
природа овог документа, тј. хоће ли остати у сфери меког права или ће по-
стати извор обавезан за примену у свим државама чланицама.
Један од кључних недостатака досадашњег процеса хармонизације
европског уговорног права је да се није довољно водило рачуна о уједна-
чености терминологије, једнообразном тумачењу и примени усвојених
правила, па су услед тога одређен директиве често употребљавале појмове
који су уопштени , па могу имати различито значење у примени јер у окви-
ру европског права имају различито значење (нпр. појмови штете, накнада,
престанак уговора и сл.). То значи да не постоји јединствено тумачење по-
јединих појмова у acquis-u, него тумачење зависи од правног акта и њего-
вог циља. Могуће је да тумачење једног појма важи само за тај извор а не
за остале правне акте.
Због тога би CFR требало да буде резиме досадашњих резултата у
процесу хармонизације уговорног права у ЕУ и када посао на CFR буде го-
тов он ће моћи да буде основ за будуће уговорно право ЕУ. CFR је коди-
фикација у којој би требала да буду обједињена материја уговорног права
ЕУ, али растерећена нејасноћа и нелогичности.24 Комисија и правни струч-
њаци сматрају да ће CFR имати вишеструку функцију.
CFR ће се користити пре свега приликом доношења смерница или
других аката из области уговорног права, како би се побољшале будуће за-
конодавне активности на пољу хармонизације уговорног права и то тако
да се спрече различите често супротне интерпретације правних појмова.
Поред ове функције послужиће и законодавцима у државама чланицама у
њиховим законодавним активностима. Он је замишљен и као могући извор
уговореног права за странке, дакле, као optional инструмент. Моћи ће и да
се непосредно примењује у домаћој и међународној трговини и то тако да
се уговорне стране у својим уговорима на њих позивају.
Без обзира на неке примедбе које се могу чути на рачун CFR, да су
сведена само на заједнички речник појмова европског уговорног права, ве-
ћи је број присталица овог документа. У сваком случају је покушај прева-
зилажења разлика које карактеришу уговорно право држава чланица.
––––––––––
24
Henning Grosse Ruse–Khan , The European Draft Common Frame of Reference, -
Conference proceedings Kuala Lumpur Nobvembar 2008 стр. 1.
75
За сад CFR као и претходни документи спадају у тзв меко право сто
значи да нису обавезни за примену. Дефинише их сама Комисија ЕУ као
“tool box” или “handbook “ заједничких принципа и начела европског уго-
ворног права.25 Ово је учињено зато да се избегне тумачење да је реч о до-
кументу који би био еквивалент Европском грађанском законику. Што се
тиче садржине CFR која није коначна, већ се сада, у току рада, види да би
требало да је подељен у три дела.
Први би обухватао основна начела уговорног права нпр. принцип
аутономије воље уговорних страна, pacta sunt servanda и сл. а други део би
обухватао дефиниције и одређивање значења апстрактних појмова који се
користе у закључивању уговора а који имају различито значење у поједи-
ним националним правним системима (нпр. начело good faith). Трећи део
ће бити најопширнији и садржаће девет поглавља. Прво поглавље би се
односило на општа питања за закључивање уговора, друго на предуговор-
ну одговорност као и обавеза информисања странака уговора о свим пита-
њима значајним за закључење и извршење уговора, треће би садржало од-
редбе о испуњењу уговора, раскиду и санкцијама због неиспуњења угово-
ра, четврто би било посвећено обавезама с више субјеката било на страни
дужника или на страни повериоца. Пето поглавље би регулисало цесију,
шесто промене на страни дужника, седмо застарелости. У осмом поглављу
би се обрађивао уговор о купопродаји, а у деветом уговор о осигурању.26
Из свега се види да су као основа за рад узети Принципи европског
уговорног права и да су им и методолошки слични. Принципи европског
уговорног права садрже начела, а свако начело прате коментари и напоме-
не. Основу CFR чине начела или правна правила ( model rules, black letter
rules) а посто су често апстрактна, свако парвило ће бити пропраћено ко-
ментаром које га тумачи и прецизира. Напомене ће бити рефлексија разма-
траног правног проблема кроз националне системе. Превазилажење разли-
ка између common law и civil law правних система у сфери уговорног пра-
ва је оправдано, али се поставља питање да ли ће се тако формулисати но-
ва заједничка и универзална правила европског уговорног права, чиме се
превазилазе задаци које је Комисија поставила и представља основ за ства-
рање прелиминарног документа за Европски .грађански законик, или ће се
остати само при унапређењу и систематизацији постојећих правних прави-
ла јер је acquis у делу уговорног права несређен.
Због тога је интересантан Нацрт CFR који се појавио 2009 године.
––––––––––
25
Јелинић С., Аксамовић Д. op. cit. стр. 237.
26
Communication from the Commission to the European Parliament and the Co-
uncil:European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward, Annex I, стр. 16.
76
Communication 2004.
У међувремену даљу потврду потребе да се ради на CFR изнела је Ко-
мисија 2004 у Саопштењу европском Парламенту и Савету: Европско уго-
ворно право и ревизија acquisa: пут напред (Communication from the Com-
mision to the european Parliament and the Council:european Contract Law and
the revision of the acquis:the way forward ). (У даљем тексту Communication
2004.).27
Сустина овог документа је да се подржава даљи рад на CFR-u и то
пре свега путем доградње и измене постојећег acquisa. У том смислу Com-
munication 2004. наглашава улогу CFR у остваривању ових мера и одређује
га као приручник (handbook) или “кутију алата” (toolbox) приликом израде
предлога измена постојећих и предлога нових аката.28 Предложено је да се
путем CFR обезбеде основна начела, дефиниције и модел правила која би
била од помоћи у побољшању постојећег aquisa. Осим тога, могућа је уло-
га CFR и као помоћ националним законодавцима при имплементацији
европских директива, затим у арбитражном поступку итд. У погледу прав-
не природе овог инструмента Комисија је у Communication истакла да би
требало да CFR буде необавезујући инструмент, али оставља могућност да
се о његовој правној природи даље расправља.
Нацрт Заједничког референтног оквира за европско приватно -

DCFR - Draft Common Frame of reference for a European Private Law
2009.
Као резултат рада на овом дугорочном пројекту сада је најинтере-
сантнији “Нацрт Заједничког референтног оквира за европско приватно
право“(Draft Common Frame of reference for a Еuropean PrivateLaw) из 2009
године. Ради се о тексту који има за циљ усаглашавање облигационог и
посебно уговорног права у оквиру ЕУ. По обиму материје коју обухвата
као и по структури грађе, реч је пројекту који превазилази досадашње ра-
дове на унификацији правила грађанског права у ЕУ.
Комисији ЕУ је 2007. представљен Нацрт заједничког референтног
оквира за европско приватног права “Draft Common Frame of reference for a
European Private Law” (даље: DCFR). Он је резултат четворогодишњег ра-
да Радне групе за Европски грађански законик (Study Group on a European
Civil code) и Групе за истраживање важећег европског приватног права
––––––––––
27
COM (2004) 651 final.
28
Karsten J, Petri G. , Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The
Commission’ s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Aquis:The
Way Forward” , Journal of Consumer Policy 2005 стр. 51.
77
(Research Group on the Existing EC Private Law ) тзв. Acquis група.29 Године
2009. је DCFR објављен са белешкама и коментарима30
Комисија је образложила да је ЕУ потребан CFR о уговорном праву и
да он може допринети усклађивању правних тековина и да створи правни
основ за евентуалну израду будућег Европског законика уговорног права .
Правне разлике између уговорних права стварају проблеме у функци-
онисању унутрашњег тржишта ЕУ и приликом примене права ЕУ. Као по-
следица такве ситуације и такве неуједначености у пракси се једнаке прав-
не ситуације решавају на различите начине без релевантног оправдања,
будући да тренутно постоји јако много различитих правних система у ЕУ
које странке могу изабрати приликом састављања уговора. DCFR има за
циљ да створи свеобухватан и кохерентан систем облигационог права са
јединственом терминологијом.
Дилема постоји да ли да се DCFR искористи као ”toolbox “ при изра-
ди европског законика или као “optional instrument”. Без обзира на његову
даљу судбину, DCFR је показао да се могу из бројних разлика у национал-
ним правним системима наћи заједничка решења. Чињеница је да је данас
најзначајнији документ у процесу израде европског уговорног права и без
обзира на његову ”политичку“ судбину има значајну улогу у изради буду-
ће Грађанског законика ЕУ.
Почетком 2009. године је група стручњака објавила рад Начела, де-
финиције и модел правила европског уговорног права. Нацрт Заједничког
референтног оквира ( Principles, Definitions and Model Rules of European
Private Law. Draft Common Frame of Reference DCFR ). Европска комисија
је затражила израду овог академског рада, како би јој послужио за саста-
вљање њеног “политичког заједничког референтног оквира“ (Common Fra-
me of Reference CFR ) у циљу спровођења унапред утврђеног циља из Ак-
ционог плана, објављеног у облику Саопштења Комисије европском Пар-
ламенту и Савету: Кохерентније европско уговорно право.
Дилема постоји да ли да се DCFR искористи као toolbox при изради
европског законика или као optional instrumenт. Његов основни циљ је
формирање јединственог корпуса европског приватног и то првенствено
уговорног права. DCFR се састоји из два дела и то дефиниције правних
појмова и модел правила. Модел правила су смештена у 10 књига.
Књига I су Опште одредбе и садржи нека општа правила за употребу
понуђеног текст. Одређује се поље примене и то тако што се предвиђа да
––––––––––
29
Више о овоме Jansen , Nils, The Authority of the DCFR 2008. After the Common Fra-
me of Reference-What Future for European Private Law?, dostupno na http://ssrn.com)
30
Види Reiner Schulze,The Academic Draft of the CFR and the EC Contract Law (online -
www.law.net).
78
ће се правила примењивати на уговорне и вануговорне односе и с њима

повезана стварноправна питања. Изричито је искључена примена DCFR на
јавноправна питања,статусна питања физичких лица, наследноправна пи-
тања, породичноправне односе, хартије од вредности, радноправне односе,
стварна права на непокретностима, питања статусног трговачког права и
процесноправна питања. Такође одређује се и начин тумачења појединих
појмова нпр у писаном облику писана форма, потпис и сл.
Књига II су Уговори и други правни послови. Садржи правила о прего-
ворима и предуговорним обавезама, правила о закључивању уговора, прави-
ла о једностраном раскиду уговора, правила о заступању, о тумачењу прав-
них послова, правила о разлозима неваљаности правних послова,правила о
садржају и дејству уговора и правила о непоштеним клаузалама уговора.
Књига III су Обавезе и овлашћења и осим општих правила, садржи и
правила о извршењу обавеза, о последицама, тј санкцијама за неизвршење
односно неуредно извршење обавеза, правила о сложеним обавезама с ви-
ше дужника и поверилаца, правила о преносу уговора и о асигнацији, пра-
вила о компензацији, правила о застарелости. Књиге II и III се у великој
мери заснивају на решењима из Принципа који су допуњени и кориговани.
Књига IV су Посебни уговори и права и обавезе које из њих произи-
лазе, а бави се и посебним уговорима: уговор о продаји, уговор о заку-
пу(најму); уговори о услугама; уговор о налогу; уговори о трговачком за-
ступању, франшизингу и дистрибуцији и уговори о личном осигурању..
Књига V је Пословодство без налога, књига VI Вануговорна одговор-
ност за штету проузроковану другоме, књига VII Неосновано обогаћење,
књига VIII Правила о стицању и престанку права својине на покретности-
ма, књига IX Правила о средствима осигурања на покретностима и књига
X Правила о фондовима.
Из приказане структуре DCFR-a јасно је да је текст обухвати много
шире подручје од онога покривеног Принципима европског уговорног
права. Неколико је разлога за такав приступ. Циљ је био да се да Принци-
пи прилагоде променама али и да се нови текст допуни новинама. Такође
се сматрало сврсисходним да се обраде поред општег дела уговорног пра-
ва и посебни уговори који захтевају посебна правила. Пошто је облигацио-
но право целина, изнети су и делови о вануговорној одговорности као и
нека стварноправна питања.
У погледу односа DCFR и Принципа европског уговорног права јасно
је да се DCFR заснива на многим решењима Принципа, па су у деловима
који се садржински поклапају преузете одредбе из Прнципа.31
––––––––––
31
Више о односу DCFR-a i PECL-a vidi: VON BAR, CLIVE, SCHULTE-NÖLKE, op.
cit. стр. 24.-26.;
79
Међутим, постоје и значајне разлике. DFCR има за циљ да створи свео-

бухватан и кохерентан систем облигационог права са јединственом терми-
нологијом, док су Принцпи накнадно проширени неким питањима изван оп-
штег уговорног права с недоследностим садржинске и терминолошке при-
роде. Нпр. у DCFR се јасно разликује концепт уговора као правног посла од
концепта облигационог односа (права и обавеза) која настају из уговора. Из-
мењена су правила о заступању, правила о предуговорним изјавама које чи-
не део уговора, правила о праву суда на измену садржаја уговора због про-
мењених околности, правила о општим условима уговора и правила о сло-
женим обавезама с више субјеката. Такође су значајно промењена правила о
уговорима у корист трећег, правила о одговорности продавца за материјалне
недостатке ствари, правила о асигнацији а као нови институт уврштена су
правила о сложеним уговорима, правила о конфузији и сл.32
Употреба енглеског језика на коме је DCFR објављен је спорна, јер је
видна разлика у појединим појмовима civil law и commom law sitema. Зато
су аутори избегавали употребу спорних појмова који имају различита ту-
мачења у ова два правна система и користили су се јасним и релативно ла-
ко преводивим описним формулацијама. У правној теорији се поставља и
питање да ли се енглеска верзија DCFR сматра оригиналном,. па би се
следствено томе све евентуалне нејасноће у преведеним текстовима тума-
чиле позивањем на оригинал.33
Очекује се да DCFR буде преведен на главне европске језике. Има
мишљења да је створен неки нови енглески језик који нема директне везе
са правним језиком common law правног система.
Закључак
Објављивање DCFR-a као могућег нацрта будућег“политичког” CFR-
a је најзначајнији догађај у процесу хармонизације европског приватног
права. За сад је неизвесно каква ће бити политичка судбина овог пројекта
и колико ће од понуђеног материјала и уз какве интервенције бити укљу-
чено у Комисијин предлог CFR-a. Реално је очекивати, да ће Комисија ис-
користити оне делове DCFR-a који могу да послуже за ревизију постојећег
и стварање будућег приватноправног, посебно потрошачког acquisa.
––––––––––
32
Види више VON BAR, C. – CLIVE, E. – SCHULTE-NÖLKE, H. (editors), Principles,
Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference, Inte-
rim Outline Edition, Sellier, Munich, 2008. 19-36.
33
Више VAN ERP, S., European Private Law: A European Standing Committee on
LegalTerminology as a Next Step?, Electronic Journal of Comparative Law, vol. 9., 2 .july 2005.,
http://www.ejcl.org ; С. Петрић, Нацрт Заједничког референтног оквира за еуропско приват-
но право Зборник Правног факултета у Ријеци, бр. 1, 2009, str. 473-513.
80
Друга могућа улога DCFR-a, је да послужи као основ за израду хори-

зонталног опцијског инструмента ЕУ у области уговорног и шире, приват-
ног права. По структури и садржају DCFR, без обзира на то што се његови
аутори ограђују од такве интерпретације, сасвим сигурно одговара нацрту
најзначајнијих делова грађанске кодификације.
У којој мери ће се ови циљеви остварити зависи од политичких одлу-
ка али од социјално економске прихватљивости текста. У правној теорији
се као кључно питање у вези примене поставља питање, а на које су одго-
вори различити, у којој мери DCFR остварује равнотежу супротстављених
захтева. Поставља се питање да ли се DCFR заснива на реафирмацији
аутономије воље странака и иде ка сужавању социјалних елемената у при-
ватном праву или је дат нагласак социјалној компоненти и заштити соци-
јалних вредности. Независно од крајњег исхода чињеница је да је изврше-
но систематско и компаративно истраживање различитих националних
правних система држава чланица ЕУ, детаљна анализа aquisa, као и да се
из различитости ипак могу пронаћи заједничка решења.
81
Dušanka Đurđev, Ph.D., Full Professor

Draft Common Frame of Reference for a European

Private Law
Abstract
Draft Common Frame of reference for a european PrivateLaw is at this

moment definitively the most important text directed to harmonization of the
law of obligations, particularly of the contracts law within the European Union.
A special attention is given to issues on possible role which could project have
in the wider context applied to political process of European Private Law deve-
lopment.
Key words: european Private Law, measures to harmonise domestic laws.
82
Оригинални научни рад 347.27(497.11)
Др Даница Попов, редовни професор

1
ЗАБРАЊЕНЕ ОДРЕДБЕ У УГОВОРУ О ЗАЛОЗИ
Сажетак: Забрањене одредбе у уговору о залози предвиђене су неколи-

цином закона у нашем праву, и за случај да се уговоре подлежу санкцији ап-
солутне ништавости. Законом о облигационим односима, предвиђено је да
се сматрају ништавим одредбе уговора о залози да ће заложена ствар пре-
ћи у својину повериоца ако његово потраживање не буде намирено о доспе-
лости. Ова уговорна одредба се још од римског права до данас назива lex
commissoria. Друга забрањена одредба коју установљава поменути Закон, је
Марцијански пакт, према коме, ће заложни поверилац за случај да његово
потраживање не буде намирено о року доспелости, моћи по унапред одре-
ђеној цени продати заложену ствар или је задржати за себе. У нашој прав-
ној теорији известан број аутора сматра да се оба случаја забрањених од-
редаба у уговору могу сматрати као lex commissoria. Присталице смо ми-
шљења да се поменуте забрањене одредбе уговора о залози знатно разлику-
ју и да треба узети да се ради о различитим уговорним одредбама. Угова-
рање ових уговорних одредаба забрањено је пре и у тренутку закључења
уговора о залози јер су неповољне за заложног дужника који пристаје на
њих због неопходне потребе за кредитирањем у недостаку новчаних сред-
става. У каснијој фази, а поготово у време доспелости потраживања и ре-
ализације заложног права, заложни дужник није у тако неповољном поло-
жају у односу на заложног повериоца и стога је у овој фази уговарање поме-
нутих одредаба дозвољено. Законом о облигационим односима, предвиђен је
још један изузетак од уговарања комисорног и марцијанског пакта, и то у
случајевима када је у залогу дата ствар чија је цена прописана, с тим да је
поверилац може задржати за себе по тој цени. Као и Закон о облигационим
односима тако и Закон о хипотеци Републике Србије из 2005, наводи још
––––––––––
1
83
Др Даница Попов, Забрањене одредбе у уговору о залози (стр. 83–100)
једну, забрањену одредбу у уговору о залози, антихрезу, према којој је ни-

штава одредба уговора о хипотеци на основу које поверилац има право да
употребљава предмет хипотеке, односно да прибира плодове које даје
предмет хипотеке. Ако заложена ствар даје плодове, а није уговорено коме
они припадају након одвајања од ствари поверилац ако хоће може да их за-
држи за себе, с тим што се њихова вредност одбија од трошкова на чију
накнаду поверилац има право, затим од дужне камате и коначно од главни-
це. У раду се на крају наводе још неке од забрањених клаузула које овом при-
ликом нећемо образлагати.
Кључне речи: залога, ручна залога, хипотека, комисорни пакт (lex

commissoria), Марцијански пакт, (patto Martiano), антихреза.
Забрана уговарања lex commissoria

Lex commisoria представља одредбу у уговору о залози којом се пред-
виђа да ће заложена ствар прећи у својину заложног повериоца, ако њего-
во потраживање не буде намирено о доспелости. У случају ручне залоге
која је регулисана Законом о облигационим односима, „ништава је одред-
ба уговора о залози да ће заложена ствар прећи у својину повериоца ако
његово потраживање не буде намирено о доспелости, као и одредба да ће у
том случају поверилац моћи по унапред утврђеној цени продати заложену
ствар или је задржати за себе“.2 Овакве одредбе у уговору о залози угово-
рене у тренутку закључења уговора су ништаве и не производе ни облига-
ционо ни стварноправно дејство.
Ове уговорне одредбе су ништаве уколико се уговарају пре или у то-
ку закључивања уговора о залози, јер заложни поверилац може да злоупо-
треби стање преке потребе дужника за кредитирањем што може да резул-
тира неповољним чак и заленашким клаузулама. Према становишту усво-
јеном у нашој судској пракси и правној доктрини, ове одредбе уговора о
залози су пуноважне ако су уговорене у тренутку доспелости дужникове
обавезе.
Ако је у залогу дата ствар чија је цена прописана, уговарачи се могу
споразумети да ће поверилац моћи продати заложену ствар по прописаној
цени или је по тој цени задржати за себе. 3 У оваквим случајевима дозво-
љено је уговарање, lex commissoria и марцијанског пакта, јер је дужник у
повољнијој ситуацији него у тренутку закључење уговора о залози и није у
тој мери завистан од повериоца у погледу услова задуживања.
––––––––––
2
Закон о облигационим односима, „Сл. лист СФРЈ“ бр. 29/78, члан 973 став 1.
3
Закон о облигационим односима, члан 973, став 2.
84
Код уговарања lex commissoria, забрањена одредба не мора цео уго-

вор да учини неважећим. Могуће је да уговор о залози остане на снази, уз
поништење само забрањене клаузуле уговора, осим уколико та забрањена
клаузула није била за цео посао „cause impulsive et determinante“ како је
предвиђено по француском праву.4
Lex commissoria има дугу традицију. Потиче из правног односа фиду-
ције, који је претходио залози. Фидуција је настајала тако што се у сврху
одезбеђења потраживања према повериоцу, преносила нека ствар у његову
својину. Поверилац би постајао власник ствари, али би био обавезан да је
врати дужнику када овај испуни обавезу. Ако је уговором о фидуцији било
уговорено да се ствар која је дата на име обезбеђења потраживања из фи-
дуцијарног односа не може продати, поверилац је ипак могао ако му ду-
жник није исплатио дуг о року, уз претходно обавештење, ствар продати и
из вредности добијене на тај начин наплатити своје потраживање. Ако по-
траживање не би било испуњено о доспелости, ствар која је била дата по-
вериоцу у фидуцијарну својину трајно би остала у својини повериоца јер
би услед деловања lex commissoria престала његова обавеза да ствар врати
дужнику.
За разлику од фидуције оваква уговорна одредба код залоге никада
није била природни састојак уговора, али је постојала могућност да стране
у заложноправном односу уговором предвиде могућност да ствар након
одређеног рока прелази у својину заложног повериоца, што представља
pactum commissorium. У једном одељку Papinianusove D. 20,5,4. регулише
се случај продаје заложене ствари на начин, тако што „ако је споразумом о
залози продужен рок испуњења обавезе узима се да је тиме уједно угово-
рено да се пре истека тог рока не може користити право продаје заложене
ствари“5
Цар Константин је у Конституцијама из 324 године, забранио да
уговор о залози, садржи lex commissoria јер дужника доводи у тежак поло-
жај. Према CJ.8,34,3. Imp.Constantinus, „Будући да поред осталих опасно-
сти заложног права, посебну тежину добија lex commissoria, одлучили смо
да тај углавак у уговору прогласимо неважећим, тако да убудуће укинемо
чак и спомен на њега. Ако је, дакле неко оптерећен таквим уговором, он ће
одахнути уз помоћ овог прописа који укида прошле и садашње, те забра-
њује будуће такве уговоре.“6
Ова забрана је била потребна да дужници не би остајали без своје
ствари која је била често знатно веће вредности у односу на висину потра-
––––––––––
4
Коментар Закона о облигационим односима, редактори, С. Перовић, Д Стојановић,
Крагујевац, 1980, књига II, стр. 952.
5
А. Ромац, Извори римског права, Загреб, 1973, стр. 275.
6
А. Ромац, Извори римског права, op. cit., стр. 276–277.
85
живања, у случају да не могу да испуне своју обавезу о доспелости. Ако

дужник није у могућности да испуни своју обавезу, заложена ствар треба-
ло би да се прода, тако да се за њу добије што већа цена. Поверилац има
заложно право на ствари, а не својину на заложеној ствари. Она није њего-
ва као ни новац добијен њеном продајом. Из вредности добијене продајом
заложене ствари поверилац ће подмирити своје потраживање, а све преко
тога износа му не припада, него се враћа дужнику. Поверилац из заложног
права не може стицати било какву корист, осим оне која му осигурава мо-
гућност намирења свог потраживања. Све остало било би искоришћавање
тешког положаја дужника или његове лакомислености у часу задуживања
и залагања ствари. Из истих разлога и савремени правни пореци забрањују
да странке у уговор о залози уговоре lex commissoria,или друге одредбе ко-
је би произвеле једнака или слична правна дејства.7
Забрана lex commissoria била је установљена и грађанским кодифика-
цијама. Француски грађански законик, као и Немачки грађански законик,
садржавали су одредбе о забрани уговарања lex commissoria, код уговора о
залози које су ништаве само у случају када су оне унапред уговорене у
тренутку када се дужник задужује код повериоца с тим да је дозвољено
њено уговарање у тренутку доспелости потраживања а дужник није у мо-
гућности да измири дуг према повериоцу.8 Сличне одредбе садржавали су
и Швајцарски грађански законик, Грчки грађански законик, али и Трговач-
ки законик Француске.9 Италијански грађански законик за разлику од горе
поменутих забрањује клаузулу lex commissoria чак и када је уговорена по
закључењу уговора о залози. „Ништава је свака погодба, чак и ако је скло-
пљена после закључења уговора, којом се уговара да у случају неплаћања
дуга својина на непокретности прелази на повериоца“.10 Према Аустриј-
ском грађанском законику: „Неважни су сви услови и споредни уговори,
противни природи уговора о зајму и залози, као што су да повериоцу при-
падне заложена ствар по истеку рока плаћања тражбине; да дужник никад
не може залогу искупити или да непокретно добро не сме ни код кога дру-
гог задужити; или да поверилац по истеку рока плаћања не сме захтевати
продају залоге“.11
Грађански законик за Кнежевину Србију из 1844, слично Аустриј-
ском грађанском законику, предвиђа: „Поверилац не може заложену ствар
––––––––––
7
Н. Гавела, Стварно право, Загреб, 1998. стр. 756.
8
Француски грађански законик, чл. 2078, Немачки грађански законик пар. 1229.
9
Швајцарски грађански законик, члан 816 и 894, Грчки грађански законик, члан
1239, Трговачки законик Француске, члан 93.
10
Италијански грађански законик члан 1963.
11
Аустријски грађански законик, параграф 1371, став 1.
86
у дуг задржати, но само по истеку рока има право са знањем власти прода-
ти је ...стога неће важити сви побочни уговори и услови противни природи
залоге и зајма као што су: уговор да повериоцу припападне залога, ако му
се зајам на време не врати...“12 Ова уговорна одредба је била забрањена и
према Општем имовинском законику за Црну Гору из 1888, „незаконита је
погодба, по којој би дужитељ могао узети ствар у власништво без јавне
продаје, кад дужник не би на рок платио; таква ће се погодба дакле сма-
трати као да је ни било није“.13
Уговарање комисорне клаузуле није допуштена ни по нашем позитив-
ном праву. Према Закону о облигационим односима, „ништава је одредба
уговора о залози да ће заложена ствар прећи у својину повериоца ако ње-
гово потраживање не буде намирено о доспелости, као и одредба да ће у
том случају поверилац моћи по унапред одређеној цени продати заложену
ствар или је задржати за себе.14 Ова одредба Закона о облигационим одно-
сима, се у нашој теорији и пракси тумачи као забрана уговарања lex com-
missoria. Али анализом ове одредбе долазимо до закључка да се ове две за-
бране међусобно разликују. Прва забрана се односи на уговарање одредбе
у уговору о залози по којој ствар прелази у својину повериоца ако његово
потраживање не буде намирено о доспелости, а друга се односи на право
заложног повериоца да заложену ствар може продати по унапред одређе-
ној цени ли је задржати за себе, уколико заложни дужник о року доспело-
сти није измирио обавезу.
Прва од ових клаузула би била недвосмислено типичан пример забра-
не уговарања lex commissoria, али да ли се и друга забрана о томе да пове-
рилац може заложену ствар продати по унапред одређеној цени или је за-
држати за себе третира као lex commissoria. Ако се узму у обзир извори
римског права, онда нас дубље проучавање може довести до другачијег за-
кључка. Изворни текст Марцијанског пакта гласи: „Pignus и хипотека се
могу установити и на тај начин да, ако у одређеном року новац не буде ис-
плаћен, заложни поверилац стекне као купац заложену ствар коју треба
правично проценити. Сматра се, да се у овом случају у неку руку закључу-
је условна продаја. То су у свом рескрипту одлучили божански Sever и
Antonin “.15
Упоредимо ли ову одредбу са одговарајућом горе цитираном одред-
бом Закона о облигационим односима, видимо да су оне јако сличне, али
постоје разлике. Док Марцијански пакт говори о стицању права својине на
––––––––––
12
Грађански законик за Кнежевину Србију, параграф, 843.
13
Општи имовински законик за Црну Гору, члан 181.
14
Закон о облигационим односима,члан 973, став 1.
15
А. Ромац, Извори римског права, op. cit., стр.275.
87
заложеној ствари, коју треба правично проценити, што ствара обавезу за

повериоца да евентуални вишак поврати, дотле Закон о облигационим од-
носима предвиђа забрањеним уговорне одредбе на основу којих поверилац
може по унапред одређеној цени продати ствар или је задржати за себе. Из
овога произилази да када би овакво уговарање било дозвољено, дужник би
могао да тражи евентуални вишак. Закон о облигационим односима не ис-
кључује могућност уговарања одредбе по којој поверилац може продати
заложену ствар по цени одређеној проценом стручњака или је по тој цени
може задржати за себе, што би у ствари био типичан пример Марцијанског
пакта. Она произилази из става 2 члана 973. Закона по којој је могуће уго-
варати продају заложене ствари по прописаној цени или је по тој цени по-
верилац може задржати за себе. Изван ове хипотезе није могуће одступање
од забране наведених одредби када су у питању уговорници физичка ли-
ца.То значи да у нашем праву није могуће уговорити типичан Марцијански
пакт код залоге.16
Разлика између комисорног и марцијанског пакта је у томе што се код
овог другог намеће имовински губитак за дужника који је пропорционалан
дугу, док код првог овај губитак често није пропорционалан. Из свега на-
веденог може се закључити да Закон о облигационим односима познаје у
суштини забрану обе одредбе код уговора о залози: једне по којој повери-
лац постаје власник заложене ствари ако његово потраживање не буде ис-
пуњено о доспелости (patto commissorio), и друге по којој поверилац који
се није намирио о доспелости потраживања, заложену ствар може сам про-
дати или постати њен власник с обавезом да преда разлику у вредности
добра и гарантованог потраживања, одмах по извршеној продаји или по
неиспуњењу обавезе (patto Marciano).
У правној теорији је било покушаја да се под комисорним пактом
подразумавају разне врсте уговорних одредаба: а) да заложена ствар при-
падне у својину повериоцу (тзв.чиста клаузула о доспелости); б) да се за-
ложена ствар по унапред или касније утврђеној цени прода на лицитацији
или да се може задржати за себе (тзв. клаузула о правној доспелости);
в) да дужник не сме никада да откупи залогу (тзв. клаузула о покривеној
доспелости).17
У нашем праву је поред забране уговарања patto commissorio, забра-
њено и уговарање patto Marciano, иако се у одредби Закона о облигацио-
ним односима не врши њихово разграничење, а о овом разграничењу се у
највећем делу наше правне теорије такође не полемише. Сложили би се са
––––––––––
16
З. Рашовић, Стварно право, Подгорица, 2002, стр. 370.
17
З Рашовић, Фидуцијарни правни послови и фидуцијарна својина, Подгорица, 1997,
стр. 96.
88
мишљењем проф. др З. Рашовића да су ово две различите уговорне одред-

бе. Иако су правне последице за заложног дужника у оба случаја исте, гу-
битак права својине, ипак постоје разлике, које смо поменули и о којима
ћемо касније говорити.
Уговарање клаузуле lex commissoria, забрањено је на основу Закона о
облигационим односима, као и других закона, ако је уговорена у тренутку
закључење уговора о зајму и уговора о залози.
Разлози за забрану lex commissoria су вишеструки.
Најпре због тога што се противи сврси заложног права, јер се оно за-
снива и постоји ради осигурања намирања повериочевог доспелог потра-
живања, а не ради наплате повериоца из вредности заложене ствари. Зало-
жно право је акцесорно и условно право, које се уговара за случај да по-
траживање не буде измирено о року.
Она је неповољна за дужника, јер је он принуђен да из стања преке
потребе за новчаним средствима, нужде, лакомислености или других су-
бјективних разлога, пристане на њено уговарање. Овакво дужниково пона-
шање је разумљиво ако се имају у виду околности у којима се он налази у
тренутку закључење уговора о зајму поводом којег се конституише залога.
С једне стране дужник има преку потребу за новцем и због тога није у ста-
њу да равноправно преговара са повериоцем о условима уговора и прихва-
та уговарање lex commissoria која је за њега неповољна јер га лишава сво-
јине на ствари у случају да не буде у стању да измири обавезу о доспело-
сти. Ова клаузула је неповољна за дужника и због тога што заложена ствар
прелази у својину повериоца без обзира да ли је вредност ствари пропор-
ционална висини неисплаћеног дуга или је већа од износа дуговања. У
случају хипотеке вредност предмета хипотеке је обично виша од износа
потраживања, па је уговарање ове клаузуле посебно неповољно за хипоте-
карног дужника. С друге стране дужник очекује да ће се његово имовин-
ско стање временом побољшати и прихвата неповољне услове уговора о
залози рачунајући да неће доћи до реализације заложног прва, продајом
заложене ствари. Наше законодавство забрањује овакве уговорне одредбе
у уговору о залози јер дужник на њих пристаје из нужде или лакомислено-
сти, по чему се изједначава са зеленашким уговором, који је неморалан, и
као такав апсолутно ништав.
Комисорни пакт није штетан само за дужнике, него и за поверице у
заложноправном односу. У случају постојања више заложних поверилаца,
уговарањем ове клаузуле били би оштећени они повериоци чија је залога
настала касније, тзв. поверици каснијег ранга. Интерес ових поверилаца је
да се ствар која је дата у залогу прода на јавној продаји, а не да буде пре-
дата у својину повериоцу који има предност по комисорном пакту, како
89
би евентуално могли да се наплате по намирењу поверилаца чија је залога

раније настала. Комисорни пакт је штетан не само за заложне, него и за
обичне, хирограферне, повериоце, који се наплаћују после заложних пове-
рилаца без обзира на њихов ранг.
Од уговарања ове клаузуле корист би имао хипотекарни поверилац са
првенственим рангом наплате. Остали хипотекарни повериоци не би мо-
гли да реализују хипотеку. Зато би допуштање уговарања комисорне клау-
зуле отежало и практично искључило могућност вишеструког залагања
исте ствари неколицини поверилаца.18
Из свега наведеног, може се закључити да је разлог забране уговара-
ња поменутих одредби у уговору о залози „интерес спречавања генералне
штете“ за дужнике у стању нужде и за повериоце уопште.19
Уговарање lex commissoria, је у супротности са преовлађујућим наче-
лом официјелности, у реализацији заложног права, према којем заложни
поверилац може намирити своје доспело потраживање из вредности зало-
жене ствари само судским путем. Наша правна теорија као и судска прак-
са, стоје на становишту да је начело официјелности код залоге једно од
битних начела, које карактеришу залогу, и стога је забрањено свако угова-
рање које би противречило овом начелу, што се нарочито односи на клау-
зулу lex commisoiria. Начело официјелности, код залоге, прокламовано је
Законом о облигационим односима, на следећи начин: „Ако повериочево
потраживање не буде намирено о доспелости, поверилац може захтевати
од суда одлуку да се ствар прода на јавној продаји или по текућој цени, ка-
да ствар има берзанску или тржишну цену“.20
Повериочево право да се намири из вредности заложене ствари не да-
је му могућност да сам одреди начин на који ће остварити ово право, јер је
искључена свака форма реализације заложног права изван оних утврђених
законом. То значи да поверилац мора да се обрати суду и да тражи јавну
продају предмета залоге. Јавна продаја може бити избегнута у случају када
би трошкови јавне продаје били несразмерно велики у односу на вредност
заложене ствари о чему одлучује суд у сваком конкретном случају. Суд
може одлучити да поверилац прода ствар по цени утврђеној проценом
стручњака, вештака или по тржишној или берзанској цени.
Уговарање lex commissoria, биће пуноважно, уколико су се уговорне
стране споразумеле да ће она важити после закључења уговора о залози,
без обзира да ли се то догађа пре доспелости потраживања, у време доспе-
лости потраживања или после доспелости потраживања. Начин на који је
––––––––––
18
М.Лазић, Садржина хипотеке, магистарски рад, Ниш, 1994, стр. 78.
19
З. Рашовић, Фидуцијарни правни послови и фидуцијарна својина, op. cit., стр. 101.
20
90
формулисан став 1 члана 973. Закона о облигационим односима „Ништава

је одредба уговора о залози да ће...“, може се тумачити да је забрањено
уговарања овакве споредне одредбе уговора о залози у време његовог за-
кључења, када се дужник налази у материјалној оскудици и тражи зајам.
Али накнадно уговарање ове одредбе, није забрањено јер је првобитна си-
туација која је постојала у време закључења уговора у којој се налазио ду-
жник временом променила, па је дужник ослобођен притиска и у могућно-
сти је да разумно и слободно одлучи да заложена ствар пређе у својину
повериоца.
Уговарање комисорног пакта после закључења уговора о залози кори-
сно је и за повериоца. Али уколико је иста ствар заложена неколицини по-
верилаца, за пуноважност комисорног пакта потребна је сагласност свих
поверилаца, за случај да је пакт закључен после њихових уговора о залози.
Комисорни пакт је ништав и када је настао пре закључења уговора о зало-
зи ако о томе нису обавештени каснији повериоци. Lex commissoria, је ни-
штава и ако је уговорена после доспелости потраживања, а сагласност
осталих заложних поверилаца је изостала.21
Овакво схватање је прихваћено и у нашој судској пракси. Пресудом
Врховног суда Србије, утврђује се да је: „Ништава одредба уговора закљу-
ченог између парничних странака којим је тужени пренео право власни-
штва на спорним непокретностима на тужиоца, као средство обезбеђења
враћања кредита (залога)“.22
Дужник прихвата ову клаузулу јер се поступак реализације заложног
права поједностављује и трошкови смањују. Стога разлози који доводе до
ништавости овакве уговорне клаузуле који постоје у тренутку закључење
уговора о залози, не постоје касније, на пример, у тренутку доспелости по-
траживања.
Ово важи посебно у оним случајевима када су овакве одредбе спора-
зумно уговорене после доспелости потраживања, јер се тада предаја залоге
повериоцу уместо доспелог потраживања третира као допуштена замена
испуњења (datio in solutum), као реална суброгација, за коју се у члану 308,
став 1, Закона о облигационим односима, наводи: „Обавеза престаје ако
поверилац у споразуму са дужником прими нешто друго уместо онога што
му се дугује“.23
И поред очигледне сличности, која се нарочито манифестује у конач-
ном ефекту а то је стицање својине на ствари од стране повериоца, ова два
––––––––––
21
З. Рашовић, Фидуцијарни правни послови и фидуцијарна својина, op. cit., стр.107.
22
Пресуда Врховног суда Србије, Прев.652/97. од 29.10.1997. „Привредник“ бр 132.
23
И.Букљаш, Б. Визнер, Коментар Закона о обвезним (облигационим односима), За-
греб, 1979, књига 4, стр. 2716.
91
института се битно разликују Код lex commissoria, поверилац има право на

секундарно намирење путем стицања ствари дате у залогу. Овде је прено-
шење својине условљено. Дужник се нада да услов ипак неће наступити,
тј. да ће он обавезу испунити на време. На другој страни, код datio in solu-
tum, поверилац у споразуму са дужником прима нешто друго уместо онога
што се дугује. Схваћена као безусловно испуњење дужникове обавезе, за-
мена испуњења има за последицу гашење дужникове обавезе у моменту
пријема друге ствари.24
Према Закону о основама својинско-правних односа: „Ништава је од-
редба уговора о хипотеци којом хипотекарни поверилац уговара за себе
право да у случају неисплате дуга намири своје потраживање стицањем
права својине на заложену непокретност“.25 Овим Законом, забрана угова-
рања комисорне клаузуле изричито и јасно је формулисана. Доношењем
Закона о хипотеци, 2005. године одредбе Закона о основама својинско-
правних односа, које се односе на хипотеку престале су да важе.
Законом о хипотеци, предвиђено је да је ништава одредба уговора о
хипотеци на основу које, ако дуг не буде исплаћен о доспелости, непокрет-
ност прелази у својину повериоца или трећег лица.26 Ова клаузула није до-
пуштена јер доводи до губитка својине дужника на предмету хипотеке, чак
и ако је вредност хипотековане ствари већа од неисплаћеног дуга, без оба-
везе утврђивања и враћања разлике у цени.
У правној теорији има мишљења да уговарање клаузуле lex commisso-
ria, чини уговор о залози ништавим било да је настала у фази конституиса-
ња залоге, било да се њен настанак везује за каснији период (тзв. patto
commissario еx intervallo).27
Lex commissoria је забрањена и у законодавствима замаља насталих
дисолуцијом СФР Југославије. Према Закону о власништу и другим ствар-
ним правима Републике Хрватске, ништаве су одредбе уговора које су су-
протне природи залоге и оне тражбине која би требала бити осигурана за-
ложним правом. Поред ове генералне забране наводе се и неке посебне као
што су: а) одредба по којој би заложена ствар прешла у власништво зало-
жног повериоца ако му тражбина не би била испуњена у одређеном року.28
У Црној Гори, према Закону о фидуцијарном преносу права својине,
„ништава је одредба уговора о фидуцијарном преносу права својине да ће
––––––––––
24
З. Рашовић, фидуцијарни правни послови и фидуцијарна својина, Подгорица 1997,
стр. 94.
25
Закон о основама својинско-правних односа, чл. 69.
26
Закон о хипотеци „Сл. Гласник РС“ бр. 115/2005, чл. 13.
27
M.Bianca, Diritto civile VI La proprieta, Милано 1999,стр 117.
28
Закон о власништву и другим стварним правима Републике Хрватске Народне но-
вине, бр 91/96. члан 307. став 3
92
ствари које су објекти овог права дефинитивно прећи у својину повериоца,

ако његово потраживање не буде намирено о доспелости без претходно
спроведеног поступка предвиђеног овим законом“.29 Уговарање ове клау-
зуле забрањено је у тренутку закључења уговора о фидуцијарном преносу
права својине, али „овакво уговарање дозвољено је након истека рока од
осам дана од дана настанка потраживања“.30 Овакво решење је прихваћено
из разлога што дужник по закључењу уговора није у подређеном, зави-
сном положају у односу на повериоца као у тренутку закључења уговора.
Према Закону о регистрованим залогама на покретним стварима и
чланским уделима Републике Српске, не постоји забрана уговарања lex
commissoria. Код регистроване залоге на индивидуално одређеној покрет-
ној ствари, заложни поверилац се може, ако је то уговором о залози пред-
виђено и уписано у регистар залога, намирити преношењем права својине
на предмету залоге са заложног дужника, односно трећег лица на које је
заложни дужник пренео својину после уписа регистроване залоге. До на-
мирења заложног повериоца на овај начин може доћи само ако је у угово-
ру одређена и у регистар залога уписана вредност залоге. Уколико је вред-
ност предмета залоге већа од неизмиреног дела осигураног потраживања у
време намирења, заложни поверилац је дужан да исплати разлику вредно-
сти заложном дужнику у року од осам дана од дана стицања својине.31
Овакво решење је прихваћено јер је спора реализација заложног права сла-
била његову ефикасност у условима све бржег робног промета. На овај на-
чин је поједностављена наплата повериочевог потраживања.32
Нацрт Законика о својини и другим стварним правима, између неко-
лицине забрањених одредаба у уговору о ручној залози, наводи и lex com-
missoria, „да залогопримац стиче својину заложене ствари ако се његово
потраживање не намири о доспелости“.33
Правна последица уговарања lex commissoria, је њена апсолутна ни-
штавост, али не ништавост целог уговора о залози него само такве според-
не одредбе. Делимична ништавост (одредбе lex commissoria), не повлачи
ништавост и самог уговора ако он може опстати без ништаве одредбе и
ако она није била ни услов уговора нити одлучујућа побуда због које је
уговор закључен.34
––––––––––
29
Закон о фидуцијарном преносу права својине Републике Црне Горе, „Сл. лист
РЦГ“, бр. 23/96, члан 4.
30
Закон о фидуцијарном преносу права својине, члан 4, став 2.
31
Закон о регистрованим залогама на покретним стварима и чланским уделима, „Сл.
Гласник Рерублике Српске“ бр.16/2000, 52/2001, члан 26.
32
Д. Медић, Заложно право, Бања Лука, 2002, стр. 174.
33
Нацрт Законика о својини и другим стварним правима, члан 482, став 1 тачка 2.
34
93
Овакву делимичну ништавост, која не повлачи за собом и ништавост

самог уговора, имало је у виду и римско право: „Creditores enim re amissa
iubemus recuperare quod dederunt“- повериоци који губе ствар ипак треба
да добију оно што су дали, дакле њихово потраживање остаје на снази
упркос уговорене lex commissoriae.
И према Аустријском грађанском законику, овакве побочне одредбе
„нису тврде“ (пар 1371), као и Грађанском законику за Кнежевину Србију,
оне „неће важити“ (пар. 843).
Као забрањена lex commissoria не третира се сваки прелаз заложене
ствари у својину повериоца, већ се она сматра као забрањена и ништава
само уколико има значење споредне одредбе уговора о залози у време за-
кључења уговора.35
Забрана уговарања марцијанског пакта

Марцијански пакт представља уговорну одредбу да ће заложни пове-
рилац стећи право својине на предмету залоге по одређеној цени ако му
дуг не буде измирен о року доспелости. Марцијански пакт (patto Martia-
no) потиче из римског права. „Ако у одређеном року новац не буде испла-
ћен, заложни поверилац у случају pignusa или хипотеке, може да стекне
заложену ствар као купац по цени коју треба правично проценити. Сматра
се да се у овом случају закључује у неку руку условна продаја.“36
Ова забрана је била предвиђена и у Грађанском законику за Кнежеви-
ну Србију. Према параграфу 843 став 2, „неће важити побочни уговор да
поверитељ залогу по својој вољу може за напред одређену цену продати,
или за себе задржати“.
Наше позитивно право такође забрањује уговарање марцијанског пак-
та. То произилази из формулације члана 973. става 1, Закона о облигацио-
ним односима, да је „ништава одредбе уговора о залози према којој ће по-
верилац по унапред одређеној цени продати заложену ствар или је задржа-
ти за себе ако му потраживање не буде намирено о доспелости“.37 Иако се
из ове одредбе Закона не може направити децидно разграничење између
клаузуле lex commissoria, да у случају ненамиреног потраживања повероца
о року доспелости заложена ствар прелази у његову својину и марцијан-
ског пакта да ће у оваквом случају поверилац моћи по унапред одређеној
цени продати заложену ствар, није јасно зашто се помиње и могућност да
––––––––––
35
И. Букљаш, Б. Визнер, Коментар Закона о обвезним (облигационим односима),
Загреб 1979, 4 књига стр 2716.
36
D.20,1,16,9 Marcianus libro singulari ad formulam hipotecariam, према А. Ромац,
Извори римског права, op. cit., стр.275.
37
Закон о облигационим односима, члан 973 став 1.
94
ствар задржи за себе што би представљало случај комисорног пакта. Чини

се да би у овом другом случају (марцијански пакт) требало искључити мо-
гућност заложног повериоца да поред продаје заложене ствари по одређе-
ној цени може или да ствар задржи за себе што представља случај lex com-
missoria. Према тумачењу традиционалног марцијанског пакта искључена
је могућност да поверилац заложену ствар задржи за себе. Законом о обли-
гационим односима очито није направљена јасна разлика између ова два
случаја.
Марцијански пакт се разликује од комисорног, по томе што намеће
губитак својине за власника заложене ствари по правичној цени, тако да се
овде практично ради о продаји предмета залоге заложном повериоцу, док
комисорни пакт води губитку својине на заложеној ствари, без обавезе
утврђивања и исплате разлике у цени дотадашњем власнику. Код марци-
јанског пакта је губитак за заложног дужника пропорционалан гарантова-
ном дугу, а заложни поверилац као купац има обавезу само на исплату ви-
шак вредности ствари у односу на износ потраживања.38
Уговарање марцијанског пакта забрањено је из сличних разлога као у
уговарање lex commissoria.
Негативне стране комисорног пакта, добрим делом су елиминисане
код марцијанског пакта, који намеће дефинитивни губитак који је пропор-
ционалан гарантованом дугу. Зато би било прихватљиво решење по коме би
поверилац и дужник, могли уговорити, након закључењa уговора о залози
да се ствар прода по цени која је одређена на основу објективног критерију-
ма или да је по тој цени задржи поверилац, са обавезом повериоца да вишак
добијен продајом заложене ствари врати дужнику. Објективни критеријум
на основу кога би се одредила цена заложене ствари био би на пример, про-
цена стручњака, или продаја ствари по текућој цени када ствар има берзан-
ску или тржишну цену. Овим решењем не би био оштећен ни дужник, јер
му најчешће одговара оваква продаја која је ослобођена скупих трошкова
парничног и извршног поступка, нити остали заложни повериоци који се на-
дају да ће бити намирени јер је сума из које се намирују већа због уштеда на
трошковима парничног и извршног поступка и трошкова јавне продаје.39
У нашој правној теорији и судској пракси постоје различита тумаче-
ња о прихватљивости уговарања марцијанског пакта. Према проф. др Ч.
Рајачићу, „допуштена је уговорна одредба, да заложни поверилац може
ствар продати сам, без интервенције суда, али по тржишној цени, нарочи-
то по берзанској цени, или по одређеној судској или вансудској стручној
процени. У таквој одредби не крије се никаква опасност за заложног ду-
––––––––––
38
М. Лазић, Садржина хипотеке,магистарски рад, Ниш,1994, стр.79.
39
З. Рашовић, Фидуцијарни правни послови и фидуцијрна својина, op. cit., стр. 106.
95
жника. Шта више, таква одредба може за њега бити повољна јер појефти-
њује трошкове извршног поступка“.40
Марцијански пакт се сматра ништавим у случају када је процена за-
ложене ствари таква да се не осигурава објективна цена ствари, као и у
случајевима у којима се утврђује превентивно редуцирање вредности, или
ако је треће лице везано неодговарајућим критеријумима процењивања.
Уговарање марцијанског пакта забрањено је и Законом о хипотеци из
2005. године, којим је предвиђено да је ништава одредба уговора о хипоте-
ци на основу које поверилац, ако му дуг не буде исплаћен о доспелости,
може стећи својину на предмету хипотеке по унапред одређеној цени.41
Има мишљења да марцијански пакт треба допустити код хипотеке
још приликом њеног конституисања, али уз додатну заштиту интереса хи-
потекарног дужника и хипотекарног повериоца са каснијим рангом. Допу-
штање уговарања марцијанског пакта убрзало би реализацију хипотеке и
умањило трошкове продаје јавне продаје ствари, чиме би се повећала ефи-
касност хипотеке. Тиме не би био угрожен интерес хипотекарног дужника
који задржава право на употребу предмета хипотеке до момента реализа-
ције хипотекарног права намирења.42
Забрана уговорних одредби о антихрези

Антихреза (pactum antichreticum) представља одредбу у уговору о за-
лози на основу које залогопримац има право да употребљава заложену
ствар и прибира плодове које она даје, урачунавајући вредност плодова и
користи од употребе у износ потраживања, а уз то у тренутку доспелости
дужникове обавезе има право да преостали износ потраживања намири из
вредности заложене ствари.43 Још од римског права до данас важи правило
да залогопримац нема право да употребљава заложену ствар осим у случа-
јевима када се то изричито уговори.
У римском праву плодови које је давала заложена ствар припадали су
заложном дужнику, али се могло уговорити да плодови припадају залого-
примцу уместо камата (pactum antichreticum). Ако је у питању бескаматни
зајам, а заложена ствар је била плодоносна, залогопримац је могао задржа-
ти плодове и без антихретичке клаузуле (antichresis tacita).44
––––––––––
40
Ч. Рајачић, Стварно право (скрипта), Загреб, 1956, стр. 333.
41
Закон о хипотеци, „Сл. гласник Р. Србије“, бр 115/2005, члан 13, став 1, тачка 2;
Ову забрану предвиђао је и Грађански законик за Кнежевину Србју из 1844, пар. 843, као и
Закон о основама својинскоправних односа , чл. 69.
42
М. Лазић, Садржина хипотеке, магистарски рад, Ниш, 1994, стр. 80.
43
М. Орлић, Заложно право, Енциклопедија имовинског права и права удруженог ра-
да, Београд, 1978, том III стр.959.
44
Лексикон грађанског права, Београд 1996, стр.27.
96
Прама Ulpianu: „Id quod ex fructibus percipitur primum in usuars, mox,

si quid superfluum est, in sortem debet imputari“. – оно што се прими од пло-
дова, најпре у камате, а затим ако нешто преостане, у главницу се треба
урачунати.45
У старом српском праву антихреза је била позната под називом reu
или rem, и могла се установити само уз пристанак залогодавца,46 а у Црној
Гори као „подлог“, а односила се само на непокретности.47 Аустријски гра-
ђански законик изричито је забрањивао уговарање овакве одредбе у угово-
рима о залози: „Споредни уговор којим се повериоцу допушта плодоужи-
вање заложене ствари нема законског дејства“.48 Било је дозвољено да за-
логодавац изда заложену непокретност у закуп заложном повериоцу, а ако
се уговори да се износ закупнине пребије са износом потраживања, овакав
уговор веома подсећа на антихрезу.
У нашем позитивном праву, према Закону о облигационим односима,
залогопримац нема право да употребљава заложену ствар или да је преда
другоме на употребу или у залогу, подзалога, осим ако му то дозволи зало-
годавац.49 Правило да залогодавац нема право да употребљава заложену
ствар и да има пасиван однос у односу на њу је диспозитивног карактера,
што значи да се странке могу другачије договорити како у време закључења
уговора о залози тако и накнадно. Заложно право са могућношћу коришће-
ња заложене ствари (антихреза), може осим изричитим споразумом настати
и прећутно. Ако ствар која је дата у залогу по природи иначе даје плодове и
налази се у искључивој државини залогопримца, а није уговорено коме ће
они припасти после одвајања од плодоносне ствари поверилац их, ако хоће,
може задржати за себе. У том случају износ чистог прихода од плодова од-
бија се од трошкова на чију накнаду поверилац има право, затим од дужне
камате и најзад од главнице. Исто важи и за користи постигнуте употребом
заложене ствари.50 Под користима од ствари подразумевају се све користи
које се стичу њеном употребом као што су природни и цивилни плодови.
Иако се Законом о облигационим односима, према прописаним усло-
вима, даје могућност залогопримцу да употребљава ствар и задржи плодо-
ве које ствар даје, он их не задржава за себе, не стиче корист за себе, него
––––––––––
45
Ulpianus, Д. 36,4,5,21, А. Ромац, Извори римског права, op. cit., стр 275.
46
Грађански законик за Кнежевину Србију, параграф 318.
47
Општи иновински Законик за Црну Гору „Подлог бива, кад се даде какво непокрет-
но добро самоме тужитељу за обезбједу (сигурност) дуга тако да га он и обрађује и са њега
плодове и дохотке прима у замјену добити, а и у отплату дуга, ако је тако нарочито погође-
но“ (чл. 183–192 и 864.)
48
Аустријски грађански законик, параграф 1372.
49
Закон о облигационим односима, члан 976.
50
Закон о облигационим односима, члан 977.
97
се њихова вредност, одбија од главнице и постојећих споредних потражи-

вања, при чему се законом тачно утврђује редослед њихових одбијања, од-
носно урачунавања у износ дуга. Смисао ове законске одредбе је у томе да
се олакша положај заложног дужника.
Код законског заложног права не постоји могућност уговарања анти-
хрезе.
Ако залогопримац без дозволе залогодавца употребљава ствар или је
преда другоме на употребу или у залогу, одговараће и за случајну пропаст
или оштећење ствари до кога је дошло оваквом неовлашћеном употребом.51
У нашој правној теорији се са негодовањем гледа на антихрезу, наро-
чито у случају непокретности. За то има много разлога а најзначајнији су на
пример: а) антихреза омогућава да се прикрије заленашки уговор, тиме што
се вредност плодова и користи од употребе, која може бити врло велика,
признаје повериоцу на име камате, чиме му се омогућава да прибави несра-
змерну имовинску корист; б) антихреза лишава дужника употребе ствари
(нарочито непокретности) које имају велики значај за дужника; в) услед то-
га положај дужника је отежан, а могућности да исплати дуг смањене.52
Закон о хипотеци, такође забрањује уговарање одредбе о антихрези.
„Ништава је одредба уговора о хипотеци на основу које поверилац има
право да употребљава предмет хипотеке, односно да прибира плодове које
даје предмет хипотеке“.53 Уговарање ове клаузуле у случају хипотеке не-
спојиво је са основним обележјем хипотеке да хипотекована непокретност
остаје у државини дужника који је као власник може употребљавати и
прибирати плодове па и располагати њоме. С друге стране поверилац би
да је ова клаузула допуштена стицао несразмерну имовинску корист на
штету дужника.
Уговарање одредбе о антихрези је у нашем праву изузетно допуштено
код уговора о залози на броду.
У упоредном праву налазимо примере допуштености одредбе о анти-
хрези и то у Грчком грађанском законику (пар. 1221), Немачком грађанском
законику (пар 1213), као и Пољском грађанаском законику (члан 319).
Забрана осталих уговорних одредби у уговору о залози

Ништава је одредба уговора о хипотеци на основу које власник не мо-
же да отуђи предмет хипотеке или да је оптерети хипотеком у корист доц-
нијег повериоца.54
––––––––––
51
Закон о облигационим односима, члан 976 став2.
52
А.Гамс, Основи ставрног права, Бооград 1968. стр. 200.
53
Закон о хипотеци, „Сл. Гласник Р. Србије“ бр.115/205, члан 13 став,3.
54
Закон о хипотеци, члан 13 став 4.
98
Грађански Законик за Кнежевину Србију из 1844, у параграфу 843

став 2, је поред горе наведених забрањених уговорних одредаба предвиђао
и неважност, „побочног уговора да дужник залогу нигда искупити, или на
неког другог пренети не може; или да поверилац не може захтевати прода-
ју залоге за измирење и пошто уговорено време за повраћај зајма протече“.
Иако наше позитивно право не наводи изричито ове одредбе као за-
брањене, њихова наважност произилази из општих правила о залози, па их
стога треба прихватити.
Закон о власништву и другим стварним правима Републике Хрватске
поред lex commissoria, и patto marciano, предвиђа и друге забране. Забра-
њена је уговорна одредба којом: а) дужник не може залогу никада искупи-
ти; б) дужник не би смео на истој залози заснивати заложна права других
лица; ц) поверилац не би нити након доспелости обезбеђеног потраживања
смео да захтева продају заложене ствари.55
Нацртом Законика о својини и другим стварним правима, наводе се
забране у уговору о ручној залози, од којих је једна од њих клаузула којом
заложена ствар остаје код залогодавца.
Забрањеним се могу сматрати и оне одредбе у уговорима о залози ко-
је су у супротности са правном природом заложног права.
––––––––––
55
Закон о власништу и другим стварним правима, члан 307 став 4.
99
Danica Popov, Ph.D., Full Professor

Contract of Pledge that Contain a Vitiating Element
Abstract
The pledge means transfer of the possession, but not ownership of a chattel
as security for the payement of the debt or performance of an obligation. On de-
fault being made the chattel may be sold. Contract of pledge may contain a viti-
ating element like a lex commissoria, patto Martiano or pactum anthichretium.
Lex commissoria means a transfer of the chattel in ownership to creditor if debi-
tor fails to pay the debt on time. This element of contract is not conviniance to
the debitor because he need sum of money from creditor an accept all conditi-
ons the creditor required. Patto Marciano is similar clause as lex commissoria
but the difference is creditor could sold the chattel on limited payement or beco-
me a ownership. Pactum anthicretium means the creditor has possibility to use
debitors chattel and to has a benefit of using it. The utilasations of using chattels
to be included into debt. The mentioned clauses in pledge contracts to take into
force if agree after concluding contracts because the debitor is in better position
then in a period before conluding contract of pledge. The other exception is pro-
vide in case the chattel has certain price like one in a stock market.
Key words: pledge, contract of pledge, Lex commissoria, patto Martiano.
100
Оригинални научни рад 343.222(436)“17“(094.5)
Др Иштван Фејеш, редовни професор

CONSTITUTIO CRIMINALIS THERESIANA

– КРИВИЧНА ОДГОВОРНОСТ –
Сажетак: Казнени судски ред Марије Терезије је имао разгранат си-

стем казни са бројним суровим казнама. Било је неопходно да постоје и
законом уређена правила и услови њиховог изрицања чак и у апсолути-
стичкој монархији Марије Терезије. У Законику налазимо бројне одредбе
које регулишу ту материју. У овом раду биће речи о једном важном сег-
менту правила за примену казне: о регулацији кривичне одговорности.
Кључне речи: Theresiana, кривична одговорност
I. УВОД
CONSTITUTIO CRIMINALIS THERESIANA 1 или Казнени судски

ред Марије Терезије2 је донет 17683г.у време када у напредним земљама
Европе незадрживо надиру нови друштвени односи, са њима шире идеје
просветитељства и урушава старо, превазиђено феудалне друштвено уре-
––––––––––
1
Pun naziv je CONSTITUTIO CRIMINALIS THERESIANA oder der Römisch Kaiserl.zu
Hungarn und Böheim u.u. Königl.Apost.Majestaet Mariae Theresiae Erzherzogin zu Oesterreich
,u.u. peinliche Gerichtsordnung,Приказан је на основу издања штампарије Johann Thomas
Edlen von Trattern,Wien,1769.
2
У даљем тексту ћемо користити скраћеницу CCT, римски број означава главу а
арапски број параграф.Свака глава има самосталну нумерацију параграфа, тј, први пара-
граф у свакој глави је пар.1. следећи пар.2. итд.
3
O околностима доношења,територији важења,, обиму , систематици и систему ка-
зни итд. видети наш рад Constitutio Criminalis Theresiana-систем казни, Зборник радова
Правног факултета у Новом Саду, бр. XLIII, 2/2009, стр. 237-258
101
Др Иштван Фејеш, Constitutio criminalis theresiana – кривична одговорност (стр. 101–120)
ђење. Утицај просветитељских идеја, филозофских и политичких кон-

цепција видљив је и у кривичном законодавству тог доба у већој или
мањој мери4 и донели су напредак према дотадашњем стању.У њима се
донекле већ одражава дух новог времена и у извесној мери прихватају
реформска начела просветитеља. Но, ипак су то још били закони про-
свећеног апсолутизма иако су њима постављени темељи савременог
кривичног права. Ново је било у суштини мања строгост, мања суро-
вост, мањи утицај религије, ограничење смртне казне те јачање принци-
па легалитета 5. Ове новине међутим, нису захватиле и CCT. Она је већ
у време свог доношења одражавала дух прошлих времена. Основна иде-
ја је одмазда и застрашивање а у функцији тога је богат репертоар суро-
вих казни. Међутим, чак је и у апсолутистичкој монархији било неоп-
ходно да постоје законом уређена правила и услови њиховог изрицања.
Творци Theresiane су сагледали ту потребу и Законику налазимо бројне
одредбе које регулишу ту материју.Садржи у рудиментарном облику и
бројне институте кривичне одговорности које налазимо и у савременом
кривичном праву, али, оне су догматски неразрађене и несистематизо-
вана, непрецизне и казуистичке.
Питањем кривичне одговорности CCT се на специфичан начин бави у
глави III „О начину на који је учињено злодело од кога или према ко-
ме“ и у глави XI „О околностима ,које само дело умањују а тиме и ка-
зну ублажавају“. У принципу , декларисана је строга везаност судије за
законом предвиђене казне. Оне се морају одмеравати по правилу без убла-
жавања или пооштравања, како закон прописује, уз „тешку одговорност
судије“. Међутим, судија је у ствари имао веома широка овлашћења која
му је са једне стране дао изричито сам Законик,а са друге стране , често
непрецизне, недоследне, догматички неизрађене одредбе пружале су суди-
ји могућност за њихово широко и самовољно тумачење .
Одредбе о кривичној одговорности у горе поменутим главама CCT су
општа правила. Уз поједина кривична дела била су прописана и посебна
правила кривичне одговорности која су чинила целину са општим прави-
лима.
Ради стицања што верније слике о овом важном делу CCT, следићемо
њен ток излагања, упркос крупних недостатака у погледу систематике.
––––––––––
4
Као пример кривичних законика у којима су идеје просветитеља нашле одраз обич-
но се истичу Казнени законик Леополда ИИ за Тоскану из 1786. г., Кривични законик Јоси-
па II за Аустрију, и кривичноправне одредбе пруског Општег закона из 1794.г.
5
Идеје просветитеља су систематски и радикално биле спроведене тек у законодав-
сту француске буржоаске револуције
102
II. ГЛАВА III „О НАЧИНУ НА КОЈИ ЈЕ УЧИЊЕНО ЗЛОДЕЛО,

ОД КОГА ИЛИ ПРЕМА КОМЕ“
У на почетку ове главе се даје, са данашњег аспекта, рудиментаран

појам кривичног дела6:
„Злодело7 је слободном вољом предузета забрањена радња или
слободном вољом пропуштена обавезна радња.“8
Чини се да је овим прописом усвојено важно начело „Nullum crimen
sine lege“, али, није тако, наиме аналогија је била изричито дозвољена.Јер
су „у законику наведени само најчешћи облици“9 кривичних дела. Због
тога је значај одређивања општег појма кривичног дела знатно умањена у
односу на савремене кривичне законике
Поред дефинисања појма кривичног дела, прописује се одмах и два об-
лика виности или кривице различитог степена: умишљај и нехат:
„И једно и друго је злим умишљајем или простим нехатом нането
неправо, повреда или штета другом лицу.“
Појмови умишљаја и нехата се објашњавају у следећем параграфу:
„Умишљај или зла воља је управљена управо и непосредно или
само посредно и са последицама на једно недело које се десило. Прво,
ако је само недело извршено,а друго,када додуше недело само није
предузето, али је у злој намери, да се другом нанесе штета нешто ура-
ђено из чега такво дело по правилу произилази, или лако може прои-
заћи“. Ово одредба се настоји појаснити и примером који ни сам није ја-
сан:“ На пример ако неко пуца у другог у намери да га само повреди
,међутим овим пуцњем га убије. Оба случаја се, ако проистекну непо-
средно или посредно из зле воље ,па се могу приписати учиниоцу, ка-
жњавају истом казном10.“
CCT дакле разликује директни умишљај, када је воља усмерена на по-
стизање забрањене последице и индиректни умишљај11, када воља није не-
посредно усмерена на предузимање радње дела ради постизање наступеле
––––––––––
6
Модерно учење о појму киривичног дела се постепено развило.Савремена концеп-
ција настаје на почетку XX века и најбоље је изражена у делима F.v.Liszta i E.Belinga.
7
U CCT за означавање кривичног дела потпуно недоследно користе се три израза;не-
дело,злодело и злочин
8
CCT III/1
9
CCT Глава CIV ,слично и глава V/13
10
CCT III/2
11
Dolus indirectus je облик „версари учења“ канонског права.Њоме су биле квалифи-
коване све последице које су произашле из умишљајног остварења неког кривичног дела па
и када те последице учинилац уопште није предвидео .Видети Бачић,Фрањо, Кривично
право, опћи дио, Загреб ,1980,стр.258.
103
последице већ на неку другу радњу из које проистиче или лако може прои-
заћи забрањена последица којом се наноси штета оштећеном.
Поред умишљаја CCT познаје и нехат и прописује начин кажњавања
за нехатна дела:
„Али у кажњивим случајевима зла воља се мора разликовати од
простог нехата, у коме: ако је неко злодело извршено без умишљаја и
зле воље простим нехатом, учинилац се не може казнити редовном ка-
зном прописаном за то дело, већ у зависности од степена тежине неха-
та кажњава се самовласном казном .12“
Према томе нехатно извршена кривична дела се не могу кажњавати
редовним казнама већ само самовласном казном.
Нема кривичног дела без умишљаја или нехата:
„Где нема злог умишљаја или нехата,ту нема ни злочина ни ка-
зне већ је у питања прост случај који се не може сматрати злочи-
ном.13“
Ова идеја о субјективној индивидуалној одговорности учиниоца није
консекветно спроведена због оштрине репресије и средњевековних тради-
ција.Казна је могла бити изречена и извршена и на лешу и на животињама.
Према Законику, да би учионилац био одговоран неопходно је да
„има разум и слободну вољу“:
„Злочин са кривицом може извршити свако без обзира на разли-
ке у статусу и полу,ко има разум и слободну вољу,насупрот томе,онај
коме недостаје једно или друго није подобан за извршење злочина.Са-
гласно томе, оно што учине неразумне животиње, будаласти људи и
други људи којима је разум одузет или су деловали под неодољивом
силом не може бити злочин. У којој мери утиче старост,спавање,не-
знање , заблуда и сличне околности на кажњавање,посебно је регули-
сано у пар.11.14“
Дакле, за кривичну одговорност је неопходно да учинилац има одре-
ђене интелектуалне способности:да је у време извршења дела био у мо-
гућности да несметано расуђује, да буде свестан свог дела и његове по-
следице и да има способност управљања својим поступцима.Данас би се
рекло да је учинилац био урачунљив.Ако учинилац нема интелектуалне
способности („разум“) и способност управљања својим поступцима
(„слободну вољу“) није кривично одговоран. CCT се не упушта у детаљ-
ну догматску разраду разраду института урачунљивости односно неура-
––––––––––
12
CCT III /3
13
CCT III/4
14
CCT III/5
104
чунљивости али садржи још одређен број одредаба које се баве овим пи-
тањем (видети даље).
У овој алинеји се изричито прописује да „неразумне животиње „не
могу учинити кривично дело, али је било и изузетака15.
Ове одредбе садрже и регулисање дејства неодољиве силе. Учинилац
који под утицајем такве силе није кривично одговоран.
После одредба о виности и урачунљивости CCT се посебно бави пи-
тањем саучесништва:
„Недело се може извршити како непосредим извршењем радње
тако и саизвршењем и помагањем. Прво се дешава, кад неко сам или
уз помоћ другог изврши дело. Друго настаје када неко приликом извр-
шења додуше не диже сам руку, већ на други начин, као што су налог,
наредба, савет, похвала, одобравање, подучавање, подржавање и по-
магање, сагласно, знајући и допуштајући и на опасан начин недело
покрене или подржава и на тај начин у њему суделује.16“
„Оно што је прописано за чињење подразумева се и за нечињење.
Неко може бити крив и кажњен не само за пропуштање своје дужне
радње, већ ако је његовом радњом или сарадњом дошло до пропушта-
ња радње коју је био дужан други предузети17.“
Из ових одредби се може закључити да је CCT познавао поред непо-
средног извршиоца и помагање.Из даљих одредбаба следи да је и подстре-
кавање сматрано обликом помагања. У посебном делу су прописана додат-
на правила , уз свако кривично дело, како треба кажњавати помагаче и
пружаоце помоћи18.
Институт саучесништва такође није детаљније разрађен. Дата су само
нека од правила за утврђивање саучесништва и кажњавање саучесника.
„Имајући у виду оне који су учествовали сарадњом и помагањем
у једном неделу, прописују се следећа правила:
Најпре треба узети у обзир да ли је помоћи и сарадње било
пре,за време или после извршења недела? Први случај, ако се једно
свесно и опасно подржавање десило пре предузете радње, какав је то
био подстицај и узрок за извршено недело, да ли се овакаво подржа-
вање може сматрати стварним суделовањем и помагањем у изврше-
ном неделу.
Други случај: ако је подржавање и помагање пружено свесно и
опасно за време извршења недела и допринео сигурнијем извршењу,
––––––––––
15
видети наш рад из нап. 3.
16
CCT III/6
17
CCT III /7
18
CCT III/8
105
баш однос (са делом -И. Ф.), као у првом случају и (овог -И. Ф.) пома-
гача чине учествујућим у истом злоделу, исто као извршиоца.
Насупрот томе, ако неко тек након извршеног дела свесно и на
опасан начин учиноцу буде од помоћи и у делу тек накнадно узме уче-
шће,такав се додуше не може сматрати саучесником у већ извршеном
делу али он је крив за самостално злодело. Ако би био случај да је из-
међу помагача и извршиоца била постигнута сагласност о давању
скровишта ,помагању у бекству,скривању одузетих добара или у њи-
ховом растурању или нешто слично буде договорено, такав помагач и
подржалац и сарадник сматраће се као у првом и другом случају пра-
вим сарадником.19“
Као што се види, разликују се три ситуације са временског аспект: Да
ли је помагање пружено пре, за време и након извршеног дела.
Однос са делом је важан: ако је помагање пружено пре дела, у којој
мери је био подстицај и узрок извршеном делу. Подстрекавање није само-
сталан облик саучесништва, сматра се обликом помагања.
Ако је помагање пружено у време извршења , да ли је допринео си-
гурнијем извршењу .Ако је такав однос са делом постојао, помагач се сма-
трао учесником у делу.
Помагање после извршеног кривичног дела је прописано као само-
стално кривично дело.Али, ако је било споразума између учиниоца и на-
кнадног помагача о пружању помоћи након извршеног дела давањем скро-
вишта,помоћи у бекству, сакривањем и растурањем предмета и слично, то
се ипак сматра помагањем слично као у данашњем праву.
Исто је прописано и за лица која знају а не спрече планирано или не
пријаве извршено кривично дело тј. и они су учиниоци самосталног кри-
вичног дела:
„Исто тако, изван случајева сарадње и помагања, оном који је знао
за једно припремано или само замишљено недело или већ извршено не-
дело истакнутом у Посебном делу овог Казненог судског реда, само са-
знање служиће за установљавање кривице и кажњавање ако је сам мо-
гао, да је поступао у доброј намери, замишљено недело спречити, а ипак
је свесно и прећутно допустио да се изврши; или је занемарио обавезно
упозорење или средство спречевања у погледу намераваног недела,или
је пропустио дужну пријаву извршеног недела и његовог учиниоца20“
CCT је наметнуо општу обавезу спречавања и пријављивања кривич-
них дела. Невршење ове обавезе је заправо посебан случај кривичног дела
нечињењем. Није било изузетка. Обавеза је важила и у погледу најближих
––––––––––
19
CCT III/9-12
20
CCT III/13
106
сродника и чланова породице. Прописани су посебни услови за одговор-

ност за пропуштање ове обавезе:
„Уопштено речено, ако одредбама овог Казненог судског реда ни-
је нешто друго изричито прописано, важе следећа општа правила:ако
је неко свестан предстојећег општедруштвеног зла и ако је у његовој
моћи, обавезан је да га спречи или у сваком случају да га благовреме-
но пријави ради предузимања судских мера, ништа мање (је обавезан
–И. Ф.) да пријави свеже извршено недело заједно са извршиоцем и са
околностима дела надлежном суду, тако, да тиме битно утиче на ефи-
касно откривање дела и учиниоца.Ко не поштује ову обавезу може би-
ти кажњен од суда према околностима изазване опасности, кривице и
оклевања.21 „
Сама мисао, размишљање о кривичном делу, док се не материјализује
на неки начин, није кажњива:
„Пошто се злочин може извршити чињењем забрањеног или про-
пуштањем дужне радње из тога следи да проста мисао и унутрашња
зла намера не могу бити подведена под недело,следствено томе и не
подлежу кажњавању од стране кривичног суда, изузев, ако би човек
зле воље неком радњом, настојањем и покушајем дела прешао на
стварно извршење дела ,тако да би постојање тога (зле воље -И.Ф.)
манифестовао преко спољних обележја .22“
Овај праграф се завршава чудним питањем: „Али, како се замишље-
но али не и извршено дело може казнити? То је регулисано у глави
13.“ Ово загонетно питања се односи заправо на покушај , а одредбе о по-
кушају су у глави 13.
При крају ове главе је важно упутство судији, на које околности треба
нарочито пазити:
„Свако недело се цени према опасности и зле воље оног ко нешто
учини или пропушта противно закону; дакле у злоделу (...) главно је
пазити на злу намеру учиниоца. Нарочито ако је дело извршено на
штету лудих, деце, спавајућих и мртвих и такође и оних који то захте-
вају на своју штету или пропаст (...)23“
Најважније су према томе, опасност и зла намера,злоба учиниоца
.Судија је тај који слободно цени постојање и степене ових субјективних
категорија .Није било ни покушаја да се пропишу неке објективне смерни-
це за то.
––––––––––
21
CCT III /14
22
CCT III/15
23
CCT III/ 16
107
II. ГЛАВА XI „О ОКОЛНОСТИМА КОЈЕ УМАЊУЈУ САМО ДЕЛО И

ТИМЕ УБЛАЖАВАЈУ КАЗНУ “
Иако се из наслова не види,у овој глави се такође расправља о кри-

вичној одговорности,у првом реду о околностима за искључење кривичне
одговорности.Они се третирају као основи за искључење кажњивости или
умањење казне.
„Судија је по својој дужности и савести везан у спровођењу кри-
вичног поступка,да вредно истражује не само чињенице које терете
окривљеног већ уједно и превенствено чињенице које иду у корист не-
виности окривљеног или умањењу дела и доприноси смањењу казне и
да такве чињенице по могућности утврди са правном извесносшћу и
да их узме у обзир24.“
Судији се ту налаже да савесно утврђује чињенице ,у првом реду оне
које иду у корист окривљеног и да их и узме у обзир приликом изрицања
пресуде.CCT је прописао поступак истражног типа у коме су у личности
судије обједињене све три основне процесне функције: оптужба, одбрана и
пресуђење. Судија је морао савесно, са једнаком пажњом да обавља све те
функције,што је практично немогуће и што је заправо и највећи недоста-
так поступка инквизиторског типа. CCT на изглед испољава „мајчинску
бригу“ према окривљеном, налажући судији да се првенствено концентри-
ше на утврђивање чињеница које су у прилог окривљеном, што је у овом
типу поступка, у коме се судија има старати и о одбрани окривљеног, на-
глашено потребно,јер окривљени лишен било каквих права, сам за то није
био способан. У процесном делу Законика стварност је била другачија. Би-
ла је прописана дужност окривљеног да докаже своју невиност. За разлику
од савременог поступка ,важила је претпоставка кривице,коју је окривље-
ни морао обарати.То је било најчешће практично неизводљиво, пошто
окривљени није располагао никаквим правима. Он је био само објект по-
ступка –инквизит. Због тога је уношење препоставке невиности у модерни
кривични поступак било од капиталног значаја.То је и разлог зашто се она
нашла и у Општој декларацији о правима човека и грађанина из 1789. г. и
у каснијим актима о људским правима .
Судија треба пре свега да утврди да ли је наступио неки дефект у ин-
телектуалним функцијама окривљеног које Законик назива „разборитост
и разум“.
„Околности на основу којих се казна умањује или потпуно изо-
стаје у појединим случајевима уопштено гледано су следеће. Али пре
––––––––––
24
CCT XI/1
108
свега треба запазити: да ли се ради о слабости и губитку разборитости

и разума.
Где је у питању потпуни губитак разума,као код махнитих и нера-
зумних, учинилац се не може казнити. Ако би учинилац имао одређене
промене (у душевном стању -И. Ф.) а судија је у недоумици у ком ста-
њу је дело извршено, треба да уважи блажу солуцију25. “
Ако је учинилац неурачунљив,не може се казнити.Законик прописује
да у случају периодичних побољшања и погоршања психичког стања (као
што је нпр. циркуларна психоза), а судија не може прецизно утврдити ка-
кво је стање било окривљеног у моменту извршења дела, треба да прихва-
ти оно што је блаже за окривљеног (ово је у суштини правило In dubio pro
reo!) ,а то је у овом случају, да је дошло до потпуног губитка „разума“ (ов-
де се разборитост већ не помиње).
Урачунљивост може бити и смањена.
„У случају нарочито тешке глупости, будалаштине и ограниче-
ности (окривљеног - И. Ф.), са којом није повезан потпун губитак ра-
зума, нарочито у случајевима глувости и немости ,казна се одмерава
према својствима евентуално ипак присутне злобе26. У свим случаје-
вим где се јавља слабост разума, и ако то не би било очигледно, ствар-
но стање, наиме да неразумност, глупост и ограниченост није лажира-
на или ради утврђивања степена ових, треба га утврдити преко закле-
тог лекара или за тај случај заклетог лекара који ће чешћим у разли-
читим временима предузетим посетама или другим методима испити-
вања ова питања марљиво и што тачније истражити27.“
У случају да није дошло до неурачунљивости (није наступио „потпун
губитак разума“) услед нарочито тешке глупости, будалаштине и ограни-
чености (данас би то били случајеви заосталог душевног развоја), казна се
одмерава према окривљениковој испољеној злој вољи -ако је има.
За утврђивање тог стања, ако се јави сумња у постојање тог стања или
сумња да се такво душевно стање лажно приказује, прописано је обавезно
ангажовања заклетог лекара-вештака.Он треба на адекватан начин да утвр-
ди право стање окривљеног. Дато је и упутство криминалистичког карак-
тера:посете ради утврђивања стања окривљеног треба да буду „чешће и у
различитим временима“. Очигледно се рачунало на моменат изненађења
и затицања неспремног окривљеног који фингира душевну неразвијеност.
CCT предвиђа и неке ситуације неурачунљивости или смањене ура-
чунљивости због „омамљености и сметености“ у ствари стање привреме-
не душевне поремећености у које учинилац доспева ненамерно.
––––––––––
25
CCT XI/ 3
26
…”nach Beschaffenheit gleichwohlen mit unterlauffenden Bosheit abzumessen”.
27
CCT XI / 4
109
„У случају задесног слабљења разборитости услед омамаљености

или наступи сметеност у обзир узети:
Прво. Да ли је учинилац дошао у стање омамаљености или смете-
ности без сваке своје кривице,на пример, ако је случајно или по наго-
вору другог конзумирао непознат напитак, јело или дуван или је на
други начин дошло до лишења разума,или је стварном силом био при-
нуђен.У таквим околностима,сметеног,пошто је деловао у стању пот-
пуног лишења разборитости не треба казнити,ако пак учинилц није
био у потпуности лишен разборитости,већ је ипак присутан духом у
довољној мери,према особинама стварних околности,применити само-
власну казну. Насупрот томе, према изазивачу сметености као и према
лицу које применило силу према околностима претње или зле намере
нарочито ако је исти предвидео последице радње или је то лако могао
предвидети или је можда баш последицу имао у виду,наступити са пу-
ном оштрином.
Друго, иако омамљеност настаје непознатим напитком и нагова-
рањем, до истог долази слободном вољом а из тога настаје потпуно ли-
шење разума,треба обратити пажњу на разлику: да није било неприја-
тељства,претње или нешто што би упућивало на припрему или дало
повода да у пијаном стању извршено злодело буде сумњиво, (надаље -
И. Ф.) да тај човек у потпуно пијано стање (раније -И. Ф.) није западао
и због тога никад није кажњаван ни опоменут; или је штавише, пока-
зао понашање супротно томе; у првом случају казну треба нешто сма-
њити у задњем, смањење казне не вршити, као ни
Треће: у свим случајевима кад опојно средство није потпуно оду-
зело разум, него је учинилац своје дело или пропуштање учинио у све-
сном стању,смањењу казне нема места28 .“
Ако је због „омамљености и сметености“ дошло до потпуног лише-
ња „разума“ тј.до потпуне неурачунљивости,учинилац се не кажња-
ва.Неопходно је да учинилац не сноси кривицу за такво своје стање:конзу-
мирао је непознат напитак,јело или дуван који су изазвали то стање, и то
својом вољом или по наговору другог.Помиње се и „стварна сила“ која се
може односити на принуђивање окривљеног да конзумира јело, пиће или
дуван. Међутим, имајући у виду даљи текст, то је самостална радња којом
се учинилац лишава могућности одлучивања, коју предвиђају и данашњи
законици и искључује постојање кривичног дела (као наш КЗ у чл. 21.) или
виност учиниоца и тако доводи до некажњивости учиониоца.
Ако није дошло до потпуне неурачунљивости већ је „био присутан
духом у довољној мери“, треба изрећи према особинама случаја самовла-
сну казну.
––––––––––
28
CCT XI /5
110
Изазазивач сметености или лице које је применило силу,према окол-

ностима претње и зле намере се кажњава редовно.Нарочито, ако су пред-
видели или су бар лако могли предвидети последицу или ако је њихов
умишљај био управо усмерен на наступање последице. Рудиментарно и у
догматски неразрађеном примитивном облику ово је институт посредног
извршилаштва.
У исто таквом виду је присутан и институт actiones libere in causa у
следећем ставу. Наиме, „омамљености“ изазивају непознато јело и пиће а
до њиховог конзумирања долази слободном вољом. Судија треба да утвр-
ди да ли је било раније неких претњи или припрема од стране учиниоца да
у неурачунљивом стању изврши кривично дело, и да ли се због тога „ома-
маљеност“ и „лишење разума“ показују сумњивим.
Поред тога треба утврдити да ли је учинилац већ и раније доспевао у
потпуно пијано стање и да је због тога и кажњаван и укораван, па ако је-
сте, казна се не сме смањити, ако није казна се може „нешто“ смањити.
У трећем ставу је прописано генерално правило,да када опојно сред-
ство није потпуно одузело разум,нема места блажој казни.
Животна доб је имала одређени утицај на кажњавање учиниоца током
целе историје кривичног права. У том погледу није изузетак ни CCT. На-
рочита пажња је посвећена регулисању одговорности малолетника.
„Околности за смањење казне су сасвим млада или стара живот-
на доб, са следећим правилима:
Прво: У првом детињству до седме године живота и уопште мало-
летни дечаци и девојчице који су ближе седмој години живота него 14.
години, се не могу кажњавати казнама које изриче кривични
суд,ипак, зла деца се кажњавају ако показују знаке опасне злобе и оно
је у делу које су извршили присутно у приличној мери ,али имајући у
виду њихово детињство,кажњавају се батинама, а кажњавање преду-
зимају њихови родитељи ,учитељи или суд према околности случаја.
Насупрот томе
Даље: непунолетна деца која су ближе 14 години него 7. години
живота, још више пунолетне особе оба пола која су наиме своју 14. го-
дину тек напунила, подложна су додуше кривичном кажњавању; ипак
ипак по правилу се смртном казном или иначе тежим редовним ка-
знама се не кажњавају:осим у случају нарочито тешких недела када
злоба надвладава животну доб, против таквих се може изрећи одру-
бљивање главе и према околностима и пооштравање смртне казне.
Треће: Касније младалачко доба не спречава редовне казне,а то је
доб када учиниоци нису старији више од 2 година од пунолетства,да-
кле нису старији од 16 година, а при томе раније нису показали злобу,
111
него напротив пружају наду да ће се у будуће поправити. Старосна доб

се рачуна према времену извршења дела. На крају
Четврто: При дубокој старости не узима се толико у обзир број го-
дина већ телесне особине и разум.Због слабости тела, редовне телесне
казне, ако би њихово извршење било опасно по живот ,могу бити
ублажене. Ако је ослабила душевна снага, казна се одмерава према
стању ограничености и несхватања или глупости и ублажава се или
опрашта.29“
„Дух прошлих времена“ се у пуној снази испољава код одредба о ма-
лолетницима.
Кривично пунолетство наступа са 14. година, али то није нека оштра
линија разграничења. Према изложеном , CCT познаје више категорија
младих лица.
Деца испод 7 година се не могу се кажњавати .
Деца преко 7 година,али „ближа седмој години него 14. години“ не
могу се такође кажњавати казнама која изриче кривични суд. Изузетно ,
„зла деца“ која манифестују знаке „опасне злобе“, у извршеном делу, се
могу кажњавати батинама и то од стране родитеља,учитеља или суда.
Деца која су“ ближе 14. години него седмој години живота“ и „ пу-
нолетне особе које су тек напуниле своју 14. годину“ могу се кажњава-
ти, „ипак по правилу“ не кажњавају се смртном казном и тежим редов-
ним казнама, осим у нарочито тешким случајевима када „злоба надвлада-
ва животну доб“. То је злогласно правило „Malitia supplet aetatem“, на
основу које су у средњем веку погубљена многа деца CCT то није превази-
шао. Ипак, према овима лицима испољава „хуманост“: ако се изриче смрт-
на казна,у принципу се изриче одрубљивање главе,али“према околности-
ма и пооштравање смртне казне“. Дакле, ни сасвим млада лица нису по-
штеђена најтежих, сурових и нехуманих казни које познаје CCT.
CCT издваја и“ каснију маладалачку животну доб“, а то је доб из-
међу 14 и 16. година живота. Међутим, та доб је са аспекта кажњавања
ирелевантна, јер се на њих примењују све редовне казне.
При „дубокој старости“ учиниоца није основно мерило број година
живота,већ телесно и душевно стање. Утиче само утолико на кажњавање,
да телесне казне чије би извршење било опасно по живот осуђеног, морају
бити ублажене.
Ако је ослабила не само телесна већ и „душевна снага“ казна се од-
мерава према „стању ограничености и несхватања или глупости и
ублажава се или опрашта “.
––––––––––
29
CCT XI / 6
112
Утицај тешке болести и телесне слабости на изрицање казне такође је

регулисана:
„Тешка болест или стална слабост тела, по природи ствари, доду-
ше поштеђује од редовних телесних казни, ако се ови без опасности по
живот не би могли извршити, али, никад од смртне казне.У овом зад-
њем случају, ако је учинилац болестан, чека се на његово оздрављење,
али ако је стално слаб и трошан, наставља се извршење казне. Ако би
међутим болест, са упорном болношћу и патњом људи као код мелан-
холичара, убогаљених и слично, била скопчана са слабошћу или немо-
ћи ума, изриче се блажа казна30 . “
Тешко стање изузима осуђеника од извршења редовних телесних ка-
зни ,али само ако би њихово извршење било опасно по живот. Међутим ,
CCT не предвиђа никакав утицај телесног здравља на изрицање смртне ка-
зне.Болест има донекле утицаја на извршење ,утолико,што се чека оздра-
вљење осуђеника да би се извршила смртна казна.Али, ако је стално „слаб
и трошан“ казна се извршава.
Ако је болест повезена са „слабошћу или немоћи ума“ изриче се
блажа казна.
Већ је и у доба креирања CCT било добро познато да бурна психичка
збивања могу имати снажан утицај на расуђивање и вољу човека.Због тога
је било неопходно да се и Законик бави питањем утицаја тих збивања на
урачунљивост поред горе већ поменитих случајева.
„Деси се да се учинилац због снажног узбуђења као што је бес
,страх или строго наређење претпостављеног нађе сметен.При томе
узети у обзир:
Прво: Гнев,пренагљеност и деловање на мах, може бити ублажа-
вајућа околност ако је проистекла из неког великог и значајног узро-
ка и оправдане осетљивости,без давања скривљеног сопственог под-
стицаја за несразмеран бес и жешћење , а дело је, поред тога, изврше-
но одмах, по првом узбуђењу, без савладавања и после тога стварно и
покајено.
Даље: ако је принуда,нужда и страх истакнута као извињавајућа
околност, треба проценити:да ли је присиљавање било такво да би се
и једна чврста особа препала;какве тежине је било средство спасава-
ња; и да ли се скривљено нашао у тој ситуацији? Поред тога мора се
свакако узети у обзир свако посебно стање учиниоца, телесне, душев-
не и друге сличне околности и потом ценити у којој мери се казна мо-
же смањити или опростити.
––––––––––
30
CCT XI /7
113
Треће: У погледу заповести надређеног и претпостављеног, узети

у обзир који је обим власти надређеног у односу на подређеног.Што је
већа власт,моћ и ауторитет надређеног то мање и блаже може бити ка-
жњен подређени за извршење противзаконите наредбе. При томе, тре-
ба добро пазити на садржину наредбе,јер без строге или озбиљне на-
редбе ради се само о простом савету,овлашћивању,обећању, захтеву,
помоћи,одобрењу или подстицању и у случају нарочито тешких неде-
ла то нема никаквог утицаја на смањење казне а код осталих злочина,
не могу лако утицати на смањење казне31.“
Снажно психичко узбуђење које изазива гнев ,страх и наређење прет-
постављеног, може имати за последицу „сметеност“ .Поремећено психич-
ко стање, коју би данашњом терминологијом могли описати као привреме-
ну душевну поремећеност.Такво стање може утицати на смањење ка-
зне,под одређеним кумулативним условима. Судија може да ублажи казну
ако је бес,пренагљено деловање и деловање на мах наступило због „зна-
чајног узрока“ и „оправдане осетљивости“. Надаље, ако их није сам
учинилац скривио, ако је дело извршио непосредно након надражаја , без
размишљања и одмах се и покајао.
У другом ставу се говори о „принуди,нужди и страху“ као извиња-
вајућој околности из Посебног дела CCT. Из контекста би се могло закљу-
чити да се ради о зачетку института крајње нужде и нужне одбране. Поми-
њу се страх, препаст, интензитет отклањања опасности,нескривљеност,по-
себно стање учиниоца, телесне, душевне и друге особине. Ови појмови се
појављују и у савременој догматској разради института крајње нужде и ну-
жне одбране. Ако су били испуњени услови,слично данашњој крајњој ну-
жди и нужној одбрани имали су значајне последице: Казна се могла сма-
њити или чак и опростити.
Ако учинилац поступа по наредби предпостављеног, то може бити
основ за блаже кажњавање. Наређења предпостављеног мора бити озбиљ-
но, иначе се не ради о наредби већ о савету, обећању или слично. Што је
већа власт надређеног према њему то учинилац може бити мање и блаже
кажњен.
CCT се бави још неким питањима неурачунљивости:
„Где није присутан разум и мишљење или недостаје воља,редовне
казне се не могу изрећи . Сагласно томе:
Прво: Због неефикасноти разума спавајућих и месечара ако неде-
ло учине спавајући или при месечарењу,при њиховим ноћним лута-
њима,они се не кажњавају; изузев за евентуалну кривицу због пропу-
штања мера помоћи и упозорења. Исто тако недостатак
––––––––––
31
CCT XI / 8
114
Друго: воље, где спада заблуда или незнање.Заблуда ослобађа

свих казни, ако је учинилац у заблуди,ако замени своје дело са дозво-
љеним делом, а при том, то му се не може приписати у кривицу. Али,
ако заблуда произађе из кривице учиниоца у заблуди,казна се само
умањује,изузев, ако је дело које учинилац намеравао извршити у за-
блуди исто тако кажњиво или још и више од оног, које је у заблуди
стварно извршено. Исто тако,
Треће: Незнање у стварима у којима закон нешто налаже или за-
брањује, ако то није скривљено према стању ствари,ослобађа додуше
од редовних али не свих казни. Насупрот томе, у случајевима које но-
се у себи унутрашњу злобу и кажњивост,не треба узети у обзир: да ли
је учинилац заправо познавао закон који прописује одређену казну.
Довољно је да њему није могла бити непозната недозвољеност дела32 .“
У првом ставу се понавља одредба да непостојање интелектуалне
(„разум и мишљење“) или волунтаристичке способности код учиниоца,ис-
кључује примену редовних казни. Као што је већ раније одређено,могу се
применити самовласне казне. Због недостатка интелектуалне способности
се не кажњавају месечари и лица која дела учине при спавању.
Неодстатак воље има исти значај а ту спада заблуда или незнање.
При заблуди ,учинилац погрешно држи да је његово дело дозвоље-
но.Заблуда ослобађа учиниоца свих казни,под условом да му се то не може
приписати у кривицу. Ако је учинилац у заблуди својом кривицом казна се
само умањује, осим, ако је дело које је намеравао извршити исто тако или
још и више кажњиво од стварно извршеног дела.
Незнање законски наложене обавезе или забране, ослобађа од редов-
них казни (не и ванредних), под условом да незнање није скривљено.Али,
ако је учинилац испољио злобу,не треба истраживати да ли је познавао за-
кон. Довољно је да њему није могла бити непозната забрањеност дела.
У овој глави су предвиђени и неки основи смањења казне који нису у
вези са телесним и душевним способностима окривљеног.
„Даљи основи умањења казне, имајући у виду дело, судски посту-
пак или личност инквизита су следећи:
Прво: ако се покаже неки недостатак у погледу извесности дела
или у погледу corpora delicti, јер је неко или признао дело али судја
није могао утврдити да ли је то стварно извршено или је признато де-
ло, али, стварне околности и својства дела нису могла бити на задово-
љавајући начин доказане за осуду учиниоца.
Даље: Оног ко је крив за такво штетно одуговлачење, (и) дуго-
трајан, тежак затвор за шта учинилац није дао повод,нарочито ако се
––––––––––
32
CCT XI /9
115
извршава у хладно зимско време и са мало одела,хране и пића ,нагла-

шено кажњавати.
Треће: Грешке и противзаконита поступања у судском поступ-
ку,према околностима, дају праведан основ, да виши суд, нарочито у
мањим кривичним делима, помоћу изванредне мање казне може дове-
сти случај до краја, да би се избегло ново дуго поступање и да учини-
лац преко мере не буде остављен да робија у затвору.Ако се међутим
ради о тежем делу, треба недостатак свакако отклонити и грешку ис-
правити према стању ствари и бесплатно за инквизита, почети истра-
гу поново као што ће на одговарајућем месту опширно бити одређено.
Четврто. У погледу учиниоца следеће околности могу довести до
неког ублажавања:
1. Ако се учинилац сам пријави из чистог кајања и дело доброна-
мерно призна пре него што га је неко друго лице одало или пре њего-
вог хапшења,а могло је побећи или је његово дело могло остати неот-
кривено.
2. Ако је неко предузео недело али га није ипак није довршио.Ка-
ква је разлика у односу на довршено дело које ипак није имало после-
дицу? О томе више у Глави 13. Насупрот томе;33...“(Ту се на текст
пар.11. надовезује текст пар. 12,видети даље).
Овде се наводе случајеви могућег блажег кажњавања из неких проце-
сних разлога.
Ако судија није могао са извесношћу утврдити да је дело извршено
иако је учинилац признао,или ако се нису могле утврдити важне околно-
сти дела у степену који је довољан за осуду.У савременом кривичном пра-
ву у тим случајевима се окривљени ослобађа (In dubio pro reo).Али,према
CCT то је довољно само за евентуално блаже кажњавање.
У случају лакших кривичних дела,ако би због отклањања грешака
или незаконитости у поступању,исти требало поновити,CCT држи, да је
праведно , да виши суд изрекне самовласну блажу казну , без понављања
поступка34.Сматра , да је то и у корист окривљеног ,јер би био поштеђен
дугог притвора.Ако је у питању теже дело, поступак се мора поновити.
У четвртом ставу, предвиђа се могућност „неког ублажавања“ по два
основа:
1. Из криминалнополитичких разлога, као подстицај да се учинилац
добровољно пријави.
2. Ако је дело остало у покушају, и упућује на одредбе о покушају у
глави 13.
––––––––––
33
CCT XI/10
34
Зачетак „теорије оправдане казне“
116
(Параграф 12. се надовезује континуелним текстом на пар.11.)

“...Насупрот томе;
Околности друге врсте као што је, да је учинилац имао добар и
хришћански живот;откривање и помоћ у хватању учиниоца другог
злочина,откривање лукавог учиниоца, за чије откривање заједница
има нарочит интерес,или кад један отац или мајка њихово рођено де-
те окриве за недело и добровољно предају властима, item, ако је учи-
нилац стекао заслуге према домовини,племенито рођење,отмено при-
јатељство, нарочита спретност и мајсторство,залагање неког, опро-
штај оштећеног и слично, не требе да утиче на судију у правцу смање-
ња законом прописане казне него остаје у нашој надлежности као
овлашћење поглавара државе, да дамо помиловање ако случај пово-
дом пријаве виших судова или на други начин дође до нас па га размо-
тримо и према околностима случаја или смањимо оштрину казне или
пустимо право својим током (...) 35“
Изричито се набрајају и неке околности, које судија при свом одлучи-
вању не сме да узме у обзир ради евенталног смањења казне.Право да те
чињенице уважи , задржава за себе поглавар државе, тј. царица Марија Те-
резија приликом давања помиловања.
Ова глава се завршава једном кратком али важном одредбом:
„Треба нагласити да поред овде поменутих општих околности су-
дија треба да узме у обзир исто тако и пре свега оне ублажавајуће
околности које су специфичне за сваки појединачни злочин прописан
у посебном делу.36”
Према томе све горе приказане одредбе имају карактер општих пра-
вила које се још допуњавају посебним правилима уз свако поједино про-
писано кривично дело.
IV ЗАКЉУЧНЕ НАПОМЕНЕ
Просветитељске идеје нису имале много утицаја на CCT.Он већ у

време свог доношења одражава дух прошлих времена,средњег века , у јед-
ном новом добу, са новим идејама и схватањима.Идејна концепција је и
даље одмазда и застрашивање.У функцији тога је и систем разноврсних и
у великом броју врло сурових казни.За њихово легитимно изрицање и при-
мењивање били су потребни законски прописи и у апсолутистичкој држа-
ви.Ствараоци CCT су сагледали ту потребу и у нови кодекс су унета број-
––––––––––
35
CCT XI/ 11
36
CCT XI/ 12
117
на законска правила и услови за изрицање казни. Они су у старим закони-

цима важећим до доношења CCT, а који су били основа за израду CCT, би-
ли малобројни. У овом раду смо обрадили две главе које се односе углав-
ном на кривичну одговорност.Треба поново нагласити , да су уз свако про-
писано кривично дело била одређена још и посебна правила,која су чини-
ла целину са општим правилима. Општа правила у поменуте две главе са-
држе бројне одредбе сличне данашњим кривичноправним институтима
урачунљивости,виности,сили,претњи, заблуди, итд. Међутим, ти институ-
ти су догматски и терминолошки неразрађени, несистематизовани, те их
можемо сматрати зачетцима, ембрионалним облицима тих института. По-
ред тога, CCT је писан китњастим, непрецизним стилом, често је текст не-
колико параграфа повезан у континуелни целину па више личи на неку
правну читанку, али отежава праћење и разумевање садржине итд.
Припреме су дуго трајале и поставља се питање ,није ли могао бити
достигнут неки виши ниво квалитета .Да ли је то врхунац кривичноправне
науке у то време у Аустрији? Свакако није, али, било је значајних фактора
који резултирали да је CCT такав какав је.
У време доношења CCT, није још било разрађене правне догматике у
данашњем смислу. Период развоја и доминације класичне школе, која је
дала одлучујући допринос разради скоро свих института кривичног пра-
ва,критеријуме за њихово разликовање и настојала да их што објективније
дефинише и тиме да на објективан начин одреди претпоставке примене ка-
зне ,тада једине кривичне санкције, наступа касније37. Њој треба да захва-
лимо изградњу модерног система кривичног права,обраду појмова и ин-
ститута кривичног права „укратко, читаву зграду кривичноправне догма-
тике“.38 Догматском разрадом кривичноправних интитутута и обективиза-
цијом услова изрицања казне, ова школе је дала објективан законски оквир
кривичноправној принуди државе а то је било од основног значаја за прав-
ну сигурност грађана,отклањање самовоље судије и изградњу правне др-
жаве. Најкраће речено, модерно кривично право је тековина доминације
ове школе.CCT оваквих заслуга нема. Налогодавац за његово доношење,
Марија Терезија није ни имала такве амбиције. Циљ доношења CCT, пре-
ма самом Патенту о проглашавању био је да се превазиђе средњевековни
феудални правни партикуларизам у кривичном праву који је био озбиљна
препрека за изградњу апсолутистичке државе. Законодавна комисија, са-
стављена без изузетака од конзервативно оријентисаних правника, имала
––––––––––
37
A.Foyerbach ,који се сматра оснивачем и главним протагонистом класичне школе,
своје најзначајније радове је објавио 1800. и 1801.г. Доба доношења CCT је доба претеча
класичне,школе ,међу којима је најистакнутија личност био C.Beccaria
38
Бачић,Фрањо,Кривично право,опћи дио,Загреб ,1980,стр.55.
118
је задатак да сачини компилацију кривичних кодификација тада већ старих

100 и више година који су били у примени у појединим деловима државе и
да од њих начини целину која ће се примењивати јединствено у немачким
наследним земљама Хабсбуршке монархије, а не да створи савремени кри-
вичноправни законик .Због тога је CCT апсолутистичко и феудално право,
и имао је основну функцију да обезбеди спровођење воље апсолутистич-
ког владара и очува феудални поредак.Нејасни, неразрађени, несистемати-
зовани и компликовани прописи (нпр.постојање општих и посебних пра-
вила прописаних уз свако појединачно кривично дело) и слично,у погледу
општег дела кривичноправне материје у целости, па тако и у области кри-
вичне одговорности,давали су судији слободне руке за њихово тумачење и
неометано спровођење воље апсолутистичког владара и ауторитарну при-
мену кривичноправне принуде државе ради конзервирања тадашњих феу-
далних друштвених односа у Хабсбуршкој империји.
У сваком случају CCT је показао којим путем се не може даље ићи у
регулисању кривичноправне материје у просвећеној Европи,да се основу
средњевековних идејних концепције не може даље регулисати кривично-
правна материја и да је заправо једина алтернатива прихватање нових идеја
у кривичном законодавству који одговарају новим друштвеним токовима.
И поред свих неодстатака, ипак не треба занемарити, да је CCT била
значајна кодификација у еволуционом процесу настанка савремене државе
у средњој Европи.
119
Ištvan Feješ, Ph.D., Full Professor

Constitutio Criminalis Theresiana

Criminal Responsibility
Abstract
Criminal order of Maria Theresia had developed penal system with nume-
rous brutal penals. Therefore the presense of legally menaged rules was neces-
sary, even in the absolutictic monarchy of Maria Theresia. In the Code there are
numerous articles which regulate the matter. This paper deals with the segment
of rules regarding apply of penals: criminal responsibility.
Key words: Theresiana, criminal responsibility
120
Оригинални научни рад 347.919(497.11)
Др Марија Салма, редовни професор

ПОСТУПАК У СПОРОВИМА МАЛЕ ВРЕДНОСТИ∗
Сажетак: У овом раду је аутор своја разматрања посветио анализи

важећих правила садржаних у Закону о парничном поступку о споровима
мале вредности у светлу Уредбе Европске уније (ЕЗ) о успостављању
европског поступка за спорове мале вредности. Аутор сагледава важећа
правила са становишта једноставности, брзине, ефикасности и еконо-
мичности поступка као и праваца хармонизације са правилима ЕУ.
Кључне речи: спорови мале вредности, малични спорови, вредност

предмета спора.
I Уводне напомене
Спорови мале вредности спадају у посебне парничне поступке. По-
себни поступци се због својих специфичних својстава битно разликују од
општег поступка. Потреба за посебним правилима поступка је најчешће
условљена материјално-правном природом предмета спора, али је некада
условљена потребом за хитним решавањем предмета спора.
Спорови мале вредности по својим обележјима се од општег поступка
разликују у елементу ratione valoris, тј. у погледу вредности предмета спо-
ра. Принципијелно гледано код спорова мале вредности не постоји нека
типичност предмета која би условила његово издвајање у посебан посту-
пак. Природа предмета спора није критеријум за разграничење ових посту-
пака. Спор мале вредности нема себи својствен предмет спора. Овај посе-
бан поступак вреди у начелу за све имовинско правне ствари мале вредно-
сти. Док је код већине спорова разлог издвајања у засебан поступак мате-
––––––––––
∗
121
Др Марија Салма, Поступак у споровима мале вредности (стр. 121–141)
ријално-правне природе, тј. rationae materiae, код спорова мале вредности

разлог издвајања у посебан поступак се огледа првенствено у (релативно)
малом друштвеном, односно економском значају.
Међутим, за одређивање појма спора мале вредности чини се да би
било од значаја и питање сложености материјално-правног односа пово-
дом кога је поднета тужба. Тако, код цесије потраживања или код фидуци-
јарних правних односа и крај мале вредности, сложеност спора може да
проистекне из постављеног материјално-правног питања. С обзиром на
вредност спора и менични спорови би могли бити мале вредности. Међу-
тим, материјално правно, менични однос може да буде сложен однос. Пи-
тање основа меничног односа представља веома сложено питање.1
Потреба за ефикаснијим и економичнијим вођењем поступка у споро-
вима мале вредности је условљена једноставношћу предмета спора,
посматраном кроз постављено правно питање, малим значајем предмета
спора (не толико са становишта странака у спору) који се по становишту
законодавца првенствено изражава кроз његову вредност. Мали износ
вредности спора подразумева однос између трошкова поступка и вредно-
сти тужбеног захтева.
Постоје спорови који без обзира на своју вредност ratione materiae не
могу бити решавани по правилима поступка предвиђеним за спорове мале
вредности. То су обично статусни спорови, као што су брачни и патерни-
тетски спорови.
Предмет спорова мале вредности чине по правилу новчана потражи-
вања. Међутим, законодавства предвиђају да тужиочево тражење усмере-
но на неновчано потраживање, уколико он уместо неновчане престације
у тужби наведе да пристаје на исплату у новцу (facultas alternativa), при
чему тај износ тужбеног захтева не прелази законом одређену вредност,
доводи до тога да се поступак води по правилима о споровима мале вред-
ности. Овај поступак се води и поводом тужбеног захтева за предају по-
кретне ствари мале вредности.
Историјат спорова мале вредности у упоредном и домаћем грађанском
процесном праву показује конкуренцију између класичних процесних га-
ранција у домену извођења доказа, саслушања странака, обостраног саслу-
шања, с једне, и модерних принципа који теже ефикасности и економично-
сти у поступка, са друге стране. Не наилазимо често на расправе о томе да
ли би различито требало третирати спорове мале вредности у односу на спо-
рове веће вредности и да ли би законодавац у зависности од тога која је
вредност спора у питању требало да успостави примену класичних начела
––––––––––
1
В. Савеска Марија, Поступак у споровима мале вредности, магистарски рад, одбра-
њен на Правном факултету у Београду 1983. године, стр. 20-22.
122
процесног права, односно да код спорова мале вредности одустане од њихо-

ве примене, али да ипак задржи довољну меру гаранције у истинитост одлу-
ке. Није лако повући линију разграничења између спорова у којима се при-
мењују класична начела процесног права у односу на спорове у којима би
због ефикасности поступка требало одступити од њихове примене.
Тешко је одредити спорове мале вредности који су то saedes materie.
Готово је немогуће успоставити стални принцип. У упоредном законодав-
ству једино је мађарски Закон о маличним споровима из 1877. године
предвидео извесне спорове који су се због природе материјално-правног
односа сматрали споровима мале вредности без обзира на вредност спора.2
Материјално-правни критеријум одређивања спора мале вредности
се користи у негативном смислу. Наиме, одређују се спорови који не могу
никада спадати у спорове мале вредности, као што су на пример, спорови
из статусних односа, спорови поводом непокретности.
Лимитација највише новчане вредности предмета спора је најчешћи
критеријум у одређивању спора мале вредности.
Одређивање спорова мале вредности saedes materie је у неколико си-
гурнија, сталнија метода. Други начин одређивања rationae valoris, зависи
пак, од привредних и тржишних услова који постоје у једној земљи.3
Постоје и таква упоредноправна решења према којима се поступак у
споровима мале вредности појављује тек након приговора против платног
налога, уколико новчано потраживање (засновано на веродостојној испра-
ви) не прелази законом одређену вредност (тако је у Немачкој, Аустрији и
Мађарској, на пример).
Спорове мале вредности карактерише тежња за ефикасношћу и еконо-
мичношћу поступка. Суд заказује рочишта у краћем року него што је то у
општем поступку. Суд некада одлучује само на основу поднетих писмених
доказа. Економичност се огледа у томе да нема одговора на тужбу, не за-
казује се припремно рочиште, задржана је пресуда због изостанка. Већ са-
мим пребацивањем ових спорова из општег у посебни поступак потврђује
се тежња законодавца да растерети суд.
Упоредно право. У важећем мађарском праву поступак у спорови-
ма мале вредности се спроводи тек поводом приговора против платног на-
лога. Наиме, ако се покаже поводом приговора против платног налога да је
он мале вредности, тј. испод 1.000.000 форинти (cca 3700 еврa) са посеб-
ног поступка поводом платног налога прелази се на посебан поступка у
споровима мале вредности који се води пред надлежним месним судом.
––––––––––
2
В. Савеска Марија, op. cit. стр. 29.
3
Детаљније о критеријима одређивања појма поступка у споровима мале вредности,
Савеска Марија, op. cit., стр. 22-32.
123
Тај поступак је још више поједностављен него поступак поводом платног

налога. Нова правила о споровима мале вредности су ступила на снагу 1.
јануара 2009. године.4 Она су садржана у пар. 387 ст. 1 ЗПП-а. Поједноста-
вљење процеса се везује за расправу пред првостепеним судом и односи се
на скраћење процесних рокова (мањи временски размак између појединих
рочишта). Такође, суд је дужан да одржи расправу у року од 45 дана почев
од дана предаје тужбе суду. На првом рочишту за главну расправу странке
треба да поднесу доказне предлоге. Тужени тада може да поднесе против-
тужбу или да стави приговор компензације. Тужилац може свој тужбени
захтев само једанпут преиначити и то на првој расправи.
У важећем аустријском процесном праву, као и у праву које је важи-
ло од почетка прошлог века5, се не помињу спорови мале вредности (Baga-
tellverfahren) као посебан парнични поступак, већ се у споровима поводом
платног налога (Mahnverfahren), примењују поједностављена правила ако
новчано потраживање спора не прелази износ од 30.000 евра. Испитивање
допустивости тужбе се остварује по посебним правилима (пар. 244. ЗПП
Аустрије). Уместо тужбе туженом се доставља наредба ради исплате по-
траживања унутар рока од 4 недеље од дана подношења тужбе. У случају
да тужени о року није поднео приговор, суд доноси правноснажну наредбу
о исплати која чини извршни наслов. Ако је поднет приговор суд заказује
припремно рочиште за усмену расправу, односно, по потреби даља рочи-
шта.6 У важећем праву Аустрије постоји тзв. мандатни поступак (Mandat-
sverfahren, пар. 548-554 ЗПП) који је сличан претходно описаном поступ-
ку. Суштина је у томе да на основу предлога изнетог у тужбеном захтеву
тужиоца суд доноси осуду на исплату новчане суме у једном сумарном по-
ступку са ограниченим испитивањем правне ствари сведене на веродостој-
не исправе. Ако се не поднесе приговор од стране тужене стране, налог за
исплату постаје правноснажан и извршан.7
––––––––––
4
Нова правила о споровима мале вредности у Мађарској су ступила на снагу у форми
X новеле Закона о парничном поступку, и то Закон бр. XXX. из 2008. године, по муструи
некадашњег сумарног поступка Мађарске као и нових европских правила о багателном по-
ступку. В., Horváth E. Irisz, Néhány kérdés a kisértékű perek kapcsán (Неколико питања пово-
дом спорова мале вредности) in: Merre tart a magyar civilisztikai jogalkotás a XXI. század
elején (Правци цивилног процесног законодавства на почетку XXI века), Pécs, 2010, стр.
197; Kengyel Miklós, Magyar polgári eljárásjog (Мађараско грађанско процесно право), Osiris
Kiadó, Budapest, 2008, стр. 538.
5
В. Rudolf Pollak, System des Österreichischen Zivilprozessrechtes, Manz, Wien, 1906,
стр. 600 (Bagatellverfahren).
6
В. Walter Rechberger – Daphne Mariane Simotta, Zivilprozessrecht, 6. ergänzte Auflage,
Erkenntnisverfahren, Manz Verlag, Wien, 2003, 299-312.
7
В. Walter Rechberger – Daphne Mariane Simotta, Zivilprozessrecht, 6. ergänzte Auflage,
Erkenntnisverfahren, Manz Verlag, Wien, 2003, стр. 514. Мандатни поступак се од поступка
124
У праву Немачке у XX веку багателни поступак (Bagatellverfahren) је

био предвиђен као посебан поступак који је важио за све имовинскоправне
спорове чија новчана вредност није прелазила 50 ДМ. Овај поступак се во-
дио пред редовним судом али по процесним правилима избраног судства
(Schiedsverfahren).8 У важећем немачком праву међутим, такође постоји
посебан поједностављени поступак поводом платног налога (Mahnverfa-
hren), чији је циљ да код новчаних потраживања, а на основу достављања
веродостојних исправа, уколикo немa приговора туженог, поверилац брзо
дође до правноснажне пресуде, односно извршног наслова.9
У Републици Хрватској важећи ЗПП10 садржи позитивно одређивање
спорова мале вредности са аспекта rationae valoris и негативно одређење,
тј. шта се не сматра спором мале вредности. По позитивном одређењу под
споровима мале вредности сматрају се спорови у којима се тужбени захтев
односи на потраживање у новцу које не прелази своту од 10.000 куна. Али
споровима мале вредности сматрају се и спорови у којима се тужбени зах-
тев не односи на потраживање у новцу, а тужитељ је у тужби навео да при-
стаје да уместо удовољења одређеном захтеву прими одређени новчани
износ који не прелази горе наведену своту. Такође споровима мале вред-
ности се сматрају и неновчана потраживања, тј. захтев за предају покретне
ствари, чија вредност коју је тужилац у тужби навео не прелази назначени
износ.11 Правила поступка у споровима мале вредности се примењују и по-
водом приговора против платног налога ако вредност оспореног дела плат-
ног налога не прелази износ од 10.000 куна.12 По негативном одређењу не
сматрају се споровима мале вредности спорови о некретнинама, спорови
из радних односа које је покренуо радник против одлуке о престанку уго-
вора о раду и спорови због сметања поседа.13 Поступак у споровима мале
вредности се уређује као посебан парнични поступак, те се правила оп-
штег парничног поступка супсидијерно примењују, тј. ако ЗПП не садржи
––––––––––
платног налога разликује по томе што се извршење код мандатног поступка спороводи без
обезбеђења потраживања иако постоји опасност од извршења. Такође код мандатног поступ-
ка није предвиђен одговор на тужбу јер његову функцију преузима приговор. Затим, ако једна
странка изостане у случају благовремено поднетог приговора на заказану хитну расправу на
предлог друге стране која је присутна суд може донети пресуду због изостанка.
8
В. Марија Савеска, op. cit., стр. 43.
9
В. Heinz Tomas- Hans Putzo, Zivilprozessordnung, Kommentar, 27. Auflage, Verlag C.H.
Beck, München, 2005. g. стр. 897 (Mahnverfahren).
10
Закон о парничном поступку Републике Хрватске (Sl. List SFRJ 4/77, 36/77, 36/80,
69/82, 58/84, 74/87, 57/89, 27/90; Narodne novine RH br. 26/91, 34/91, 53/91, 91/92, 58/93,
112/99, 88/01, 117/03.
11
В. чл. 458. ст. 1-3 ЗПП Хрватске.
12
В. чл. 460. ЗПП Хрватске.
13
В. чл. 459. ЗПП Хрватске.
125
посебна правила за овај поступак, примењиваће се остале одредбе ЗПП-а.14

У споровима мале вредности спроводи се претходни поступак, уз примену
главе 20. ЗПП-а о припреми главне расправе, осим ако одредбама главе 30.
којим се уређују спорови мале вредности није друкчије одређено.15
Поступак у споровима мале вредности има читав низ посебности у
односу на правила општег парничног поступка. Тако, странке су дужне да
чињенице и доказе поднесу најкасније до закључења претходног поступ-
ка,16 што вреди и за време подношења противтужбе,17 преиначења тужбе.18
Заказивање припремног рочишта је обавезно.19 Ако тужени благовремено
поднесе одговор на тужбу, суд ће заказати расправу, ако не, на истом ро-
чишту доноси пресуду због изостанка. Такву ће одлуку суд донети и у слу-
чају ако са рочишта изостану обе или једна странка.20 Суд може на при-
премном рочишту закључити претходни поступак и на истом рочишту
одржати главну расправу.21 Ако дође до преиначења захтева, тако да услед
тога захтев прелази вредност од 10.000 куна, поступак се наставља по пра-
вилима општег парничног поступка.22 Такође, ако је поступак започет по
правилима општег, редовног парничног поступка, а тужилац смањи захтев
на вредност испод 5000 куна, поступак се наставља по правилима о споро-
вима мале вредности.23 Пресуда или решење којим се завршава спор мале
вредности може се нападати жалбом, али само због битне повреде одреда-
ба ЗПП и због погрешне примене материјалног права,24 и то у року од 8 да-
на почев од дана саопштења или достављања пресуде.25 Ревизија против
другостепене одлуке је допуштена само изузетно.26
У Републици Македонији појам спора мале вредности је регулисан
на позитиван и негативан начин. Спорови мале вредности су спорови
а) поводом новчаних кондемнаторних захтева који не прелазе износ од
180.000 денара; б) захтеви који се не односе на новчано потраживање, али
код којих је тужилац у тужби назначио да уместо испуњења потраживања
––––––––––
14
В. чл. 457. ст. 1. ЗПП Хрватске.
15
В. чл. 457. ст. 2. ЗПП Хрватске.
16
В. чл. 461. а ЗПП Хрватске.
17
В. чл. 461. ц ст. 1, ЗПП Хравтске.
18
В. чл. 461. ц ст. 2, ЗПП Хравтске.
19
В. чл. 461. ф ЗПП Хрватске.
20
В. чл. 461. г ст. 2. и ст. 3. ЗПП Хрватске.
21
В. чл. 461. к ст. 2.ЗПП Хрватске.
22
В. чл. 464 ст.1. ЗПП Хрватске.
23
В. чл. 464 ст. 2. ЗПП Хрватске.
24
В. чл. 467. ст. 1 ЗПП Хрватске.
25
В. чл. 467 ст. 3. и 4. ЗПП Хрватске.
26
Равизија је допуштена само из разлога прописаним чл. 382. ст. 2 ЗПП. В. Чл. 467.
ст. 7 ЗПП-а Хрватске.
126
пристаје на исплату новчане суме чија вредност не прелази 180.000 дена-

ра; в) потраживања непокретних ствари чија вредност назначена од стране
тужиоца у тужби не прелази износ од 180.000 денара.27 Спор мале вредно-
сти може да буде и привредни спор ако вредност кондемнаторног захтева
не прелази износ од 300.000 денара.28 Нису спорови мале вредности, без
обзира на малу вредност предмета спора, спорови поводом непокретности,
спорови из радног односа који имају статусни карактер и спорови због
сметања поседа.29 Поступак у споровима мале вредности се спроводи и по-
водом приговора против платног налога ако вредност оспореног дела плат-
ног налога не прелази износ од 180.000 денара.30 Тужба се сматра повуче-
ном, ако тужилац у року од 8 дана од дана подношења тужбе не плати суд-
ску таксу.31 На поступак о споровима мале вредности се не примењују пра-
вила општег парничног поступка о припремном рочишту. По пријему од-
говора на тужбу суд одмах заказује главну расправу. Ако се тужилац не
појави на рочишту за главну расправу сматра се да је повукао тужбу.
Странке су дужне да све чињенице и доказе изнесу на првом рочишту за
главну расправу. Одлука суда се може побијати само из разлога битне по-
вреде поступка и погрешне примене материјалног права. Записник о глав-
ној расправи је сумаран, рокови се рачунају по посебним прописима.32
Према важећем ЗПП Републике Српске33 поступак у споровима мале
вредности је уређен као посебан парнични поступак, уз супсидијерну при-
мену правила општег парничног поступка ако што друго није прописано
одредбама ЗПП о споровима мале вредности.34 У смислу ЗПП споровима
мале вредности сматрају се спорови у којима се тужбени захтев односи на
потраживање у новцу који не прелази износ од 3000 конвертибилних мара-
ка, а такође и спорови код којих тужбени захтев садржи неновчано потра-
––––––––––
27
В. чл. 430. ЗПП (од 2005 г.) и чл. 17. Закона о изменама и допунама ЗПП Републике
Македоније (Службени весник Македоније, бр. 79/2005, 110/2008 и 83/2009). В. такође, Ар-
сен Јанески, Татјана Зороска – Камиловска, Грађанско процесно право, књига прва, Пар-
нично право, изд. Правног факултета Јустинијан Први, Скопје, 2009., стр. 498. тач. 4.1.
28
В. чл. 473. ЗПП Републике Македоније.
29
В. чл. 431. ЗПП Републике Македоније.
30
В. чл. 432. ЗПП и чл. 17. Закона о изменама ЗПП Републике Македоније.
31
В. чл. 16. Закона о изменама ЗПП Републике Македоније.
32
В. чл. 436. ЗПП Македоније. В. и: Арсен Јанески, Татјана Зороска – Камиловска,
Грађанско процесно право, књига прва, Парнично право, изд. Правног факултета Јустини-
јан Први, Скопје, 2009., стр. 499.
33
Закон оп парничном поступку Републике Српске, Сл. гласник Републике Српске,
бр. 58/2003, Глава XX, чл. 428-433, Поступак у споровима мале вредности. В. in: Проф. Др.
Милорад Живановић, Грађански парнични поступак Републике Српске, са законским тек-
стом од 2003. г., Бања Лука, 2005, стр. 226-228.
34
В. чл. 428. ЗПП Републике Српске.
127
живање, уколико је тужилац у тужби изјавио да уместо испуњења пристаје

на исплату новчаног износа који не прелази овај износ. Споровима мале
вредности сматрају се и захтеви за предају покретних ствари ако према на-
значењу тужбе вредност не прелази горе назначени износ.35 Не сматрају се
споровима мале вредности спорови о непокретностима, из радних односа
и због сметања поседа.36 Жалба је дозвољена само против решења којим се
окончава поступак.37 Пресуда у споровима мале вредности може се напа-
сти само из разлога битне повреде ЗПП и погрешне примене материјалног
права.38
У Републици Црној Гори, према правилима ЗПП Црне Горе39, такође
се поступак у споровима мале вредности уређује као посебан парнични по-
ступак, те се на овај поступак примењују правила општег парничног по-
ступка, ако поглавље о споровима мале вредности (глава 30. ЗПП Црне Го-
ре) што специјално не садржи.40 По одредбама ЗПП Црне Горе спорови
мале вредности у смислу одредаба ЗПП јесу спорови у којима се тужбени
захтев односи на потраживање у новцу које не прелази износ од 500 евра.41
Понављају се карактеристичне одредбе поводом неновчаних потражива-
ња.42 Прихваћене су и уобичајене одредбе које регулишу спорове који се
без обзира на вредност не сматрају споровима мале вредности, као што су
радни спорови, спорови о непокретностима и спорови о сметању поседа.43
Такође, садржана су и правила о претварању општег парничног поступка у
спорове мале вредности, када тужилац смањи тужбени захтев испод вред-
ности од 500 евра.44 Ако суд закаже рочиште за главну расправу и тужилац
не дође на рочиште, иако је уредно позван, суд доноси пресуду којим ће
одбити тужбени захтев (пресуда на основу одрицања).45 Разлози за жалбу
против пресуде или решења којим се завршава спор могу бити само битне
повреде парничног поступка као и повреде материјалног права.46 У овом
поступку се не примењују одредбе о одређивању расправе пред другосте-
––––––––––
35
В. чл. 321. ст. 1 и 2. ЗПП Републике Српске.
36
37
38
39
Službeni list RCG, br. 22/2004. g. В. in: Prof. Dr. Biljana Đuričin, Zakon o parničnom
postupku Crne Gore, sa uvodnim napomenama, uputstvima za praktičnu primjenu i stvarnim regi-
strom, Univerzitet Crne Gore, Pravni fakultet u Podgovrici, Podgorica, 2004, стр. 27-198.
40
В. чл. 446. Закона о парничном поступку Републике Црне Горе.
41
В. чл. 446. ЗПП Црне Горе.
42
43
44
45
В. чл. 452. ст. 2. ЗПП Црне Горе.
46
128
пеним судом. Рок за жалбу је осам дана од дана објављивања пресуде. Па-
рициони рок, као и рок за подношење предлога ради допуне пресуде, изно-
си осам дана.47
Закључак о упоредном прегледу. На подручју пуноправних чланица
ЕУ од 1. јануара 2009. године се примењују правила Уредбе Европског
Парламента и Савета о споровима мале вредности. Отуда у регулисаним
областима на место националних правила о споровима мале вредности,
ступају на снагу правила ЕУ о споровима мале вредности, који се приме-
њују од стране националних судова. Отуда у чланицама Уније с заједнич-
ком валутом (евро) више нема потребе за националним уређењем спорова
мале вредности. У земљама предкандидатима и кандидатима за улазак у
ЕУ подручје спорови мале вредности се уређују националним прописима.
Анализа прописа земаља у суседству Србије, указује на велики степен по-
дударности, али и на неке разлике, на које ћемо конкретно указати у ана-
лизи прописа Републике Србије. Европски поступак за спорове мале вред-
ности, иако је установљена у форми Уредбе, оставља простора и за нацио-
нално законодавство у поступцима мале вредности, и то у неуређеним
областима или у областима у којима се упућује на национално законодав-
ство, што следи и из следећих излагања.
II Европски поступак за спорове мале вредности

Европски парламент и Савет Европске уније су Уредбом (ЕЗ) број
861. 11. јула 2007. године установили европски поступак за спорове мале
вредности.48 Уредба се примењује на подручјима пуноправних чланица од
1. јануара 2009. године. Она је обавезујућа у целости и примењује се непо-
средно без поступка ратификације од стране националних судова у држа-
вама чланицама, у складу са уговором којим је установљена Европска за-
једница,49 односно уговором између ЕУ и земље чланице којим је уређено
приступање у пуноправно чланство. Од пуноправних чланица једина зе-
мља у којој се ова Уредба не примењује је Данска.50
Доношењу уредбе је претходило усвајање заједничког програма Ко-
мисије и Савета о мерама за спровођење начела међусобног признавања
––––––––––
47
48
Уредба ЕЗ бр. 861/2007 Европског Парламента и Савета од 11. јула 2007. о устано-
вљењу европског поступка за спорове мале вредности. В. Службени лист ЕУ бр. Ц 88, од
11. 04. 2006., стр. 61. Одлука Савета од 13. јуна 2007., по нашој информацији, у тренутку
писања овог рада, још није објављена у европском Службеном листу (у даљем тексту:
Уредба).
49
В. чл. 29. Уредбе.
50
В. чл. 2. ст. 3. Уредбе.
129
пресуда у грађанским и трговачким стварима.51 Програм се односи на по-

једностављено решавање и убрзање судских поступака поводом прекогра-
ничних спорова мале вредности. Он је, затим, дорађен Хашким програ-
мом.52 Пре усвајања Хашког програма Комисија ЕУ је издала Зелену књи-
гу о поступку Европског платног налога и о мерама за поједностављење и
убрзавање суђења поводом захтева мале вредности.
Циљ Европског поступка за спорове мале вредности се огледа у по-
једностављењу и убрзању суђења у прекограничним случајевима уз сма-
њење трошкова, са једне стране. Са друге стране, овај поступак би треба-
ло да допринесе поједностављењу признања и извршења пресуда донетих
у другој држави чланици у споровима мале вредности.
Постављени циљеви су у складу са начелима признатим Повељом ЕУ
о основним правима. Начело контрадикторности, право на правично суђе-
ње се примењују и у споровима мале вредности као и друга општа начела.
Уредбом је одређена област њене примене. То су грађанске и при-
вредне ствари у прекограничним случајевима код којих вредност захтева
без камата, трошкова и расхода не прелази износ од 2000 евра. За одређи-
вање вредности меродаван је моменат када је надлежни суд односно три-
бунал примио образац тужбе.53
Уредба се не примењује у статусним стварима, својинским правима
која произилазе из брачног односа, обавезе издржавања, завештања или
наследства, стечаја, социјалног осигурања, радног права, закупа, државине
непокретних ствари са изузетком тужби са новчаним захтевом као и у слу-
чају захтева постављених поводом нарушавања приватности или права ве-
заних за личност.54
Поступак у споровима мале вредности се покреће испуњавањем
стандардног Обрасца А тужбе. Тужба се подноси надлежном суду или
трибуналу било непосредно, било путем поште, било неким другим сред-
ством комуникације, као што су телефакс или е-mail ако је то средство ко-
муникације прихваћено у држави чланици где је поступак покренут. Сред-
ства комуникације одређују државе чланице и о томе обавештавају Коми-
сију, а она је пак дужна да тај податак објави.
Образац тужбе обухвата и опис доказа који поткрепљују тужбени зах-
тев. Уз захтев се прилажу доказне исправе. Међутим, то не спречава тужи-
оца да по потреби поднесе даље доказе током поступка.
––––––––––
51
В. Службени лист број Ц 12, 15. 01 2001. стр.1. Савет је усвојио Програм 30. новем-
бра 2000. године.
52
В. Службени лист број Ц 53., од 03.03 2005., стр.1. Хашки програм је усвојио
Европски Савет 5. новембра 2004. године.
53
54
130
Примењујући начело поучавања неуке странке суд односно трибу-

нал ће образац тужбе вратити тужиоцу на исправку или допуну, ако обра-
зац није правилно испуњен, позвати тужиоца да додатно достави исправе
или друге податке.55 Државе чланице се старају да странке добију практич-
ну помоћ приликом попуњавања образаца.56 Ово начело суд неће примени-
ти уколико процени да је захтев очито неоснован или ако је тужба недопу-
штена. Уредба предвиђа могућност да особље суда или трибунала може
давати обавештења и о процедуралним питањима у складу са национал-
ним прописима57.
Уредбом је предвиђено да ће суд одбацити тужбу ако је тужба недо-
пуштена или ако тужилац пропусти да допуни или исправи поднесак у
остављеном року. У случају када је по мишљењу суда захтев очигледно
неоснован суд ће га одбити. 58
У поступку спорова мале вредности преовладава начело писмености.
Суд заказује главну расправу ако је то неопходно или ако странка то захте-
ва а суд оцени да је захтев странке за заказивањем рочишта оправдан. Ако
суд одбије захтев странке, против тог решења се не може уложити само-
стална жалба. Суд односно трибунал може да одржи главну расправу пу-
тем видео конференције или неког другог вида комуникације.59
Примену начела обостраног саслушања у споровима мале вредно-
сти потврђују правила о вођењу спора. Наиме, када прими тужбу, суд по-
пуњава Део I Обрасца за одговор и доставља туженом на одговор. Тужени
може одговорити тако што ће попунити Део II стандардног Обрасца за од-
говоре, а може одговорити и на неки други начин, не користећи Образац.60
У свом одговору на тужбу тужени може тврдити да вредност неновчаног
захтева превазилази 2000 евра. Тада суд, односно трибунал мора одлучити
да ли захтев спада у подручје примене Уредбе. Тужени може употребом
стандардног Обрасца А поднети противтужбу. Међутим, компензациона
противтужба се не може уложити попуњавањем стандардног Обрасца А.
Уредбом су предвиђени рокови за радње странака и суда у вођењу
поступка. Суд је дужан да у року од 14 дана достави туженом правилно
попуњени образац тужбе. Тужени је пак дужан да свој одговор на тужбу
да у року од 30 дана. Даље, суд је дужан у року од 14 дана од пријема од-
говора на тужбу да исту достави тужиоцу. Суд односно трибунал доноси
пресуду у року од 30 дана од пријема одговора туженог, односно одговора
––––––––––
55
56
57
58
В. чл. 4. т. 4. ст. 2. Уредбе.
59
60
В. чл. 5. ст. 1-3. Уредбе.
131
тужиоца. Ако је била одржана главна расправа суд доноси пресуду у року
од 30 дана од одржавања главне расправе.61 Странка може у року од седам
дана да врати судска документа ако она нису написана или преведена на
службени језик државе чланице примаоца или на језик који прималац по-
знаје.62 Ако суд или трибунал одреди рок за предузимање одређене радње,
дужан је да обавести странке о правним последицама пропуштања рока. У
изузетним случајевима суд може и да продужи рок предвиђен Уредбом
уколико је то неопходно за заштиту права странака.63 Суд, односно трибу-
нал би требало да поступа што брже. Упркос томе Уредба не предвиђа би-
ло какав рок за одређену фазу поступка. Мора се стално имати у виду циљ
Уредбе, а то је поједностављење и убрзање суђења у прекограничним спо-
ровима мале вредности.
Када је реч о доказима, суд може одлучити да се они изведу и без за-
казивања главне расправе. О начину извођења доказа и о обиму неопход-
них доказа одлучује суд односно трибунал водећи рачуна о трошковима
поступка.64
Заступање путем адвоката или другог правног стручњака није обаве-
зно.65
У поступку спорова мале вредности суд, односно трибунал ће поку-
шати да странке постигну поравнање.66
Европски поступак за спорове мале вредности се уређује правилима
процесног права државе чланице где се поступак води, под условима пред-
виђених Уредбом.67
Пресуда је извршна без обзира на могућност жалбе. Не може се зах-
тевати полагање обезбеђења.68 Дакле, жалба не задржава извршење. Држа-
ве чланице су дужне да обавесте Комисију да ли њихови процедурални
прописи омогућавају жалбу на пресуду донету у европском поступку за
спорове мале вредности и у ком року се жалба мора уложити. Тај податак
је Комисија дужна да објави.69 Помињање жалбе у Уредби обухвата и дру-
ге правне лекове који постоје у националном праву.
Уредбом су предвиђени минимални стандарди испитивања пресу-
де. Тужени може да тражи код суда односно трибунала државе чланице у
––––––––––
61
В. чл. 5. ст. 3-5. и чл. 7. ст 1. Уредбе.
62
63
64
65
В. чл.10. Уредбе.
66
67
68
69
132
којој је пресуда донета, њено преиспитивање ако су повређена правила о

личном достављању или ако је оно учињено без његове кривице неблаго-
времено. Такође се може тражити преиспитивање пресуде ако је тужени
без своје кривице, услед више силе или изузетних околности био спречен
да одговори на захтев.70 Уколико суд одбије преиспитивање пресуде, прет-
ходно проценивши да не постоји ни један од разлога, пресуда остаје на
снази. У супротном, пресуда се проглашава неважећом. 71
Странка која је изгубила спор треба да сноси трошкове поступка.
Суд односно трибунал, неће наложити накнаду трошкова у корист
странке која је победила, ако трошкови нису били неопходни или су не-
сразмерни захтеву.72 У складу са начелом економичности, поражена
странка би требало да плати трошкове поступка. На пример, трошкове
адвоката или другог правног стручњака, трошкове настале доставља-
њем или превођењем исправа који су сразмерни вредности спора и који
су били неопходни.
Када је реч о признању и извршењу пресуде у другој држави члани-
ци Уредбом је предвиђено да би пресуда донета у држави чланици у
европском поступку за спорове мале вредности требало да буде призната и
извршива у другој држави чланици без потврде извршивости и без могућ-
ности супротстављања њеном признању.73 Једино би суд односно трибу-
нал на захтев једне од странака могао да на стандардном обрасцу Д, без
додатних трошкова да потврду о пресуди донетој у европском поступку за
спорове мале вредности.74
Извршење пресуде се уређује прописима државе чланице у којој се
пресуда извршава.75 Ради остваривања начела економичности Уредбом је
предвиђено да се од стране која тражи извршење не би требало захтевати
да има пуномоћника или поштанску адресу у држави чланици принудног
извршења.76 Уредбом је предвиђена могућност одбијања извршења ако је у
датој ствари повређено начело ne bis in idem.77 Извршење може застати
или га суд може ограничити на захтев странке против које се тражи извр-
шење уколико је странка оспорила пресуду или је поднела захтев за њено
преиспитивање које је предвиђено Уредбом.78
––––––––––
70
71
В. чл. 18. ст. 2. и 3. Уредбе.
72
73
74
75
76
77
В. чл. 22. Уредбе
78
133
III Позитивно-правна решења поступка у споровима мале

вредности у Републици Србији, правци реформе и хармонизације
Поступак у споровима мале вредности је у нашем праву уређен као
посебан поступак у Глави тридесет и трећој, Закона о парничном поступ-
ку члановима од 465-478. 79 Најпре је Закон на позитиван начин дефини-
сао спорове мале вредности и то тако да се споровима мале вредности сма-
трају спорови у којима се тужбени захтев односи на потраживање у новцу
који не прелази динарску противвредност износа од 3000 евра по средњем
курсу Народне банке Србије на дан подношења тужбе.80 Сматрају се тако-
ђе споровима мале вредности спорови у којима се тужбени захтев не одно-
си на потраживање у новцу али је тужилац у тужби навео да пристаје да
уместо испуњења одређеног захтева прими новчани износ који не прелази
динарску противвредност износа од 3000 евра.81 Као спорови мале вредно-
сти сматрају се и спорови у којима предмет тужбеног захтева није новчани
износ већ предаја покретне ствари чија вредност коју је тужилац у тужби
навео не прелази 3000 евра у динарској противвредности.82
Вредност предмета спора се одређује према вредности главног захте-
ва а не и споредних потраживања. Она се одређује према времену подно-
шења тужбеног захтева.
Спор у коме је поднесен приговор против платног налога и у коме оспо-
рено потраживање или његов оспорени део не прелази износ од 3000 евра у
динарској противвредности такође се сматра спором мале вредности.83
Постоји и негативна дефиниција, тј. одређено је у Закону шта се не
сматра споровима мале вредности. Према нашем ЗПП-у не сматрају се
споровима мале вредности спорови о непокретностима, спорови из рад-
них односа и спорови због сметања државине.84
У процесној литератури се не сматрају споровима мале вредности
спорови о законском издржавању, због свог значаја.85
Када је реч о спору поводом непокретности, не сматрају се споровима
мале вредности не само спорови о власништву на непокретностима него и
спор по тужби за плаћање куповне цене за исту.86
––––––––––
79
Закон о парничном поступку (ЗПП), Службени гласник РС, бр. 125/2004. од 22. но-
вембра 2004. године као и Закон о изменама и допунама Закона о парничном поступку,
Службени гласник РС, бр. 111/2009 од 29. децембра 2009. године.
80
В. чл. 48. Закона о изменама и допунама ЗПП-а.
81
В. чл. 467. ЗПП-а. РС.
82
В. чл. 467. ст. 3. ЗПП-а РС.
83
В. чл. 469. ЗПП-а РС.
84
85
В., Савеска, op. cit., стр. 69-71., као и Боривоје Познић и Весна Ракић-Водинелић,
Грађанско процесно право, Савремена администрација, Београд, 2010, стр. 450.
134
Спорови из радног односа се не сматрају спором мале вредности. По-

лази се од тога да је повреда права радника далеко специфичније обележје
спора од вредности постављеног захтева. Према нашем ЗПП-у радни спо-
рови се не сматрају спором мале вредности, без обзира на то шта је пред-
мет конкретног радног спора. У упоредним правима се решења донекле
разликују. Спор из радних односа који је покренуо радник против одлуке о
престанку уговора о раду, односно спор из радног односа статусног карак-
тера је једино искључен из круга спорова мале вредности.87
У глави тридесет и четвртој ЗПП-а која регулише поступак у при-
вредним споровима предвиђено је да су спорови мале вредности спорови
у којима се тужбени захтев односи на потраживање у новцу које не прела-
зи 30.000 евра у динарској противвредности.88
Декларативни и конститутивни спорови нису обухваћени појмом спо-
рова мале вредности.89 То значи, да поред напред наведених критеријума,
спорови мале вредности могу бити само спорови поводом тужбе за осуду
на чинидбу, тј. кондемнаторни захтеви.
Правило о супсидијерности. ЗПП одређује да ако у глави тридесет и
трећој за поступак у споровима мале вредности не постоје посебне одред-
бе у поступку у споровима мале вредности ће се примењивати остале ње-
гове одредбе.90 Под осталим одредбама се подразумевају одредбе општег
парничног поступка. Примећује се да примена одредаба општег парничног
поступка у поступку у привредним споровима није прописана за багателни
поступак привредног спора.
ЗПП-ом је предвиђено да ако тужилац преиначи тужбу, тако да
вредност предмета спора прелази гранични износ за спорове мале вред-
ности, поступак ће се довршити по правилима која важе за општи пар-
нични поступак. Ако пак тужилац до закључења главне расправе која се
води по правилима о општем парничном поступку смањи тужбени зах-
тев, тако да он више не прелази износ од 3000 евра у динарској против-
вредности даљи поступак ће се спровести по правилима ЗПП-а о споро-
вима мале вредности.91
Поступак. Поступак у споровима мале вредности се спроводи пред
нижим судом првог степена ако ЗПП-ом није другачије одређено.92 Према
––––––––––
86
В., Савеска, оp. cit., стр. 72.
87
В. чл. 459. ЗПП-а Републике Хрватске као и чл. 473 ЗПП-а Македоније.
88
В. чл. 490. ст. 1. ЗПП-а, као и чл. 52. Закона и изменама и допунама ЗПП-а.
89
В. Боривоје Познић, Коментар Закона о парничном поступку, Службени гласник,
Београд, 2009. године стр. 1071.
90
91
92
135
важећем Закону о уређењу судова, то су основни судови.93 Другостепена

надлежност је поверена вишем суду. Наиме, виши суд у парничном по-
ступку одлучује о жалбама против решења у грађанскоправним спорови-
ма, о жалбама против пресуде у споровима мале вредност и о жалбама
против првостепених одлука у извршним и ванпарничним поступцима.94
У вези тужбе важе општа правила, осим што њен садржај треба да се
односи на новчано потраживање и треба да је кондемнаторна. У погледу
достављања важе општа правила ЗПП-а.
У поступку о споровима мале вредности не доставља се тужба
туженом на одговор. Такође се не заказује и не одржава припремно рочи-
ште.95
Постоје посебна правила о поуци. Позив на главну расправу, поред
осталог, мора да садржи поуку странкама о битним обележјима поступка у
овој врсти спора. И то, упозорење да ће се сматрати да је тужилац повукао
тужбу ако не дође на прво рочиште за главну расправу, да би странке тре-
бало све чињенице и доказе да изнесу до закључења главне расправе јер се
у жалби против пресуде не могу износити нове чињенице и предлагати но-
ви докази. У поуци мора бити наведено да се одлука може побијати само
због битне повреде одредаба парничног поступка и због погрешне приме-
не материјалног права.96
Изостанак странака. Законом је прописано да се у случају изостанка
тужиоца са првог рочишта за главну расправу сматра да је тужба повуче-
на, под условом да је уредно позвана.97 У случају изостанка обе стране са
доцнијих рочишта за главну расправу тужба ће се сматрати повученом.98
Изостанком туженог са рочишта за главну расправу донеће се пресуда ко-
јом се усваја тужбени захтев – пресуда због изостанка.99 Да би се донела та
пресуда потребно је: а) да је туженом уредно достављена тужба са свим
прилозима као и да му је уредно достављен позив за рочиште за главну
расправу са упозорењем на последице недоласка; б) да тужени изостане са
првог рочишта за главну расправу: в) да чињенице на којима се заснива ту-
жбени захтев нису у супротности са доказима које је тужилац поднео нити
са општепознатим чињеницама. Ако ови услови нису испуњени суд ће од-
бити тужбени захтев. Ако суд нађе да је тужбени захтев у супротности са
––––––––––
93
В. чл. 22. ст. 2. и 3. Закона о уређењу судова, Службени гласник РС бр. 116 /2008.
94
В. чл. 23. ст. 2. т. 2. Закона о уређењу судова.
95
В. чл. 471. ст. 1. и 2 ЗПП-а РС.
96
В. чл. 475. ст. 3. ЗПП-а РС.
97
В. чл. 475. ст. 1. ЗПП-а РС.
98
В. чл. 475. ст. 2. ЗПП-а РС.
99
136
принудним прописима, јавним поретком и правилима морала неће донети

пресуду због изостанка, већ ће наставити расправљање.100
Записник о главној расправи је ограничен на оно што је најнужни-
је. Поред података о суду, странкама и времену главне расправе записник
треба да садржи: 1. изјаве странака од битног значаја, а нарочито оне који-
ма се у целости или делимично признаје тужбени захтев, одриче од тужбе-
ног захтева, преиначава или повлачи тужба, или одриче од жалбе; 2. битну
садржину изведених доказа; 3. одлуке против којих је дозвољена жалба и
које су објављене на главној расправи; 4. констатацију о томе да ли су
странке биле присутне објављивању пресуде и да су поучене под којим
условима могу изјавити жалбу.101
Пресуда се у поступку спорова мале вредности увек објављује одмах
по закључењу главне расправе. Она се доставља странци која није прису-
ствовала објављивању пресуде. Присутној странци она се доставља само
на њен захтев, који може бити стављен одмах по објављивању. Приликом
објављивања суд је дужан да поучи присутну странку о условима под ко-
јим могу поднети жалбу.102
Парициони рок као и рок за подношење предлога за допуну пресуде
износи осам дана.103
Правни лекови су област где би највише требало да дође до изражаја
циљ увођења овог посебног поступка.
Закон је предвидео да је посебна жалба допуштена само против ре-
шења којим се поступак завршава одбацивањем тужбе, односно жалбе.
Остала решења против којих се у општем парничном поступку може уло-
жити жалба могу се побијати само жалбом против одлуке којим се посту-
пак окончава. Та решења се не достављају странкама, већ се објављују на
рочишту и уносе се у писмени састав коначне одлуке.104
Даље, пресуда или решење којим се завршава првостепени поступак у
спору мале вредности може се побијати само због апсолутно битне повре-
де одредаба парничног поступка и због погрешне примене материјалног
права. Рок за жалбу износи 8 дана. Ако је одлука достављена рок почиње
тећи од достављања а у супротном случају од њеног објављивања. У по-
ступку у споровима мале вредности другостепени суд не може одлуку уки-
нути и вратити првостепеном суду на поновно суђење, ако посумња у тач-
ност чињеничног стања.
––––––––––
100
В. чл. 476. ст. 2. и ст.3. ЗПП-а.
101
102
103
В. чл.478. ст. 3. ЗПП-а РС.
104
137
Против одлуке другостепеног суда у споровима мале вредности није

дозвољена ревизија.105
Правци реформе ЗПП РС. Посматрајући наша позитивно-правна ре-
шења у светлу Уредбе ЕУ као и у светлу решења која важе у овој области
у приказаним земљама могло би се најпре закључити да је предвиђени нов-
чани износ од 3000 евра у динарској противвредности сувише високо по-
стављен. У много развијенијим земљама ЕУ сматрају се споровима мале
вредности спорови до 2000 евра. Постоји несклад између економске ситуа-
ције у нашој земљи и законског одређења шта се сматра малом вредношћу
предмета спора.
Следећа опаска се односи на питање колико овако уређена процедура
доприноси убрзању поступка? Наиме, важећи ЗПП је увео начело решава-
ња спора у разумном року. То је начело које би требало применити на све
спорове који се решавају пред парничним судовима. Поступак у спорови-
ма мале вредности је ЗПП-ом увршћен међу посебне поступке да би се по-
стигла још већа ефикасност суђења с обзиром на малу вредност - мали зна-
чај предмета спора. Колико овако постављеним циљевима доприноси по-
датак да се фаза припремања главне расправе сужава само на претходно
испитивање тужбе и на заказивање главне расправе? Достављање тужбе
туженом и заказивање и одржавање припремног рочишта у овом посебном
поступку нема.
Када су одговор на тужбу и припремно рочиште одређени као обаве-
зне фазе у припремању главне расправе у општем парничном поступку то
се правдало тежњом за убрзањем поступка. Пошло се од тога да ако се до-
бро припреми главна расправа онда се може и очекивати да се поступак
оконча на мањем броју рочишта за главну расправу. Пошто се у поступку
у споровима мале вредности још више појачава тежња за убрзањем по-
ступка, чини се да би и код нас требало применити одредбе о достављању
тужбе туженом на одговор као и о заказивању припремног рочишта.
Уредба ЕУ предвиђа обавезно достављање тужбе туженом на одго-
вор. Када је реч о припремном рочишту ситуација је нешто другачија. По-
што се Уредбом инсистира на примени начела писмености као начину
убрзања поступка одлука се може донети на основу списа без заказивања
расправе.
Начело писмености добија на све већем значају и у нашем процесном
праву. ЗПП-ом је предвиђено да ако за поједине радње није законом одре-
ђен облик у коме се могу предузети, странке предузимају парничне радње
писмено ван рочишта и усмено на рочишту.106 Ово решење је постојало и у
––––––––––
105
106
138
ранијим текстовима ЗПП-а. Разлика је у томе што је промењен ред речи

које се односе на примену начела писмености и начела усмености. Ова
промена је с разлогом извршена. Све више се даје значај примени начела
писмености Уосталом, одговор на тужбу туженог представља потврду
примене овог начела. Међу приказаним законским решењима има примера
који предвиђају да ће суд по службеној дужности заказати припремно ро-
чиште.107
Убрзање поступка се пре свега може постићи скраћивањем рокова ка-
ко за предузимање парничних радњи странака тако и радњи суда. У свим
законима су предвиђена посебна правила о роковима. Шта више, приказа-
на решења показују да се суд мора додатно потрудити се да се поступак
доврши у што краћем временском периоду. Много су краћи рокови за пар-
ничне радње суда (за достављање поднесака, за заказивање рочишта и за
доношење пресуде).
Докази се у општем парничном поступку по правилу изводе на глав-
ној расправи. У жалбеном поступку се ограничава примена начела benefi-
cium novorum. У поступку поводом спорова мале вредности би много ви-
ше допринело убрзавању поступка када би се докази подносили најкасније
до закључења припремног поступка. Такође, извођење доказа би требало
омогућити и без заказивања главне расправе.
Убрзању поступка би допринело и искључење примене одредаба о за-
казивању расправе пред другостепеним судом. Наиме, због битних повреда
одредаба парничног поступка сходно би се могле примењивати одредбе о
поступку поводом жалбе пред другостепеним судом које се односе на оп-
шти парнични поступак. Чини се да њихова примена у овом посебном пар-
ничном поступку не доприноси економичности и ефикасности поступка.
Медијацији као начину решавања спора би имало места и у поступку
у парницама о споровима мале вредности. Медијација је предвиђена у по-
ступку у привредним споровима који обухватају и привредне спорове ма-
ле вредности те би њихову примену требало проширити на све спорове
мале вредности.
IV Закључне напомене
Уредба Европске Уније о поступку у споровима мале вредности из
2007. године је учинила поново актуелним ову материју у националном за-
конодавству како пуноправних чланица, тако и земаља које теже пуно-
правном чланству у ЕУ. Уредба се у регулисаним областима директно
примењује на подручјима земаља пуноправних чланица Европске Уније,
––––––––––
107
В. чл. 461. Ф ЗПП-а Хрватске.
139
пред националним судовима. Она оставља простор и за национално зако-

нодавство у области спорова мале вредности, истина, мањи него смернице,
које садрже циљеве који би требало да допринесу хармонизацији нацио-
налног законодавства. Ако ова материја није уређена у датој земљи, по ми-
шљењу аутора, имају се применити заједничка европска правила, осим
оних која су Уредбом препуштена у надлежност националних законодав-
става. Ако пак ова материја није уређена, а не ради се о држави чланици
Уније, важећа правила би у поступку придруживања требало ускладити са
циљевима установљеним правилима о европском поступку у споровима
мале вредности.
Циљ Уредбе Европске уније је економичност и ефикасност у споро-
вима мале вредности, како у грађанским, тако и у привредним споровима
на подручју заједничког тржишта (Binnenmarkt), формулисаног у одредба-
ма Мастрихтског Споразума (1993). Према унијским правилима о споро-
вима мале вредности, подношење редовног правног лека против првосте-
пене пресуде не задржава извршење. Према праву Републике Србије за са-
да таква могућност не постоји. Свакако, унијска правила теже ка томе да
се дају довољне гаранције у циљу заштите права и интереса туженог, кроз
правило о минималним стандардима испитивања пресуде.
У Републици Србији одредбе о споровима мале вредности се налазе у
Закону о парничном поступку које у основи потврђују тежњу европског
права. Циљ је да се поводом тужбе за осуду на исплату новчаних обавеза
мале вредности дође што пре до извршиве пресуде. У овом раду су пред-
ложени правци хармонизације правила о споровима мале вредности Репу-
блике Србије са правилима ЕУ.
140
Marija Salma, Ph.D., Full Professor

Small Claims Procedure

Abstract
European Union Regulation on European Small Claims Procedure from

2007 made topical the issue of enforcing claims of lesser economic importance
in the national legislation of member states of the Union, just as in the countries
aspiring to full membership in the Union. The Regulation, within its scope of
application, is applied directly by the national courts of member states of the
Union. However, it leaves some space for domestic legislation, although this
space is narrower than in the case of directives, which usually only determine
the aims to be achieved in the process of harmonization of domestic law. The
author is of opinion that if this subject matter is not fully covered in a given sta-
te, the common European Union rules are to be applied, except those points that
are delegated by the Regulation in the national competence. In case of countries
that are not members of the Union yet, in the process accessing to the Union the
effective rules on small claims procedure are to be harmonized with the aims of
the Regulation on European Small Claims Procedure.
The basic aim of the Regulation is to reduce the costs and enhance the effi-
cacy of litigation procedures of lesser value both in civil and commercial cases
in the internal market of the European Union established by the Maastricht Tre-
aty (1993).
According to the Regulation a judgment delivered in a small claims proce-
dure is enforceable notwithstanding any possible legal remedy, which is not the
case under Serbian law at the moment. Naturally, the Regulation strives to secu-
re appropriate procedural guaranties to the defendant by prescribing the mini-
mum standards for review of the judgment.
The rules on small claims procedure in Republic of Serbia are contained in
the effective Litigation Procedure Law and are in compliance with the aims of
the European Union Regulation, which is to enable the claimant to get an enfor-
ceable judgment on monetary claims of smaller amount in the shortest possible
time. In this paper the author outlines possible courses of harmonization of Ser-
bian rules on small claims procedure with the European Union Regulation on
European Small Claims Procedure.
Key words: small claims procedure, jurisdictional amount
141
8
Оригинални научни рад 339.5

339.54:061.1(100)
Др Драго Дивљак, редовни професор

ПРОШИРЕНО ПОЉЕ ДЕЛОВАЊА СВЕТСКЕ

ТРГОВИНСКЕ ОРГАНИЗАЦИЈЕ
Сажетак: Оснивање СТО има веома велик значај за регулисање ме-

ђународне трговине. Несмњиво, једно од њених најзначајнијих достигнућа
се испољава у проширењу поља деловања. Наиме, комплеснии систем пра-
вила ове организације обухвата и друге факторе трговинске размене који
су дотад били изван опсега интересовања GATT-а, чиме се и превазилази
један од његових недостатака. Правила СТО проширују свеобухватност
међународних трговинских универзалних правила на различите аспекте
промета роба, али све више на изразито динамичну и експанзивну област
као што су услуге. Истовремено, она покривају и трговинске аспекте
страних улагања и права индустријске својине. Садржина и карактер
проширеног поља деловања СТО је управо предмет анализе у раду.
Кључне речи: међународна трговина, Светска трговинска организаци-

ја, правни оквир, роба, услуге, страна улагања, права индустријске својине.
У модерно доба на универзалном плану, општи оквир међународне

трговине превасходно се заснива на Уговору о оснивању СТО (WТО) из
1994. године и другим, многобројним правилима креираним у оквиру ње.
Оснивање СТО има веома велик значај за регулисање међународне тргови-
не. Несумњиво, једно од њених најзначајнијих достигнућа се испољава у
проширењу поља деловања и на друге области су дотад биле изван опсега
обухвата међународних правила на универзалном нивоу. Садржина и ка-
рактер искорака СТО у наведеној сфери је управо предмет анализе у раду
који следи.
143
Др Драго Дивљак, Проширено поље деловања Светске трговинске ... (стр. 143–154)
1. Уопште
Као првобитни уговорни облик мултилатерализације светске трговине
формално се афирмише Општи споразум о царинама и трговини – GATT
(General Agreement on Tariffs and Trade) из 1947. године. У остваривању на-
веденог темељног циља либерализације трговине, GATT своју активност
усмерава првенствено у више праваца. Реч је о вишестраном уговору међу-
народног права, који има за циљ постепено укидање баријера у међународ-
ној трговини робом, пре свега, смањењем царинског оптерећења у међусоб-
ној трговини, али и уједначавањем права међународне трговине. Поред тога,
он је служио и као саветодавни форум за међусобно извештавање о својој
трговинској политици и размени мишљења о мерама те политике.
Све наведене активности покривају врло ограничен сегмент међуна-
родне трговине, и то онај који се односи на промет робама. С обзиром на
начин и тешкоће у његовом настанку,1 ова ситуација се може сматарати
логичном и природном за тај период у развоју међународне трговине. На-
чин његовог настанка утицао је на то да се он акцептира као правни ин-
струмент привременог, ограниченог домета, како у погледу садржине, та-
ко и у погледу дужине трајања, односно ограниченог домета и несистема-
тизованог садржаја. И поред те првобитне намере, он је годинама био једи-
ни универзални инструмент за међународну трговину и централна инсти-
туција тога доба у наведеној области, чије је актуализовање вршено њего-
вим периодичним изменама и допунама Међутим, каснији развој је пока-
зао да се овакавим приступом уског дефинисања поља деловања, изван
сфере међународних правила остављају други битни економски фактори и
области, који временом добијају све већи значај у међународној трговини,
што у првом реду важи за услуге.2 Последично, тиме се битно сужава до-
––––––––––
1
Услед одбијања САД-а да ратификује Хаванску повељу, до стварања међународне
организације није дошло, иако су оне биле иницијатор и најважнији активни учесник у ње-
ном настајању. Ипак овај неуспели покушај је довео до тога да се, и поред свега, покушају
створити правила. привременог карактера, која би амортизовала непостојање институцио-
налног организовања држава у овој области. Тако је као последица преговора, IV поглавље
Хаванске повеље, која се односи на трговинску политику и царине 1947. године у Женеви
прихваћено и институционализовано као први универзални међународни оквир међународ-
не трговине под називом Општи споразум о царинама и трговини (GATT – General Agree-
ment on Tariffs and Trade). Он је имао за циљ да на привременој основи, изрази и формално
озваничи до тада постигнуту сагласност око основних циљева у области међународне трго-
вине. Он је покривао само област трговинске полтике, садржане у Хаванској повељи, али у
односу на њу није регулисао област запослења и економске активности, економског развоја
и реконструкције, рестриктивне пословне праксе и међувладиних робних споразума, као ни
прописа процедуралне природе.
2
Трнавци, Г., Трнавци, Г., Слобода међународне трговине и Светска трговинска ор-
ганизација, докторска дисертација, Београд, 1999. стр. 18.
144
мет и ефективност његових правила, што је између осталог,3 битно допри-

нело његовом системском трансформисању у СТО. 4
СТО има поливалентне функције. Основна функција је да установи
општа правила трговине и конкуренције5 на међународном плану, усмере-
них ка умањењу трговинских баријера у међусобној трговини држава чла-
ница.6 У оквиру СТО долази до даљег преформулисња посебних правила
која имају за циљ осавремењивање и актуализовање питања која су регу-
лисана GATT-ом. Осим искорака у нивоу институционализације и терито-
ријалној обухваћености и броју чланица7, посебно је значајно битно про-
ширење поља деловања, односно циљева и предмета регулисања. Наиме,
правила СТО регулишући светску трговину, проширују свеобухватност
међународних универзалних правила на различите аспекте промета робе,
али све више и на услуге, у изразито динамичну и експанзивну област.
Њима се практично уређују све области трансакција са светом, укључујући
и правни статус и третман страних улагања и заштиту права индустријске
својине. У оквиру СТО први пут је започет и процес либерализације трго-
вине пољопривредним производима8 и текстилним производима који су до
тада били изван сфере било каквог међународног договарања. 9
На тај начин се ствара комплексни10 институционални оквир међуна-
родне трговине, формализован у више споразума и аранжмана, који сачи-
њавају „срце” система под називом мултилатерални трговински систем
(multilateral trading system). То су: Вишестрани споразуми о трговини ро-
––––––––––
3
Упореди: Matsushita, M. – Schoenbaum, T.J. – Mavroidis, P, The World Trade Organiza-
tion – Law, Practice, and Policy. New York, Oxford, 2003, стр. 3; Трнавци, Г, op. cit., стр. 13.
4
О правном карактеру односа између СТО и GATT-а, видети: August, R. International
Business Law: Тext, Cases, and Readings. Upper Saddle River, Pearson, 2004, стр. 367 и даље.
5
О месту и улози СТО у инситуционалном систему политике конкуренције, види: Ta-
rulo, D. K, „Norms and Institutions in Global Comeptition Policy“, The American Journal of In-
ternational Law, 2002, vol. 94:478, стр. 478 и даље.
6
Она је истовремено и форум за усклађивање трговинских политика чланица, одно-
сно мултилатерално преговарање, односно обезбеђење лојалне конкуренције у међународ-
ној трговини. Такође, она је и орган за решавање спорова између земаља чланица у сфери
спољне трговине. У основне функције СТО спада и пружање техничке помоћи земљама у
развоју, али и сарадња сад другим међународним организација. О односу нпр. СТО и
ММФ, види: Siegel, D.E, „Articles of Agreement and the WTO Agreements“, The American Jo-
urnal of International Law, 2002, vol 96:561. стр. 561 и даље.
7
У садашње време СТО у свом чланству је достигао 150 земаља чланица, што је
много више у поређењу са GATT.
8
Позитивна искорак настаје Уругвајском рундом преговора, које је резултирао по-
себним Споразумом о пољопривреди.
9
То је формалузовано Споразумом о текстилу и одећи.
10
Садржи око 60 споразума, анекса, одлука и договора, садржаних у око 500 стра-
ница текста.
145
бом, Општи споразум о трговини услугама, Споразум о трговинским

аспектима права индустријске својине (Agreement on Trade – Related As-
pects of Intellectual Property Rights) и Споразум о условима за страна улага-
ња који утичу на трговину (Trade related investment measures – TRIMS).
И након оснивања, код СТО је стално присутна тенденција за проши-
рењем већ достигнутог нивоа поља деловања.11 У току је и четврта, тзв.
„Доха рунда преговора” око либерализације тржишта12, која има за циљ
даље смањење царинских стопа и отклањање препрека у трговинском по-
словању на глобалном нивоу.13
2. Међународна трговина услугама

Спољнотрговинска размена услуга постаје све значајнији фактор у
међународној трговини те се зато увећава и потреба за њиховим детаљним
регулисањем и на међународном плану. Услуге су по свом карактеру спе-
цифично подручје међународне трговине, што се одржава у погледу регу-
лисања на међународном плану. Стога су оне тек након Уругвајске рунде
преговора постале предмет системског регулисања на универзалном ни-
воу. То је формализовано у систему СТО, Општим споразумом о трговини
услугама (GATS –General Agreement on Trade in Services) којим се регули-
ше трговина услуга с тенденцијом да се процес либерализације у овом сек-
тору убрза а њен обим прошири.
Споразум се састоји из општег и посебног дела. Он такође садржи
анексе који се односе на поједине врсте услуга и телекомуникација, као и
слободи кретања физичких лица.14
У општем делу се утврђују начела, дефинишу услуге и други битни
појмови везани за њих, као и инструменти који се користе за посебне усло-
ве и секторе услуга.
Услуге због своје разноликости није могуће лако дефинисати. У си-
стему СТО се из наведених разлога користи дуални приступ, који подразу-
мева да се општа дефиниција услуга комбинује са егземпларним набраја-
њем могућих облика услужних делатности. Полазни став је да се услуге
разликују од производње и продаје робе према посебном начину њиховог
––––––––––
11
Као поље свог деловања, СТО укључује и базичне телекомуникације и информатичку
опрему, о којим је већ 1997. године постингнут споразуми, али социјалне стандарде, пробле-
ме регионалних организација и заштиту човекове средине. Предмет интересовања СТО се у
новије време шири и на заштиту на раду, заштиту потрошача и област конкуренције.
12
Названа по граду Доха у држави Катар где су започети преговори 2001. године.
13
Matsushita, M. – Schoenbaum, T.J. – Mavroidis, P, op. cit., стр. 16.
14
Она су утврђена одговарајућим анексима, као што су: Одлука о преговрима о кре-
тању физичких лица, Одлука о финансијаским услугама, Одлука о преговорима о основним
телекомуникацијама, Споразум о цивилном ваздухопловству.
146
пружања.15 Према GATS-у, под услугама се подразумевају све услуге,

осим оних које се обављају у оквиру јавних овлашћења.16 То укључује њи-
хову производњу, дистрибуцију, маркетинг и испоруку.17 Овај споразум се
примењује на све услуге које се обављају као привредна делатност уз на-
кнаду, независно од својинске структуре привредног субјекта.
Природа услуга захтева близину даваоца услуга са корисником, од-
носно потрошачем услуга. С тим у вези, GATS разликује четири основна
модела или начина пружања услуга: обављање услуга преко границе
(crosos border suply –саветодавне услуге), потрошња услуга у иностран-
ству (consuption abroad – туризам) давалац обавља услуге непосредно на
подручју друге државе (commercial presence – путем оснивања предузе-
ћа) и услуге се пружају путем привремено запосленог лица (presence of
natural persons).
У основи полазни став GATS-а је да се правни режим услуга у спољ-
нотрговинском промету у основи заснује на истим принципима као и про-
мет робе. То значи слободу вршења услуга и оквирну сличност у њиховом
регулисању. Основни принцип тог споразума је принцип либерализације
трговине услугама и несметаног обављања услуга у трећим земљама и без
дискриминације у односу на домаћа. Преступањем овој организацији зе-
мље чланице морају да либерализује свој сектор услуга и ускладе регули-
рање тог разноврсног и широког подручја с основним одредбама Општег
споразума о трговини услугама, примењујући на стране даваоце услуга
принцип најповлашћеније нације и националног третмана.18 У примени
ових принципа, предвиђена је могућност изузећа. Први изузетак од приме-
не принципа најповлашћеније се везује за примену повољнијих споразума
између чланица из економске асоцијације, које укључују либерализацију
кретања радне снаге. Други изузетак произилази из могућности чланице да
у својој листи концесија обезбеди изузимање примене овог принципа за
поједине врсте услуга. Таква ситуација је могућа и код примене принципа
националног третмана.19 Примена напред наведених принципа није могућа
без остварења захтева за транспарентношћу свих прописа и мера а које ре-
гулишу ову област. Надзор над применом Споразума о услугама има Савет
за трговину услугама.
––––––––––
15
Matsushita, M. – Schoenbaum, T. J. – Mavroidis, P, op. cit., 611.
16
Чл. 1. (3) GATS-а
17
Чл. 28. GATS-а
18
Matsushita, M. – Schoenbaum, T. J. – Mavroidis, P, op. cit. стр. 611.
19
Узимајући у обзир осетљивост овог сектора и разлике у економској неразвијености,
чланицама се ипак омогућава да на овај начин парцијално одобре национални поступак за
поједине секторе услуга или да задрже ограничења која произилазе из стручних квалифи-
кација који су услов за обављање одређених делатности.
147
У посебном делу се утврђују обавезе држава у погледу либерализације

појединих сектора и подсектора услуга, тј. концесије које су државе дале на-
кон преговарања. Оне се налазе у листама чланица и обавезују ону чланицу
која их је прихватила прихвати, с тим што користи по основу њих имају све
друге чланице, услед примене принципа најповлашћеније нације. Као што
се види, битна одлика овог система либерализације је да је она није утврђе-
на на општем нивоу за све чланице, већ да она настаје по основу концесија
које државе дају по основу билатералних и мултилатерлних уговора.
У погледу обавеза држава чланица СТО, разликују се опште и посеб-
не обавезе.
Опште обавезе (horizontal commitments) се примењују на све секторе и
обавезују све државе. Оне обухватају: проширење клаузуле највећег по-
влашћења на услужни производ и на даваоца услуга,20 транспарентност
прописа и организовање информационог центра од кога страни давалац
услуга може добити поуздане податке и тумачење домаћих прописа21 ме-
ђусобна признања квалификација и стручних звања потребних за обавља-
ње услуга22 као и спровођење мера либерализације трговине услугама, ко-
јим се обезбеђује већи удео земаља у развоју.23
Државе током преговора могу преузети и посебне обавезе за сваки
сектор или подсектор појединачно (specific commitments), с тим што се оне
по основу клаузуле највећег повлашћења примењују на све земље члани-
це. Садржина таквих обавеза је унапред утврђена 24.
Државе чланице, слично правилима GATT-а, могу и се код GATS-а
ослободити већ преузетих обавеза услед одређених разлога: ограничења
ради заштите платног биланса,25 изузеће због јавних набавки државних ор-
гана,26 општа изузећа у циљу заштитите јавног морала, одржавања јавног
реда, заштите живота и здравља људи,27 спречавање обмана или превара
као последица уговора о услугама28 и изузеци због интереса безбедности.29
––––––––––
20
Чл. l. II GATS-a
21
Чл. III IV. GATS-a
22
Чл. VII и IX GATS-a
23
Чл. IV GATS-a
24
Оне могу имати следећи садржај: да не примењују прописе у правцу већих рестрикција
или да их бар задрже на истом нивоу (bound), да не преузму обавезу задржавања постојећег
нивоа рестрикција, (ако те услуге нису прецизно одређене или политика према њима није
до краја дефинисана), или да одређене прoписе измене у правцу либерализације, посебно у
сегменту изричитих ограничења за стране даваоце услуга.
25
При том такве рестрикције морају бити недикриминторне, транспарентне и привре-
мене. Упореди чл. XII Споразума о услугама.
26
Ibid.
27
Чл. XIV GATS-a.
28
Чл. XIV GATS-a.
29
Чл. XIX и XIV бис GATS-a.
148
Ограничења у пружању услуга су прилагођена њиховој специфичној

природи. Због тога није могућа примена класичних трговинских ограниче-
ња, већ се она налазе у правилима која уређују пружање услуга. Ограниче-
ње приступа тржишту (limitation on market acess) је могуће тако утврђива-
њем професионалних или техничких стандарда, или посебних услова за
страног даваоца услуга. И GATS је примерично навео нека могућа ограни-
чења: ограничење највећег допуштеног удела својине страног лица давао-
ца услуга у домаћем привредном субјекту, ограничење самосталног оба-
вљања услужне делатности тиме што се тражи да ту услугу може обавља-
ти само заједно са домаћим даваоцем услуга, ограничење укупног броја
давалаца услуга или обима услужне делатности или броја запослених, ме-
ре које ограничавају избор правног лица, односно облика или се као услов
захтевају заједничка улагања и систем искључивих права и монопола у
пракси или по основу прописа или одлука државних органа којим се огра-
ничава број или делатност давалаца услуга.
Ако се ове мере примењују само на страна лица, онда она добијају
третман тежих облика забрањене праксе, али и када ограничења важе и за
домаће лица, она остају и даље спорна и као таква могу бити предмет пре-
говора заинтересованих земаља чланица, на основу правила GATS-а.
Постоје многобројне врсте услуга. 30 За неке од њих важи посебна ре-
жим, другачији од општег режима, који смо у основи представили на-
пред.31 Битна карактеристика овог посебног правног режима је нижи ниво
либерализације, односно шира могућност коришћења рестриктивних мерa.
3. Трговински аспекти права индустријске својине

Питање права индустријске својине је било једно од битних питања
Уругвајске рунде преговора у оквиру GATT-а. Пошло се од поставке да је
ширењу технологије, као битног елемента међународне трговине и развоју
индустрија заснованих на знањима и искуствима, битна препрека недо-
вољна заштита права индустријске својине.32 Овај проблем је присутан у
великом броју земаља, посебно у мање развијеним земљама, које по прави-
лу нису ратификовале релевантне међународне конвенције која би ту за-
––––––––––
30
У Оквиру GATS-а оне су систематизоване у 11 главних сектора и 150 подсектора.
(Анекс 7. GATS-a.) У главном сектору су: пословне услуге, услуге комуникација, услуге
градитељства и инжењеринга, услуге дистрибуције, услуге образовања, услуге околине,
финансијске услуге, здравствене и социјалне услуге, услуге у туризму и путне услуге, ре-
креацијске, спортске и културне услуге, транспортне и остале услуге.
31
Он важи за шест врста услуга и садржан је у анексима Споразума. Они се односе на
ваздушни саобраћај, финансијске услуге, услуге поморског саобраћаја, телекомуникационе
услуге и базне телекомуникације.
32
Шире: Matsushita, M. – Schoenbaum, T. J. – Mavroidis, P, op. cit., 696-699.
149
штиту обезбедиле. Најчешће се испољава путем неовлашћених репродук-

ција и фалсификата. Они су посебно карактеристични за луксузне произ-
воде, аутоделове, лекове, носаче звука, слике и сл. Растући проблеми нео-
влашћене продукције све већег броја производа,33 умножили су настојања,
првенствено развијених земаља да и на универзалном плану подигну сте-
пен заштите ових права на виши ниво.
Као резултат тих настојања настао је Споразум о трговинским аспек-
тима индустријске својине (Agreement on Trade – Related Aspects of Intellec-
tual Property Rights). У формалном смислу, Споразум садржи две врсте
правила. Једни су материјално-правне природе, а други процедуралне, и
односе се на поступак остваривања заштите права индустријске својине.34
У концепцијском смислу, Споразум је усмерен ка обезбеђењу аде-
кватних стандарда и принципа и њиховом коришћењу, чиме је начињен
квалитативни искорак у овој области.35 Утврђени су високи стандарди у
погледу њиховог коришћења као и правила у погледу контроле робе са
кривотвореним ознакама. Посебна пажња је посвећена питању обезбеђења
ефикасне правне обавезности и поштовању установљених норми, како на
међународном тако и на националном плану, као и обезбеђењу делотвор-
них инструмената њихове правне заштите.
Основна улога Споразума је као и код свих споразума СТО је либера-
лизација међународне трговине са аспекта заштите права индустријске
својине. Она има више димензија.36 Прва димензија овог споразума је да
се умањи штета коју међународној трговини чине национални прописи из
ове области. У том циљу се споразум посебно усмерава ка обезбеђењу аде-
кватних стандарда и принципа у вези коришћења права индустријске сво-
јине, и прописују минимални стандарди заштите, које су чланице СТО ду-
жне да обезбеде титуларнима ових права из других земаља, независно од
домаћих прописа, или прихваћених међународних конвенција из ове обла-
сти. Друго покушава се спречити да сама међународна заштита ових права
државе стекну у погледу заштите индустријске својине. Исто тако, важи
принцип националног третмана за титуларе права из других земаља члани-
ца. Формиран је и посебан орган, Савет за трговинске аспекте права инду-
стријске својине, са задатком да се стара о извршавању правила наведеног
споразума, као и да предлаже ревизију његовог садржаја. Ипак, без обзира
на овакав приступ, у овој области се и даље може очекивати највише прак-
––––––––––
33
Према неким проценама овакви производи достижу једну десетину њиховог укуп-
ног промета у међународној трговини.
34
Чл. 61. Споразума о трговинским аспектима индустријске својине.
35
Упреди чл. 68. Споразума о трговинским аспектима индустријске својине.
36
Трнавци, Г, op. cit., стр. 275.
150
тичних проблема у погледу примене и спровођења наведених правила

СТО-е постане препрека међународној трговини.37
Овим споразумом се предвиђа примена клаузуле највећег повлашће-
ња на сва права, погодности и имунитете које државе стекну у погледу за-
штите индустријске својине. Исто тако важи принцип националног трет-
мана за титуларе права из других земаља чланица.38 Формиран је и посе-
бан орган, Савет за трговинске аспекте права индустријске својине, са за-
датком да се стара о извршавању правила наведеног споразума, као и да
предлаже ревизију његовог садржаја. Ипак, без обзира на овакав приступ,
у овој области се и даље може очекивати највише практичних проблема у
погледу примене и спровођења наведених правила СТО-е.
4. Трговински аспекти страних улагања

Полазећи од тога да инвестициони услови могу да изазову рестрик-
тивне и неповољне ефекте по обезбеђење експанзије и прогресивне либе-
рализације светске трговине, у оквиру СТО је донет и Споразум о услови-
ма за страна улагања која утичу на трговину (Trade related investment mea-
sures, TRIMS). Он је настао као резултат пионирског подухвата да се за
предмет мултилатералних трговинских преговора узму потпуно нове обла-
сти међународних економских односа као што су страна улагања.
Наведени споразум има за циљ да олакша инвестирање преко међуна-
родних граница. Садржи мере којима се поставља оквир за пословање
предузећа која у свом имовинском супстрату садрже страна улагања, било
да су те мере подстицајне или ограничавајуће. Битно је истаћи његову пар-
тикуларну усмереност, јер се односи само на услове за страна улагања у
вези с робном трговином.39
Полазни став је да релевантна правила треба да имају за циљ избега-
вање неповољних ефеката на трговину, односно да буду у функцији сти-
мулисања страних улагања у циљу еконономског развоја. У складу с њим
утврђена су и општа правила у погледу статуса и системског третмана
страних улагања, режима и услова страних улагања од значаја за трговину.
С намером да се успостави уједначен и побољшан третман страних улага-
ња, забрањена је примена мера према страним улагачима које нису у скла-
ду с правилима GATT-а. Она се односе како на правно правило, тако и на
––––––––––
37
Преамбула Споразума о трговинским аспектима индустријске својине.
38
О примени ових принципа у овој области: Matsushita, M. – Schoenbaum, T. J. – Ma-
vroidis, P, op. cit., стр. 724-725.
39
Формално, Споразум о трговини робом у себи укључује и Споразум о условима за
страна улагања који утичу на трговину.
151
админстративну одлуку,40 чиме се државе ограничавају у доношењу ре-

стриктивних прописа у овој области.
Овим споразумом се као основни инструмент уводи забрана увођења
трговинских ограничења слободе увоза и извоза, али и других располага-
ња с робом која је настала по основу страних улагања. Видљиво је дакле
да се она односе само на трговину робом. Примерично су наведени услови
и мере који су забрањени. Тако је забрањена примена мера којима се зах-
тева да предузеће страних улагача купује или користи производ домаћег
порекла или из домаћег извора (тзв. захтев у вези са локалним садржајем).
Забрањен је и захтев о билансирању трговине којима се ограничава да
предузеће наведеног карактера набавља или користи увезене производе за-
висно од обима и вредности домаћих производа које то предузеће извози.
Такође су забрањени и тзв. захтеви у вези са продајом на домаћем тржи-
шту, тј. захтеви којима се на било који начин ограничава извоз.
И у овој области се реафирмише принцип националног третмана,41 као
и принцип предвидљивости и јавности свих прописа из ове области, путем
њихове нотификације органима СТО. Инсистира се и на ефективности ових
мера, што се покушава постићи и успостављањем новог органа под именом
Комитет за инвестиционе мере који утичу на међународну трговину.42
Споразум о условима за страна улагања због свог изричито правног
карактера, морао је да садржи одређен систем санкција и надзора над њи-
ховим спровођењем, ради обезбеђења ефикаснијег спровођења. У том
оквиру, предвиђена је обавеза усклађивања националног законодавства с
овим документом и утврђени су рокови за њихово спровођење. Прву фазу
у том процесу чини обавеза нотификације мера и услова за страна улагања
која утичу на трговину Савета за трговину робом СТО, која нису сагласна
са Споразумом о оснивању СТО. Логично, после њихове нотификације за-
брањено је свако погоршање тих услова. Рокови за њихово прилагођавање
су различити за поједине земље, у зависности од степена њиховог развоја.
Земље у развоју, које имају тешкоће са применом Споразума, могу да тра-
же њихово продужење. С циљем надзора над применом наведеног спора-
зума, конституисан је и посебан орган под називом Комитет за инвестици-
оне услове који утичу на трговину.
––––––––––
40
Илустративни попис мера које су неконзистентне са одредбама Споразума о усло-
вима за страна улагања која утичу на трговину (Trade related investment measures -TRIMS)
дат је у његовом Анексу.
41
Чл. 2. Споразум о условима за страна улагања. О одређењу дискриминације и неди-
скриминације, упореди: Best Practisec fo Internationa Investment, op. cit., стр. 3.
42
Он је замишљен и као форум за косултације земаља чланица у овој области. Чл. 7.
Споразума о условима за страна улагања која утичу на трговину (Trade related investment
measures – TRIMS).
152
Закључак
Оснивање СТО има веома велик значај за регулисање међународне
трговине. Несумњиво, једно од њених најзначајнијих достигнућа се испо-
љава у проширењу поља деловања. Наиме, комплексни систем правила
ове организације обухвата и друге факторе трговинске размене који су до-
тад били изван опсега интересовања GATT-а, чиме се и превазилази један
од његових недостатака. Наиме, правила СТО проширују свеобухватност
међународних трговинских универзалних правила на различите врсте ро-
бе, односно аспекте промета роба, али све више и на изразито динамичну
и експанзивну област као што су услуге. Истовремено, оне покривају и тр-
говинске аспекте страних улагања и права индустријске својине. Наравно,
обим и ширина те регулације, степен њене детаљности и утицаја на међу-
народну тровину нису исти као за правила која се односе на промет робе,
али ипак, ради се о врло значајном искораку.
153
Drago Divljak, Ph.D., Full Professor

Extended Field of Аctivities of the World Trade Organisation
Abstract
The establishment of the WTO has got a large significance for regulating
of international trade. There is no doubt that one of its most important achieve-
ments is reflected in extended field of its activities. Namely, a complex system
of rules of this Organisation includes other factors of trade that used to be be-
yond the scope of interest of GATT, which helps in overcoming one of its short-
comings. This means that the rules of the WTO extend the comprehensiveness
of universal rules of international trade onto different aspects of trade with go-
ods, and more and more onto explicitly dynamic and expansive field such as
services. At the same time, they also cover the trade aspects of foreign invest-
ments and industrial property rights. The contents and character of the extended
field of activities of the WTO make the subject of analysis in this paper.
Key words: international trade, World Trade Organisation (WTO), legal
framework, goods, services, foreign investments, industrial property rights.
154
Оригинални научни рад 347.27:347.451(37)
Др Магдолна Сич, ванредни професор

КУПОВИНА ПРЕДМЕТА ЗАЛОГЕ ОД СТРАНЕ

ЗАЛОЖНОГ ПОВЕРИОЦА ПРЕМА ПАПИНИЈАНУ
(Fragm.Vat. 9)
Сажетак: У Ватиканском фрагменту постоји један текст о томе

да поверилац ваљано купује предмет залоге од свог дужника за цену која је
одређена главницом дуга и каматама (Fragm.Vat. 9). Према његовом ауто-
ру текст је узет из Папинијанове треће књиге одговора (Papin. III re-
spons). Мада овај текст није унет у Јустинијанова Дигеста, у литерату-
ри се ипак не оспорава да је његов аутор Папинијан. На овом месту жели-
мо да преиспитамо Папинијаново ауторство текста: да ли овај текст
одговара Папинијановим ставовима, и уопште класичном схватању о про-
даји залоге заложном повериоцу; као и питање: зашто овај фрагмент ни-
је преузет у Дигеста?
Кључне речи: Fragm.Vat. 9, продаја залоге заложном повериоцу, lex

commissoria, залога, класично римско право
О Fragm.Vat. 9 и o његовом аутору
Fragm.Vat. 9 (Papin. III respons)1: “Creditor a debitore pignus recte emit,

sive in exordio contractus ita convenerit sive postea; nec incerti pretii venditio
videbitur, si convenerit, ut pecunia fenoris non solute creditor iure empti domi-
nium retineat, cum sortis et usurarum quantitas ad diem solvendae pecuniae
praestitutam certa sit.”
––––––––––
1
У даљем тексту, F. V. 9.
155
Др Магдолна Сич, Куповина предмета залоге од стране заложног ... (стр. 155–179)
„Поверилац ваљано купује залогу (pignus) од дужника, било да је то

уговорено при закључењу уговора било касније; не сматра се продајом за
неодређену цену, ако се сагласе, да ако новац дат на зајам није враћен по-
верилац својину задржава на основу права куповине, /цена/ је одређена
главницом и количином камата од дана гарантоване исплате новца.“
Мишљење, да поверилац ваљано купује заложену ствар од свог ду-
жника за цену која је одређена главницом дуга и каматама сачувано је је-
дино преко касније посткласичне збирке, која је позната као Ватикански
фрагмент2. Анонимни правник који је уврстио овај текст у збирку позива
се на то, да га је узео из треће књиге Папинијанових одговора (Papin. III
responsа).
Мада класична аутентичност овог фрагмента у литератури није оспо-
равана, она није ни потврђена и стога се поставља питање: да ли овај текст
заиста презентује Папинијаново становиште?
Према Шулцу, а то се сматра и опште прихваћеним мишљењем, са-
стављачи Ватиканског фрагмента су само скраћивали текстове класичних
правника. Они су једноставно елиминисали део текста који су сматрали
сувишним, али друге измене нису чинили у тексту. Међутим, такође се
сматра, да састављачи нису користили оригиналне, него у претходном вре-
мену већ донекле прерађене текстове класичних правника3.
Не обазирајући се на ове околности, аутентичност Папинијановог
текста се сматра потврђеном фрагментом Трифонина који је сачуван у Ди-
гестама4. Према овом фрагменту (D. 20, 5, 12 pr.), Папинијан је као царев
службеник а libellis (секретар за молбе грађана) формулисао царев ре-
скрипт у смислу да поверилац може да купи залогу (pignus) од дужника:
D. 20, 5, 12 pr: “Rescriptum est ab imperatore libellos agente Papiniano
creditorem a debitore pignus emere posse, quia in dominio manet debitoris.”
––––––––––
2
Ватикански фрагмент (Cod. Vat. 5766) је међу ватиканским рукописима открио Кар-
динал Анђело Мај (Cardinal Angelo Mai) 1821. године, на палимпсесту чији првобитни
текст, који потиче из четвртог или петог века, био натписан и заклоњен текстом писаним у
осмом веку. Правник који је могао бити аутор рукописа остао је непознат. Ова збирка је са-
чињена уношењем фрагмената из књига класичних правника: Папинијана, Паула и Улпија-
на; као и царских конституција. Оригинални текст Ватиканског фрагмента је био сачињен
нешто после 318. године. Више о томе, F. Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford,
1967, стр. 310 – 311.
3
То је потврђено у погледу Улпијанових текстова садржаних у Ватиканском фраг-
менту. О томе, F. Schulz, нав. дело (History), стр. 213.
4
На пример, E. Levy, Weströmisches Vulgarrecht. Das Obligatonenrecht, Hermann Bö-
hlaus Nachfolger, Weimar, 1956, стр. 188; F. Peters, Der Erwerb des Pfandes durch den Pfand-
glaubiger im klassischen und nachklassischen Recht, Studien im römischen Recht, Berlin, 1973,
стр. 142 – 144. Наводећи Fragm. Vat. 9 ни други аутори не испитују класичну аутентичност
текста.
156
„Било је одређено у рескрипту императора, сачињеног од стране Пра-

пинијана као секретара за молбе, да поверилац може да купи пигнус од ду-
жника, јер је остао у дужниковој својини.”
Последњи део реченице «quia in dominio manet debitoris» указује на
то да ово не може да се чини у случају фидуције, јер је у том случају по-
верилац већ власник залоге (P. S. 2, 13, 3 /= Брев. P. S. 2, 12, 6/: »Debitor
creditori vendere fiduciam non potest...” /Дужник не може да прода фиду-
цију повериоцу.../)5. Овај део текста је по Бискардију нтерполација6. Ми
сматрамо, да то ипак не мора бити интерполација, јер се ради о позивању
на једно од општих правила класичног права: нико не може да купи
ствар на којој већ има својину (“neque emptio…rei sue consistere potest”
Улп. D. 50, 17, 45), на које се позива и сâм Папинијан (D. 13, 7, 41 „rei
sue nulla emptio est“)7.
Папинијан је заиста био у служби procurator а libellis у време влада-
вине Севера у периоду од 26. септембра 194. године до 12. фебруара 202
(прво Севера, а затим Севера и Каракале)8. Међутим, нисмо нашли консти-
туцију Каракале на коју указује Трифонин, већ само оне о уговору о купо-
продаји са клаузулом о lex commissoria, али и ове конституције потичу из
времена када Папинијан више није био у царској служби.
Према једном Каракалином рескрипту, за који Бискарди претпоста-
вља да је тај на који се позива Трифонин9, ако купац не испати куповну це-
ну на време изгубиће капару (arra). Ова санкција се може сматрати истом
санкцијом као и плаћање камате од стране заложног дужника који није
вратио дуг на време.
––––––––––
5
Према неким мишљењима, у случају фидуције, није ни било потребно да поверилац
купи предмет фидуције од дужника, јер је lex commissoria (о прибављању својине) већ из-
ворно био укључен у fiducia cum creditore contracta (литература о томе у: A. Burdese, Lex
commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Torino, Giappichelli, 1951, стр. 16. n. 2),
или по другом мишљењу поверилац је могао да присвоји дефинитивно фидуцију ако је lex
commissoria био предвиђен у pactum fiduciae (литература о томе у А. Burdese, нав. дело. 17.
n. 1.); Према Фреци ( P. Frezza, Le garanzie delle obbligazioni, parte III, Garanzie reali delle ob-
bligazioni, Pisa, 1958, стр. 59): „la fides, puo essere qui invocate per negar fede all’una come
all’altra opinione”; такође, C. Longo, Corso di diritto romano, La fiducia, Milano, Giuffrè, 1933,
стр. 55 – 56.
6
A. Biscardi, La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali, Studi in onore di Emilio
Betti, vol. II, Milano, Giuffrè, 1962, стр. 584.
7
Такође, А. Biscardi, нав. дело (Lex commissoria), стр. 588.
8
Није познато у којој служби је био у периоду од фебруара 202. године до јануара
205. године, али се зна да је од 205 до 211. године био префект преторија у служби Септи-
мија Севера, да је 211 отпуштен од стране Каракале и погубљен 212. године. Детаљније, T.
Honoré, Emperors and Lawyers, 2. изд. Oxford, Clarendon press, 1994, стр. 73 – 81 и 190.
9
A. Biscardi, Lex commissoria, p. 584.
157
C. J. 4, 54, 1 (216): Imperator Antoninus, „Si ea lege praedium vendidisti,

ut, nisi intra certum tempus pretium fuisset exsolutum, emptrix arras perderet et
dominium ad te pertineret, fides contractus servanda est“.
„Ако би по овом закону (lex commissoria) продао земљу, да, осим ако
у одређено време цена буде исплаћена, купцу би пропала капара, а својина
би припала теби, уговор треба испунити у складу са fidesом (тј. уговорено
треба поштовати).“
Овај рескрипт, међутим, не може бити рескрипт сачињен од стране
Папинијана на који се Трифонин позива, не само због тога што се не одно-
си на куповину залоге од стране повериоца, него ни због тога што је дати-
ран са 216. годином, а познато је, да је Папинијан погубљен од стране Ка-
ракале 212. године. Поред тога, поставља се и питање да ли је капара (ar-
ra) већ имала казнени карактер почетком III века, или је реч о интерпола-
цији10?
Детаљнијом анализом F. V. 9 откривају се они делови текста који од-
говарају, а такође и они који не одговарају у потпуности класичним прави-
лима.
Није спорно да у тексту изложено правило штити интерес поверилаца
(crеditoris causa cavetur), исто као и уговарање lex commissoria уз уговор о
купопродаји11. Одређује да поверилац ваљано задржава залогу у својини
на основу куповине (iure empti dominium retineat) ако дужник не исплати
свој дуг на време (emptio conditionalis)12. У овом случају услов је одложни:
поверилац стиче својину на предмету залоге тек ако дужник не исплати
дуг на време. Међутим, својину не стиче директно једноставним задржава-
њем предмета залоге у својини у случају pignus datum, нити би могао да
захтева предају залоге у државину својинском тужбом у случају pignus
conventum (hypotheca). То је у складу са правилима класичног права. У
овом случају својина се не задржава на основу lex commissoria, већ се мо-
же стећи једино деривативним путем, на основу воље претходног власника
(дужника), која је изражена у неком правном послу који је усмерен на пре-
нос права својине (iusta causa traditionis), путем предаје ствари res nec
––––––––––
10
Гај о капари говори само као о знаку да је уговор закључен (Гај Inst. 3, 139), у Ју-
стинијановим Институцијама (Јуст. Inst. 3, 23, pr.) капара, првенствено под утицајем грчког
права, добија казнени карактер (arrha poenalis). Истина, постоје и други текстови у Диге-
стама који такође предвиђају казнени карактер капаре, на пример, Сцевола, D. 18, 3, 6; 8.
11
О везаности порекла ius vendendi за lex commissoria у класичном праву у циљу за-
штите интереса поверилаца видети: A. Burdese, Lex commissoria, стр. 110 – 118; P. Frezza,
Le garanzie delle obbligazioni, corso di diritto romano, vol. II, Garanzie reali, Padova, 1963, стр.
225 – 227. Критика овог мишљења у: М. Kaser, SZ 67 (1950), стр. 562; F. Peters, Der Erwerb
des Pfandes, стр. 162 – 163.
12
A. Burdese, Lex commissoria, стр. 121 и даље; A. Biscardi, Lex commissoria, стр. 584.
158
mancipi13, која може да буде и „предаја кратком руком“14 (у случају ако се

ради о pignus datum). Ако би заложена ствар била res mancipi, поверилац
би стекао бонитарну својину. Као основ прибављања својине означен је
уговор о куповини и продаји (iure empti dominium retineat)15.
Према мишљењу Бискардија, ни у случају продаје уговарањем клау-
зуле о lex commisoria не би се могло прихватити мишљење, да је у класич-
ном периоду поверилац стекао својину директно на основу клаузуле, тј.
испуњења услова «да цена није исплаћена на време», јер је реч о контрак-
ту, а не о транслативном акту. Сматра, да би поверилац и у овом случају
стекао својину на предмету гаранције на основу куповине (iusta causa tra-
ditionis) путем традиције16.
Право продаје предмета залоге од стране заложног повериоца (ius
vendendi) у класичном периоду је постало природни елемент пигнуса, а у
Јустинијановом праву чак essentialia negotii, које се не може искључити ни
вољом странака17. Случајеви продаје залоге од стране дужника самом по-
вериоци су атипични у односу на ова класична правила. Ипак, на основу
класичних текстова није спорно да је поверилац могао да купи предмет за-
логе од свог дужника. Посматрајући фрагменте класичних правника о ку-
повини предмета залоге од стране повериоца унете у Дигеста, сем Трифо-
ниновог фрагмента у ком се позива на рескрипт који је саставио Папини-
јан и Марцијановог много дискутованог фрагмента (D. 20, 1, 16, 9)18, у
осталим текстовима је реч о проблемима који су се јављали у пракси услед
куповине предмета заложеног у корист више поверилаца, од стране једног
од поверилаца19.
––––––––––
13
Гај, Inst. 2, 19 – 20; Паул, D. 41, 1, 31, pr. Paulus libro 31 ad edictum.
14
Гај, D. 41, 1, 9, 5.
15
Такође, А. Biscardi, Lex commissoria, стр. 589.
16
A. Biscardi, Lex commissoria, стр. 589.
17
О овом развоју: J. H. Wigmore, The Pledge-Idea: A Study in Comparative Legal Ideas
III, Harvard Law Review, Vol. 11, No. 1, 1897, стр. 28 – 30; R. Zimmermann, The Law of Obli-
gations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, New York, 1996, стр. 223 – 224; A. Földi
– G. Hamza, A római jog története és institúciói, Budapest, 1996, стр. 436.
18
Поред текстова класичних правника куповина предмета залоге од стране поверио-
ца разматрано је и у неколико Диоклецијанових рескрипата (на пример, C. J. 8, 27, 10, 1).
Према овим рескриптима то је било дозвољено уз остварење принципа bona fides. Међу-
тим, према другим Диоклецијановим рескриптима поверилац је био овлашћен само за
стицање поседа заложене ствари ради продаје исте (C. J. 8, 27, 9; 20).
19
Услед све већег сиромаштва масе становништва случајеви вишеструког залагања
исте ствари нису били ретки. Продаја залоге једном повериоцу (који није морао да буде
први), поред питања правне догматике (о томе: H. Ankum, Rescripts of Roman emperosrs
promulgated until the end of the rein of Diocletian in 3o5 A. D. Зборник радова Правног фа-
култета у Новом Саду (Collected Papers), XL, 1/2oo6, Novi Sad, стр. 9 – 18.; H. Ankum, Con-
sequences of a pledge extinguished by merger in classical roman law, in Ex iusta causa traditum
159
Марцијанов20 фрагмент (D. 20, 1, 16, 9) потврђује Папинијаново ми-

шљење о могућности повериоца да купи предмет залоге.
D. 20, 1, 16, 9: “Potest ita fieri pignoris datio hypothecaeve, ut, si intra
certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem, /iusto pretio
tunc aestimandam/: hoc enim casu videtur quodammodo conditionalis esse ven-
ditio, et ita divus Severus et Antoninus rescripserunt.”
„Пигнус или хипотека могу се установити и на тај начин да, ако у од-
ређеном року новац не буде исплаћен, заложни поверилац ће по праву
купца поседовати заложену ствар /коју треба правично проценити/. Сма-
тра се да се у овом случају закључује, у неку руку, условна продаја. То су
у свом рескрипту одлучили божански Север и Антонин.”
Марцијан, слично Папинијану (iure emptoris) користи израз iure empti.
Међутим, док по Папинијану поверилац задржава својину на основу права
куповине (iure empti dominium retineat), према Марцијану, он ће само посе-
довати ствар на основу права купца (iure emptoris possideat rem). Како ће-
мо даље видети ова разлика у формулацији није занемарљива.
Према Ебрарду цео Марцијанов фрагмент је «unheilbar interpoliert» (не-
излечиво интерполисан)21. Као прво, реч хипотека је каснији додатак фраг-
менту22. Према владајућем мишљењу део текста „iusto pretio tunc aestiman-
dam“ је такође додат касније у посткласично, или Јустинијаново време23.
Део фрагмента у ком се позива на рескрипт Севера и Каракале (у чије време
Папинијан је био у царској служби а libellis) такође се сматра интерполира-
ним и није пронађен ни „фантом“ рескрипт који дозвољава повериоцу да
присвоји залогу iure emptoris ако дужник не исплати свој дуг24.
––––––––––
(Essays in honour of Eric H. Pool, Pretoria, 2oo5, стр. 3 – 2o.), отварала је и проблеме практи-
чне природе: могућност за potentiores да наплате своја потраживања применом силе, про-
блеме везане за наплату потраживања више поверилаца, као и тзв. законске хипотеке, а пре
свега наплате јавног дуга, првенствено пореза фиску. Детаљније о томе, М. Сич, Актуе-
лност забране продаје залоге заложном повериоцу позног Римског царства, Правни живот,
Београд, Удружење правника Србије,бр. 10/2006, стр. 613- 637.
20
Marcianus Aelius је деловао крајем прве половине трећег века, после Каракалине
владавине.
21
На основу F. Peters, нав. дело, стр. 143. н. 18.
22
Видети, F. Peters, нав. дело, стр. 143 и литературу у н. 15.
23
О литератури, видети: A. Biscardi, нав. дело (Lex commissoria), стр. 585. н. 26. F. Pe-
ters, нав. дело, стр. 145. и н. 28.
24
F. Peters, нав. дело, стр. 143. н. 18. позива се на Ебрарда. Из наведеног времена
(тачније из 194. год н. е.) постоји само један рескрипт, који се односи на цесију заложене
ствари повериоцима, C. 8, 13, 1: Impp. Severus et Antoninus AA. Timotheo. “Debitor, qui pig-
noribus profitetur se creditoribus cedere, nihilo magis liberabitur.” (Дужник, који се позива на
то да је залогу пренео на повериоце, нипошто се не ослобађа обавезе). Петерс овај рескрипт
заједно са рескриптом C. J. 8, 34, 1 из 222. год. тумачи као случај datio in solutum -
укључујући и ius vendendi и сматра да је овај проблем идентичан са случајем у D. 46, 3, 45
160
Време настанка овог правила је почетак III века нове ере, време по-
зних класичара, када се већ манифестовала економска криза, и услед тога
су настале тешкоће наплате потраживања, а такође и проналажења аде-
кватног купца залоге.
Према Fragm. Vat. 9, куповина залоге од стране повериоца може да се
уговори како у време установљавања залоге, али и касније (in continenti и
ex intervallo). Према правилима класичног права, пакти који на неки начин
погоршавају положај дужника (на које дужник нема интерес да се у по-
ступку позива путем приговора) могли су бити додати bonae fidei уговори-
ма, по правилу, само при закључењу уговора (in continenti), али не и касни-
је25. Мада Папинијан, према Онореу, припада либералнијој групи правника
која прихвата промене26, према Улпијановом сазнању, у овом случају је и
Папинијан мишљења да накнадно додати пакти рађају само приговор, што
значи да су ваљани само ако умањују обавезу дужника27. Стога, касније
––––––––––
pr. (F. Peters, нав. дело, стр. 156 – 158). Не обраћа пажњу на то да у овим рескриптима зало-
га служи као обезбеђење потраживања више поверилаца (creditoribus cedere; cessurum
creditoribus). Према овим рескриптима дужник преноси залогу на своје повериоце да би
они путем њене продаје намирили своја потраживања. У посткласичном периоду cessio bo-
norum је схваћен и као cessio rei (о томе, М. Сич, Cessio bonorum римског права /на тему
личног банкрота савременог права/, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду,
2/2009, Нови Сад, 2009, стр. 259 – 279). Питање куповине залоге од стране једног повериоца
није предмет разматрања у овим рескриптима. На околност да је у овим рескриптима реч о
више поверилаца ни Бурдезе не обраћа пажњу, мада је у дилеми о томе о ком институту је
у овом случају реч (А. Burdese, Lex comm. стр. 125). По нашем мишљењу, ове конституције
се не односе на продају залоге заложном повериоцу, него на исплату барем дела дуга путем
цесије добара на повериоце. О цесији добара, видети, S. Segura, La cessio bonorum, Etude
comparée de droit romain et de droit suisse, Schulthess Zurich, 2005, стр. 46 и даље; N. Lewis,
The Humane Legislation of Septimius Severus, Zeitschrift für Alte Geschichte, Vol. 45, No. 1
(1st Qtr., 1996), стр. 104-113, http://www.jstor.org/stable/4436409; F. de Zulueta (приказ): L.
Guenoun, La Cessio Bonorum, у The Classical Review, Vol. 35, No. 7/8 (Nov. - Dec., 1921), стр.
176, http://www.jstor.org/stable/697364.
25
Улпијан, D. 2, 14, 7, 5: “Quin immo interdum format ipsam actionem, ut in bonae fidei
iudiciis: solemus enim dicere pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis. Sed hoc sic accipiendum
est, ut si quidem ex continenti pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint: si ex intervallo,
non inerunt, nec valebunt, si agat, ne ex pacto actio nascatur...” (Понекад, напротив, и голи
пакт ствара тужбу, на пример, код спорова bonae fidei. Уобичајено је, наиме, да кажемо да
су додатни пакти обухваћени тужбама bonae fidei. Али ово треба схватити тако, да ако су
пакти придодати истовремено (in continenti), они су обухваћени захтевом тужиоца (из осн-
овног уговора), а ако су закључени касније (ex intervallo), нису обухваћени, нити ће они
важити ако се поведе спор, нити из пакта настаје тужба…); Такође, C. J. 4, 54, 8.
26
T. Honoré, Emperors and Lawyers, стр. 20 и даље. Такође, H. Ankum, Pap. D. 21, 2, 65:
The legal position of two heirs who sold a thing mortgaged by the deceased, у: Historia del derecho
privado trabajos en homenaje a ferran valls i taberner, Barcelona, 1989, стр. 2811 и нот. 9.
27
Улпијан, D. 2, 14, 7, 5 “…Idem responsum scio a Papiniano (D. 18, 1, 72 pr), et si post
emptionem ex intervallo aliquid extra naturam contractus conveniat, ob hanc causam agi ex em-
161
уговорену продају залоге повериоцу можемо да прихватимо само као дава-

ње уместо испуњења (datio in solutum)28. Поред тога, поставља се и пита-
ње, да ли је у овом случају уопште реч о додатним пактима уз уговор о
залози?
Имајући у виду провинцијску праксу, постоји и мишљење да се овај
Папинијанов текст односи на фидуцију познату у провинцијама29. Нејасна
––––––––––
pto non posse propter eandem regulam, ne ex pacto actio nascatur. Quod et in omnibus bonae
fidei iudiciis erit dicendum. Sed ex parte rei locum habebit pactum, quia solent et ea pacta, quae
postea interponuntur, parere exceptiones.” (Такође ми је познат Папинијанов одговор, да ако
после куповине ex intervallo настаје било какав споразум који није био саставни део угово-
ра, по овом основу не може да се тужи из куповине, према истом правилу, по ком се из пак-
та не рађа тужба. То се односи на све bonae fidei тужбе. Међутим, на страни дужника има
места пакту, јер и пакти који су касније додати по правилу омогућују приговор).
28
Гај, Inst. 3, 168: „Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius, quod debeatur. unde
quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio soluerit, utrum ipso iure liberetur, quod
nostris praeceptoribus placuit, an ipso iure maneat obligatus, sed aduersus petentem per exce-
ptionem doli mali defendi debeat, quod diuersae scholae auctoribus uisum est.“ (Облигација се
гаси у првом реду извршењем оног што је дуговано. Отуд се поставља питање: у случају да
неко уз сагласност повериоца изврши што друго уместо дугованог, да ли се облигација гас-
и по самом закону, како држе учени правници наше школе, или ће остати на снази обавеза
из уговора, али се може истаћи приговор преваре против захтева, како сматрају представ-
ници друге школе). Такође, Diocl. и Max. C. J. 8, 13, 13; Diocl. и Max. C. J. 4, 51, 4.
29
А. Burdese, Lex commissoria, стр. 125. n. 1; E. Levy, Weströmisches Vulgarrecht. Das
Obligatonenrecht, стр. 188, н. 176. Према Стехло (Z. Sztehlo, Az egyiptomi papyruszok és a
római jog, Miskolc, 1938, стр. 43 и даље), у папирусима из Египта писаним на грчком језику
налазимо једну врсту залоге која је слична римској фидуцији (Heidelberg num 1278 Z /111.
год. с. е/; A P. Lips. 1. /104. год. с. е./ у вези са P. Grenf. II. 28 /103. год. с. е.). Ова врста
залоге је названа “oné en pistei” (фидуцијарна куповина). У овом случају дужник преноси
право својине залоге (продаје премет залоге) на повериоца под раскидним условом, да
уколико исплати свој дуг, поново стиче право својине на предмету залоге. Видети такође,
A. Biscardi, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Milano, Cisalpino-Goliardica, 1976,
стр. 183; R. Taubenschlag, The Law of Greco-Roman Egypt in the light of the Papiry, 2, War-
szawa, 1955, стр. 272 – 275; Pringsheim, The Greek Law of Sale, Weimar, 1950, стр. 114 – 119.
Други папируси су сачували од овога супротне послове, у смислу да ће поверилац стећи
својину на предмету залоге тек ако дужник не исплати дуг на време (Verfallspfand). Ова
врста залоге је била најчешћа. Она је била у примени и у случају државинске залоге (P. Fay.
12. 109.; P. Magd. 13.; P. Oxy. I. 114.; P. Oxy. III. 530; C. P. R. 12. /93. год. н. е./), као и у
случају бездржавинске залоге – хипотеке (P. Fior. 1. /153. год. н. е./; P. Oxy. III. 506; P. E. R.
1444; B. G. U. II. 445; P. Lond. II. 311; P. Lond, III. 1166; P. Oxy. III. 507; P. Lond. III. 168).
Према папирусима, и према схватању Стехлоа уз клаузулу о lex commissoria сврха им је
била datio in solutum. Ову врсту обезбеђења према Стехлоу можемо наћи у римском праву
као продају под одложним условом. (D. 20, 1, 12 pr. Paulus libro 68 ad edictum. “Sed an viae
itineris actus aquae ductus pignoris conventio locum habeat videndum esse Pomponius ait, ut
talis pactio fiat, ut, quamdiu pecunia soluta non sit, eis servitutibus creditor utatur /scilicet si -
vicinum fundum habeat/ et, si intra diem certum pecunia soluta non sit, vendere eas vicino liceat:
quae sententia propter utilitatem contrahentium admittenda est”). О томе Z. Sztehlo, нав. дело,
стр. 45. Стехло сматра да се ова врста залоге касније развила (мада се тачно време не зна) у
162
формулација текста пружа повод за такво мишљење. Део текста: да пове-

рилац iure empti dominium retineat (на основу права куповине задржава
својину) уз формулацију за одређивање цене «nec incerti pretii venditio vi-
debitur…» и „cum sortis et usurarum quantitas ad diem solvendae pecuniae
praestitutam certa sit” доводи до нејасноћа и тешкоће тумачења. Сматрамо,
да у овом случају нејасност текста није последица Папинијанове конци-
зне, али правно технички исправне формулације текста30, него чињенице
да су компилатори Ватиканског фрагмента скратили изворни текст, или
су више Папинијанових мишљења спојили у једно. Није неосновано ни
то, да су ове промене извршене већ у претходном времену. По нашем ми-
шљењу, овај текст покрива најмање два посебна случаја, које ћемо овде
реконструисати.
Реконструкција првог случаја: “Creditor a debitore pignus recte emit,
...nec incerti pretii venditio videbitur, si convenerit, ut pecunia fenoris non solu-
te creditor iure empti dominium retineat...“
„Поверилац ваљано купује пигнус од дужника, ...не сматра се прода-
јом за неодређену цену, ако се сагласе, да ако зајам са каматом није испла-
ћен, поверилац својину задржава на основу права куповине...“
Ако поверилац уговори куповину залоге при установљавању залоге за
одређену цену (certum pretium), која обухвата процењену вредност ствари
и камату (pecunia fenoris, а не бесплатни зајам – mutuua pecunia), уговор о
куповини се одмах и реализује. То значи да је дужник (зајмопримац – за-
логодавац, који је у овом случају и продавац) добио на зајам цену заложе-
не (продате) ствари умањену са каматом и предао је ствар зајмодавцу – по-
вериоцу – који је сада купац (pignus datum). Он је добио на зајам мању су-
му него што ствар вреди. Продаја је условна. То значи да дужник може да
врати (откупи31) предмет залоге ако плати укупну вредност ствари тј. не
––––––––––
смислу да је повериоцу омогућено право продаје залоге (ius vendendi). Није доказано да ли
се то догодило пре или тек после ширења римског утицаја у Египту. Стехло (Z. Sztehlo,
нав. дело. стр. 46) такође констатује, да право продаје залоге од стране повериоца постоји
само у оним папирусима који не садрже `verfallklausel` (lex commissoria): P. Petr. III. 57b; P.
Eleph. 27a; О овој врсти залоге, такође, J. H. Wigmore, The Pledge-Idea, III, стр. 24: „Fiducia
is the sale-for-resale form.“; О везаности фидуције за манципацију или инјуецесију, као и за
манципацију у измењеној форми, видети, B. Noordraven, Die Fiduzia im Römischen Recht, J.
C. Gieben, Amsterdam 1999. стр. 117; 143 и даље; М. Сич, Fiducia and Pignus in Sources of
Post-Classical Roman Law - Synonyms or Terms Utilized for Different Kinds of Pladges? (други
део), Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2008, Vol. 42, No. 3, стр. 143 – 172.
30
Нејасност Папинијанових текстова се, по правилу, приписује његовом стилу: саже-
том излагању правно технички исправних правила. О томе, H. Ankum, Pap. D. 21, 2, 65: The
legal position of two heirs who sold a thing mortgaged by the deceased, у: Historia del derecho
privado trabajos en homenaje a ferran valls i taberner, Barcelona, 1989, стр. 2810 – 2811 и н. 89.
31
Према A. Biscardi, Lex commissoria, стр. 589.
163
само износ дуга, него и камату. Према томе, реч је о зајму са каматом који
је обезбеђен залогом (pignus datum римског права) и покривен купопрода-
јом (Verfallspfand провинцијске праксе32). Ако жели да откупи залогу пла-
ћа пуну вредност ствари тј. поред главнице дуга и камату. Папинијан у
тексту унетом у Дигеста такође из треће књиге одговора као да размишља
баш о овом случају.
D. 13, 7, 40 pr: Papinianus libro tertio responsorum. “Debitor a creditore
pignus quod dedit frustra emit, cum rei suae nulla emptio sit: nec si minoris
emerit et pignus petat aut dominium vindicet, ei non totum debitum offerenti
creditor possessionem restituere cogetur.”
“Дужник не може ваљано да купи пигнус који је дао повериоцу, јер је
куповина сопствене ствари неважећа; ако би га купио за мању цену од из-
носа дуга и захтевао би пигнус или би виндицирао његову својину, пове-
рилац није обавезан да му врати посед пре него што понуди исплату дуга у
целини.”
Према Папинијану није исправно да дужник купује залогу (pignus)
коју је повериоцу предао, јер је он њен власник. Међутим, у наставку тек-
ста не оспорава да исплатом целокупног дуга дужник у суштини откупљу-
је залогу, што неће постићи «ако би је купио за мању цену» (si minoris
emerit). Поред правно техничке неисправности овог текста, која је најверо-
ватније последица његовог скраћивања33, остаје нејасно и то: да ли Папи-
нијан у овом случају под целокупним дугом подразумева и камате?
Према F. V. 9, ако не би исплатом дуга и плаћањем камате откупио
предмет залоге, поверилац би стекао својину на предатој ствари на основу
куповине. Уговор ће бити перфектан и производиће дејство тек по испу-
њењу услова („pecunia fenoris non solute creditor iure empti dominium retine-
at“). Значи да је продаја предмета залоге у овом случају закључена под од-
ложним условом34. Не може бити речи о фидуцији римског права, јер се у
случају фидуције пренос својине обавља путем манципације или инјуреце-
сије, а ови начини преноса не могу бити условљени.
Реконструкција другог случаја: “Creditor a debitore pignus recte emit,
sive ita convenerit ... postea; nec incerti pretii venditio videbitur, ...cum sortis et
usurarum quantitas ad diem solvendae pecuniae praestitutam certa sit.“
„Поверилац ваљано купује пигнус од дужника, и онда ако се о томе
сагласе ... касније; не сматра се продајом за неодређену цену, ако је она
––––––––––
32
Видети напомену у овом раду, н. 29.
33
У овом случају или је Папинијан био непрецизан, што није извесно, или је дошло
до скраћивања текста изостављањем фидуције (emerit et /fiduciam/pignus petat aut dominium
/pignori/ vindicet).
34
Verfallspfand.
164
одређена главницом и количином камата доспелих од времена одређеног

за исплату новца.“
У овом случају може бити речи како о pignus datum, а такође и о хи-
потеци (pignus conventum). Дужник – зајмопримац добио је на зајам проце-
њену вредност ствари умањену са износом редовне камате. Ако не врати
дуг на време поверилац купује од њега предмет залоге за износ дуга и ка-
мата, што значи да је цену већ унапред платио а дужник је дужан, да плати
и затезну камату, а ако је реч о хипотеци, такође, да му преда предмет хи-
потеке. По ком основу ће поверилац да захтева од дужника затезну кама-
ту? Како ћемо даље видети, према Папинијану (D. 20, 1, 1, 335), на то може
дужника обавезати посебном стипулацијом.
Исплата дуга овим путем може да се уговори између дужника и пове-
риоца и касније, што би у суштини био случај давања уместо испуњења
(datio in solutum) у виду продаје предмета залоге.
Како се дâ приметити, F. V. 9 ништа није речено о повериочевој оба-
вези да дужнику врати разлику вредности предмета залоге која би остала
одбијањем главнице дуга и камата (superfluum)36. Вигмор указује на развој
схватања о овој повериочевој обавези и констатује, да је повериочева оба-
веза на повраћај разлике између вредности залоге и дуга била опште при-
хваћена у класичном периоду37, али све до Јустинијана постојала је и мо-
гућност да се уговори супротно38. На на пример, према конституцији C. 8,
28, 20, (294) "si nihil specialiter convenit,...de superfluo competit actio". Јусти-
нијан, имајући у виду, да залога служи не само за обезбеђење наплате дуга
из зајма, него као опште средство обезбеђења потраживања, при чему
вредност заложене ствари не одговара увек и вредности дуга (и евентуал-
них камата), ову обавезу повериоца одређује стриктно39.
Какав је био Папинијанов став о superfluum?
Према фрагменту који је унет у Дигеста из исте треће књиге одго-
вора из које потиче и спорни Ватикански фрагмент (D. 13, 7, 42), Папи-
нијан такође инсистира на повраћају разлике између вредности залоге и
дуга.
––––––––––
35
D. 20, 1, 1, 3: „...cum ad diem minore faenore non soluto legitimae maiores usurae stipu-
lanti recte promitti potuerint.“ (ако мањи интерес није био исплаћен у договореном року, с-
типулатроу може ваљано да се обећа виша законом одређена камата).
36
То констатује и Фреца (P. Frezza, Le garanzie, parte III, /1858/, стр. 318), “Papiniano
(FV. 9), considerando come prezzo l’amontare del debito e delle usure, mostra di ignorare la clau-
sula della restituzione del superfluum.” Према Бурдезеу (А. Burdese, Lex commissoria, стр.
199), прецизнији термин за superfluum је грчка реч “hyperocha”.
37
J. H. Wigmore, The Pledge-Idea, III, стр. 26 – 27 и напомене.
38
J. H. Wigmore, The Pledge-Idea, III, стр. 27. н. 1.
39
C. J. 8, 33, 3 из 530. године.
165
D. 13, 7, 42 Papinianus libro tertio responsorum. Creditor iudicio, quod

de pignore dato proponitur, ut superfluum pretii cum usuris restituat, iure cogi-
tur, nec audiendus erit, si velit emptorem delegare, cum in venditione, quae fit
ex facto, suum creditor negotium gerat.
„Поверилац у спору, покренутом поводом дате залоге, приморан је по
самом праву, да врати (дужнику) разлику између вредности залоге и оства-
рене цене (superfluum) заједно са каматама, и неће моћи да избегне ову
обавезу, тражећи да купац ступи на његово место, мада је продаја која је
поводом тога извршена у суштини повериочев сопствени посао“40.
Према Фенстри, на основу F. V. 9 не можемо закључити да дужник
није имао право на superfluum, јер то није био предмет разматрања у овом
фрагменту41. Слажемо се са његовим мишљењем, у толико, што Папинијан
проблем повраћаја зајма посматра имајући у виду заштиту интереса пове-
риоца. Обзиром на то, да поверилац процењује вредност предмета залоге
када даје зајам и да му Папинијан признаје право на камату, он ће се тру-
дити да предмет залоге покрије све његове захтеве. У овом фрагменту не
само да није реч о обавези повериоца да при куповини врати вишак вред-
ности залоге, него ни о његовом праву, да ако залога не може да покрије
главницу и камате, да ову разлику захтева од дужника. По нашем мишље-
њу, како смо напред указали на то, на ову разлику се није ни рачунало, јер
је вредност заложене ствари у F. V. 9. требало да одговара износу дуга и
камата, тј. цени заложене ствари.
Према једном Папинијановом тексту, који се односи на уговор о ку-
попродаји уз клаузулу о lex commissoria, ако је поверилац изабрао да ће
применити lex commissoria, после тога не може да захтева исплату цене.
D. 18, 3, 4, 2: „Eleganter Papinianus libro tertio responsorum scribit, sta-
tim atque commissa lex est statuere venditorem debere, utrum commissoriam
velit exercere an potius pretium petere, nec posse, si commissoriam elegit, po-
stea variare.“
„Папинијан исправно пише у трећој књизи одговора, да чим је уста-
новљена комисорна клаузула, продавац треба да одлучи да ли ће поништи-
ти продају, или ће захтевати цену, стога ако је изабрао примену комисорне
клаузуле, после тога то не може да измени.“
Рескрипт Александра Севера (222–234) ово правило прецизира у толико,
да је примена комисорне клаузуле инкомпатибилна са захтевом камата42.
––––––––––
40
Такође, Улпијан, D. 13, 7, 24, § 2.
41
R. Feenstra, ZSS für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, tom. 64, Weimar,
1957, стр. 514.
42
C. J. 4, 54, 4: Imperator Alexander Severus. „Commissoriae venditionis legem exercere
non potest, qui post praestitutum pretii solvendi diem non vindicationem rei eligere, sed usurarum
166
Ови текстови о lex commissoria могу такође да указују на решење при-

хваћено у Ватиканском фрагменту који не предвиђа право дужника на по-
враћај вишка вредности заложене ствари, јер она одговара дугу са каматама.
Куповина залоге од стране повериоца, је према Бискардију, у сушти-
ни обрнути случај уговора о купопродаји уз клаузулу о lex commissoria.
У случају уговора о купопродаји уз клаузулу о lex commissoria, ако купац
не плати цену у уговореном року за њега ствар није купљена. У случају
залоге, ако дужник, који је оптеретио ствар у корист повериоца залогом,
у уговореном року не плати дуг, за повериоца ће залога бити купљена.
Према Бискардију уговор о купопродаји уз клаузулу о lex commissoria
може такође да служи обезбеђењу потраживања43, имајући у виду, да је
новчани дуг у суштини цена предмета продаје. Сматра да је emptio-vendi-
tio in casusam obligationis (који се од pactum de retroemendo разликује са-
мо по структури44) је један од начина реалног обезбеђења потраживања
(obligatio rei)45.
Према Петерсу ова инверзија lex commissoria у случају купопродаје:
„si ad diem pecunia solutа non sit, ut fundus inemptus sit“46, у lex commissoria
у случају залоге: „si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus emptus sit“ учи-
њена је тек касније у току посткласичног периода, а прецизније путем
праксе Диоклецијановог времена47.
Врста посла предвиђена у F. V. 9 је ближа пракси срeдњег века48, него
класичном римском праву, мада не можемо негирати, да је била присутна
––––––––––
pretii petitionem sequi maluit. Узимање камата је забрањено и у случају impetratio dominii,
CJ. 8, 33 (34), 2 (238): Imperator Gordianus. „Si creditor pignus iure dominii a nostra serenitate
possidere petiit et post formam praescripti alio anno usuras a vobis accepit, a beneficio impetrato
recessisse videtur.“
43
Према Бискардију (А. Biscardi, Lex commissoria, стр. 589) и lex commissoria се може
сматрати врстом реалног обезбеђења: „la lex commissoria in funzione di garanzia, o per melio
dire, la emptio-venditio in causam obligationis – che non doveva poi differire un gran che, nella
struttura, dal pactum de retroemendo...è uno dei negozî, coi quali si può classicamente porre in
essere un'obligatio rei.”
44
C. J. 4, 54, 2; 7; D. 19, 5, 12.
45
А. Biscardi, Appunti, стр. 182 – 192.
46
Pomp. D. 18, 3, 2.
47
F. Peters, нав. дело, стр. 166.
48
У току средњег није била забрањена продаја предмета залоге заложном повериоцу.
Постојале су разне варијанте залоге (видети, R. József, Európa jogtörténete, Budapest, 2002,
стр. 311 – 320) wette, vadium, на француском gage: у овом случају залогодавац је предао
повериоцу предмет залоге, уз услов да ако га не откупи у одређеном року, губи својину;
mortgage: предаја залоге се обављала пред судијом или градским већем (уз сагласност
дужникових наследника), заложни поверилац је на основу залоге могао да убира плодове
(уместо камата), а ако дужник није платио дуг ова залога би трајала вечно. По правилу се
сматра, да је убирање плодова и стицање својине предмета залоге од стране повериоца, ако
167
у провинцијској пракси, а највероватније и у пракси Рима у случају зајма

обезбеђеног залогом49) већ у класичном периоду50.
––––––––––
дужник не плати дуг, у средњем веку коришћено ради изигравања забране узимања камата.
О томе, R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition,
New York, 1996, стр. 17o; О. Станојевић, Зајам и камата, Београд, 1966, стр. 166 и даље, као
и стр. 192; R. József, нав. дело, стр. 314. Ова забрана базирана на Светом писму (на пример,
Св. Лука, 6, 35: „mutuum date nihil inde sperantes”) има своје корене још у античко доба (О.
Станојевић, нав. дело. стр. 153; Никејски сабор, 325. год.; Лав Велики /папа од 44о-445/).
Међутим, енергичнија борба била је започета тек касније у IX веку, када је црква ојачала
свој утицај. Тако је каноном бр. 17. за време папе Лава IX, на сабору у Ремсу одлучено: “ne
quis clericus vel laicus usuras exerceret” (према, О. Станојевић, нав. дело, стр. 153, детаљниј-
е R. Zimmermann, нав. дело, стр. 17o). У пракси средњег века постојали су начини да се
правична правила која су штитила дужника изиграју. Томе су могле да послуже и тзв. хар-
тије од вредности које су гласиле на доносиоца (inhaberpapiere). Овим начином је омогућ-
ено изигравање и забране цесије потраживања на potentiores (patrocinium одн. cessio in
potentiorem), о томе, I. Babják, Bemutatóra szóló értékpapírok a Frank- Római magánokirati vil-
ágban, Studia Iurisprudentiae Doctorandorum Miskolciensium, Tom. 1/1, fasc. 2, Miskolc, 2002,
стр. 29 и н. 16 и 17). Према Бабјаку, читав низ исправа о дугу базира се на лангобардској
исправи из 796. године (I. Babják, нав. дело, стр. 31. указује на Codex diplomaticus -
Longobardiae, col. 128, Nr. 69), у којој је констатован дуг из зајма од 9о сребрних денара са
каматама. По овој исправи, ако дужник не би платио дуг на време, поверилац или (донос-
илац исправе) могао је да узме у посед залогу у одговарајућој вредности, или ако не нађе
одговарајућу залогу, онолико ствари колико одговара вредности дуга, уз могућност, да ове
ствари дужник откупи из залоге у року од 3о дана. У овим документима се чак спомиње да
се исправа о дугу (cautio) претвара у исправу о продаји (carta venditionis). Према Русољу,
првенствени циљ залоге није био да поверилац наплати своје потраживање, него да дужник
испуни обавезу – дужник испуњавајући обавезу могао је да откупи предмет залоге у року
од 2о дана или чак 3 месеца, ако то није учинио, поверилац је стекао својину на предмету
залоге (J. Ruszoly, нав. дело, стр. 312). У истом циљу је коришћена и „вечита залога“. У сл-
учају „вечите залоге“ (Nutzungspfand, mortgage) залогодавац је могао без временског огран-
ичења да откупи залогу, поверилац није могао да стекне право својине, али док дужник -
залогодавац није исплатио дуг, поверилац је могао да убира њене плодове. Папа Алек-
сандар III. 1163. године забрану узимања камата проширио је и на mortgage у намери да је
претвори у vifgage, у смислу да се вредност плодова урачуна у дуг. Ово настојање,
међутим, ретко је било поштовано (J. Ruszoly, нав. дело, стр. 314 – 315). На пример, у
Мађарској у XIII веку непокретност се давала у залогу уз право коришћења у корист
залогопримца (као последица забране узимања камате за хришћане), а ако дужник у одр-
еђеном року није платио дуг, сходно уобичајеној клаузули уговора о залози (исправи о
залози), поверилац – залогопримац би стекао право својине на предмету залоге (Zichy
Codex, I. k. 49. 1; I. Hajnik, A magyar jogélet az Árpádok alatt, Pest, 1872, стр. 337). Слично,
према документу из 1283 о поновном залагању предмета залоге због немогућности ис-
плате дуга уз клаузулу да ако залога не буде искупљена прелази у повериочев (или њего-
вих наследника) вечити посед заједно са користима (плодоуживањем) и припадцима. (A
magyar jogtörténet forrásai – Szemelvénygyűjtrmény, уредио B. Mezei, Budapest, 2000, стр.
160-161.). О томе такође, M. Szűcs (Сич), "A modern telekkönyv megjelenésének
előzményei", у књизи–»Ingatlan-nyilvántartás” у издању: Vajdasági Magyar Tudományos
Társaság, Novi Sad, 2002, стр.112 – 158.
49
Мада је о томе једини непосредни доказ овде разматран F. V. 9.
168
Обзиром на то да F. V. 9 даје право повериоцу да захтева и камате,

поставља се питање: какав је био Папинијанов став о каматама?
Према анализираном Ватиканском фрагменту, цена предмета залоге
је одређена главницом и каматама од дана доспелости дуга (pretii venditio
...cum sortis et usurarum quantitas ad diem solvendae pecuniae praestitutam
certa sit)51.
Обзиром на то да је реч о зајму са каматом (pecunia fenoris52), поред
редовне камате, у случају доцње, имајући у виду реконструкцију другог
случаја F. V. 9, зајмопримац је дуговао и затезну камату. Уопштено посма-
трано, класично римско право прихвата камате у законом одређеним гра-
ницама53, а само изузетно и изнад одређеног редовног максимума54.
––––––––––
50
Видети, А. Burdese, Lex commissoria, p. 197; О непостојању права на повраћај ви-
шка вредности залоге у грчком праву, видети, J. H. Wigmore, The Pledge-Idea, III, стр. 19.
51
Бискарди (А. Biscardi, Appunti, стр. 189.) у погледу «pretium certum cum usuries» се
позива на Улпијанов фрагмент, који се односи на уговор о купопродаји уз клаузулу о lex
commissoria: D. 18, 3, 4 pr: Ulpianus libro 32 ad edictum. „Si fundus lege commissoria venierit,
hoc est ut, nisi intra certum diem pretium sit exsolutum, inemptus fieret, videamus, qu-
emadmodum venditor agat tam de fundo quam de his, quae ex fundo percepta sint, itemque si
deterior fundus effectus sit facto emptoris. Et quidem finita est emptio: sed iam decisa quaestio
est ex vendito actionem competere, ut rescriptis imperatoris Antonini et divi Severi declaratur.“
(Ако је земља продата уз клаузулу о lex commissoria, то јест, да ако цена није исплаћена у
одређеном року, она није купљена, да видимо, на који начин продавац може да захтева
земљу, и убране њене плодове, као и штету коју је купац начинио на земљи. Мада је
куповина угашена: али је већ одлучено, рескриптима цара Антонина и божанског Севера,
да се може захтевати путем тужбе из продаје). У овом случају продаје земље уз уговарање
lex commissoria, земља је и предата купцу. Купац није исплатио цену у уговореном року, т-
ако да се сматра да земља није купљена (уговор је закључен под раскидним условом).
Према томе купац је обавезан да врати земљу продавцу са свим њеним плодовима, као и да
надокнади евентуалну штету. Ако купац није исплатио ни део цене, ова одлука је правична.
Текст не разматра проблем: да ли би продавац имао право да захтева надокнаду вредности
плодова који су настали у времену од закључења уговора до исплате цене, ако би купац
исплатио цену на време. По нашем мишљењу, овај пример није добар за оправдање камата
за дати зајам. У случају F. V. 9 залогодавац је продавац а залогопримац је купац заложене
ствари. У овом случају продаја је закључена под одложним условом, али је камата ур-
ачуната унапред у цену, тако да зајмопримац/залогодавац плаћа камату без обзира на то да
ли враћа зајам на време или не, а ако није вратио зајам на време, поред тога што ће из-
губити предмет залоге, треба да плати и затезну камату.
52
О каматама првенствено у банкарским пословима и о могућношћу уговарања ка-
мата и простим пактом, видети, A. Petrucci, Prime riflessioni su banca ed interessi nell'esperi-
enza Romana, у: L'usura ieri ed oggi, a cura di Sebastiano Tafaro, Bari, 1997, стр. 63 – 97.
53
Usura (камата) је у суштини компензација за употребу новца или других заменљив-
их ствари (од usus – uso del capital /Fuenteseca, Derecho Privado Romano, Madrid, 1978, стр.
248/). Она је цивилни плод ствари, који се може заменити са природним полодовима или
коришћењем ствари датих у залогу (Улпијан, D. 22, 1, 34; Паул, D. 20, 2, 8: Paulus libro se-
cundo sententiarum „Cum debitor gratuita pecunia utatur, potest creditor de fructibus rei sibi
pigneratae ad modum legitimum usuras retinere.“; Диоклецијан, C. J. 4, 49, 5 /290/) видети о
169
Папинијан такође прихвата обавезу плаћања камата, или могућност

убирања плодова уместо камата, у законом одређеним границама.
D. 20, 1, 1, 3: Papinianus libro undecimo responsorum. „Pacto placuit, ut
ad diem usuris non solutis fructus hypothecarum usuris compensarentur fini le-
gitimae usurae. Quamvis exordio minores in stipulatum venerint, non esse ta-
men irritam conventionem placuit, cum ad diem minore faenore non soluto legi-
timae maiores usurae stipulanti recte promitti potuerint.“
„Пактом је било установљено да ако у одређеном року није била ис-
плаћена камата плодови хипотеком оптерећене ствари55 компензују камату
у законом одређеним границама. Мада у оригиналној стипулацији су се
споразумели о мањој стопи, одлучено је, да иако клаузула није била нева-
жећа, ако мањи интерес није био исплаћен у договореном року, стипула-
троу може ваљано да се обећа виша законом одређена камата.“
У класичном периоду постоји могућност наплате камате и задржава-
њем залоге од стране повериоца56.
C. J. 4.32.4 Imperatores Severus, Antoninus. „Per retentionem pignoris
usuras servari posse, de quibus praestandis convenit, licet stipulatio interposita
non sit, merito constitutum est et rationem habet, cum pignora condicione pacti
etiam usuris obstricta sint.“
„Задржавањем залоге могу да се покрију и камате о чијој наплати је
постигнут споразум, без обзира на то што то није уговорено стипулацијом,
то је установљено и оправдано је, јер у случају залоге камате се могу угла-
вити такође и неформалним споразумом /пактом/)“57.
––––––––––
томе: H. Wagner, Remarks on the history of interst on loans, Historia del derecho privado tra-
bajos en homenaje a ferran valls i taberner, Barcelona, 1989, стр. 2815 – 2825; Mod. D. 20, 1, 23:
„Creditor praedia sibi obligata ex causa pignoris locare recte poterit.” (Постоји сумња да је
текст интерполисан); Marc. D. 2o, 1, 11, 1: „cum in usuras fructus recipiat”; Sev. C. 4, 24, 1;
C. J. 4, 32, 17; О томе, такође, V. Korošec, Rimsko pravo, I. del, 2oo5, стр. 21o. О камати са
аспекта некадашњег и садашњег става цркве, R. Coppola, Il problema dell’usura nella visio-
ne e nell diritto della chiesa, L'usura ieri ed oggi, a cura di Sebastiano Tafaro, Bari, 1997, стр.
250– 258.
54
О залози над земљом уз могућност залогопримца да убира природне плодове земље
(антихреза) који су неодређени и самим тим омогућују да вредност плодова буде изнад за-
конске камате, видети, P. Thomas, Antichresis, Hemiolia, and the Statutory Limit on Interest in
Gerard Noodt's de Fenore et usuris, Београд, 2008, стр. 8. www.alanwatson.org/philipthomas.pdf
55
Овде може бити речи о цивилним плодовима, ако би се мислило на природне пло-
дове тада је то тешко оствариво у случају хипотеке.
56
P. Thomas, нав. дело, стр. 13.
57
Такође, Улпијан, D 13 7 11 3; C. J. 4.32.22 Imperatores Diocletianus, Maximianus .
„Pignoribus quidem intervenientibus usurae, quae sine stipulatione peti non poterant, pacto re-
tineri possunt. Verum hoc iure constituto, cum huiusmodi nullo interposito pacto tantum certae
summae poenam praestari convenisse proponas, nec peti nec retineri quicquam amplius et ad
pignoris solutionem urgueri te disciplina iuris perspicis.” (Ако је реч о залози, камата која се
170
Међутим, ни задржавањем залоге не може да се убира камата изнад

законског максимума, што је у складу и са Папинијановим мишљењем да
залога не може да покрива противправну камату, чак ни у случају помор-
ског зајма.
D. 22, 2, 4 Papinianus libro tertio responsorum. pr. „Nihil interest, traiec-
ticia pecunia sine periculo creditoris accepta sit an post diem praestitutum et
condicionem impletam periculum esse creditoris desierit. Utrubique igitur mai-
us legitima usura faenus non debebitur, sed in priore quidem specie semper, in
altera vero discusso periculo: nec pignora vel hypothecae titulo maioris usurae
tenebuntur.”
“Није од никаквог значаја да traiecticia pecunia када је она примљена
не подлеже ризику повериоца, или ће она пасти на његов ризик после од-
ређеног времена, или испуњењем одређених услова, и према томе, у сва-
ком случају не дугује се виша интересна стопа од законом одређеног. У
првом случају никад не може да се захтева већа стопа; у другом случају
када је ризик постао стваран, ни пигнус ни хипотека не може да се задржи
ради узимања веће каматне стопе.“58
Зашто наведени Папинијанов фрагмент (Fragm. Vat. 9)

није унет у Јустинијанова Дигеста?
По нашем мишљењу тзв. Папинијанов фрагмент (Fragm. Vat. 9) обу-
хвата два посебна случаја. Први случај, уопштено посматрано, може да се
тумачи у смислу зајма са каматом обезбеђеног залогом, при чему износ
зајма одговара процењеној вредности предмета залоге, уз одбитак камата.
Текст у овом тумачењу покрива случајеве пословања залагаоница старог и
средњег века, а такође у најновије време и нашег савременог права. У
основи ово правило није супротно Папинијовим ставовима, као ни класич-
ном схватању. Зајмодавац унапред обрачунава све своје трошкове и ризик
давања зајма, имајући у виду вредност предмета залоге. О повраћају ви-
шка вредности заложене ствари у односу на износ зајма у овим пословима
нема речи. Ако обрнемо овај случај добићемо уговор о купопродаји уз уго-
варање комисорне клаузуле.
У другом случају, ако би куповина предмета залоге од стране повери-
оца била уговорена накнадно, настаје и проблем мораторног интереса. Ову
камату, сходно једном другом Папинијановом тексту, поверилац би могао
––––––––––
није могла захтевати без стипулације, може да се задржи пактом. Истина овим законом је
установљено, да ако, како тврдиш о томе није закључен никакав споразум, него је била
захтевана само исплата одређене суме као казне, да према правним правилима не можеш да
захтеваш, нити да задржиш више, нити можеш да убрзаш откуп залоге).
58
Такође, Pap. D. 22, 1, 9, 1; Paul. D. 12, 1, 40; Tryph. D. 3, 5, 37 (38).
171
да захтева од дужника само на основу посебне стипулације59. Fragm. Vat. 9

о томе се не изјашњава.
Један од основних разлога што Fragm. Vat. 9 није унет у Дигеста на-
лазимо баш у томе што није наведено да камате морају бити у законом од-
ређеним границама, на чему Папинијан, као и други класични правници
посебно инсистирају у текстовима унетим у Дигеста. Посебно, део текста
додат на крају посматраног фрагмента „cum sortis et usurarum quantitas ad
diem solvendae pecuniae praestitutam certa sit”, оставља могућност поверио-
цу да унапред калкулише и евентуалну затезну камату, мада се унапред не
може знати колико ће зајмопримац каснити са исплатом у случају ако се
куповина залоге уговара накнадно.
Други битан разлог изостављања овог текста из Дигеста, по нашем ми-
шљењу је тај, што Јустинијан залогу посматра као средство обезбеђења било
којег потраживања, а не само оног из уговора о зајму. Предмет залоге стога
може бити вреднија, али и мање вредна ствар у односу на износ дужниковог
дуга. Услед тога, Јустинијаново право инсистира на правичној процени пред-
мета залоге при продаји повериоцу „iusto pretio tunc aestimandam”60, као и на
––––––––––
59
D 20 1 1 3.
60
Марцијан, D. 20, 1, 16, 9; C. J. 8, 33, 3, 5 (530): Imperator Justinianus, “Sin autem du-
bitatio exorta fuerit pro venditione utpote viliore pretio facta, sacramenti religionem creditor pr-
aestare compellatur, quod nulla machinatione vel circumscriptione usus est, sed tanti vendidit
rem, quanti potuerit venire: et hoc tantummodo reddi, quod ex iuramento superfluum fuerit vi-
sum.” (Међутим, ако би настала сумња у вези продаје, рецимо да је чињена за нижу цену,
поверилац ће бити обавезан да се заклиње да није прибегао никаквој махинацији или пре-
вари, већ је ствар продао за толику цену коју је могао постићи за њу; и он ће бити обавезан
да врати дужнику вишак вредности (superfluum) само за износ за који се заклео). На пра-
вичној процени заложене ствари, посебно на Западу инсистирало се и пре Јустинијанове
владавине. У погледу процене залоге био је заступљен и интерес Царства (utilitas publica) –
спречавање пропадања ситних поседника, а ради омогућавања наплате пореза од њих. Акo
je био заступљен интерес царства, цена је требало да буде правична, и то, у строжем смислу
него circumscriptio у случају обичне купопродаје. Тако према закону из 391. године (LRV.
C. Th. 10. 9, 1 /=C. Th. 10, 17, 3/) и њеној интерпретацији, цена мора да одговара вредности
ствари. Int.: „Si quicunque publici debiti enormitate constringitur, ut non possit hoc ipsum debit-
um nisi vendita propria facultate dissolvere, in eiusmodi debito hanc executores vel exactores for-
mam servare debebunt, ut non ita rem praecipitent, ut res minore, quam valet pretio distrahatur -
nec tales sub quolibet conludio provideant emtores, ut et debitor proprietatem perdat et parum
fiscus adquirat.“ (Ако је неко притиснут превеликим јавним дугом, тако да се од овог дуга
не може другачије да се ослободи, већ само продајом својих добара, у оваквим случајевима
дуговања, неопходно је применити такве форме извршења, које онемогућују да се у овој
ствари пренагли, да се не би ствар отуђила за мању цену од оне коју вреди, нити да би под
оваквим условима од стране купца била учињена превара /што би довело до тога/, да ду-
жнику пропадне својина, а фиск би мање добио.) Детаљније, М. Сич, Слобода уговарања и
iustum pretium у римском и савременом праву, Правни живот, тематски број „Право и
универзалне вредности“, бр. 10. том II, Београд, 2005, стр. 857 – 882; A. J. B. Sirks, La laesio
172
повраћају вишка вредности залогодавцу ако је залога вреднија од износа дуга,

а такође и на повериочевом праву да захтева разлику ако је залога мање вред-
на од износа дуга61. О повраћају ове разлике F. V. 9 ћути.
Поред тога, услед економске кризе, праћене инфлацијом, која је била
присутна већ у време Севера, а појачавала се касније услед војне анархије,
надирања варварских народа и одбрамбених ратова, проблеми везани за
наплату потраживања изискивали су разне начине обезбеђења потражива-
ња, при чему је највероватније и провинцијска пракса вршила одређени
утицај. Текстови из времена позних класичара указују на разне атипичне
начине обезбеђења потраживања62, а Марцијан чак констатује да се пигнус
––––––––––
enormis en droit romain et Byzantin, The Legal History Review, Антверпен, LIII, 1985, стр.
297. О Јустинијановом становишту још, Nov. Just. 120, 6, 2, (544), као и А. Burdese, Lex
comm. p. 121.
61
Поред текстова класичних правника, Јустинијан посебно инсистира на томе, на
пример, C. J. 8, 33, 3, 4 (530): Imperator Justinianus, “Sed si quidem minus in pignore, plus in
debito inveniatur, in hoc, quod noscitur abundare, sit creditori omnis ratio integra. Sin autem ex
utraque parte quantitas aequa inveniatur, sine omni dubitatione totam rem antea pigneratam reti-
neat. Sin autem minus quidem in debito, amplius autem in pignore fiat, tunc in hoc quod debitum
excedit debitori omnia iura integra lege nostra servabuntur, creditoribus quidem feneratoris non
suppositum, aliis autem debitoris creditoribus vel ipsi debitori servatum.” (Међутим, ако је
залога мање вредна од дуга, поверилац има право да захтева од дужника разлику. Ако је
вредност на обе стране једнака, поверилац без сумње целу ствар дату у залогу задржава.
Ако је пак дуг мањи од вредности залоге, тада износ који прелази дуг, према нашем праву
иде у корист у потпуности дужнику, осим убаченом зеленашу, служи за наплату потражив-
ања осталих поверилаца или се враћа дужнику).
62
По нашем мишљењу најинтересантнији период у развоју римске залоге је период
позног класичног права (почетак III века нове ере). У овом периоду је већ присутна еконо-
мска криза у виду дефицита државне благајне и тешкоћа плаћања војске и чиновничког
апарата. Хипотека у корист државне благајне постаје општа законска хипотека на цело-
купној имовини пореских обвезника, као и на имовини лица која су била у уговорном
односу са Империјом или су били градски фумкционери одговорни за извршавање јавних
обавеза. Хипотека која се на Западу по правилу назива пигнусом (мислећи на pignus co-
nventum - уговорена залога) често је коришћена и за обезбеђење приватног дуга. Јавио се
проблем вишеструког залагања исте ствари, приоритета наплате потраживања, уговарања
комисорне клаузуле итд. Јавиле су се и друге врсте обезбеђења потраживања: као обезбеђе-
ње исплате цене уговору су додали lex commissoria o задржавању права својине до коначне
исплате цене, или би комбиновали уговор о купопродаји са закупом или прекаријумом до
коначне исплате цене. Појавила се и фидуција у новом облику, у виду продаје предмета за-
логе повериоцу са правом откупа (pactum de retroemendo), постојала је чак и могућност да
се залога прошири на друге залогом не оптерећене обавезе дужника. У римском праву ни
хипотека ни пигнус нису били везани за одређену врсту ствари. Предмет и једне и друге
врсте залоге могле су бити како покретне тако и непокретне ствари као и права. Строга
правила хипотеке као бездржавинске залоге на непокретним стварима и пигнуса као држа-
винске залоге створена су тек у току средњег века и одатле су преузета у кодификације
новог века. Видети о томе, W. J. Zwalve, A labyrinth of creditors: a short introduction, to the
history of security interests in goods, http://hdl.handle.net/1887/3418.
173
и хипотека разликују само по називу63. Услед ових околности Јустинијан

је настојао на томе, да широку лепезу могућих реалних средстава обезбе-
ђења регулише на јединствени начин. Јединствено регулисање реалног
обезбеђења потраживања је тенденција и данас64.
Јустинијан предвиђа јединствена правила регулисања, без обзира о
којој врсти реалног обезбеђења је реч, имајући у виду како заштиту инте-
реса повериоца, тако и заштиту интереса дужника. У том настојању усме-
рио се на спречавање праксе искоришћавања дужника неконтролисаним
––––––––––
63
Марциан, D. 20, 1, 5, 1: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.
(Пигнус и хипотека се разликују само по називу).
64
У савременом праву се тежи принципу јединственог регулисања залоге, изузев за-
логе на непокретним стварима, мада ни то није без изузетка ако се има у виду залагање
предузећа као целине). Предлаже се одвојено регулисање обезбеђења тзв. personal (покрет-
не ствари и права и све што није непокретност) и real property: „The EBRD Model Law and
UCC Article 9 both adopt the general view that personal property and real property sholuld be de-
alt separately, and that the idea of personal property should be understood as widely as possible.
The Model law provides that charged property may comprise anything capable of being owned;
whether tangible and intangible, presently owned or to be acquired by the debtor in the future.“
Овај принцип који тежи јединственој регулацији обезбеђења потраживањa путем тзв. perso-
nal property, без обзира на врсту терета и предмета залоге, тешко је схватити без познавања
римског права, само на бази европске традиције засноване на средњевековном ius commune,
које ограничава број могућих стварних права. Овај принцип назван “single security interest”
члана 9. US UCC (Uniform Commercial Code-Secured Transactions) преузима и Model law on
secured transactions (MLST) Evropske banke za obnovu i razvoj (EBRD - European Bank for
Reconstruction and Development 1994). У уводу Модел закона се објашњава:“The Model Law
is based on the idea of a single security right (a ‘charge’) in respect of all types of things and
rights. The distinction between various traditional types of security rights, such as pledges of
movables, pledges of rights, and mortgages is merged in one right.” Читајући члан 9 US UCC
писац ових редова не дели мишљење да су његова правила једноставна и кратка, како то
закључује Дробниг (U. Drobnig, A Comparative Introduction to Security over Movables and
Intangibles, u Emerging financial Markets and Secured transactions, Kluwer, 1998, 1): “In my -
mind, there can be very little doubt about the superiority of the North American unitary model
over the diversified European approach. The main virtues of the North American model are the -
consistency and brevity of regulation which it makes possible; it also facilitates the establishment
of comprehensive system of registration. These advantages must be particularly persuasive to
eastern and south eastern European legislators.” Чл. 9 састоји се од око 7оо фрагмената са
сталним указивањем на претходне или наредне чланове, што захтева озбиљну анализу да
би се примењивао. Према нашем сазнању на основу чланка F. Dahan – G. McCormak, In-
ternational Influences and the Polish Law on Secured Transactions: Harmonisation, Unification or
What? (HeinOnline - 7 Unif. L. Rev. n.s. 713 2002, str. 724 – 725), ни правни системи западно
европских земаља као што су Немачка, Француска или Аустрија нису преузели концепт
јединственог регулисања заложног права (одн. боље речено реалних терета), а то није учи-
њено ни у Енглеској. Према оцени аутора, то у Пољској није урађено с једне стране због
конзервативности пољских правника, а с друге стране због практичних проблема (потребе
обуке банкарских службеника, правника и судија) до којих би довела имплантација новог
концепта.
174
присвајањем предмета залоге у својину од стране повериоца. Такозвани

Папинијанов текст у Ватиканском фрагменту, који даје могућност повери-
оцу да на основу права куповине задржи предмет залоге у својини (iure
empti dominium retineat), нарочито, ако би се ово правило проширило и ван
зајма обезбеђеног залогом – без правичне процене предмета залоге и без
обавезе повериоца да разлику између вредности залоге и дуга врати ду-
жнику, усмеравајући пажњу само на дужникову обавезу плаћања главнице
и камата, није био у складу са Јустинијановом политиком.
У току посткласичног периода додат захтев Марцијановом тексту да
цена предмета залоге у случају куповине од стране повериоца треба да бу-
де правично процењена (iusto pretio tunc aestimandam), указује на праксу
једностраног одузимања предмета залоге од стране повериоца и непосред-
ног стицање својине без враћања вишка вредности65.
Према такозваном Папинијановом тексту поверилац предмет залоге
задржава у својини на основу куповине (iure empti dominium retineat), а то
омогућује повериоцу примену lex commissoria у случају залоге. Овај про-
блем је постојао већ за време Севера, јер је тада уведено правило да је сти-
цање својине на предмету залоге од стране повериоца само изузетно до-
звољено, уз посебно одобрен службени захтев повериоца и у посебном по-
ступку (impetratio domini)66. Непосредно стицање својине од стране пове-
риоца на предмету залоге на основу комисорне клаузуле (које одговара
стицању својине на предмету залоге на основу куповине ако дужник не
врати дуг из зајма) је касније изричито забрањено преузимањем Констан-
тинове конституције (C. Th. 3, 2, 1 из 320. године) у нешто измењеном об-
лику у Јустинијанов кодекс (C. J. 8, 34 /35/, 3).
Јустинијан је impetratio domini (захтевање стицања својине на предме-
ту залоге) предвидео само у крајњем случају, услед немогућности дужника
да плати дуг и немогућности проналажења адекватног купца залоге67. Сам
––––––––––
65
Претпоставља се, да је марцијански пакт био коришћен ради изигравања правила о
impetratio domini већ за време Диоклецијана F. Peters, нав. дело, стр. 166. Видети такође,
J. H. Wigmore, The Pledge-Idea: A Study in Comparative Legal Ideas III, Harvard Law Review,
Vol. 11, No. 1,стр. 28–29.
66
C. J. 8, 33, 1 (229): Imperator Alexander Severus. “Dominii iure pignora possidere desi-
derans nomina debitorum, quos in solutione cessare dicis, exprimere et, an sollemnia peregisti,
significare debuisti, dummodo scias omnia bona debitoris, qui pignori dedit, ut universa dominio
tuo generaliter addicantur, impetrare te non posse.” (Када захтеваш поседовање залоге по
праву власништва, треба да назначиш износ дугова, за које кажеш да није извршена испла-
та, као и да си испунио захтеване формалности, поред тога, треба да знаш да целокупну
имовину дужника, која је дата у залогу, не можеш захтевати, ни онда ако би целокупна
имовина била оптерећена у твоју корист генерално /као општа залога/).
67
A. Burdese, Lex commisoria, стр. 206; P. Frezza, нав. дело (1958), стр. 322.
175
поступак је 530. године детаљно регулисао68 прописујући јавну контролу,

инсистирајући на правичној процени предмета залога, истовремено дајући
дужнику довољно времена, чак две године од одобрења impetratio domini
да плаћањем дуга поврати заложену ствар69. Својина повериоца ће тек по
истеку овог рока бити дефинитивна.
Истовремено потребно је обратити пажњу на то, да у Марцијановом
тексту стоји да поверилац „iure emptoris possideat rem” што значи да ће на
основу куповине стећи само посед предмета залоге, а не својину. Према
Папинијановом тексту он стиче својину (iure empti dominium retineat).
Основно правило класичног, а и Јустинијановог права било је, да у случају
ако дужник није у могућности да исплати дуг, поверилац може да прода
предмет залоге. Модестин у том смислу тумачи и куповину предмета зало-
ге од стране повериоца. Истина он има у виду случај множине поверилаца,
при чему истиче, да каснији поверилац не купује залогу од претходног да
би постао њен власник, него да би имао бољи положај при реализацији на-
плате свог потраживања.
D. 20, 5, 6 Mod. 8. reg.: “Cum posterior creditor a priore pignus emit, non
tam adquirendi dominii quam servandi pignoris suis causa intellegitur pecuni-
am dedisse et ideo offerei ei a debitore potest.”70
“Ако каснији поверилац купује залогу од претходног, то не чини зато
да би стекао својину, него новац даје да би сачувао своје право залоге и на
основу тога нудећи залогу може да захтева исплату дуга од дужника.”
У овим случајевима, када је једна ствар оптерећена залогом у корист
више поверилаца и један од њих се јавља као купац, његова државина или
својина на основу куповине iure emptoris је само привремена. Стицање
својине на предмету залоге, можемо сматрати привременим и у осталим
случајевима. Ако поверилац предмет залоге не жели трајно да задржи за
себе, пре или касније ће реализовати продају, при чему се поставља пита-
ње: коју цену ће постићи на тржишту у условима економске кризе?
ЗАКЉУЧАК
Мада се Папинијаново ауторство текста унетог у Ватикански фраг-

мент (Fragm.Vat. 9) у литератури не оспорава, сматрамо, да иако одређени
делови текста одговарају Папинијановом схватању и класичним правили-
ма (могућност куповине залоге од стране повериоца; уговарање камата уз
––––––––––
68
C. J. 8, 33 (34), 3, 1 – 6. Детаљније о томе, A. Burdese, Lex commisoria, стр. 206–215.
69
C. J. 8, 33, 3, 3, а – c.
70
Према Петерсу (F. Peters, нав. дело, стр. 153–154) овај фрагмент је правно технички
неисправан.
176
зајам), у датој формулацији његов аутор није био Папинијан. Текст је мо-
гао настати скраћивањем Папинијановог одговора (responsa) или коришће-
њем делова из више његових одговора. На овај начин настало је правило о
стицању својине на предмету залоге на основу куповине од стране повери-
оца (iure empti dominium retineat), које је одговарало провинцијској пракси
и у суштини значи примену lex commissoria за случај залоге.
У погледу одговора на друго питање пошли смо од тога, да Јустини-
јан предвиђа јединствена правила регулисања залоге, имајући у виду како
заштиту интереса повериоца, тако и заштиту интереса дужника: дозвољава
повериоцу да стекне предмет залоге у посед на основу куповине (iure emp-
toris possideat rem) само уз правичну процену цене залоге (iusto pretio tunc
aestimandam); забрањује повериоцу да неконтролисано стиче својину на
залози уговарањем lex commissoria; а за случај, ако залогопримац не би мо-
гао да нађе адекватног купца, детаљно регулише поступак проводом захте-
ва повериоца да му се омогући стицање својине на залози (impetratio domi-
ni). Обзиром на то да у Fragm.Vat. 9 није реч ни о ограничењу каматне сто-
пе, ни о поврађају superfluuma дужнику (на чему иначе инсистира и Папи-
нијан), нити је постављен услов да се залога правично процени, као и да
повериоцу дозвољава неконтролисано стицање својине на залози, сматра-
мо, да је овај фрагмент био у супротности са Јустинијановом политиком и
стога није преузет у Дигеста.
177
Magdolna Sič, Ph.D., Associate Professor

The Purchase of the Pledged Thing by the Creditor According

to Papinian (Fragm.Vat. 9)
Abstract
In the Vatican fragment is a text (Fragm.Vat. 9) inserted from Papinian's

third book of opinions (Papin. III respons.) which allows to the creditor to buy
the pledge from his debtor for the price determined by the capital and the inte-
rests of the debt.
Concerning the fragment, the author intends to answer two questions: does
the rule, Fragm.Vat. 9 (Papin. III respons) corresponds to Papinian’s viewpo-
ints, and, in general, to classical conception of the sale of the pledge to the cre-
ditor; and, why this fragment was not inserted in Justinian’s Digest?
Concerning the first question, the author states, that, although certain parts
of the text correspond to Papinian’s standpoint and to the classical rules (regar-
ding the creditor’s possibility to purchase the pledge; the contracting of interest
to loans), the text of Fragm.Vat. 9 in the given formulation, does not belong to
Papinian. It could have been created by shortening Papinian’s opinion (respon-
sa), or by compiling parts from his different opinions. In that way was created
the rule of Fragm.Vat. 9 on the acquisition of ownership on the pledged thing
by purchase of the pledgee (iure empti dominium retineat), which corresponded
to the provincial practice, and practically was nothing else than the application
of lex commissoria in the case of pledge.
Regarding the answer on the second question, the author starts from Justi-
nian’s intent to provide uniform regulation of pledges, taking into consideration
both the protection of the creditor’s and the debtor’s interests. To that effect Ju-
stinian allows a creditor to take possession of the pledged thing by means of
purchase (iure emptoris possideat rem) only if the pledge was estimated in just
price (iusto pretio tunc aestimandam); prohibits the uncontrolled acquisition of
ownership by the creditor on the pledged thing contracting lex commissoria; and
in case the pledgee could not find a proper buyer, Justinian proscribed a detailed
procedure for realizing the creditor’s claim to get ownership over the pled-
178
ge (impetratio domini). Observing that in the Fragm.Vat. 9 the interest rate was
not limited, and the return of the superfllum to the debtor was not prescribed,
nor the just estimation of the pledge was required, and that, the uncontrolled ac-
quisition of the ownership on the pledge was allowed to the creditor, the author
concludes, that this fragment was in breach of Justinianian’s policy, and there-
fore was not inserted into Digest.
Key words: Fragm.Vat. 9; purchase of the pledged thing by the creditor;
lex commissoria; pledge; classical Roman law
179
8
Оригинални научни рад 17:32
Др Марко Трајковић, доцент

Правног факултета у Нишу
МОРАЛ У БЕСПУЋУ ПОЛИТИКЕ
Сажетак: У раду настојимо да осветлимо могући однос морала и

политике, сагледавајући положај савести у политичком деловању. Жели-
мо да испитамо и колики „ослонац“ представља „рањена“ савест, у по-
литичкој „распродаји“ будућности. Испитујући „количину“ злих плодова
несавесности, долазимо и до могуће дистинкције између морала хумано-
сти и политичке етике, те до захтева за успостављањем политике до-
стојне човека.
Кључне речи: морал, политика, савест, зло, човек.
УВОД
„Рат је отац свију и цар свију:

он је тај што једне избаци на видело као богове, а друге као (смртне) људе;
што једне учини робовима, а друге слободним људима.“
1
Хераклит
Рат је за Хераклита, а не Зевс, врховни принцип, како уопште у при-

роди, тако и напослетку у људском друштву. Јер је рат за Хераклита, један
„универзални и нужни закон“, тако да само од њега зависи и сва нужна со-
цијална диференцијација у једном полису. Од рата зависи сва подела дру-
штва на класе и сталеже, без којих нема једног грчког полиса. Од исхода
једног рата између два народа, зависи ко ће и даље остати слободан човек,
––––––––––
1
Видети у: М. Марковић, Филозофија Хераклита Мрачног, НОЛИТ, Београд, 1983,
стр. 84, Хераклит, Фрагменти, Модерна, Београд, 1990, стр. 47 и М. Ђурић, Историја хе-
ленске етике, Завод за уџбенике и наставна средства, Београд, 1987,стр. 124-135.
181
Др Марко Трајковић, Морал у беспућу политике (стр. 181–196)
а ко постати ратни заробљеник и роб победиоца? Ко ће постати богат од

стеченог ратног плена, а ко пуки сиромах, јер је изгубио рат? Ово су етич-
ко-политички Хераклитови фрагменти, засновани на идеологији рата и па-
лим херојима. Постављамо питања, како и када смо ми то под утицајем по-
литике почели да „изналазимо“ морална оправдања за убиства?2
Међутим, иако се то очекује од наслова рада, ми не намеравамо да
препричавамо политичке скандале, и то није никаква chronique scandaleuse
politique, јер тога имамо напретек. Оно што желимо је да одредимо, како
изгледа ситуација и понашање човека, када мора да бира између „моралне
акције“ и „политичког поступања“. При чему се реч „политички“, у запад-
ној цивилизацији често користи у смислу лукав, препреден, па и „макија-
велистички“. Истовремено, налазимо и следећи став: „Село је врло брзо
остало без људи, јер враг је добар политичар“.3 А у „Фаусту“ стоји: „Од-
вратне ли песме! Фуј политичка песма!4 Ипак, у раду желимо да избегнемо
„морализирање политике“ и „политизирање морала“, а то су појмови како
наводи Оертезен, који доводе до „недопуштеног и нестручног мешања мо-
рала и политике“.5
На овом месту, ваља одговорити на питање: има ли политика везе с
моралом? Одговор, зависи од тога да ли се ово питање односи на чиње-
нично стање какво јесте, или на оно какво би требало да буде. На чиње-
нично питање, може одговорити свако за себе, с обзиром на оно подручје
живота у које има увид. У емпиријским истраживањима која се предузима-
ју, долази се до закључка да људи сматрају, да политка често нема пуно
везе с моралом, онако како га схватају. Међутим, за нас је можда још ва-
жније питање, требају ли политику да одређују етички императиви?
Ако се под појмом етика, схвата систем образложених постулата о до-
бром понашању, вођених идејом о постојању смисла људског живота, онда
––––––––––
2
Одговор налазимо у назорима Дина Ачесона, једног од саветника председника Ке-
недија. У тренутку ракетне кризе на Куби 1962. године, Ачесон пише да, када су у питању
стотине и хиљаде невиних људи, „учесници... ће запамтити неважност привидних морал-
них разматрања, изнетих у расправама... да приче о моралу немају везе са проблемом“. А
на питање о моралу, одговорио је да „на Судњи дан његово виђење може бити потврђено...
(али) то није схватање које бих ја могао да следим као јавни службеник“. Више о томе ви-
дети у: D. Acheson, Ethics in international relations today, The vietnam Reader, Random House,
New York, 1965. А одговор се може наћи и у следећем догађају. Уочи Божића, два су
аустријска филозофа била позвана да на радију учествују у дискусији на тему „Је ли на Зе-
мљи икада било мира?“ На путу до радија, „збијајући шале“ рекли су: „Скрати ћемо диску-
сију једноставним преобликовањем исходишног питања у: Хоће ли на земљи икад бити ми-
ра?“ – потом, потврдно одгворити речима: „Да, кад сви непријатељи буду уништени“. Ви-
ше о томе у: V. Zsifkovits, Politik ohne Moral?,VERITAS-Verlag, Linz,1989, 57.
3
Oxford Dictionary. Наведено према: V. Zsifkovits, Politik ohne Moral?, 18.
4
V. Zsifkovits, Politik ohne Moral?, 18
5
V. Zsifkovits, Politik ohne Moral?, 21.
182
је јасно да етика ваља да одређује политику. Јер, замишљена политика ли-

шена морала, не само да би појединачне и масовне политичке убице кроз
историју ослободила кривице, не само да би политичким злочинцима сада-
шњих диктатура пружила „слободно поље“ за рад, него би превидела и од-
лучујућу мотивацију за превладавање за човека недостојних политичких
услова, и стварање оних који су достојни човека.6 Још је боље питање, ка-
ко смањити, ако је већ немогуће уклонити, јаз који постоји између јесте и
треба у политичком моралу?7
1. ПОЛИТИКА КАО МОРАЛНА ПРОИЗВОЉНОСТ
Политика је као делатност неопходна, и истовремено подлеже разум-

ској спознаји.8 Као наука, она спада у ред практичних наука. Заправо, она
је најзначајнија међу свим практичним наукама. Међутим, морамо знати
да је њена сврха човек.9 Хумани морал се често поистовећује са политич-
ком етиком. Они су повезани, или би бар морали да буду, али нису иден-
тични. Мада, ако су „Споразуми без мача само речи“, како наводи Томас
Хобс10, онда је и политика без етике, само идолопоклонство и самовоља.
Политичари мисле на следећи начин: „Буди мудар попут змије“. По-
том, додају, да би изгледало „лепше“ моралну одредбу „и невин попут го-
луба“.11 Да ли змије и голубови могу да живе заједно? Кант је, на пример,
сматрао да могу, и да ће голубови надвладати.12 Али, је истовремено, са-
свим могуће да голубови „баш и неће најмирније спавати“. Да ли се у том
духу одвија развој полтичке етике? Мишљења смо да је тако.13
––––––––––
6
Са оваквим намерама, сусрећемо се и данас, када се жели на пример, да релативизу-
је злочин Друго светског рата, те оправдају ужаси нацизма.
7
Више о томе видети у: V. Zsifkovits, Politik ohne Moral?, VERITAS-Verlag, Linz,
1989.
8
Више о томе видети у: Аристотел, Политика, Глобус, Загреб, 1988 и Аристотел, Ни-
комахова етика, Свеучилишна наклада Либер, Загреб,1982.
9
Више о томе видети у: Т. Аквински, Изабрано дјело, Шта је политика?,Глобус, За-
греб, 1981, стр. 118-120 и Аристотел, Политика, Глобус, Загреб, 1988.
10
Т. Хобс, Левијатан, Градина, Ниш, 1991, стр. 176.
11
За даља истраживања потупака владара, видети: Н. Макијавели, Владалац, Модер-
на, Београд, 1989.
12
Видети у: I. Kant, Eternal Peace, u. The Philosophy of Kant, ed. C. J. Friedrich, Random
House, New York, 1949, pp. 457-458 и Јеванђеље по Матеју 10:16.
13
Можемо да се сложимо са наводимо Мајкла Волцера, око појављивања проблема
„прљавих руку“ у политици. Према њему, ову дилему је навео и комунистички лидер Хер-
дерер у истоименом Сартровом комаду „Руке су ми прљаве до лаката. Оне су нечисте и
окрвављене. Мислите да се може владати невино?“ Волцеров одговор је, не. Он не сматра,
да је могуће владати и остати невин. Више о томе видети у: J. P. Sartre, Dirty hands in No
183
Хумани морал се састоји од вредности и норми које су примењиве на

понашање особа у њиховим личним или приватним односима. Десет запо-
вести, налог „Воли ближњег свога као себе сама“ и обавеза да се говори
истина, примери су хуманог морала.14
Политички морал, насупрот томе, састоји се од моралних вредности и
норми, које су примењиве на политички живот заједнице.15 У примере по-
литичког морала спадају, норме попут норми о једнакости људи, слободи
савести, једнакости пред законом, праву на самоодбрану. Мада, политички
морал има „корене“ у личном моралу, он се од њега разликује и природом
својих норми и сфером унутар које се те норме примењују. Док хумани
морал, управља поступцима појединаца, политички морал се примењује на
јавне одлуке политичких и владиних званичника.16 Погрешно је претпо-
ставити да су хумани морал и политичка етика симетрични. Иако полити-
чари и грађани, као људска бића деле сличне моралне обавезе, њихове раз-
личите улоге у политичком животу друштва намећу им различите моралне
обавезе. Тако Леа Брилмајер, примећује: „Забране које налазимо у међу-
личном моралу не могу се механички пренети у кодекс понашања јавних
званичника“.17 Политички морал може допуштати неке поступке, које лич-
ни морал забрањује. На пример, војник може да убија у рату, или државни
оргaни могу да извршавају смртне казне, али ти поступци нису исто што и
убиство. Даље, држава може да опорезује своје грађане, али појединац не
сме да краде, или да изнуди нешто од друге особе. Политички морал, тако
обезбеђује норме за ефикасну употребу моћи. На тај начин, политичка ети-
ка помаже у оправдавању ауторитета власти.
Дакле, политику одређује моћ у својим најразличитијим, па и брутал-
ним облицима, а у етици, односно моралу, чак и политичком, доминирају
друге вредности.18 Тако Џорџ Кенан ваљано закључује: „Морални принци-
пи имају своје место у срцу појединаца и у обликовању његовог понаша-
ња, било као грађанина, било као државног функционера... Али кад пона-
шање појединца бива пропуштено кроз машинерију политичке организа-
––––––––––
Exit and Three Other Plays, trans. Liones Abes, Vintage Books, New York, 1955, 224 и M. Wal-
zer, Political Action: The Problem of Dirty Hands, A Philosophy and Public Affairs Reader.
1972, pp. 62-82.
14
Више о томе видети у: М. Видал, Кршћанска етика, Каритативни фонд УПТ, Ђа-
ково, 2001.
15
О томе видети у: D. F. Thompson, Political Ethics and Public Office, Harvard, 2007.
16
Више о односу јавног домена у држави и морала видети у: Џозеф Раз, Етика у јав-
ном домену, ЦИД, Подгорица, 2005.
17
L. Brilmayer, American Hegemony: Political Moraity in a One-Superpower World, Yale
University Press, New Haven, 1994, p.25.
18
О питању сукоба вредности видети у: Г. Радбрух, Филозофија права, НОЛИТ, Бео-
град, 1980.
184
ције и кад се стопи са понашањем милиона других појединаца да би нашло

свој израз у акцијама владе, тада оно доживљава темељни преображај и за
њега више нису релевантни исти морални појмови. Влада је извршилац, а
не послодавац; и она као и било који други извршилац не може ништа ви-
ше но покушати да буде савест свог послодавца. Посебно, она се не може
подвргнути оним највишим законима одрицања и саможртвовања који
представљају врхунац моралног развоја појединаца“.19
Политика је одређена интересима, и то појединачним и заједничким,
особито страначким, дакле у сваком случају партикуларним. А морал, укљу-
чујући и морал који се односи на политику, наглашава предност опште до-
бробити. Међутим, људе не покреће идеја о општој добробити, већ властити
интереси. На људе утичу непосредни интереси, а не „удаљена“ разматрања
утилитаризма и праведности. С тим, да се интереси не смеју брзоплето и уна-
пред дискриминисати, јер су интереси знак живота човека и људског морала.
Јер, само у гробу под земљом више нема интереса, преостају само још инте-
реси наследника и осталих живих припадника породице. Никоме дакако, „не
пада на памет“, да тражи од политичара да положи завет сиромаштва, али
мало више духа Фрање Асишког, ипак не би шкодило политици. Дакле, по-
литичари ваља да „надмаше“ и не прецене материјалне вредности. То је је-
дини начин да не дође до „моралног глиба“ усред политичког деловања.
Истовремено, слажемо се са ставом Макса Вебера, да нема етике на
свету која може да игнорише реалност, у којој је постизање добрих циље-
ва у бројним случајевима везано уз прихватање морално „сумњивих“ сред-
става.20 Ипак, навешћемо и мишљење Бусенбаума који у своме делу „Me-
dulla theologica moralis“ из 1668. године, пише: „Cum finis est licitus, eitam
media sunt licita“.21 Ова реченица, истргнута из контекста, наводи нас на
погрешан закључак. Заправо, на закључак који политка и жели. Међутим,
Бусенбаум је желео нешто друго. Желео је да постави још тежи задатак
људима: „Ако је циљ допуштен, онда морају постојати и (нека) допуштена
средства за његово постизање“.
Међутим, јавља се следећи проблем. Та подела и прекид јединства
моралних начела и норми политичког морала, није само, благо казано,
проблематична, него и нетачна. Подела је проблематична, јер прети да из-
узме политичку етику из подручја одговорности опште важећих моралних
начела и зато што прети да на политчку етику сувише лако примени мање
строга мерила, а што другим речима значи да би се могло мерити „дво-
струким стандардима“.
––––––––––
19
G. Kennan, Realities of American Foreing Policy, Norton, New York, 1966, p.48.
20
Више о томе видети у: М. Вебер, Политика.
21
„Ако је допуштена сврха, допуштена су и средства“.
185
Као пример, „разводњавања“ моралних начела и моралне одговорно-

сти, навешћемо следеће: Адолф Ајхман – „морална пропалица“. Јан Шапи-
ро, у својој књизи „The Moral Foundations of Politics“, наводи, да је Ајхман
као службеник средњег ранга у нацистичкој Немачкој, представљао при-
мер послушности једној технички легитимној власти, али и да његово сла-
ње хиљаде и хиљаде људи у нацистичке концентрационе логоре, указује
да мора постојати граница легитимитета сваке власти. Након тога, Шапиро
изражава неку врсту „негодовања“, око Ајхманове смрти. Шапиро наводи,
да су израелски командоси, кршећи међународно право, у Аргентини ухва-
тили Ајхмана и довели га у Израел, где су му судили за злочине против чо-
вечности и против Јевреја. Многи, наводи Шапиро, који нису ни „сузу пу-
стили“ за Ајхмана, ипак су били забринути због начина његовог хапшења
и осуде. Шапиро наводи, да му је суђено у земљи и пред судом, који нису
постојали када је он починио злочин, а закон је, према Шапирову, био
скројен тако да олакша његову осуду и погубљење. Према њему, ови по-
ступци су у супротности са идејом легитимне политичке власти.22 А, пре-
ма њему, ово подразумева илегалне истраге и отмице и post hoc донете за-
коне. Потом, он поставља питање: „Ко треба да суди и по којим критерију-
мима, да ли су закони и поступци државе који траже нашу послушност на
висини свог захтева?“23
Дакле, идемо редом. Најпре, сасвим је познато да након рата велики
број нацистичких лидера, „без иаквих проблема“ налазе уточиште у Ју-
жној Америци, у Ајхмановом случају у Аргентини. Да ли је могуће у мо-
ралном смислу, најпре оправдати овакво, не скривање, већ пружање уто-
чишта злочинцима? Шта „морални свет“ ради у том тренутку? Даље, Ша-
пиро наводи да му је суђено у земљи која није постојала у тренутку врше-
ња злочина. То је тачно, ако злочин вежемо за територију, али ако га веже-
мо за народ, шта се изменило чињеницом да Израел, као држава, у тим
тренутцима непостоји? Да ли то чини злочин мањим, или опростивим? На-
води се, да му је суђено по закону који је донет касније, дакле, по изврше-
ном злочину. Тачно, а како му судити, по прописима који важе у наци-
стичкој Немачкој? Ти прописи су и довели до тога. Да ли то значи да Ша-
пиро, у сукобу вредности предност даје правној сигурности, па макар то
били и злочинци, над правдом? Да ли правда „пада“ под налетом позити-
визма? Шта кад међународно право затаји?24 Да ли онда моралне норме
имају своју „прилику“ или су оне „просте пратиље“ права? Како ће „бра-
––––––––––
22
За расправу о Ајхмановом тврђењу да су његови поступци били легитимни видети
у: H. Arendt, Eichmann in Jerusalem, Penguin books, New York, 1963.
23
Ian Shapiro, The Moral Foundations of Politics, Yale University, 2003, pp.11-12.
24
Више о томе видети у: M. R. Amstutz, International Еthics, Maryland.
186
нитељи“ међународног права, одбранити чињеницу, да је Јозеф Менгеле,

умро 1985. године, као слободан човек?25 Да ли то значи да су унутрашња
и међународна политика квалитативно различите.26 Неки реалисти, на при-
мер, доказују да су у „домаћем“ друштву могући морални судови зато што
су обично културне и моралне вредности широко прихваћене, док је у гло-
балној политици, у којој преовлађују културни и морални плурализам, мо-
гу само мали број моралних судова. Према овом схватању, док „домаће“
друштво пружа богат и садржајан политички морал, међународно друштво
пружа веома ограничен морални „репертоар“. Заиста, за неке реалисте је-
дини морал, јесте морал који унапређује и штити територијалну безбед-
ност и економско благостање једне државе. Међутим, други теоретичари
доказују, да су разлике између унутрашње и међународне политике веома
преувеличане, и да моралне вредности имају далеко значајнију улогу у ме-
ђународном друштву, него што то реалисти признају.
2. „РАЊЕНА САВЕСТ“ КАО ОСЛОНАЦ ПОЛИТИКЕ
Савест је за Хегела, „светиња, коју би било дрскост дирнути“.27 Са-

вест је „апсолутно овлашћење“, које једино зна шта је добро, и само добро
признаје. Дакле, савест представља моралну осетљивост, језгро вредности
и субјективну одговорност.28 Истинска савест је, за Хегела, уверење да се
хоће оно „што је по себи и за себе добро; она стога има чврста начела; а та
начела њој су за себе објективна одређења и дужности“.29 Она је важан чи-
нилац структуре и деловања моралног живота. Због савести особа, остаје
„погођена“ моралношћу, а морални процес са своје стране остаје означен
––––––––––
25
Јозеф Менгеле умро је у лето 1985. године у Бразилу, идентитет његовог тела по-
тврђен је поређењем његовог ДНК са ДНК његовог сина. Наведено према: William Curran,
The Forensic Inverstigation of the Death of Joseph Mengele, NEJM, св. 315, бр. 17, 23. октобар
1985, pp. 1071-1073.
26
Мада се теоретичари, разилазе у својим објашњењима тих разлика, једно широко
прихваћено поређење схвата унутрашњу политку као хијерарахијски систем, у којем посто-
ји суверена власт која доноси одлуке, које погађају цело друштво, а мађународну политику
као нехијерархијски систем без заједничке власти, која би доносила и спроводила одлуке.
Дакле, „домаће“ друштво је царство ауторитета, док је међународно друштво царство анар-
хије. Имајући у види структуралне разлике, између унутрашње и међународне политике,
неки теоретичари, доказују и да је политички морал домаће и међународне заједнице тако-
ђе квалитативно различит.
27
Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије права,Веселин Маслеша, Сарајево, 1989,
стр. 329.
28
О историјском развоју појма савести видети више у: М. Перовић, Етика, Графоме-
дија, Нови Сад, 2001, стр. 476-488.
29
Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије права, стр. 238.
187
деловањем особе. Морална осетљивост је седиште моралности, а суд саве-

сти је извршитељ те осетљивости. Савест можемо описати следећим речи-
ма: то је аксиолошка варјанта, психолошке савести, чији темељи имају ко-
рене у неурофизиолошким процесима и чији је врхунац „формализација“
људског живота. Даље, она представља и целокупно деловање особе, а не
само функционални вид (интелектуализам) или етичку прирођеност (во-
лунтаризам) или легалистичку примену (легализам). То је, као место у ко-
јем се моралне вредности прихватају и усвајају, сигуран пут до потпуног
поштовања међу особама.
Специфична улога савести се може посматрати са два гледишта: мак-
сималистичког и минималистичког.30 Право деловање савести, смештено
је на једнакој удаљености између „стварања“ и једноставног „одраза“. Са-
вести је место, где се моралне вредности особи „откривају“ и где долази
до њихове примене, на конкретне прилике. Дакле, савест је нужно посре-
довање моралности. Савест, не узрокује моралност, шта је добро а шта
зло, јер не креира стварност. Ипак, њено деловање не своди се ни на једно-
ставно понављање објективних вредности. Посредни задатак савести, кон-
кретно се састоји од укључивања особе у процес моралности.31
Савест је седиште моралности, јер је простор „моралног зова“. Узви-
шеније достојанство савести, састоји се у дефинисању добра или зла поје-
динца који делује на одговоран начин. Шта значи, деловати према саве-
сти? Савест је, према М. Видалу, „интериоризирана норма моралности“.
Она је норма, дакле, нужни избор, да би објективне вредности достигле,
„нужни пол субјективног заузимања“. Ако не дође до интервенције саве-
сти, не може се у пуном смислу говорити о моралности. Нормативна са-
вест није аутономна, зато је „интериоризирана“. Савест, не ствара морал-
ност, већ има улогу посредовања између објективне вредности и ситуаци-
је. „У дубини савести човек открива закон који он сам себи не даје“.32 То
би значило, да можемо да апелујемо, да савест нешто промени у животној
ситуацији, јер је она коначна морална инстанца, и има последњу обавезу-
––––––––––
30
Максималистичко тумачење, посматра савест као човекову способност која ствара
моралне вредности. Према том објашњењу, особа би се сместила „изнад добра и зла“, те би
сачињавала инстанцу, која би просуђивала, или чак одређивала, шта је добро а шта зло. Та
максималистичка форма је последица погрешног тумачења аутономије, то је заправо, учи-
нак „опијености слободом“. Минималистичко тумачење, своди деловање савести на чист
одраз или понављање објективног поретка. За минималисте, савест је нешто „опасно“ те
дакле, њена улога мора бити ограничена на „послушност“ објективном моралном поретку.
31
Особа у тај процес улази: настојећи за себе задобити објективне моралне вредно-
сти, интегришући конкретну личну ситуацију у објективну вредност и укључујући особу, у
поредак деловања доследног прикладној вредности, обавезујући, или повезујући особу с
откривеном вредношћу.
32
М. Видал, Кршћанска етика, стр. 100.
188
јућу снагу. Обавезујући значај савести, јачи је по снази од обавезујуће сна-

ге правне норме.33 Да би савест достигла ниво последње инстанце „етич-
ког гласа“ мора да се испуне три услова:
– Исправност, супротност би била „порочна савест“. Исправна савест,
је она којом особа делује веродостојно. Веродостојност се објављује у до-
следном облику деловања, односно у искреном тражењу истине. Изобли-
чење исправне савести, догађа се на разне начине: због равнодушности у
тражењу истине и добра, због непрестаног кршења „гласа“ властите саве-
сти. На тај начин „савест због грешне навике помало постаје слепа“;34
– Истинитост, супротност би била „савладиво погрешна савест“.
Истинита савест, делује у складу с објективном моралном истином. У том
случају, постоји неко прилагођавање између личне истине (исправност) и
објективне истине (истина). Савест, није „конститутивни извор“ морално-
сти, већ она „примењује“ моралност. Због тога се мора прилагодити објек-
тивној истини. Исправност савести, има неку уобичајну динамичност у
тражењу објективне истине и
– Сигурност, супротност би била „двоумна савест“. Савест, мора де-
ловати са сигурношћу.
Препознати самосталност политичког понашања и умећа, не значи не-
гирати њихову повезаност са савешћу. Ако су политчка опредељења мо-
рално неутрална у строго политичком оквиру, она то више нису у ширим
оквирима свеукупног остварења човека. Држава не може да призна савест
у њеном властитом облику, односно као „субјективно знање“. Ово је разу-
мљиво, јер ни у науци не важи „субјективно мњење, уверавање и позивање
на субјективно мњење“.35
Започињемо посматрање рањена савести, Хитлеровим речима: „Осло-
бађам људе присиле духа која је постала самом себи сврха; ослобађам их
од прљавог и понижавајућег мучења самих себе утваром што се назива са-
вешћу и моралом, као што их ослобађам и захтевности слободе и личне са-
мосталности којој само мали број људи може бити дорастао“.36 Да би на-
кон њега Херман Геринг изјавио: „Немам савест! Моја се савест зове
Адолф Хитлер“.37 А, ако изгубимо савест, или пустимо да она дела „рање-
на“, онда нам непреостаје ништа друго, но да наведемо да је за људе без
––––––––––
33
Више о обавезујућој снази правне норме видети у: Р. Д. Лукић, Обавезујућа снага
правне норме и проблем објективног права, Завод за уџбенике и наставна средства, Бео-
град, 1995, и М. Трајковић, Право као систем код Радомира Д. Лукића, Магистарска теза
одбрањена на Правном факултету у Новом Саду, Нови Сад, 2005.
34
М. Видал, Кршћанска етика, стр. 105.
35
36
Цитирано према: V. Zsifkovits, Politik one Moral?, 41.
37
V. Zsifkovits, Politik ohne Moral?,41.
189
савести остало да кажу: „Heil Hitler“, и да им то значи „Наше избављење је

у Хитлеру“. Мада ово није необично и неочекивано, јер извор зла уопште
лежи у мистерији, односно у спекулативном појму слободе.38 Дакле, дегра-
дација у коју је утонула правна наука и филозофија, појавила се у тим годи-
нама пред светом, најпре као најиндиферентнији догађај, као нешто што се
дешава само у „доконом школском брбљању“, а остварило се као друштве-
ни назор у свом најстрашнијем облику. Сасвим је могуће да се ово и овакво
деловање науке, односно њена деградација „освети“ и њеном творцу.39
Савест не долази човеку споља. Јер, како би он могао суд других да
изрекне над самим собом, ако не би могао да увиди да је достојан казне.
Дакле, ако у себи не би имао од суда других независно, урођено мерило,
онога што је право и неправо. Такво мерило разликовања између права и
неправа, оног што се сме и оног што се не сме, човек заиста има у свом
егоизму. Воља, чак, злочинца да су његов живот и својина свети, у супрот-
ности са његовим властитим поступком према другима, унутарња је осно-
ва савести, свести о праву и неправу. Само зато што свако зна из власитог
искуства шта је бол, може имати савести о боловима који су причињени
другима. Сигурно је то најдубља претпоставка савести. Али, ипак не једи-
на. Јер од властитог бола ка болу другог води мост, само тада кад осећања
другог поново „одјекују“ у мојој души. Дакако, чак ни човек који уопште
нема способности осећајног подржавања, неће бити потпуно без савести.
Јер, премда се не може васпитати у једном вишем етичком смислу, он се,
––––––––––
38
Више о томе видети у. Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије права, стр. 244.
39
Ђорђо Дел Векио, је 1921. године постао једини професор Универзитета у Риму ко-
ји је имао чланску карту фашиста. Он се чак придружио и познатом маршу фашиста на Рим
(antemarcia). Убрзо, након тога добио је дужност секретара синдиката фашиста – фаши-
стичког синдиката професора Универзитета у Риму, члана Директоријума фашистичког
кружока у Риму и Директора федералног Рима. У том времену чак је био и учесник у акци-
јама фашистичке милиције (MVSN), што му је убрзо донело и титулу конзула. Године
1925. постаје ректор Универзитета у Риму. Лични успон Дел Векија, прекинут је 1938. го-
дине, када је ректорат римског Универзитета 25. октобра 1938. године упутио Дел Векију
писмено у коме га обавештава о његовој суспензији, и то због „његовог јеврејског поре-
кла“, а већ 14. децембра исте године отпушта га на основу расистичке одредбе о „одбрани
чистоте италијанске расе“. На основу одлуке министарства националног образовања је убр-
зо удаљен, уз образложење да „не припада аријевској раси“ и да због тога више не може да
буде његов председник, ни његов члан. Када је Рим ослобођен од нациста, Дел Векио је по-
ново враћен у наставу на своју катедру при Римском универзитету – писмом Г. Руђера од 4.
августа 1944. године, министра за јавне послове – на којој је од 4. септембра и званично за-
почео са држањем предавања из правне филозофије. Међутим, Министарство за јавне по-
слове је већ 18. септембра исте године поново издало наредбу за Дел Векијеву суспензију,
и то због његовог учествовања у политичком и јавном животу фашистичке Италије. Дел
Векио се 1947. године поново по трећи пут враћа својој професорској активности. Видети
у: Д. М. Митровић, Држава, право, правда , правници, Правни факултет Универзитета у Бе-
ограду, Београд, 2009, стр. 301-312.
190
бар, неће моћи ослободити утицаја вредновања које га окружује; он ће зна-

ти и осећати како ова околина суди о његовом чињењу, када допре до ње-
ног знања. А то се мора узети у обзир у случајевима, кад нам савест приго-
вара због радње или пропуста који се односе на нас саме. Тада савест, на
пример за Фојербаха, личи на „разгневљени дух“, или „сенку“ неког наго-
на, који један други, јачи нагон хоће да потисне и насилно уништи.
Да ли је дошло време, у коме се остварује, последњи „најзамршенији“
облик зла? Облик којим се зло претвара у добро, а добро у зло, којим свест
себе зна као ову моћ, а зато као апсолутну – односно, према Хегелу, као
„највиши врхунац субјективитета у моралном стајалишту“. Заправо, у об-
лику у којем „цвета зло у наше време, и то с помоћу филозофије, тј. плит-
кости мисли, која је један дубоки појам преместила у тај лик, присвојивши
име филозофије, исто тако као што је зло присвојило име добра“.40 Да ли
се данас дешава, релативизација морала и историје?41 Један, од „главних
ликова“ тог субјективитета је, према Хегелу, „лицемерје“.42 Он наводи, да
„зло и деловати са злом савешћу још није лицемерје“.43 Али, из аспекта
политике, давање „узвишених“ имена ратним акцијама, бомбардовању ци-
вилних објеката, сигурно јесте лицемерје. Убијање невиних људи уз „пле-
мените узвике“, зар то није морално лицемерје? Да ли ће доћи време, у ко-
је ће постати важним питање, да ли је неки поступак само утолико зао,
уколико се дешава са злом савешћу? Према Хегелу, Паскал извлачи ваљан
закључак: „Сви ће бити проклети, ови полугрешници, који према врлини
имају још неку љубав. Али, они општепознати грешници, окорели грешни-
ци, грешници без примесе, потпуни и савршени, те пакао више нема, они
су преварили ђавола тиме што се потпуно предају“.44 Није ли могуће, по-
литику одредити као лицемерје? Квалификовање зла као лицемерја, има за
основ поступак који је сам по себи преступ, опачина и злочин, а онај који
их извршава то са поуздањем зна, али не приказује их као такве, већ као
акте побожности и правичности. Оваква политичка „представа“ може ићи
даље, и злу вољу представити као привид доброг.45
––––––––––
40
Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије права, стр. 248-249.
41
О моралном релативизму видти више у: М. Трајковић, Морални релативизам у ан-
гло-америчкој јурипсруденцији, Зборник радова Правног факултета у Нишу, Ниш, 2007,
стр. 143-157, R. A. Posner, The problematics of Moral and Legal Theory, R. A. Posner, The Ethi-
cal and Political Basic of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication, Hosfra Law review,
vol. 8, 1980.
42
43
Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије права стр. 250.
44
Наведено према: Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије права, 249. Иако у књи-
зи стоји да се прва реченица не слаже са оригиналом.
45
Посете чланова Црвеног крста гету у Варшави, током Другог светског рата.
191
„Финији облик“, политике, односно лицемерја које је сада политика

попримила јесте „пробабилизам“46, који садржи то да се неки преступ, на-
стоји да предочи као нешто добро за властиту савест.47 А оно се може по-
јавити, само тамо где је оно морално и добро одређено неким спољним
ауторитетом, како је уобичајно у политици.48 Ако посматрамо нацистичку
Немачку, и деловање не врха државне власти, већ нижих државних чинов-
ника долазимо до следећег закључка: да су они делали из уверења, да мно-
ги од њих нису испољавали ни најмању сумњу у државне акције према Је-
врејима. Али, запитајмо се колико њих је починило најгора безакоња и
свирепости, а да су баш полазили од личног уверења? Тако више нема зло-
чина, то се и данас дешава са релативизовањем морала. Тада више нема
порока. Тада нема разумног суда о доборим и злим, часним и подлим од-
лукама, лудост тада има иста права као и ум, или боље речено, ум тада
уопште нема права, нема угледа, његов је „глас“ бесмислица. Заправо је
супротно. Следимо ли следеће правило, уверићемо се у исправност овога.
Раније се говорило, humanum et morale convertuntur, односно, оно што је
уистину људско, уједно је и морално. Сваки људски чин, ако је свестан и
вољан, уједно је in concreto и моралан или добар или зао.
3. ПОЛИТИКА ДОСТОЈНА ЧОВЕКА
Политика се често сматрала местом дволичности, лажи, преваре и

других порока, који се противе отвореном деловању моралне особе. Поли-
тика се сматрала, заиста потпуно супротном од етике, те сходно томе не-
моралном делатношћу.
Становишта, која због етичког интегрализма, одбацују политику, мо-
гу се разврстати у четири групе:
– грађанско одбијање, које произлази из суженог индивидуалистичког
и фаризејског поимања морала: сматра се да је политика „прљава интрига“
у којој политичари нужно морају посрнути у заједно са својим неморал-
ним начелима;49
– анархистичко одбијање, које се рађа из неповерења спрам сваког
облика моћи;
––––––––––
46
О појму „пробабилизма“ видети више у: Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије
права, стр. 250-251.
47
Више о томе у: Г. В. Ф. Хегел, Основне црте филозофије права, стр. 264.
48
Ваља погледати ситуацију положаја ауторитета унутар политичких партија, и одре-
ђења зла и добра од стране вођства партије.
49
Видети: J. P. Sartre, Dirty hands in No Exit and Three Other Plays, trans. Liones Abes,
Vintage Books, New York, 1955
192
– марксистичко одбијање, према којем политичка устројства припада-

ју отуђеној фази човечанства и
– теолошко одбијање, према коме хришћанин живи политички живот
према оној „то не можеш чинити, а мораш“.
Политички реализам и морални интегрализам, слажу се у једној ства-
ри: у уверењу да су етика и политика непомирљиве. Међутим, основе су
супротне: док се морални интегрализам одлучује за етику, политички реа-
лизам, радије жртвује морална начела у корист политичких интереса.
Историја политичког деловања и науке, пуна је реалиста и реализма. Нај-
гласнији теоретичар политичког реализма је Макијавели.
Било је много покушаја за помирењем етике и политике. Међу оста-
лим, присети ћемо се следећих покушаја синтезе:
– морализација владара, која полази од претпоставке да ће се морали-
зирати главни субјект власти, или да ће читав политички систем бити мо-
рализован50;
– морализација полтике помоћу надзирања религије;
– морализација политичких устројстава помоћу система самоконтро-
ле у самим тим устројствима – подела власти, учествовање народа, закон
као облик према коме ће се обликовати држава;
– прећутна морализација из XVI и XVII века: тај приступ прихвата
дијалог с Макијавелијем, прихватајући реаистичку поставку политике, али
сматра да ће је превладати ако увери људе у политичку вредност морално-
сти, у њену прагматичну улогу и
– грађанска и фаризејска морализација, која се састоји у прилагођава-
њу моралне свести, односно моралну свест треба казуистички прилагоди-
ти, како би одабрани начин деловања у исто време удовољио и политич-
ким и етичким захтевима. Јер, ако смо „широке руке“ и у исто време поне-
што непоштени, увек се може доћи од одређеног „компромиса“ који ће
умирити савест.
Препознати самосталност политичког понашања, не значи негирати
његову повезаност с подручјем етике. Ако би политичка опредељења била
морално неутрална у строго политичком оквиру, она то више нису у ши-
рим оквирима свеукупног остварења човека. Укључивање политике у под-
ручје људске делатности, сматрало се узроком настанка моралне димензи-
је на подручју политике. Као људско деловање, политика усваја целу ди-
мензију вредности особе. Она би требало да припада, не само сфери сред-
става, већ и сфери сврхе. Одговорност у политичком деловању, јесте израз
моралности, тако схваћене, појединца као субјекта. У уском односу с оним
што смо досада рекли, постоје још нека размишљања, која су усмерена
––––––––––
50
Сетимо се Платонових одлазака на Сиракузу.
193
према аксиологији. Политика је уврштена у вредносни систем, који упра-

вља животом људи. Било је покушаја, да се однос политике и етике оправ-
да помоћу циља који оправдава политичка заједница. Ако се политичка
моћ оправдава постизањем неког добра, онда је баш постизање тога добра,
оно што нужно повезује етику и политику. Томисти су у свом размишља-
њу ишли тим путем, и сматрали су, да је то добро, према којем мора тежи-
ти свака истинска политика, опште добро. Неки, попут Маритаина, не од-
бацујући опште добро, наглашавају вредност особе као мерило које оправ-
дава политички морал. Арангурен, је оценио моралну димензију политке
као „конститутивну проблематичност, која се драматично проживљава“.51
Тај драматични приступ, значи потврду мучне спојивости, увек спорне и
проблематичне етике и политике, која се заснива на напетости ширег зна-
чаја, на напетости моралног живота као моралне борбе, која је „стално
присутни задатак, а не замрзнута у свом стању савршенства“.52 За К. Ахе-
лоса, етика налази своје корене и у политици: „тако свака политика рађа
неку етику, те се међусобно испреплићу и претпостављају“.53 Према њему,
нема више потребе, доказивати испреплетаност политике и етике. Улога
етике јесте у „проблематизовању“ политике.
ЗАКЉУЧАК
Да се не догоди са политиком, оно што је 279. године рабин Бен На-

паха, рекао за доба после уништења Храма у Јерусалиму: „Од дана, кад је
разорено светиште, пророчки је дар одузет пророцима и дат лудама и де-
ци“.54 Како ово спречити? Да ли да искључимо савест, или да јој се преда-
мо? Да ли да лицемерје из свакодневног живота буде ослонац, и сасвим
„нормална ствар“ за политику? Данас су приметна релативизовања свих
вредности и „растакања“ свега што чини живот вредним. Врло често, по-
литика служи остварењу таквих намера. То не значи, да као Торо у свом
„Валдену“ напустимо ово друштво, већ да наметнемо обавезу чувања
вредности. Каква је политика када јој је ослонац „рањена“ савест? Таква,
да нас води до нових друштвених потреса, који остављају исувише рана.
Ако је политика нешто што је уграђено у човеку и нераскидиво везана за
њега, онда ми осим што „одржавамо“ ту „везу“ имамо и обавезу да је
оплеменимо и осветлимо „етичким зрацима“, који ће пробити „копрену“
––––––––––
51
J. L. L. Aranguren, Etica y Politica, Madrid, 1968, p. 63-111.
52
J. L. L. Aranguren, Etica y Politica, Madrid, 1968, p. 103-104.
53
К. Аxelos, Hacia una etica problemática, Madrid, 1972.
54
Наведно према: V. Zsifkovits, Politik ohne Moral?, 121.
194
која стално борави на очима политике. Дакле, неопходно је „изградити“

морално упориште политике. И на крају, слажемо се са Томом Аквинским
у погледу питања среће, и то проширујемо на подручје политике, коју је
могуће остварити не у настојању човека да располаже са оном моћи коју
има Бог, већ са настојањем да човек оствари идеју доброте.55
––––––––––
55
T. Aquintas, Summa theologiae, Marieti, Roma, I-II,2,4.
195
Marko Trajković, Ph.D., Assistant Professor

Faculty of Law Niš
The Morality in the Purposeless Politics
Abstract
Nowadays it is easy to notice how all the real values are made relative and
all that makes life worth living is “squandered”. It is quite often that politics ser-
ves the realization of these intentions. What kind of politics is that having the
“wounded” conscience as a support? It is such a politics that it takes us towards
the new social break downs leaving so many harms. If the politics is something
permanently tied to a man, then aside from “having and keeping” the “relation”,
we are obliged to ennoble it, to enlighten it with the “ethical rays” that would
break through the “veil” that is covering the eyes of politics. That brings about
the need of realizing the possible relation between morality and politics by
strengthening the position of conscience in political activity. At the same time,
it is good to get rid of the possibility of having the “wounded” conscience as the
support for the political activity. We agree with Thomas Aquinas as far as hap-
piness is concerned. We can realize happiness not by striving for the power such
as God has, but by striving to realize the idea of goodness. It is the only way to
make politics worthy of man.
Key words: morality, politics, conscience, evil, man
196
Оригинални научни рад 343.359.2(497.11)

323.28 : 343(497.11)
Др Татјана Лукић, доцент

БОРБА ПРОТИВ ПРАЊА НОВЦА И ФИНАНСИРАЊА

ТЕРОРИЗМА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ1
Сажетак: Борба против прања новца у Републици Србији започета
је доношењем првог Закона о спречавању прања новца 2001. године, након
чега су стручњаци Манивала извршили први круг евалуације. Препоруке из
извештаја евалуатора усвојене су доношењем другог Закона о спречавању
прања новца из 2005. године, који је проширио број обвезника и даље уна-
предио национални систем спречавања прања новца. Даља борба против
прања у Србији је резултирала доношењем , који је ступио је на снагу 27.
марта 2009. године. Овај закон обухватио је и борбу против финансирања
тероризма и представља даље усаглашавање домаћег с међународним за-
конодавством и стандардима из ове области, а пре свега с прописима и
стандардима Европске уније.У овом раду аутор се бави позитивноправ-
ним прописима у Србији који се односе на борбу против прања новца и фи-
нансирања тероризма, са посебним нагласком на надлежне државне орга-
не и њихова специфична овлашћења у откривању и доказивању прања нов-
ца и финансирања тероризма.
Кључне речи: прање новца, финансирање тероризма, Република Срб-

ија, превенција, репресија, надлежни органи, посебна овлашћења.
I Уводна разматрања
Борба против прања новца у Републици Србији започета је доноше-
њем првог Закона о спречавању прања новца 2001. године, након чега су
стручњаци Манивала2 извршили први круг евалуације. Препоруке из изве-
––––––––––
1
2
Манивал (Moneyval) је комитет Савета Европе које се бави питањима спречавања пра-
ња новца и финансирања тероризма. Комитет се састоји од експерата делегираних од стране
197
Др Татјана Лукић, Борба против прања новца и финансирања тероризма ... (стр. 197–215)
штаја евалуатора усвојене су доношењем другог Закона о спречавању пра-

ња новца из 2005. године, који је проширио број обвезника и даље унапре-
дио национални систем спречавања прања новца. Поред Закона о спреча-
вању прања новца и финансирања тероризма, законски оквир борбе про-
тив прања новца и финансирања тероризма у Републици Србији чине и
остали законски и подзаконски акти који, кроз регулацију посебних обла-
сти, обухватају и питања у вези са спречавањем прања новца и финансира-
њем тероризма.
Кривично дело прања новца прописано је чланом 231. Кривичног за-
коника,3 а кривично дело финансирања тероризма чланом 393. Кривичног
законика.Према кривичном законику РС извршилац кривичног дела прања
новца може бити свако лице (и одговорно лице у правном лицу уколико је
знало, односно могло и било дужно да зна да новац или имовина предста-
вљају приход стечен кривичним делом) које изврши конверзију или пре-
нос имовине са знањем да она потиче од кривичног дела, или стекне, држи
или користи имовине са знањем у тренутку пријема да та имовина потиче
од кривичног дела (запрећена казна затвора је од шест месеци до пет годи-
на). Као квалификовани облик је предвиђен случај да новац или имовина
прелази износ од 1.500 000 динара (запрећена казна затвора је од једне до
десет година). Потребно је само напоменути да ово дело има доста слично-
сти са кривичним делом прикривања4 (члан 221. КЗРС). Могло би се рећи
да представља његов посебан облик, па не може бити у стицају са овим де-
лом. Што се тиче кривичног дела финансирање тероризма, чланом 393.
КЗРС је инкриминисано ово дело. Радња извршења се састоји у обезбеђи-
вању или прикупљању средстава намењених за финансирање вршења кри-
вичног дела тероризма (члан 312. КЗРС), међународни тероризам (члан
391. КЗРС) и узимање талаца (члан 392. КЗРС). Кривично дело финансира-
ње тероризма није раније постојало у кривичном законодавству наше зе-
мље. Циљ му је борба против тероризма, али на посебан начин, смањива-
––––––––––
земаља чланица, а ради по принципу међусобног оцењивања. Први круг процене и оцењива-
ња у Републици Србији вршен је у октобру 2003. године. На основу тога је, у јануару 2005.
године, усвојен Извештај о првом кругу оцене система за борбу против прања новца и финан-
сирања тероризма. Извештај садржи препоруке које је Република Србија обавезна да импле-
ментира. На заседању Манивала одржаном у септембру 2006. године, усвојен је Извештај о
напретку у радњама и мерама које Република Србија спроводи у борби против прања новца и
финансирања тероризма. Једна од препорука из Извештаја Манивала је израда Националне
стратегије за борбу против прања новца и финансирања тероризма.
3
Службени гласник РС број 85/05, 88/05 – исправка и 107/05 - исправка и 72/09.
4
Прикривање је кривично дело које се састоји у прикривању, протурању, куповини,
примањем у залогу или на други начин прибавља ствар за коју зна да је прибављена кри-
вичним делом, или оно што је за њу добијено продајом или заменом прикрива. (запрећена
казна је новчана казна или затвор до три године).
198
њем његове финансијске моће. Под финансијским средствима у смислу

овок закона се подразумева пре свега новац, али то могу бити и друга ма-
теријална средства као што су одобравање кредита са посебним повласти-
цама, аутомобили и др. Обезбеђивање средстава значи како њихово дава-
ње другим лицима, тако и омогућавање, помагање да се до тих средстава
дође преко других лица. Најчешћи облик овог дела је уплаћивање одређе-
них сума новца на рачуне неких терористичких организација или предаја
одређеним лицима. Прикупљање је прибављање од других финансијских
средстава да би била предата терористичким организацијама или појединци-
ма. Дело је свршено када су финансијска средства обезбеђена или прику-
пљена ради вршења кривичних дела тероризма, међународног тероризма
или узимања талаца, али није неопходно да су у ту сврху и искоришћена.
За борбу против прања новца и финансирања тероризма у Србији по-
себно је било значајно доношење, који је ступио је на снагу 27. марта 2009.
године. Овај Закон обухватио је и борбу против финансирања тероризма и
представља даље усаглашавање домаћег с међународним законодавством
и стандардима из ове области, а пре свега с прописима и стандардима
Европске уније. Примена новог Закона о спречавању прања новца и фи-
нансирања тероризма, као и подзаконских аката донетих на основу њега,
треба да унапреди постојећи систем откривања и спречавања прања новца
и финансирања тероризма кроз афирмацију приступа заснованог на проце-
ни ризика од настанка тих појава. Поред Закона о спречавању прања новца
и финансирања тероризма, законски оквир борбе против прања новца и
финансирања тероризма у Републици Србији чине и остали законски и
подзаконски акти који, кроз регулацију посебних области, обухватају и
питања у вези са спречавањем прања новца и финансирањем тероризма.
II Регулатива за борбу против прања новца и финансирања

тероризма у Републици Србији
У Републици Србији постоји велики број прописа који се односе ди-
ректно или индиректно на борбу против прања новца и финансирања теро-
ризма, и то су:
1. Потврђене и потписане конвенције:

1. Конвенција УН о противзаконитом промету опојних дрога и психо-
тропних супстанци (1988.)5
2. Конвенција Савета Европе о прању, тражењу, заплени и конфиска-
цији прихода стечених криминалом (1990.)6
––––––––––
5
Службени лист СФРЈ - Међународни уговори број 14/90.
199
3. Конвенција УН против трансанационалног организованог кримина-

ла са допунским протоколима (2000.)7
4. Кривичноправна конвенција Савета Европе о корупцији (1999.)8
5. Конвенција УН против корупције (2003.)9
6. Конвенција УН о спречавању финансирања тероризма (2000.)10
7. Конвенција Савета Европе о прању, тражењу, заплени и конфиска-
цији прихода стечених криминалом и о финансирању тероризма (2005.),
потписана је 16. маја 2005. године.
2. Законски прописи:
1. Закон о спречавању прања новца11
2. Кривични законик Републике Србије12
3. Законик о кривичном поступку13
4. Закон о банкама14
5. Закон о осигурању15
6. Закон о добровољним пензијским фондовима и пензијским пла-
новима16
7. Закон о финансијском лизингу 17
8. Закон о играма на срећу18
9. Закон о тржишту хартија од вредности и других финансијских ин-
струмената19
10. Закон о инвестиционим фондовима20
11. Закон о девизном пословању21
12. Закон о обуци судија, јавних тужилаца, заменика јавних тужилаца
и судијских и тужилачких помоћника22
––––––––––
6
Службени лист СРЈ - Међународни уговори број 7/02 и Службени лист СЦГ -Међу-
народни уговори број 18/05.
7
Службени лист СРЈ - Међународни уговори број 6/01.
8
Службени лист СРЈ - Међународни уговори број 2/02 и Службени лист СЦГ - Међу-
народни уговори број 18/05.
9
Службени лист СЦГ - Међународни уговори број 12/05.
10
Службени лист СРЈ - Међународни уговори број 7/02.
11
Службени гласник РС број 107/05 и 117/07 - исправка.
12
Службени гласник РС број 85/05, 88/05 – исправка и 107/05 - исправка и 72/09.
13
Службени лист СРЈ број 70/2001 и 68/2002 и Службени гласник РС број 58/2004,
85/2005, 15/2205, 49/2007, 20/09 (ЗМПП) и 72/09.
14
Службени гласник РС број 107/05.
15
Службени гласник РС број 55/04, 70/04 - исправка, 61/05 и 85/05.
16
17
Службени гласник РС број 55/03 и 61/05.
18
19
20
21
22
200
13. Закон о организацији и надлежности државних органа у сузбијању

организованог криминала23
14. Закон о рачуноводству и ревизији24
15. Закон о платном промету 25
16. Закон о основама уређења служби безбедности Републике Србије26
17. Закон о одузимању имовине проистекле из кривичног дела27
18. Закон о одговорности правних лица за кривична дела28
19. Закон о спречавању прања новца и финансирања тероризма29
20 Закон о државној управи30
21. Закон о државним службеницима31
3. Подзаконски акти донети на основу Закона о спречавању прања

новца,Закона о банкама и Закона о девизном пословању:
1. Правилник о утврђивању методологије, обавеза и радњи за изврша-
вање послова у складу са Законом о спречавању прања новца32
2. Одлука о минималној садржини Процедуре „Упознај свог клијента”33
3. Одлука о условима и начину вођења рачуна нерезидената34
4. Одлука о условима отварања и начину вођења девизних рачуна ре-
зидената35
Ради унапређења спречавања прања новца, Влада Републике Србије
усвојила је ,36 која има за циљ да се на основу описа и анализе законодав-
ног, институционалног и оперативног оквира борбе против прања новца и
финансирања тероризма дају препоруке за унапређење постојећег система
спречавања прања новца и финансирања тероризма. Основни циљеви
стрaтегије су: 1. превентивним и репресивним мерама утицати на смањење
криминалитета у вези са прањем новца и финансирања тероризма; 2. им-
плементирати међународне стандарде чије спровођење омогућава члан-
––––––––––
23
Службени гласник РС број 42/02, 27/03, 39/03, 67/03, 29/04, 58/04 - др. закон, 45/05
и 61/05.
24
25
Службени лист СРЈ број 3/02 и 5/03 и Службени гласник РС број 43/04 и 62/06.
26
27
28
29
30
31
Службени гласник РС број 79/05, 81/05, 83/05, 64/07 и 67/07.
32
33
34
35
36
http://www.apml.org.rs/index.php?option=com_remository&Itemid=10&func=startdown&id
=4&lang=yu
201
ство или повољнији статус државе у међународним организацијама; 3. раз-

вити систем сарадње и одговорности свих учесника у борби против прања
новца и финансирања тероризма; 4. унапредити сарадњу јавног и приват-
ног сектора на плану борбе против прања новца и финансирања терори-
зма; 5. обезбедити транспарентност финансијског система.
III Надлежни органи у Републици Србији за откривање и

доказивање, кривично гоњење и суђење за дела прања новца и
финансирања тероризма
У борби против прања новца и финансирања тероризма у Србији уче-
ствује велики број државних органа и институција. Сви они се могу свр-
стати у три групе.
1. Прву групу чине обвезници Закона о спречавању прања новца и
финансирања тероризма (члан 4.), а то су: банке, овлашћени мењачи,
друштва за управљање инвестиционим фондовима, друштва за управљање
добровољним пензијским фондовима, даваоци финансијског лизинга, дру-
штва за осигурање, друштва за посредовање у осигурању, друштва за за-
ступање у осигурању и заступници у осигурању који имају дозволу за оба-
вљање послова животног осигурања, лица која се баве поштанским сао-
браћајем, брокерско-дилерска друштва, организатори посебних игара на
срећу у играчницама, приређивачи игара на срећу које се организују путем
Интернета, телефона или на други начин путем телекомуникационих веза,
предузећа за ревизију и овлашћени ревизори. У ову групу спадају и правна
лица и предузетници који обављају следеће делатности: посредовање у
промету непокретности, пружање рачуноводствених услуга, пореско саве-
товање, посредовање у склапању кредитних послова и давању зајмова,
факторинг и форфетинг, давање јемстава и пружање услуга преноса новца.
2. Другу чине институције које врше надзор над применом Зако-
на о спречавању прања новца (члан 82.), а то су: Управа за спречава-
ње прања новца, Народна банка Србије, Комисија за хартије од вредно-
сти, Пореска управа, Министарство надлежно за инспекцијски надзор у
области трговине, Девизни инспекторат, Управа за игре на срећу, Ми-
нистарство надлежно за послове финансија, Министарство надлежно за
послове поштанског саобраћаја, Адвокатска комора и Комора овлашће-
них ревизора.
3. Трећу групу чине правосудни и полицијски органи:
a) Тужилаштво
б) Судови
в) Министарство унутрашњих послова
202
IV Посебне одредбе о организацији суда, јавног тужилаштва

и других органа гоњења
С обзиром да се прање новца и финансирање тероризма везује и за де-
ловање и рад организованих криминалних група, на овом месту ће бити
речи о одредбама Закона о организацији и надлежностима државних орга-
на у сузбијању организованог криминала који предвиђа посебне органе го-
њења и суђења (тужилаштва, полиције и судова) за ту врсту кривичних
дела, њихову посебну организацију и посебне надлежности.
а) Тужилаштво
За поступање у предметима кривичних дела каталошки одређених у
Закону о организацији и надлежности државних органа у сузбијању орга-
низованог криминала (даље ЗОК) - (члан 2.37) надлежно је Тужилаштво за
организовани криминал. Тужилаштво за организовани криминал је тужи-
лаштво посебне надлежности основано за територију Републике Србије са
седиштем у Београду (члан 13. став 2.-4. Закона о јавном тужилаштву38). У
случају да дође до сукоба надлежности са другим тужилаштвима, сукоб
решава Републички јавни тужилац (члан 17. став 2. Закона о јавном тужи-
лаштву). Законом је предвиђена могућност да Тужилаштво за организова-
ни криминал може да оснује одељења изван свог седишта. Тужилаштво
представља Тужилац за организовани криминал који поступа пред надле-
жним судовима у првом и у другом степену за кривична дела из своје над-
лежности и врши друге послове одређене законом (члан 30. став 3. Закона
о јавном тужилаштву). Приликом предлагања кандидата за Тужиоца за
––––––––––
37
Закон о организацији и надлежности државних органа у сузбијању организованог
криминала се примењује ради откривања, кривичног гоњења и суђења за следећа кривична
дела: 1. кривична дела против организованог криминала, 2. кривична дела против уставног
уређења и безбедности Републике Србије ( члан 310. до 312. КЗРС), 3. кривична дела про-
тив службене дужности (чланови 359., 366., 367. i 368. KЗРС), када је окривљени, односно
лице којем се даје мито, службено или одговорно лице које врши јавну функције на основу
избора, именовања или постављења од стране Народне Скупштине, Владе, Високог савета
судства или Државног већа тужилаца (самостални орган са седиштем у Београду који обез-
беђује и гарантује самосталност јавних тужилаца и заменика јавних тужилаца - Закон о др-
жавном већу тужилаца - Службени гласник РС број 116/2008.), 4. кривично дело злоупотре-
ба службеног положаја (члан 359. став 3. КЗРС), када вредност прибављене имовинскеко-
ристи прелази износ од 200.000.000 динара, 5. кривично дело међународни тероризам и
кривично дело финансирање тероризма (члан 391. и 393. KЗРС), 6. кривично дело прања-
новца (члан 231. KЗРС), ако имовинакоја је предмет прања новца потиче из кривичних дела
из тачака 1), 3), 4) и 5) овог члана, 7. кривична дела против државнихоргана (члан 322. став
3. i 4. и члан 323. став 3. i 4. KЗРС) и кривична дела против правосуђа (члан 333. i 335, члан
336. став 1, 2. i 4. и члан. 336b, 337. i 339. KЗРС), ако су изврешена са кривичним делима из
тачака 1) до 6) овог члана.
38
203
организовани криминал (даље Тужилац), односно избора заменика Тужио-

ца, предност имају кандидати који поседују потребна стручна знања и ис-
куство из области борбе против организованог криминала и корупције. Ре-
публички јавни тужилац може, на предлог Тужиоца, да упути у Тужила-
штво за организовани криминал, заменика јавног тужиоца, уз његову пи-
смену сагласност. Ово упућивање траје најдуже четири године, а може би-
ти продужено одлуком Републичког јавног тужиоца, на предлог Тужиоца,
уз писмену сагласност упућеног заменика јавног тужиоца. Ако је то по-
требно ради вођења кривичног поступка, Тужилац може од државног орга-
на или организације да затражи упућивање запосленог на рад у Тужила-
штво за организовани криминал. Ово упућивање на рад врши се уз сагла-
сност запосленог и траје најдуже годину дана.
б) Служба за сузбијање организованог криминала
Ради обављања полицијских послова у вези са кривичним делима из
члана 2. ЗОК-а образована је у оквиру министарства надлежног за унутра-
шње послове Служба за сузбијање организованог криминала (у даљем тек-
сту: Служба). Служба поступа по захтевима Тужиоца, у складу са законом.
Министар надлежан за унутрашње послове, уз прибављено мишљење Ту-
жиоца, поставља и разрешава старешину Службе и доноси акт којим бли-
же уређује рад Службе, у складу са законом. У оквиру Службе, у Одељењу
за борбу против организованог финансијског криминала, образован је Од-
сек за борбу против прања новца.
в) Посебна одељења надлежних судова
За поступање у предметима кривичних дела из члана 2. Закона о орга-
низацији и надлежности државних органа у сузбијању организованог кри-
минала надлежан је Виши суд у Београду, као првостепени, за територију
Републике Србије. За одлучивање у другом степену у предметима кривич-
них дела из члана 2. овог закона надлежан је Апелациони суд у Београду.
Сукоб надлежности између редовних судова за поступање у предметима
кривичних дела из члана 2. овог закона решава Врховни касациони суд.
У Вишем суду у Београду образује се Посебно одељење за поступање
у предметима кривичних дела из члана 2. овог закона (у даљем тексту: По-
себно одељење Вишег суда). Радом Посебног одељења Вишег суда руко-
води председник Посебног одељења Вишег суда. Председника Посебног
одељења Вишег суда поставља председник Вишег суда у Београду из реда
судија распоређених на рад у Посебно одељење Вишег суда, на време од
четири године. Председник Посебног одељења Вишег суда мора имати
најмање 10 година професионалног искуства у области кривичног права.
Судије у Посебно одељење Вишег суда распоређује председник Вишег су-
204
да у Београду, на време од шест година, уз њихову писмену сагласност.

Судија Посебног одељења Вишег суда мора имати најмање осам година
професионалног искуства у области кривичног права. Изузетно од одреда-
ба Закона о судијама, Високи савет судства39 може упутити судију из дру-
гог суда на рад у Посебно одељење Вишег суда, на време од шест година,
уз његову писмену сагласност. Судија који се упућује мора испуњавати
услове из става 4. овог члана. Приликом распоређивања, односно упућива-
ња у Посебно одељење Вишег суда, предност имају судије које поседују
потребна стручна знања и искуство из области борбе против организова-
ног криминала и корупције.
У Апелационом суду у Београду образовано је Посебно одељење за по-
ступање у предметима кривичних дела из члана 2. ЗОК-а (у даљем тексту:
Посебно одељење Апелационог суда). Радом Посебног одељења Апелацио-
ног суда руководи председник Посебног одељења Апелационог суда. Пред-
седника Посебног одељења Апелационог суда поставља председник Апела-
ционог суда у Београду из реда судија распоређених на рад у Посебно оде-
љење Апелационог суда, на време од 4 године. Председник Посебног оде-
љења Апелационог суда мора имати најмање 12 година професионалног ис-
куства у области кривичног права. Судије у Посебно одељење Апелационог
суда распоређује председник Апелационог суда у Београду, на време од
шест година, уз њихову писмену сагласност. Судија Посебног одељења
Апелационог суда мора имати најмање 10 година професионалног искуства
у области кривичног права. Изузетно од одредаба Закона о судијама, Висо-
ки савет судства може упутити судију из другог суда на рад у Посебно оде-
љење Апелационог суда, на време од шест година, уз његову писмену сагла-
сност. Судија који се упућује мора испуњавати услове из става 4. овог чла-
на. Приликом распоређивања, односно упућивања у Посебно одељење Апе-
лационог суда, предност имају судије које поседују потребна стручна знања
и искуство из области борбе против организованог криминала и корупције.
Начело зборности и професионалности суда у кривичним предме-
тима организованог криминала се примењује без изузетка а у саставу суд-
ских већа улазе искључиво судије професионалци. То значи да се у по-
ступцима за кривично дело организованог криминала не примењује начело
учешћа грађана у суђењу. Одсусутво судија поротника у саставу већа суда
у кривичним предметима организованог криминала је последица начела
професионалности судија. Ratio legis oваквог решења, који представља из-
узетак у односу на општа правила је у природи кривичних дела организо-
––––––––––
39
Високи савет судства је независан и самосталан орган, са седиштем у Београду, ко-
ји обезбеђује и гарантује независност и самосталност судова и судија (члан 2. став 1. и члан
4. став 1. Закона о Високом савету судства - Службени гласник РС број 116/2008).
205
ваног криминала и лица против којих се води поступак за та дела, због че-
га се сматра да су судије професионалци погоднији за таква суђења, јер се
од грађана који би евентуално били судије поротници у оваквим случајеви-
ма не може очекивати потребан степен отпорности у односу на могуће про-
блеме до којих такви поступци могу довести. Осим тога, на други начин је
одређен и бројни састав судских већа у првом и другом степену, док се у
трећем степену за сва кривична дела суди у већу састављеном од пет судија
по позиву (осим у поступку ванредног правног лека - Захтева за заштиту за-
конитости који је изјављен против одлуке већа Врховног касационог суда
због повреде закона, када одлучује веће састављено од седам судија).
У првом степену за кривична дела организованог криминала суди ве-
ће састављено од троје судија по позиву, док у класичним поступцима су-
ди судија појединац – када се примењују посебне одредбе о скраћеном по-
ступку ( за кривична дела за која је прописана новчана казна као главна
или казна затвора до пет година); веће: један судија по позиву и двоје су-
дија поротника (мало веће) - за кривична дела за која је прописана казна
до 15 година затвора, а двоје судија по позиву и троје судија поротника
(велико веће) – за кривична дела за која се може изрећи казна затвора од
15 године или тежа казна (чл. 24 ст. 1 ЗКП).
Већа за другостепена суђења у поступцима за дела организованог
криминала су у саставу од пет судија по позиву (члан 504г ЗКП), док су
већа за другостепена суђења у редовним поступцима увек састављена од
троје позивних судија, без обзира на форму првостепеног поступка (општи
или скраћени), на тежину кривичног дела за које се суди и састав првосте-
пеног суда (мало или велико веће) и форму другостепеног поступка (сед-
ница већа или другостепени претрес) - (члан 24. став 2. ЗКП).
V Други значајни органи надлежни за борбу против прања новца

у Реблици Србији
Министарство финансија врши послове државне управе који се од-
носе на спречавање прања новца и предлаже прописе који уређују ову
област. У оквиру Министарства финансија образовани су следећи посебни
органи који у делокругу имају и борбу против прања новца и финансирања
тероризма: Управа за спречавање прања новца, Пореска управа, Управа
царина, Девизни инспекторат и Управа за игре на срећу.
Управа за спречавање прања новца је финансијско - обавештајна
служба Републике Србије40. Унутрашње организационе јединице у Управи
––––––––––
40
Сви подаци о раду Управе за спречавање прања новца у 2009. години су преузети
из Извештаја Управе за 2009. годину - http://www.apml.org.rs/index.php?option =com_remosi-
tory&Itemid=10&func=select&id=6&lang=yu
206
за спречавање прања новца су: Одељење за аналитику; Одељење за сумњи-

ве трансакције и у оквиру њега: Група за сумњиве трансакције банака и
осталих финансијских институција и Група за сумњиве трансакције праће-
ња тржишта капитала и хартија од вредности и осталих обвезника; Одеље-
ње за међународну и унутрашњу сарадњу и Одсек за правне и материјал-
но-финансијске послове.
Надлежности Управе су дефинисане Законом о спречавању прања
новца и финансирања тероризма41. Сходно законским овлашћењима,
Управа прикупља податке о трансакцијама, информације и документацију
примљену од обвезника по Закону и других државних органа, врши анали-
тичку обраду примљених података, а у случају да у вези са неким лицем
или трансакцијом постоји сумња да се ради о прању новца, такве инфор-
мације прослеђује надлежним државним органима и то: Пореској управи,
Министарству унутрашњих послова, Девизном инспекторату, тужила-
штву, судовима и другим органима ради предузимања радњи и мера из
њихове надлежности.
У складу са одредбама Закона о спречавању прања новца и фи-
нансирања тероризма, у 2009. години обвезници су доставили Управи
укупно 281.522 извештаја, и то :
– Извештаја о готовинским трансакцијама у износу од 15.000 евра или
више - укупно 277.565;
– Извештаја о сумњивим трансакцијама (без обзира на износ) - уку-
пно 3.957;
– царински органи су доставили укупно 875 извештаја о преносу гот-
овог новца, хартија од вредности и других физички преносивих средстава
плаћања преко државне границе.
Из статистичких података се може видети да је највише извештаја пр-
имљено од банака и то 273.180 о готовинским и 3.932 о сумњивим -
транакцијама, затим од брокерско-дилерских друштава и Јавног предузећа
ПТТ Србија.
Након обраде свих прикупљених података и утврђеног основа сумње,
Управа је у 2009. години отворила 61 предмет. У 2009. години значајно је
повећан број размењених података са Министарством унутрашњих посл-
ова и Пореском управом будући да Управа има врло активну улогу у до-
стављању података у оквиру финансијских истрага. У току 2009. године
Управа је највећи број захтева проследила Тужилаштву за организовани -
криминал (38), судовима (17), Пореској управи (више од 200), МУП-у (око
300), Девизном инспекторату (16), Безбедносно-информативној агенцији
––––––––––
41
Службени гласник Републике Србије бр. 20/09 и 72/09.
207
(32), тужилаштву (19), Агенцији за приватизацију (19), Комисији за хар-

тије од вредности (9) и Централном регистру (6).
Законодавство и пракса Европске уније на плану борбе против прања
новца и финансирања тероризма подразумевају константну и квалитетну
размену података како између Управе и обвезника по Закону тако и изме-
ђу финансијско-обавештајних служби других држава, што је и предуслов
за ефикасну међународну сарадњу. У оквиру те сарадње, Управа је прими-
ла сто два (102) захтева за доставу података и упутила осамдесет и четири
(84) захтева страним ФОС. Управа је члан Егмонт групе од 2003. године,
значајног међународног тела које окупља финансијско-обавештајне слу-
жбе из 116 држава света.
Управа је до сада потписала споразуме о сарадњи са деветнаест (19)
финансијско-обавештајних служби, укључујући ФОС већине држава региона.
Пореска управа - Сектор пореске полиције надлежан за откривање по-
реских кривичних дела и њихових извршилаца. Сектор има око 220 запосле-
них и њиме руководи главни инспектор кога, на предлог министра финанси-
ја, поставља Влада. Сектор пореске полиције састоји се од два одељења на
републичком нивоу, која се налазе у седишту Сектора (Одељење за коорди-
нацију послова на откривању пореских кривичних дела и Одељење за ана-
литику и информатику), и четири регионална одељења (Београд, Нови Сад,
Крагујевац и Ниш), која се деле на 26 оперативних одсека.
Управа царина -у оквиру Одељења за унутрашњу контролу, образо-
вана је Група за борбу против тероризма, организованог криминала и пра-
ња новца. Ова група има примарно координативну улогу и остварује са-
радњу са другим државним органима што подразумева и достављање опе-
ративних података, односно обављање провера за одређене случајеве, на
захтев других органа.
Министарство правде између осталих обавља послове државне упра-
ве који се односе на кривично законодавство, међународну правну помоћ и
др. Министарство правде, у оквиру Сектора за нормативне послове и међу-
народну сарадњу, има Одељење за нормативне послове, европске интегра-
ције и међународну сарадњу које обавља послове који се односе на израду и
праћење примене закона, развој и унапређење правног система у областима
из делокруга Министарства, праћење програма европске интеграције, хар-
монизацију прописа са прописима Европске уније, Савета Европе и Уједи-
њених нација; послове праћења и остваривања права и обавеза који проис-
тичу из релевантних међународних конвенција из надлежности Министар-
ства правде и Одељење за међународну правну помоћ које обавља послове
који се односе на захтеве домаћих и страних судова, других државних орга-
на и грађана за пружање међународне правне помоћи.
208
Правосудни центар за обуку и стручно усавршавање - је организа-

ција која пружа програме обуке и стручног усавршавања носилаца право-
судних функција и запослених у правосуђу у Републици Србији.
Безбедносно-информативна агенција - у складу са Законом о Без-
бедносно-информативној агенцији („Службени гласник РС”, број 42/02)
обавља и послове у вези са супротстављањем организованом међународ-
ном криминалу. То су послови откривања, истраживања и документова-
ња најтежих облика организованог криминала са елементом инострано-
сти - кријумчарењем наркотика, илегалним миграцијама и трговином љу-
дима, кријумчарењем оружја, фалсификовањем и прањем новца, као и
најтежим облицима корупције повезаним са међународним организова-
ним криминалом.
Министарство одбране, у складу са одредбама Закона о министар-
ствима 42 обавља, између осталог, послове државне управе који се односе
на безбедност од значаја за одбрану. Законом о основама уређења служби
безбедности Републике Србије43 образоване су Војнобезбедносна агенција
и Војнообавештајна агенција као органи управе у саставу Министарства
одбране, са статусом правног лица. Законом о службама безбедности СРЈ44
утврђене су надлежности војних служби безбедности – Војнобезбедносне
агенције и Војнообавештајне агенције у борби против тероризма и органи-
зованог криминала, што обухвата и спречавање прања новца и финансира-
ња тероризма.
Војнобезбедносна агенција - је служба безбедности која обавља по-
слове безбедности од значаја за одбрану. У складу са законом, Војнобе-
збедносна агенција, поред осталог, открива, истражује, прати, спречава,
сузбија и пресеца унутрашњни и међународни тероризам и открива, истра-
жује и документује најтежа кривична дела са елементима организованог
криминала усмерена против команди, установа и јединица Војске Србије и
министарства надлежног за послове одбране. Имајући у виду законом на-
ведене надлежности Војнобезбедносне агенције, један од значајнијих зада-
така на заштити система одбране је и спречавање прања новца и финанси-
рања тероризма.
Војнообавештајна агенција- је обавештајна служба која обавља пос-
лове безбедности од значаја за одбрану. У складу са законом, Војнооба-
вештајна агенција, поред осталог, прикупља, анализира, процењује и до-
ставља податке и информације о потенцијалним и реалним опасностима
од стране међународних и страних организација, група и појединаца, усме-
––––––––––
42
43
44
Службени лист СРЈ број 37/02 и Службени лист СЦГ број 17/04.
209
рених против Војске Србије, министарства надлежног за послове одбране,

као и против суверенитета, територијалног интегритета и одбране Реп-
ублике Србије, укључујући и податке који се односе на спречавање прања
новца и финансирања тероризма.
VI Органи који врше надзор над применом Закона о спречавању

прања новца
1. Народна банка Србије
Народна банка Србије у области спречавања прања новца и финанси-
рања тероризма има двоструку улогу – као регулатор и као супервизор.
a) Улога регулатора
Функција Народне банке Србије као регулатора у овој области огледа
се у изради, односно учешћу у изради појединих секторских закона и под-
законских аката који, између осталог, имају за циљ и смањивање могућно-
сти прања новца и финансирања тероризма кроз финансијске институције
чије пословање контролише Народна банка Србије, као и у следећем:
– давање препорука за унапређење система спречавања прања новца
и финансирања тероризма на националном нивоу;
– сарадња са Управом за спречавање прања новца и финансирање те-
роризма и другим домаћим институцијама укљученим у борбу против пра-
ња новца и финансирања тероризма;
– сарадња с међународним институцијама на подручју спречавања
прања новца и финансирања тероризма, као и активно учешће у раду ме-
ђународних тела и организација које се баве спречавањем прања новца и
финансирања тероризма, а пре свега у раду Манивала;
– редовни контакти са обвезницима над којима врши надзор по Зако-
ну о спречавању прања новца и финансирања тероризма;
– организовање обуке за службенике Народне банке Србије из обла-
сти спречавања прања новца и финансирања тероризма.
б) Улога супервизора
Улогу супервизора Народна банке Србије започиње процесом издава-
ња дозвола за рад, након чега, кроз поступак надзора, прати да ли се про-
писи континуирано испуњавају и, између осталог, процењује адекватност
система за спречавање прања новца и финансирања тероризма, како би се
спречило да се обављање тих активности одвија кроз финансијске инсти-
туције. Уколико се идентификују слабости у начину спровођења мера
спречавања прања новца и финансирања тероризма, Народна банка Србије
предузима корективне мере, односно уколико се идентификују значајније
неправилности, санкције у складу с прописима. Улога Народне банка Ср-
бије као супервизора дефинисана је чланом 82. Закона о спречавању прања
210
новца и финансирања тероризма, на основу чега се врше: , , , , контрола

друштава за осигурање, друштава за посредовање у осигурању, друштава
за заступање у осигурању и заступника у осигурању који имају дозволу за
обављање послова животног осигурања.
в) Сарадња Народне банке Србије у области спречавања прања
новца и финансирања тероризма са осталим институцијама
Народна банка Србије у области спречавања прања новца и
финансирања тероризма сарађује с домаћим и иностраним институцијама.
Ова сарадња заснива се углавном на потписаним споразумима у области
супервизије, а обухвата разне видове пословно-техничких активности
(размена информација, искустава, обука запослених и др.). У погледу
спречавања прања новца и финансирања тероризма као један од битнијих
споразума може се издвојити потписани Споразум о сарадњи у области
спречавања прања новца и финансирања тероризма са Управом за
спречавање прања новца (финансијска обавештајна јединица Републике
Србије). Тим споразумом је омогућена размена оперативних информација,
чиме се знатно олакшава сам процес контроле.
2. Комисија за хартије од вредности

Комисија за хартије од вредности је независна и самостална органи-
зација Републике Србије. Њене надлежности дефинисане су Законом о
тржишту хартија од вредности и других финансијских инструмената, За-
коном о инвестиционим фондовима, Законом о спречавању прања новца и
другим законима. Комисија, између осталих, обавља и следеће послове:
– даје дозволе за обављање делатности брокерско-дилерског друштва;
– даје дозволе за рад друштвима за управљање инвестиционим фон-
довима и инвестиционим фондовима;
– врши надзор над пословањем брокерско-дилерских друштава, бер-
зи, друштава за управљање, инвестиционих фондова и Централног реги-
стра хартија од вредности, овлашћених банака, кастоди банака, издавалаца
хартија од вредности, инвеститора и других лица у делу послова које они
обављају на тржишту хартија од вредности и др;
– врши надзор над применом Закона о спречавању прања новца од
стране брокерско - дилерских друштава, кастоди банака, берзи и друштава
за управљање инвестиционим фондовима.
VII Другa тела од значаја за борбу против прања новца и

финансирања тероризма
1. Стална координациона група - Влада Републике Србије је 18. ав-
густа 2005. године образовала Сталну координациону групу са задатком да
изради Акциони план за имплементацију препорука из Извештаја Савета
211
Европе о радњама и мерама које Република Србија предузима ради спре-

чавања прања новца и финансирања тероризма, као и да прати активности
и предлаже потребне мере надлежним органима ради спречавања прања
новца и финансирања тероризма. Код појединих удружења обвезника као
што су Удружење банака, Савез рачуновођа и ревизора и др. постоје тела
која се баве проблемом прања новца.
2. Удружење банака Србије је асоцијација свих банака у Републици
Србији. У јануару 2005. године, при Удружењу банака Србије образована
је Радна група за усклађеност пословања, која је маја 2006. године прера-
сла у Одбор за функцију усклађености пословања у банкама. Удружење
банака Србије организује стручну обуку за чланове.
3. Савез рачуновођа и ревизора Србије је професионална организа-
ција рачуновођа и ревозора у Републици Србији, која окупља више хиљада
чланова.
VIII Посебна овлашћења надлежних органа ради откривања и

доказивања прања новца и финансирања тероризма
Наше кривичнопроцесно законодавство предвиђа могућност увида у
личне и у пословне рачуне осумњиченог лица (члан 234. ЗКП-а) када по-
стоји сумња45 да је извршено кривично дело за које је законом прописана
казна затвора од најмање четири године. Јавни тужилац може да захтева
од надлежног државног органа, банкарске или друге финансијске органи-
зације да обави контролу пословања за које постоје основи сумње да је
учинило кривично дело и да му достави документацију и податке који
могу послужити као докази о кривичном делу или имовини прибављеној
кривичним делом, као и обавештења о сумњивим новчаним трансакцијама
у смислу Кoнвенције о прању, тражењу, заплени и одузимању прихода
стеченим криминалом и о финансирању тероризма. О захтеву и прику-
пљеним подацима јавни тужилац је дужан да одмах обавести истражног
судију. На писани и образложени захтев јавног тужиоца истражни судија
може одлучити да надлежниорган или организација привремено обустави
одређену финансијску трансакцију, исплату, односно издавање сумњивог
новца, вредносних папира или предмета за које постоје основи сумње да
потичу од кривичног дела или од добит стечене кривичним делом, или су
намењени извршењу, односно прикривању кривичног дела. У овом захте-
ву јавни тужилац ће ближе означити садржај мере или радње коју налаже.
Одлука истражног судије се доноси у облику решења, против којег вла-
сник новчаних средстава има право жалбе о којој одлучује ванрасправно
––––––––––
45
Овде се мисли на основе сумње, а не основану сумњу.
212
веће. Уколико јавни тужилац не покрене кривични поступак у року од

шест месеци од дана када се упознао са подацима прикупљеним применом
ове мере или ако изјави да их неће користити у поступку, односно да про-
тив осумњиченог лица неће захтевати покретање поступка, сви доставље-
ни подаци ће се уништити под надзором истражног судије, о чеми ће ис-
тражни судија сачинити записник.
Према Закону о спречавању прања новца и финансирања тероризма
(члан 56.) Управа за спречавање прања новца је овлашћена да изда писме-
ни налог о привременом обустављању извршења трансакције уколико
оцени да постоји основана сумња да се ради о прању новца или финанси-
рању тероризма и о томе обавештава надлежне органе ради предузимања
мера из њихове надлежности о чему је већ било речи. У хитним случаје-
вима, Директор Управе може усмено издати налог који се најкасније сле-
дећег радног дана мора потврдити у писменој форми. привремено обуста-
вљање извршења трансакције може да траје 72 сата од момента
привременог обустављања извршења трансакције. Уколико овај рок пада у
нерадне дане, исти се продужава за 48 сати по налогу Управе. И сам обве-
зник је по овом Закону овлешћен да, уколико основано посумња да се ради
о прању новца или финансирању тероризма, самоиницијативно обустави
извршење трансакције до 72 сата.
Управа за спречавање прања новца је такође овлашћена да изда налог
за праћење финансијског пословања странке - свих послова и трансакција.
Ова мера се налогом одређује на три месеца од дана издавања налога, мо-
же се продужити на по месец дана, а најдуже може трајати шест месеци од
дана издавања налога.
У сарадњи са Пореском управом, а у складу са својим овлашћењима
по чл. 57. и 56. Закона, Управа за спречавање прања новца је у 2009. годи-
ни издала банкама 147 налога за праћење или обуставу трансакција.
Имајући у виду све специфичности кривичног поступка за дела орга-
низованог криминала и прања новца у Републици Србији које се односе на
модификације процесних начела, посебну организацију органа надлежних
за откривање, доказивање, гоњење и суђење за ова кривична дела, као и
посебна овлашћења ових органа, може се закључити да су испуњени сви
законски и други услови за успешну борбу против прања новца, како на
националном тако и на међународном нивоу. У овом контексту значајно је
напоменути и то да су израђени индикатори за препознавање сумњивих
трансакција за прање новца код одређених група обвезника: за банке, ме-
њачнице, осигуравајућа друштва, берзанско пословање и лизинг компани-
је. Потписани су споразуми о сарадњи и размени података између јавног
тужилаштва, полиције и Управе за спречавање прања новца са одговарају-
213
ћим иностраним институцијама. Потписани су споразуми о сарадњи Упра-

ве за спречавање прања новца са Народном банком Србије и Управом
царина. У току је потписивање споразума са Пореском управом.
Законодавство и пракса Европске уније на плану борбе против прања
новца и финансирања тероризма подразумевају константну и квалитетну
размену података како између Управе за спречавање прања новца и обве-
зника по Закону тако и између финансијско-обавештајних служби других
држава, што је и предуслов за ефикасну међународну сарадњу. У оквиру
те сарадње, значајан је податак да је Управа примила сто два (102) захтева
за доставу података и упутила осамдесет и четири (84) захтева страним
финансијско-обавештајним службама.
214
Tatjana Lukić, Ph.D., Assistant Professor

The Fight Against Money Laundering in the Republic of Serbia
Abstract
The fight against money laundering in the Republic of Serbia has started
making the first Law on Prevention of Money Laundering 2001th, after which
the experts from Moneyval group make the first round of evaluation. Recom-
mendations from the report evaluators were adopted by making another law on
prevention of money laundering in 2005., which has expanded the number of
taxpayers and further improve the national system to prevent money laundering.
Further fight against money laundering in Serbia resulted in the adoption of the
Law on Prevention of Money Laundering and the Financing of Terrorism,
which entered into force on 27 March 2009. This law included the fight against
financing of terrorism and the further harmonization of domestic legislation
with international standards in this area, particularly with the regulations and
standards of the European Union. Application of the new law on money launde-
ring and terrorist financing, as well as laws enacted under it, should improve the
current system of detecting and preventing money laundering and terrorist fi-
nancing through the implementation of approaches based on an assessment of
the risk of occurrence of these phenomena is the subject of this paper. In addi-
tion, the author deals with regulations in Serbia that are directly or indirectly
related to the fight against money laundering and terrorist financing. The special
accent is on the organization and the specific powers of the competent state
bodies (primarily judicial and executive) in detecting and proving money laun-
dering and terrorist financing. The author specifically addressed in this work of
the role of the anti-money laundering and the National Bank of Serbia (as regu-
lator and supervisor).
Key words: money laundering, terrorist financing, the Republic of Serbia,
prevention, repression, the authorities special powers.
215
8
Оригинални научни рад 343.91-053.6(497.11)
Др Драгиша Дракић, доцент

НОВО МАЛОЛЕТНИЧКО КРИВИЧНО ПРАВО

СРБИЈЕ
Сажетак: У уводном делу рада аутор указује на специфичности
кривично-правног статуса малолетника.
У другом делу аутор наводи основне недостатке малолетничког кри-
вичног права земаља у транзицији.
У трећем, централном делу рада анализирају се најзначајнија реше-
ња новог малолетничког кривичног права Србије.
Аутор закључује да је ново малолетничко кривично право Србије, ба-
рем формално, трансформисано у корист популације малолетних учини-
лаца. Ипак, он изражава бојазан да ће напредне идеје новог Закона оста-
ти на ''нивоу лепих и племенитих жеља'' уколико се у најскорије време не
обезбеде неопходни материјални, технички и кадровски потенцијали, као
нужан услов спровођења у живот односних законских одредаба.
Kључне речи: Малолетници, кривично право, Србија
NEUES JUGENDSTRAFRECHT SERBIENS
1. Einführende Betrachtungen
Noch seit ältesten Zeiten sieht man das Bedürfnis ein, die Lage der
Minderjährigen im Strafverfahren des Strafrechts sowie die Sanktionen für de-
ren gesellschaftlich-gefährliches Verhalten im Verhältnis zu volljährigen Tätern
auch anders zu regeln. Obwohl auf diesem Gebiet etwas getan wurde1, lange
konnte man nicht vom Jugendstrafrecht sprechen, das vom Strafrecht, dass auf
––––––––––
1
S. darüber Lj. Lazarević,Položaj mladih punoletnika u krivičnom pravu, Beograd, 1963,
Seite 17-21
217
Др Драгиша Дракић, Ново малолетничко Кривично право Србије (стр. 217–227)
volljährige Täter angewendet wird getrennt ist und das Minderjährigen einen
besonderen Strafrechtsstatus versichert. Eher könnte man von Anfängen oder
Andeutungen des neuen Strafrechtsstatus der Minderjährigen sprechen.2
Die Idee von einem besonderen Strafrechtsstatus der Minderjährigen bezie-
hungsweise von einer besonderen Gesetzgebung für diese Alterskategorie ist erst
seit der Gründung des Internationalen kriminalistischen Verbands 18893 anwe-
send. Ihre volle Affirmation und gesetzgebende Bestätigung wird diese Idee in
der zweiten Hälfte und Ende des zwanzigsten Jahrhunderts erreichen.4 Doch, man
soll in Betracht ziehen, dass die Idee von einem Strafrecht für Minderjährige, das
völlig unabhängig vom Strafrecht ist, das wiederum gegen volljährige Täter ange-
wedet wird und das mit diesem Strafrecht keine Berührungspunkte hat, nirgend-
wo konsequent durchgeführt wird. Nämlich, das Strafrecht für Minderjährige geht
vom Grundsatz des allgemeinen Strafrechts aus und korrigiert es da, wo es nötig
ist, so das man sagen kann, dass es nur ein Teil dessen ist. Diese Korrektionen
und Interventionen im allgemeinen Strafrecht sind zwar in der letzten Zeit immer
deutlicher, so dass das moderne Strafrecht für Minderjährige viele Eigenschaften
bezüglich des allgemeinen Strafrechts hat, so das man sagen kann, dass es sich
um eine Untergattung des allgemeinen Strafrechts handelt. Diese Eigenschaften
betreffen die besonderen Vorschriften der Strafverantwortung der
Minderjährigen, Sanktionen, und deren Abmessungsregeln und Anwen-
dungszweck. Also, die Tatsache, dass das Strafrecht für Minderjährige in der Me-
hrzahl der Länder heute einen besonderen Platz im Gesetz hat, der vom allgemei-
nen Gesetz getrennt ist, spricht nicht dafür, dass es noch nicht ganz zur Emanzipa-
tion des Strafrechts für Minderjährige im Gegensatz zum Strafrecht der
Volljährigen gekommen ist. Dies weist nur darauf, dass man immer mehr die Be-
sonderheiten der Minderjährigen im modernen Strafrecht in Betracht zieht, damit
die Persönlichkeit der Minderjährigen im Strafverfahren geschützt wird und damit
der Kampf gegen Jugendkriminalität effizienter wird.
2. Das Jugendstrafrecht in den Transitionsländern

Im Unterschied zu Strafgesetzgebungen westeuropäischer Länder, die we-
nigstens deklarativ das Konzept eines besonderen Jugendstrafrechts sowie auch
Gerichte für Minderjährige akzeptieren, ist in den Transitionsländern weiterhin
––––––––––
2
So, O.Perić, Decenija velikih promena u krivičnom statusu maloletnika, Zbornik Radova,
Beograd 2007, Seite 143.
3
So O. Perić, Komentar Zakona o maloletnim učiniocima krivičnih dela i krivičnopravnoj
zaštiti maloletnih lica, Beograd, 2005 Seite 11
4
Doch es gibt auch Ausnahmen, So in England schon seit 1908 gibt es besondere
Vorschriften über
Minderjährige, und in Frankreich und Belgien seit 1912, O.Perić
218
das Konzept dominant, minderjährige Täter als „ Kriminelle im Kleinen“ zu be-

handeln, obwohl sich die Situation zum Nutzen des ersten Konzepts geändert
hat.5 Doch, sicher ist, dass das Strafrecht für Minderjährige in den
Transitionsländern in bezug auf das allgemeine Strafrecht noch immer am Ran-
de liegendes Thema ist. Man könnte sagen, dass es das Recht „ zweiten Ran-
ges“ist, woran sowohl die Theorie des Strafrechts als auch der Gesetzgeber kein
größeres Interesse haben. In erwähnten Ländern kam es nicht zu größeren Stra-
frechtsreformen im Jugendstrafrecht. Dafür gibt es zwei mögliche Gründe.
Nämlich, die Gesetzgebungsreform des Strafrechts für Minderjährige ist einfach
noch nicht an die Reihe gekommen, oder man zögert mit der Durchführung, we-
il das alte Strafrechtskonzept die Lage der Minderjährigen für die Gesetzgeber
der Transitionsländer viel zugänglicher ist. Daher ist das Strafrecht für
Minderjährige vor die Alternative gestellt:“ sich weiter als Erziehungsrecht zu
entwickeln, das als sein wichtigstes Objekt die Persönlichkeit des
Minderjährigen hat und sich um seine Erziehung und Entwicklung zu kümmern,
oder wiederum sich in die Richtung der Beachtung der Grundrechte und Freihe-
iten der Minderjährigen zu entwickeln, die das Strafrechsverfahren garantieren,
aber zugleich auch auf seiner Verantwortung bestehen.“6
Es ist nicht nur sehr wenig in der Sache der Jugendstrafrechtsreform getan
worden, sondern in manchen Ländern werden wesentlich anders einzelne Fra-
gen des Jugendstrafrechts geregelt wie z.B. die Bestimmung der
Minderjährigkeitsgrenze, verschiedene Bestimmung vom Begriff der „ Jugend-
delinquenz“, einerseits rechtlich und anderseits soziologisch gesehen, weiterhin
verschiedene Konzipierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der
Minderjährigen, Strafsysteme, die man minderjährigen Tätern ausprechen kann,
sowie auch verschiedene Gerichtsverfahren und Garantien um die Rechte der
Minderjährigen im Strafverfahren zu verwirklichen.
Und nicht nur das. Oft sind gesetzliche Lösungen in großer Diskrepanz mit
dem Korpus universell anerkannter „spezieller“ Rechte für die Minderjährigen.
Mit anderen Worten gesagt, es besteht eine offensichtliche Unstimmigkeit
zwischen einerseits der internationalen Standards und Normen, die den Schutz
der Minderjährigen bei der Verwirklichung ihrer Rechte im Strafverfahren ga-
rantieren und andererseits derer Lösungen in bestimmten Gesetzgebungen.7 Da-
her muss auch während der Gestaltung von den national Konzeptionen des Stra-
––––––––––
5
So hat sich Kroatien für einen neuen Zugang in der Behandlung der Minderjährigen
entschieden und ein neues Gestz über Jugengerichte verabschiedet, das schon 01.01.1998 in Kraft
getreten ist. Über das neue Jugenstrafrecht Kroatiens siehe z.B. F.Bačić, Kazneno pravo- opći dio,
Zagreb, 1998 Seite 506-519.
6
V.Kambovski, Kazneno-pravnata reforma pred predzvicite na XXI vek, Skopje,2002, Sei-
te 325
7
So,V.Kambovski,ibid, Seite 326
219
frechts für Minderjährige in den Transitiosländern Rücksicht genommen wer-

den, dass die internationalen Normen und Standards bezüglich der Lage von
Minderjährigen und deren Rechte zur Affirmation kommen, damit es nicht nur
in Theorie bleibt.8
3. Das Jugendstrafrecht Serbiens

Heute werden die Minderjährigen, als eine besondere Kategorie von
Straftätern akzeptiert und als solchen entspricht es aus mehreren Gründen auch,
dass ihr Strafrechtsstatus durch ein besonderes Strafrechtsgesetz geregelt wird.
Dieses Gesetz würde die Bedürfnise dieser Kategorie von Sraftätern widerspie-
geln. In Serbien ist erst seit kurzem ein Gesetz über minderjährige Straftäter und
strafrechtlichen Schutz der minderjährigen Personen verabschiedet 9. Dieses
Gesetz ist am 01.01.2006 in Kraft getreten. Das ist das erste Mal in Serbien,
dass der Strafrechtsstatus der Minderjährigen durch einen besonderen Rechtsakt
geregelt wird. Dadurch wird nicht jeder Kontakt mit dem allgemeinen Stra-
frecht, Prozesstrafsrecht und dem Vollstreckungsstrafrecht abgebrochen.
Nämlich, die Bestimmungen des Strafrechtsgesetzbuches, der Strafgeset-
zordnung und des Gesetzes über die Vollstreckung der Strafrechtssanktionen,
sowie auch andere Vorschriften werden weiterhin durchgeführt, aber nur wenn
sie nicht im Widerspruch mit dem verhältnismäßigen Jugendgesetz sind.10
Das bedeutet, dass die Bestimmungen des Strafrechts für Minderjährige
und die des allgemeinen Strafrechts sowohl inhaltlich als auch funktional eine
Ganzheit darstellen.11
In der Gesetzesausarbeitung ging man von bisherigen Lösungen aus, die
im Rahmen des materiellen Strafrechts, Prozessstrafrechts und Strafvollstrec-
kungsrechts sind, die aber in speziellen Ganzheiten vertreten sind. Es wurden
auch viele Neuerungen eingeführt, die ein Ergebnis der Leistungen von wissen-
schaftlichen Disziplinen sind, die die Persönlichkeit der Minderjährigen unter-
suchen, und Probleme auf die die Rechtsprechung hingewiesen hat.12
Das Gesetz hat insgesamt 169 Artikel, die in fünf Ganzheiten geteilt sind.
Der erste Teil beinhaltet die Grundbestimmungen, und der zweite Teil – stra-
frechtliche Bestimmungen über Minderjährige (Bestimmungen des materiellen
––––––––––
8
Über das Jugendstrafrecht in den Transitiosländern siehe, V.Kambovski, ibid, Seite
322-330.
9
Službeni glasnik RS, Nr. 85/05
10
Artikel 4 des Gesetzes
11
So Lj.Lazarević. M.Grubač, Komentar Zakona o maloletnim učiniocima krivičnih dela i
krivičnopravnoj zaštiti maloletnih lica, Belgrad,2005 Seite 25.
12
Ähnlich, O.Perić, Razvoj maloletničkog krivičnog prava i rešenja zastupljena u novom
krivičnom zakonodavstvu o maloletnicima u Republici Srbiji, Branič, Nr.1-2, Belgrad 2007, Seite
140.
220
Strafrechts, Gerichtsorgane und das Strafverfahren gegenüber den

Minderjährigen, Anwendung der Erziehungsanordnungen und Durchführung
strafrechtlicher Sanktionen). Der dritte Teil beinhaltet besondere Bestimmungen
über den Schutz minderjähriger Personen, die im Strafverfahren als Beschädigte
sind. Im vierten Teil finden wir Strafbestimmungen, während im fünften die
Übergangs- und Schlussbestimmungen sind.
Im weiteren Text werden die bedeutendsten und spezifischsten Lösungen
des neuen Jugendgesetzes analysiert werden. Das Gesetz behält die Altersgren-
zen strafrechtlicher Minderjährigkeit vor, die in größerer Zahl anderer
europäischer Gesetzgebungen akzeptiert wurden. Diese Altersgrenzen existier-
ten in unserem früheren Strafrecht, obwohl diese Lösung heute mit Recht in
Frage gestellt wird, berücksichtigt man die Tatsache, dass die neuen Generatio-
nen immer früher reifer werden. In diesem Zusammenhang ist „ein
Minderjähriger, die Person, die zum Zeitpunkt einer strafbaren Handlung vier-
zehn Jahre alt ist, und keine achtzehn Jahre alt geworden ist“.13 Ebenfalls teilt
das Gesetz alle Minderjährigen in jüngere Minderjährige – von vierzehn bis sec-
hzehn Jahre und ältere Minderjährige – von sechzehn bis achtzehn Jahre. Es
besteht auch die Kategorie von jüngeren volljährigen Personen. Darunter ver-
steht man, dass die Personen, die zum Zeitpunkt einer strafbaren Handlung ac-
htzehn Jahre alt sind und zum Zeitpunkt des Gerichtsverfahrens keine
einundzwanzig Jahre alt geworden sind.14
Die bedeutensten praktischen Folgen der angeführten Unterscheidungen
sind diese, dass man jüngeren Minderjährigen keine Gefängnisstrafe aussprec-
hen kann15, während manche Gesetzesbestimmungen unter bestimmten Bedin-
gungen auch auf jüngere volljährige Personen angewendet werden können.
Die Person, die zum Zeitpunkt einer begangenen Tat, die laut Gesetzes-
beschreibung einer Straftat entspricht, keine vierzehn Jahre alt ist, wird als Kind
bezeichnet.
Ihm können weder Strafsanktionen ausgesprochen werden noch andere
Massnahmen angewendet werden, die dieses Gesetz vorgesehen hat.16 Eben-
falls, kann gegen diese Person kein Strafverfahren eingeleitet werden, falls das
Verfahren doch eingeleitet worden ist, wird es eingestellt17. Dies gilt dem Kon-
zept nach, dass auf Kinder kein
Strafrecht angewendet werden kann.18
––––––––––
13
Artikel 3 Absatz 1 des Gesetzes
14
Siehe Artikel 3 Absätze 2,3,4
15
Siehe Artikel 28.
16
Artikel 2 des Gesetzes
17
Siehe Artikel 47
18
Darüber detailliert, D.Drakić, Neuračunljivost,Novi Sad, 2007 Seite51-55
221
Eine bedeutende Neuerung im Gesetz stellen die Erziehungsmaßregeln

dar, die unter Einfluss einiger internationalen Unterlagen und positiver Erfa-
hrungen anderer Länder eingeführt worden sind.19 Diese können auf
minderjährige Täter angewendet werden und zwar für eine Tat für die eine
Geldstrafe oder Gefängnis von fünf Jahren vorgeschrieben ist, unter der Bedin-
gung, dass er die Tat gestanden hat. Dabei ist das Verhalten des Täters und sein
Schuldgefühl gegenüber der Tat und dem Beschädigten zu berücksichtigen. Die
Strafen kann sowohl der Jugendrichter als auch der zuständige Staatsanwalt für
Minderjährige anwenden.20 Es gibt insgesamt fünf Erziehungsmaßregeln.21
Einige charakteristische Merkmale der Erziehungsmaßregeln sprechen
dafür, dass Erziehungsmaßregeln keine Strafsanktionen sind. Dafür sprechen
sowohl materielle als auch formale Gründe. Die Erziehungsmaßregeln gehören
nicht zum System der Strafsanktionen, die man minderjährigen Straftätern aus-
sprechen kann.22 Sie können auch von einem anderen Organ ausgesprochen
werden,das heißt, der dafür zuständige
Staatsanwalt kann sie ausprechen. Schließlich ist ihre Anwendung nicht
notwendig mit „der begangenen Straftat“verbunden, weil man von der Existenz
einer Straftat sprechen kann, erst wenn das zuständige Organ in der gesetzlich
vorgeschriebenen Frist alle Verhältnise festegestellt hat, die den begründeten
Verdacht bekräftigen, dass der Minderjähriger die Straftat begangen hat, die
ihm zur Last gelegt wird. All das gibt es nicht beim Erteilen von Erzie-
hungsmaßregeln, da das Geständnis einer Tat zu dem man im Gerichtsverfahren
gekommen ist, nicht als absoluter Beweis betrachtet werden kann, wenn das
nicht mit anderen Beweisen bekräftigt werden kann, die das Gericht im Verfa-
hren gegen den minderjährigen Straftäter festgestellt hat.23 Daher kann man sa-
gen, dass die Erziehungsmaßregeln „alternative Maßnahmen für die Lösung
einer Straftat, in der der Beteiligte ein Minderjähriger ist“.24 Obwohl es in die-
sem Augenblick schwer ist, eine präzisere Beurteilung ihrer Rechtsgrundlagen,
sowie die endgültige Beurteilung ihrer kriminell-politischen Rechtfertigung zu
geben, ist unbestritten, dass der Gesetzgeber, als er diese Maßnahmen ins unsere
––––––––––
19
Siehe darüber mehr, O.Perić, Rzvoj maloletničkog krivičnog prava..., ibid, Seite141
20
Siehe Artikel 5 des Gesetzes
21
22
Im Zusammenhang damit im Artikel 9 des Gesetzes ist es vorgeschrieben, dass man
Minderjährigen für eine begangene Tat Erziehungsmaßregeln ausprechen kann, aber auch
Jugendgefängnis und Sicherheitsmaßnahmen, die im Artikel 79 des Strafgesetzbuches vor-
gesehen sind.
23
Lj.Lazarević, M.Grubač, ibid Seite27
24
O.Perić, Komentar Zakona o maloletnim učiniocima krivičnih dela i krivičnopravnoj za-
štiti maloletnih lica, ibid, Seite 27,28.
222
neue Jugendstrafrecht eingeführt hat, sich von humanen Gründen und positiven
Erfahrungen anderer Länder leiten ließ.25
Allerdings ist es besser die Mechanismen der Jugendgerichtspraxis nicht
anzuwenden, bzw.das Strafverfahren einzustellen, wenn es schon eingeleitet
worden ist, wenn man die Persönlichkeit des Minderjährigen auf eine andere
Weise beeinflussen kann, dass er in Zukunft keine Straftaten begeht. Damit ver-
meidet man schädliche Folgen, die das Strafverfahren auf die junge, zarte und
unstabile Persönlichkeit des Minderjährigen hinterlässt. Die Zeit wird zeigen,
ob die gesetzlichen Bedingungen für die Anwendung der Erziehungsmaßnah-
men gut aufgestellt worden sind, und ob deren Inhalt und Elemente gut be-
stimmt sind. Natürlich, falls die notwendigen technischen und materiellen Vora-
usetzungen, als auch Personalvorausetzungen nicht sichergestellt sind, können
wir nicht von einer effizienten Durchführung dieser Maßnahmen sprechen und
dann wird das noch ein erfolgloser Versuch einer Humanisierung des
Strafsystems bei uns bleiben.26
Auf Minderjährige können drei Gruppen von Strafsanktionen angewendet
werden. Das sind: Erziehungsmaßregeln, Jugendgefängnisstrafe und Sicherheit-
smaßnahmen. Erziehungsmaßregeln sind Grundstrafsanktionen, die man
minderjährigen Straftätern aussprechen kann. Weiterhin existieren drei Arten
von Erziehungsmaßregeln: Warnungsmaßnahmen, Maßnahmen verstärkter Auf-
sicht und Maßnahmen, die in einer Anstalt durchgeführt werden. Obwohl sich
die Bedingungen für die Durchführung nicht wesentlich geändert haben, erwei-
tert das neue Strafrecht Serbiens das Verzeichnis der Erziehungsmaßregeln.
Demgemäß gehören jetzt zu den Warnungsmaßnahmen auch „besondere Ver-
pflichtungen“27 Das Gericht kann dem Minderjährigen eine oder mehrere Ver-
pflichtungen aussprechen, wenn es davon überzeugt ist, dass man durch bestim-
mte Forderungen oder Verbote den Minderjährigen und sein Benehmen beein-
flussen kann. Diese sind im Gesetz angeführt, insgesamt gibt es zehn. Besonde-
re Verpflichtungen können höchstens ein Jahr dauern. Das Gericht kann sie
durch andere Verpflichtungen ersetzten oder auch einstellen. Ebenfalls sind die
Maßnahmen der verstärkten Aufsicht durch eine neue Maßnahme bereichert, die
––––––––––
25
In Deutschland werden auf diese Weise fast 70% aller Gegenstände gelöst, während for-
male Sanktionen in nur 30% der Fälle ausgesprochen werden – so, Dünkel. Angeführt laut O.Pe-
rić, ibid. Seite 28.
26
Im Zusammenhang damit wird die Verurteilung auf Bewährung mit Schutzaufsicht, die
einem volljährigen Straftäter ausgesprochen werden kann aus oben erwähnten Gründen bei uns
nahezu nicht augesprochen. So, Z.Stojanović, Krivično pravo – opšti deo, Belgrad,2005,Seite 305
27
Siehe.Artikel 14 des Gesetzes. In unserer früheren Strafgesetzgebung besondere Ver-
pflichtungen waren keine Strafsanktionen, sondern besondere Maßnahmen, die das Gericht neben
die Erziehungmaßnahmen verstärkter Aufsicht bestimmen konnte, wesen Aufgabe war, die Sank-
tionen erfolgreicher zu verbessern
223
einen halbinstitutionellen Charakter hat. Diese Maßnahme wird vom Gericht

ausgesprochen, wenn es nötig ist, in einer Anstalt qualifiziertes Personal zu en-
gagieren, das sich mit Erziehung und Ausbildung von Minderjährigen befasst.
Diese Erziehungsmaßnahme heißt Tagesaufenthalt unter verstärkter Aufsicht in
entsprechender Anstalt für Erziehung und Ausbildung von Minderjährigen.28
Diese Erziehungsmaßregeln können mindestens sechs Monate und höchstens
zwei Jahre dauern. Während diese Maßregel dauert, bleibt der Minderjährige
bei seinen Eltern oder einem anderen Vormund, aber er soll im Laufe des Tages
eine bestimmte Zeit in der Anstalt verbringen.29
Bezüglich der Prozessbestimmungen, soll man betonen, dass das neue Ge-
setz keine Gerichte für Minderjährige vorgesehen hat, obwohl man zum Zeit-
punkt seiner Verabschiedung an die Notwendigkeit der Konstitution solcher Ge-
richte gedacht hat. Doch rationelle Gründe praktischer Natur sprechen für die
vorhandene Lösung. Im Zusammenhang damit, in einem Gerichtsprozess ge-
genüber den Minderjährigen sind weiterhin besondere Räte zuständig. Aller-
dings ist es jetzt neu, dass Minderjährige in erster Instanz nur vom Richter und
von der Bezirkgerichtskammer30 für Minderjährige verurteilt werden können.
Damit sind die Voraussetzungen für eine bessere Spezialisierung in
Jugendgegenständen geschaffen, obwohl solche Lösung auch seine Mängel hat,
besonders dort, wo die Zuständigkeit der Bezirksgerichte ein großes Territorium
deckt, was ein Hindernis für ein besseres Kennenlernen der Persönlichkeit des
Minderjährigen darstellt.31 Außerdem ist in der zweiten Instanz die Ge-
richtskammer für Minderjährige für den Jugendgerichtsprozess zuständig.32
Besonders ist bedeutend, dass das neue Gesetz für Minderjährige eine
Pflichtspezialisierung aller Beteiligten im Verfahren gegen Minderjährige
vorschreibt, so dass sie jetzt besondere Kenntisse im Bereich Kindesrecht und
Jugenddelinquenz besitzen müssen. Das bezieht sich sowohl auf Richter für
Minderjährige33 als auch auf Staatsanwälte34, Polizisten35 und Anwälte36.
Für die Ausbildung und fachliche Fortbildung dieser Personen ist das ge-
richtliche Zentrum zuständig, das auf diesem Feld mit ensprechenden Ministe-
rien, Wissenschaftsanstalten, Fachvereinen und regierungsunabhängigen Orga-
––––––––––
28
29
Derselbe Einspruch, den wir angeführt haben, als wir über Erziehungsmaßregeln ge-
sprochen haben, gilt auch hier.
30
Artikel 42 Absatz 1 des Gesetzes.
31
So, O.Perić, Razvoj maloletničkog krivičnog prava.....,ibid, Seite.143
32
Artikel 43 Absatz 1 des Gesetzes
33
Siehe Artikel 44 Absatz 1 des Gesetzes
34
Siehe Artikel 57 Absatz 1 des Gesetzes
35
36
Siehe Artikel 49 Absatz 3
224
nisationen zusammenarbeitet. Das gerichtliche Zentrum organisiert regelmäßig

Fachtagungen, Wissensprüfungen und andere Formen von Fortbildungen und
im Zusammenhang damit stellt Zertifikate aus.37 Hier geht es nicht um eine ein-
malige professionelle Ausbildung beim Engagement im Jugendgerichtsprozess,
sondern um eine ständige Fachfortbildung während der Karriere, um das erwor-
bene Wissen zu wiederholen und ergänzen.
Das Strafverfahren gegen Minderjährige wird nur auf Grund einer Forde-
rung des Staatsanwalts für Minderjährige eingeleitet, der, was sehr wichtig ist,
verpflichtet ist bis zum Ende des Verfahrens daran Teil zu nehmen.38
Eine Untersuchungshaft kann ausnahmsweise verordnet werden und zwar
dann, wenn der Zweck nicht anders erreicht werden kann.39 Andernfalls, verord-
net das Gericht eine vorläufige Unterkunft in eine Erziehungsanstalt oder andere
Familie.40Das was neu ist, ist das die verbrachte Zeit in Untersuchungshaft und
alle anderen Formen von Freiheitsentziehungen zur Dauer der ausgesprochenen
Erziehungsmaßnahme eingerechnet wird, und nicht wie bis jetzt als
Gefängnisstrafe für Minderjährige gesehen wird.41 Ansonsten kann die Unter-
suchungshaft im Vorverfahren nicht länger als ein Monat dauern und
ausnahmsweise kann sie noch um einen Monat verlängert werden.
Nachdem das Vorverfahren beendet ist und nachdem die Vorlagen für
Strafsanktionen eingereicht sind, kann die Untersuchungshaft für ältere
Minderjährige nicht länger als sechs Monate dauern, und in bezug auf jüngere
nicht länger als vier Monate42.
Vollstreckungsmaßnahmen beinhalten keine wesentlichen Abweichungen,
bezüglich deren, die bis jetzt gültig waren, so dass sie nicht besonders angeführt
und analysiert werden sollen.
Ein besonderer und sehr bedeutender Teil sind die Gesetzesbestimmungen,
bezüglich des Schutzes minderjähriger Personen, die im Strafverfahren als
Beschädigte betrachtet werden. Diese Bestimmungen waren unserer Gesetzge-
bung bis jetzt unbekannt.43
Laut Gesetzesbegründung stellen diese Bestimmungen im wesentlichen den
Anfang einer zukünftigen Reform dar, so dass dieser Sachbereich mit anderen
Schutzformen minderjähriger Personen, die keine Straftat begangen haben, bere-
ichert wird...44 Zwar sind die Bestimmungen von Umfang her bescheiden, aber sie
haben eine weittragende Bedeutung, denn sie stellen den Anfang eines besonde-
––––––––––
37
Siehe Artikel 165
38
Artikel 59 Absatz 3
39
Artikel 67 Absatz 1
40
Siehe Artikel 66
41
Siehe Artikel 67 Absatz 2
42
Über oben gesagtes siehe Artikel 67 Absätze 3,4,5 des Gesetzes.
43
Siehe Artikel 150 – 157 des Gesetzes
44
Angeführt laut: Lj.Lazarević, M.Grubač, ibid Seite 202.
225
ren Strafrechtsstatus aller Minderjähriger dar – sowohl jener, die eine Straftat be-
gangen haben, als auch jener, die sich in Gefahr befinden Straftäter zu werden,
aber auch dieser, die als Beschädigte, Zeuge oder Ähnliches im Strafverfahren
einen besonderen Schutz benötigen. 45Damit sind die Voraussetzungen für die Bil-
dung eines wahren, vollständigen Jugendstrafrechts Serbiens geschaffen. Es ist
noch früh über positive Effekte des neuen Jugendgesetzes zu sprechen, weil zu
wenig Zeit vergangen ist um entsprechende Schlussfolgerungen zu ziehen, aber
man kann schon jetzt sagen, dass das Strafrecht Serbiens mindesten formell zum
Nutzen der Minderjährigkeitspopulation transformiert worden ist.
Der einheimische Gesetzgeber hat allerdings beim Konzipieren des neuen
Jugendstrafrechts Serbiens neue Trends und Tendenzen akzeptiert, die in Strafrec-
hten westeuropäischer Länder vertreten sind. Gründlichere Lösungen müssen auf
bessere Zeiten warten, denn bei jetzigen Bedingungen wäre es nicht angemessen
darauf zu bestehen. Doch man sollte in Betracht ziehen, dass die humanen und
fortschrittlichen Ideen des neuen Jugendstrafrechts Serbiens nur auf einer Ebene
„der schönen und edlen Wünsche“bleiben werden, falls die Voraussetzungen für
die Durchführung dieser gesetzlichen Bestimmungen nicht geschaffen werden.
Hier wird vor allem an die Sicherstellung der nötigen materiellen und technischen
Potenzialen wie auch an Personal gedacht. Im Zusammenhang damit, anderthalb
Jahren danach, nachdem das Gesetz in Kraft getreten ist, ist dabei fast gar nichts
im Bereich der technisch-logistischen Infrastruktur, ohne die es unmöglich ist, die
oben erwähnten Reformen durchzuführen, getan worden. Ebenfalls ist nichts im
Bereich der Fachschulung von Personen getan worden, die das Gesetz anwenden
sollen, sowie beim Aufbau der Jugendstrafrechtsgesetzgebung, die durch geset-
zliche Akten ergänzt und bearbeitet werden soll.46
Immerhin ist der wichtigste Schritt getan worden, nämlich ist das neue Ju-
gendstrafgesetz verabschiedet, womit sich Serbien in eine kleine Gruppe von
Ländern eingegliedert hat, die die modernen Strafrechtskonzeptionen akzeptie-
ren. Das ist schon ein großer Beitrag, der eine besondere Aufmerksamkeit ver-
dient, in der Hoffnung, dass wenn die oben genannten Voraussetzungen
geschaffen werden, auch die positive Energie genutzt wird, die Reform des Ju-
gendstrafrechts durchzuführen, sowie dass das vorhandene Gesetz durch neue
Lösungen verbessert wird. Erst dann wird man verkünden können, dass das wa-
hre Jugendstrafgesetz Serbiens endlich konstituiert worden ist, in dem der
Minderjährige im Mittelpunkt steht, der als autonomes Subjekt betrachtet wird,
ohne dabei zu berücksichtigen, in welcher Rolle er am Strafverfahren teilnimmt
und das alles zwecks maximalen Schutzes seiner Freiheiten und Rechte.
––––––––––
45
So, O. Perić, Razvoj maloletničkog krivičnog prava..., ibid Seite 144
46
Ähnlich Lj.Radulović, Novo maloletničko krivično zakonodavstvo Republike Srbije – kri-
minalnopolitički aspekt, Zbornik Pravnog fakulteta u Podgorici, XXIX, Nr.36, 2008, Seite 124.
226
Dragiša Drakić, Ph.D., Assistant Professor

New Serbian Juvenile Criminal Legislation
Abstract
In the introductory section of the article, the author points to characteristic

features of the status of juveniles in criminal-law.
In the second section, the author lists principle shortcomings of the crimi-
nal law for juveniles in the transitional countries.
The third, central part of the article, offers analysis of the most significant
normative solutions of the new Serbian juvenile criminal legislation.
The author concludes that the new Serbian juvenile criminal legislation has
been altered, at least formally, in favor of juvenile criminal offenders. However,
he expresses concern that progressive ideas of the new Law would remain “at
the level of good and noble wishes” unless necessary financial, technical, and
personnel resources are provided as an essential precondition for bringing into
life these particular provisions of the law.
Key words: Juveniles, criminal law, Serbia
227
8
Оригинални научни рад 341.4
Др Бранислав Ристивојевић, доцент

„ОПШТИ ЕЛЕМЕНАТ“ ЗЛОЧИНА

*
ПРОТИВ ЧОВЕЧНОСТИ
Сажетак: Задатак општег елемента одредбе члана 7. у Римском

статуту јесте да уздигне обична кривична дела у раван злочина против
човечности. Рад покушава да одговори на питање да ли општи елеменат
злочина против човечности може на успешан начин да изврши овај зада-
так. У окружењу једне неуређене, сложене и непотребно претрпане од-
редбе то је скоро неизводљиво. Општи елеменат користи појмове који су
недовољно одређени или су потпуно страни кривичном праву, а који се
преклапају у садржају и значењу. Као један од могућих излаза из овог ста-
ња писац је уместо закључка дао теоријску одредбу општег елемента
злочина против човечности која би, у одређеној мери, превазишла највећи
део уочених недостатака.
Кључне речи: међународно кривично право, злочини против човечно-

сти, општи елеменат, Римски Статут
Увод
Одредба члана 7. Римског статута је изузетно сложена и неуређена.1
Главна неодумица са којом су се суочили творци одредбе била је начин на
који одредити мерило на основу којег обична кривична дела, која чине
основни садржај норме, прерастају у нешто далеко озбиљније, теже и опа-
сније по светско друштво, злочине против човечности. Када и под којим
––––––––––
*
Рад је посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи бр. 149042 који
финансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.
1
Schabas одредбе кривичних дела у Статуту назива „дугачким“: William A. Schabas, An In-
troduction to the International Criminal Court, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 36.
229
Др Бранислав Ристивојевић, „Општи елеменат“ злочина против човечности (стр. 229–251)
условима обично убиство, тешка телесна повреда, силовање или против-

правно лишавање слободе постаје злочин против човечности?
Творци одредбе злочина против човечности су овај проблем решили
тако што су одредбу поделили на два дела: први, који је заједнички за сва
кривична дела у оквиру скупине злочина против човечности, и који има
улогу реченог мерила, и други који се садржи од одредаба појединих кри-
вичних дела. Сврха првог дела није само да обична кривична дела, иначе
забрањена унутрашњим кривичним правима, претвори у злочине против
човечности, већ и да створи разлику између злочина против човечности и
других међународних кривичних дела.2 Такође, први део одредбе може да
помогне при стварању правне основе за обухватање овим кривичним де-
лом, поред непосредних извршилаца, и оне извршиоце који га осмишљава-
ју и покрећу ланац догађаја који доводи непосредне извршиоце у прилику
да врше злочине против човечности.3
Овај приступ твораца одредбе злочина против човечности у Римском
статуту има пуно оправдање. Основни садржај норме чине обична кривич-
на дела која се иначе налазе у кривичним правима просечних унутрашњих
правних поредака. Заиста мора постојати нешто што обична кривична дела
уздиже у раван тако значајних злочина да она превазилазе оквире унутра-
шњег правног поретка из којег воде порекло и њихово спречавање постаје
интерес целе међународне заједнице. Оно што та дела уздиже до степена
злочина против човечности мора бити заједничко или опште за сва наведе-
на дела. Зато се с разлогом овај део одредбе члана 7. Римског статута може
назвати општи елеменат злочина против човечности.4
––––––––––
2
Има и другачијих ставова према којима општи елемент није део кривичног неправа,
односно елемент бића злочина против човечености, већ је у питању елемент статутарног
описа злочина против човечности (jurisdictional element) који има само сврху да омогући
утврђивање надлежности и ништа више: Stefan Kirsch, Two Kinds of Wrong: On the Context
Element of Crimes against Humanity, Leiden Journal of International Law, Vol 22, 2009, p.
525-541.
3
Погрешно је мишљење Bassiouni да општи елеменат ствара правну основу за обу-
хват овим делом, поред непосредних изврпилаца, и организатора. Ово стога што то није
сврха једног кривичног дела. Институти општег дела кривичног права као што су саизвр-
шилаштво или подстрекавање уређују проблем облика и начина остварења кривичног дела.
Ови институти се у међународном кривичном праву налазе у члану 25. Римског статута: M.
Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law Inter-
national, The Hague, London, Boston, 1999, p. 247.
4
Cumes и Kirsch овај елемент злочина против човечности назива „елементом окруже-
ња“ (context element), а Bassiouni га назива „међународним елементом“: Guy Cumes, Murder
as a Crime against Humanity in International Law, European Journal of Crime, Criminal Law
and Criminal Justice, Vol. 11, 2003, p. 45; Stefan Kirsch, Two Kinds of Wrong: On the Context
Element of Crimes against Humanity, Leiden Journal of International Law, Vol 22, 2009, p. 525;
Ambos и Wirth користе исти назив „елемент окружења“: Kai Ambos and Steffen Wirth, The
230
Циљ овог рада је да одговори на питање у којој мери је Римски статут

успео да створи тај општи оквир? Да ли је тзв. општи елемент може да напра-
ви разлику обичних кривичних дела и злочина против човечности или не?
1. Општи елеменат
Мерило које је узето као меродавно за уздизање обичних кривичних де-
ла у злочине против налази се на самом почетку првог параграфа члана 7.:
„Према овом статуту злочин против човечности је било које од наве-
дених дела када је извршено као део свеприсутног или систематског напа-
да усмереног на било које цивилно становништво, са свешћу да напад по-
стоји:...“
Напад на било које цивилно становништво је другим параграфом чла-
на 7. одређен као:
„Напад усмерен на било које цивилно становништво јесте след чиње-
ња који обухвата поновљено извршење кривичних дела наведених у пара-
графу 1. против било којег цивилног страновништва, у складу са, или у
спровођењу државне или политике неке друге организације, да се врши та-
кав напад“.
За потребе овог рада може се одређење напада из другог параграфа
сместити у први параграф члана 7. како би се добила потпуно значење ме-
рила:
„Према овом статуту злочин против човечности је било које од наве-
дених дела када је извршено као део свеприсутног или систематског следа
чињења који обухвата поновљено извршење кривичних дела наведених у
параграфу 1. усмереног против било којег цивилног становништва, у скла-
ду са, или у спровођењу државне или политике неке друге организације да
се врши такав напад, са свешћу да напад постоји:...“
1.1. Садржај општег елемента

Основна сврха оваквог одређивања мерила за разликовање злочина
против човечности од обичних кривичних дела је ограничавање могућно-
сти да се појединачна кривична дела или испади означе као злочини про-
тив човечности.5 Злочин против човечности не може бити издвојено, само-
––––––––––
Current Law of Crimes Against Humanity: An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000, Cri-
minal Law Forum, Vol. 13, 2002, p. 15.
5
Rodney Dixon, Crimes Against Humanity, Definitions of crimes or their elements, обја-
вљено у: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court,
Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 158; M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in Interna-
tional Criminal Law, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, 1999, p. 203.
231
стално кривично дело, он мора бити унапред осмишљен и бројан.6 Творци

Статута пошли су од претпоставке да само кривична дела која по тежини,
бројности, дивљаштву или чињеници да су извршена по унапред израђеној
потки, згражавају савест човечанства односно угрожавају међународну за-
једницу заслужују да буду означена као злочини против човечности.
Будући да је садржај општег елемента у Римском статуту сложен и
вишезначан његова подела на поделементе би допринела разјашњавању
недоумица.
1.1.1. „Напад“
Појам „напада“ је другим параграфом члана 7. објашњен као „след
чињења који обухвата поновљено вршење кривичних дела» извршених у
складу са, или у спровођењу „политике“. Из овога следи да сам „напад“ не
треба схватити другачије од појмова „свеприсутности“ и „систематизова-
ности“.7 „След чињења који обухвата поновљено вршење кривичних де-
ла“, јасно указује на бројчану вредност у којој је изражен напад, а полити-
ка у складу са којом се врши напад указује на потку у његовом извршењу.
Тако Статут даје, на први поглед, нелогично решење по којем напад, да би
се могао уздићи у степен злочина против човечности, мора бити свепрису-
тан или систематски, а сам напад је у својој садржини истовремено све-
присутан и систематски.8 Ово мишљење стоји ако се појмови „политике“ и
„систематизованости“ поистовећују, што најчешће јесте случај.9 Ретки су
случајеви растројене, несистематизоване политике.
Напад не мора бити војни напад у смислу међународног хуманитар-
ног права и не мора се догодити у време оружаних сукоба или непријатељ-
става. Мишљења да напад уопште не мора бити насилан су претерана.10
Немогуће је напасти неког, а да нападач при томе не користи силу. Уколи-
ко се напад састоји од поновљеног извршења кривичних дела из скупине
––––––––––
6
„Захваљујући одређењу злочина против човечности као свеприсутних и системат-
ских они имају своју квантитативну димензију“: William A. Schabas, An Introduction to the
International Criminal Court, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 29.
7
Rodney Dixon, Crimes Against Humanity, Definitions of Crimes or Their Elements, об-
јављено у: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Co-
urt, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 158.
8
William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge,
Cambridge University Press, 2004, p. 44.
9
Kai Ambos and Steffen Wirth, The Current Law of Crimes Against Humanity: An
Analysis of UNTAET Regulation 15/2000, Criminal Law Forum, Vol. 13, 2002, p. 30.
10
Rodney Dixon, Crimes Against Humanity, објављено у: Otto Triffterer, Commentary
on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999,
p. 124-125.
232
злочина против човечности, онда ће летимичан поглед на садржај тих дела

пружити јасан одговор да је тако нешто немогуће. Већина тих дела садрже
принуду (насиље) у самим одредбама. У питању су: протеривање или при-
нудно премештање становништва, принудна трудноћа, принудна прости-
туција, принудна стерилизација, заточење. Остала кривична дела немају
изричито одређену принуду као елемент бића, али из њихове природе про-
изилази да се не могу извршити без принуде. Таква кривична дела су: си-
ловање, поробљавање, затварање, мучење и апартхејд. Како је могуће не-
кога затворити или поробити, а да се не употреби принуда? Како је могуће
установити устројени поредак надмоћи једне расне скупине над другом,
без да се употеби државна принуда? Остала кривична дела би се тешко мо-
гла сврстати у ненасилна. Убити је можда и могуће без насиља, на пример
отровом, али убијати људе у великом броју односно истребљивати људе
би, заиста, било тешко без принуде, насиља. Ако је и могуће, онда би та-
кав случај био изузетак од правила.11
Одредба члана 7. је недоречена и нејасна. Први параграф члана 7.
описује напад као „свеприсутан“ или „систематски“, а затим други пара-
граф истог члана даје објашњење напада као „поновљеног“ вршења кри-
вичних дела која спадају у скупину злочина против човечности у складу са
„политиком“. Сама одредба иде погрешним путем и поистовећује садржај
напада са његовом одликом. Чини се да основни узрок проблема није у ту-
мачење појмова и њихових објашњења који су нејасни и преклапају се, већ
у коришћењу појмова неодговарајућих кривичном праву. Да ли је појам
„напада“ подобан да се користи за радњу кривичног дела?
Његово порекло се налази пре у војној науци и војној вештини него у
правној науци и праву. Ова кривична дела су најчешћа у ратовима или ору-
жаним сукобима где се цивили, из различитих разлога, чије би образлагање
превазишло границе овог рада, војнички „нападају“, па се, самим тим, поја-
вљују бројна кршења њихових људских права. Тако је и у међународно рат-
но право, односно у Први допунски протокол на Женевске конвеције из
1977. године, ушла одредба „напада“. Напади су акта насиља против про-
тивника, било да су нападачки или одбрамбени.12 По свему судећи творци
––––––––––
11
Ambos и Wirth дају управо овакав пример. Ако би неко отровао извор воде и тиме
убио већи број људи, такав напад није насилан: Kai Ambos and Steffen Wirth, The Current
Law of Crimes Against Humanity: An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000, Criminal Law
Forum, Vol. 13, 2002, p. 17.
12
Допунски протокол уз Женевске конвенције од 12. августа 1949. године о за-
штити жртава међународног оружаног сукоба, Члан 49.: „Под изразом напади подразу-
мевају се акти насиља против противника, било да су офанзивни или дефанзивни.“: Женев-
ске конвенције о заштити жртава рата од 12. августа 1949. године и Допунски прото-
233
Римског статута су били невични кривичном праву, па су описивали појаве

које воде злочинима против човечности (војничке нападе) изразима свој-
ственим војној науци, војној вештини и ратовању уопште. При томе нису
водили рачуна да је војно стручно називље неприлагођено правном норми-
рању и уопште страно праву. Услед тога, данас се сусрећемо са недорече-
ним одредбама окружења у којем се обична кривична дела уздижу у степен
злочина против човечности. Одредбе обилују појмовима који се тешко нор-
мирају у складу са правилима права, а њихова природна последица су нему-
шти покушаји да се наведене одредбе објасне у правној науци.13
У сваком случају, напад јесте „поновљено вршење кривичних дела“, и
не треба га другачије тумачити и схватати, јер је у питању изричита одред-
ба другог параграфа члана 7. Римског статута.14 Колико је потребно да бу-
де поновљених кривичних дела да би постојао напад, није јасно. Одредба
указује на више од једног дела или, барем, на продужен напад.15
––––––––––
коли уз ове конвенције од 8. јуна 1977. године, Београд, Југословенски црвени крст, 1997,
стр. 204.
13
Члан 50. Првог протокола начелно забрањује напад на цивиле, међутим творци
Римског статута су заборавили да појам „напад“ из међународног ратног права познаје и
дозвољене врсте овог војног деловања, у којим може доћи до губитака цивилних живота,
или штете на имовини цивила. Став 5. члана 51. набраја две врсте „напада без избора циље-
ва“ који су, поред осталих, забрањени овим протоколом. За предмет занимања овог рада за-
нимљивија је друга: „5. Између осталих, следеће врсте напада сматрају се да су изведене
без избора циљева: (а)... ...(б) напад од којег се може очекивати да ће изазвати успутне гу-
битке цивилних живота, повреде цивила, штете на цивилним објектима или комбинацију
ових дејстава, која би била несразмерно велика у односу на конкретну и непосредну војну
опасност која се предвиђа.“ Сасвим је јасно да ова одредба Првог допунског протокола, ко-
ја је иначе посвећена забрани напада без избора циљева, дозвољава напад на војне циљеве
који ће изазвати губитак цивилних живота у случају када су ти губици сразмерно велики у
односу на конкретну и непосредну војну опасност. Наравно да се овај члан не може иско-
ристити да се оправдају напади на цивиле који ће се састојати у силовањима, поробљавању
или апартхејду јер су таква дела потпуно неспојива са војним дејствима. Међутим у случају
убистава, истребљења или других нечовечних дела и уопште свих кривичних дела у оквиру
злочина против човечности, која се садрже у уништавању живота, повредама тела или уни-
штавању имовине, извршилац се може позвати на врло широке и неодређене одредбу става
5. члана 51. Првог допунског протокола. Потпуно је нејасно када су губици цивилних жи-
вота „сразмерно велики“, „конкретној и непосредној војној опасности“. Ова одредба се вр-
ло лако може искористити као оправдање за истребљење или убиства: Допунски протокол
уз Женевске конвенције од 12. августа 1949. године о заштити жртава међународног ору-
жаног сукоба, Женевске конвенције о заштити жртава рата од 12. августа 1949. годи-
не и Допунски протоколи уз ове конвенције од 8. јуна 1977. године, Београд, Југословен-
ски црвени крст, 1997, стр. 205.
14
Analysis of UNTAET Regulation 15/2000, Criminal Law Forum, Vol. 13, 2002, p. 16-17.
15
Kelly D Askin, Crimes within the jurisdiction of the International Criminal Court, Cri-
minal Law Forum, Vol 10, 1999, p. 40.
234
Сва кривична дела која спадају у злочине против човечности могу са-
ма за себе ући у склоп кривичних дела за која се кажњава-напад. Није ну-
жно да се појави сплет две или више врста појединих кривичних дела која
спадају у скуп злочина против човечности.16
1.1.2. „Свеприсутност или систематизованост“ напада

Нормативно уобличење општег елемента наслања се на појмове „све-
присутности“ или „систематизованости“ напада на било које цивилно ста-
новништво. Свеприсутност и систематизованост у одредби дати су у заме-
ни односно повезани су везником „или“. Овакав начин нормирања указује
да појмови имају различито значење.17 Научни ставови који указују на
истоветност значења су у мањини.18 Проблем који оваква веза може да на-
––––––––––
16
on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 124.
17
Појам „свеприсутност“ се односи на број жртава и укључује стална, бројна и вели-
ка дејства извршена заједнички, док појам 2систематизованост“ указује на потку или план
у извршењу напада који је пажљиво организован. Dixon заузима овај став у ослону на пре-
суду МКТЈ у случају Тадић: Rodney Dixon, Crimes Against Humanity, објављено у: Otto
Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden,
Nomos, 1999, p. 126; Ambos и Wirth, такође, дају одвојено значење ова два појма. Пошто
одредба користи везник „или“ постоји две могућности: а) свеприсутан напад и б) системат-
ски напад. Систематски напад је онај који је извршен у складу са унапред утврђеном поли-
тиком или планом. Оно што напад чини систематским јесте вођство које је обезбеђено не-
посредним извршиоцима ка предвиђеном циљу напада-цивилима. Свеприсутан напад је
онај где су напад извршен против великог броја жртава, по правилу далеко већи него број
жртава који је довољан да би се напад могао назвати систематским: Kai Ambos and Steffen
Wirth, The Current Law of Crimes Against Humanity: An Analysis of UNTAET Regulation
15/2000, Criminal Law Forum, Vol. 13, 2002, p. 20; Слично претходнима Altman и Wellman
дају одвојена значења овим појмовима. Свеприсутност је чисто бројчана величина. Систе-
матизованост, иако до неке мере бројачана величина, има и своју самосвојност. Она указује
на циљ или сврху одређене планске делатности која се не може изразити бројчано: Andrew
Altman and Christopher Heath Wellman, A Defense of International Criminal Law, Ethics, Vol.
115, 2004, p. 48; Sunga даје одвојено значење појмовима. За разлику од других који у појму
свеприсутности види само бројчану величину, Sunga сматра да овај појам има и просторно
значење. Појам „свеприсутног“ напад треба схватити као напад на већи број пасивних су-
бјеката, или напад на једном ширем подручју. Замена „свеприсутном“ нападу јесте „систе-
матски“ напад. То је стање напада код којег се злочини врше плански и организовано: Lyal
S. Sunga, The Crimes within the Jurisdiction of the International Criminal Court (Part II, Ar-
ticles 5–10), European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 6, 1998, p. 68.
18
Bassiouni мисли да појмови „свеприсутности“ и „систематизованости“ имају две за-
једничке сврхе, односно значења. Прва сврха јесте искључивање појединачних аката из
оквира злочина против човечности, а друга је да ослика постојање „државне или политике
неке друге организације“ да се врше злочини против човечности као елемент бића кривич-
ног дела: M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Klu-
wer Law International, The Hague, London, Boston, 1999, p. 245; Larry May, Crimes Against
Humanity: A Normative Account, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 122-124.
235
прави је тај што је довољно да нека дела из скупине злочина против човеч-
ности буду или свеприсутна или систематска, па да постоји злочин. Ова-
кво решење сувише шири домашај злочина против човечности.19 Отуда на-
учни ставови да би идеално било када би појмови свесприсутности и си-
стематизованости били повезани везником „и“, а не везником „или“.20 Пој-
мови се не смеју поимати у бројчаном смислу иначе неће бити могуће раз-
ликовати обично вишеструко убиство, из унутрашњег права, од злочина
против човечности.21 Уколико су дела само „свеприсутна“, постоји могућ-
ност да се злочинима против човечности прогласи и неки талас насиља ко-
ји одликује многобројност кривичних дела, која су међусобно потпуно не-
повезана.22 Као решење за овај проблем треба узети део одредбе који зах-
тева да се напад мора вршити у складу са неком политиком. И свепрису-
тан напад и систематски напад, као две врсте напада који су могући по од-
редби, морају бити извршени у складу са политиком. Код систематског на-
пада „политика“ је скоро неважна јер се појам „политике“ може поистове-
тити са појмом „систематизованости“. Код свеприсутног напада „полити-
ка“ је неопходна јер се појам „свеприсутности“ не може поистоветити са
појмом „напада“.23 Иако није систематски, свеприсутан напад „усмерен“
против цивилног становништва извршен у складу са „политиком“ ће ис-
кључити могућност да се обична, а многобројна, кривична дела подведу
под злочине против човечности.
––––––––––
19
Велики део посланстава на конференцији на којој је довршаван Статут залагао се
да свеприсутност и систематизованост буду повезани везником „и“ јер друго решење може
да произведе сувише широку одредбу: Darryl Robinson, Crimes Against Humanity: Reflecti-
ons on State Sovereignity, Legal Precision and The Dictates of The Public Conscience, обја-
вљено у: William A. Schabas and Flavia Latanzi, Essays on The Rome Statute of The Interanti-
onal Criminal Court, Il Sirente, Ripa Fagnano Alto, 2000, p. 153.
20
„Тада би се на најбољи начин заштитила, поред права жртава, и права оптужених у
поступку.“: Larry May, Crimes Against Humanity: A Normative Account, Cambridge Univer-
sity Press, Cambridge, 2005, p. 89. May сматра да би се у неким случајевима ипак требало за-
држати на постојећој формулацији. То су случајеви када је неко дело само свеприсутно и
постоји опасност да се прошири преко граница државе у којој се већ дешава.
21
M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer
Law International, The Hague, London, Boston, 1999, p. 245.
22
Darryl Robinson, Crimes Against Humanity: Reflections on State Sovereignity, Legal
Precision and The Dictates of The Public Conscience, објављено у: William A. Schabas and
Flavia Latanzi, Essays on The Rome Statute of The Interantional Criminal Court, Il Sirente, Ri-
pa Fagnano Alto, 2000, p. 154.
23
И у овом случају постоји проблем кад треба сврстати бројни и систематски напад
на цивиле попут напад на зграде Светског трговачког центра у Њујорку 11. септембра 2001.
године. Има мишљења да се овај напад може сврстати злочином против човечности. Scha-
bas одриче ову могућност јер би она отишла далеко од сврхе одредбе члана 7. Римског ста-
тута: William A. Schabas International Criminal Court: The Secret of its Success, Criminal
Law Forum, Vol 12, 2002, p. 427.
236
1.1.3. „Усмерен“ напад

Напад мора бити „усмерен“ против било којег цивилног становни-
штва. Реч „усмерен“ указује на организовање и планирање напада, одно-
сно политику која стоји иза напада.24 Тешко је могуће неки напад „усмери-
ти“, а да том усмеравању напада не претходи нека мисаона делатност на
разради смера у којем ће се напад кретати и циљева којима стреми. Овако
објашњен појам „усмерености“ има и своју субјективну страну. Немогуће
је „усмерити“ неки напад, а да се тај напад унапред не осмисли и не жели.
Чини се да појам „усмерености“ напада има тако богат садржај да сам за-
мењује више других појмова у општем елементу и, последично, их чини
непотребним.
1.1.4. „Државна политика или политика неке друге организације“

Можда најтежи елемент за тумачење јесте захтев да се напад врши „у
складу са или у спровођењу државне, или политике неке друге организа-
ције да се врши такав напад“. И поред неких покушаја у науци, не постоји
јасно одређење појма „политике“.25 Политика је тешко одредив појам.26 Ту
нема разлике да ли је у питању политика државе или је у питању политика
неке друге организације.2728 Ово нарочито важи у случају „политике неке
––––––––––
24
Darryl Robinson, Defining "crimes against humanity" at the Rome Conference, The
American Journal of International Law, Vol. 93, 1999, p. 48.
25
Према Bassiouni-ју појам „државне политике“ треба схватити у виду потпуног или
делимичног коришћења јавних овлашћења од стране државних службеника у сврху извође-
ња политике или вршења дела, која би да су извршена од стране других појединаца, била
криминална. Ова политика може бити изричита или прикривена. Злочини против човечно-
сти, због своје природе и обима, нужно захтевају употребу јавноправних бића, средстава
или особља, што води злоупотреби позитивног права: M. Cherif Bassiouni, Crimes Against
Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, The Hague, London, Bo-
ston, 1999, p. 249-252; Dixon, позивајући се на пресуду у случају Тадић, држи да „свепри-
сутност и систематизованост“ кривичних дела показује да постоји „политика“ да се врше
кривична дела: Rodney Dixon, Crimes Against Humanity, Definitions of crimes or their ele-
ments, објављено у: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the International Cri-
minal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 159.
26
pa Fagnano Alto, 2000, p. 161.
27
Schabas сматра да одредба јасно оставља могућност да „политику“ може да спрово-
ди и неко недржавно тело, терористичко устројство или неко правно биће које de facto
спроводи политику: William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court,
Cambridge, Cambridge University Press, 2004, p. 44-45.
28
Постоје ставови да политику може да уобличи само држава: „Злочини против чо-
вечности су злочини држава“: M. Cherif Bassiouni, The Normative Framework of Internatio-
237
друге организације“. Такву политику је тешко означити и одвојити од би-

ло којих других деловања те исте организације.
Можда је најближи стварности став да, ако није могуће јасно одреди-
ти садржај појма политике, јесте могуће одредити носиоца политике. У
питању је свако биће које је носилац највише de facto власти на неком про-
стору, била то држава или не, јер је свако такво тело у стању да створи не-
ку јавну или прикривену политику за вршење злочина против човечности.
Политика, каква год била, мора да садржи одлуку да се врше бројна кри-
вична дела из оквира злочина против човечности.29 Овакво схватање би
искључило као могуће носиоце политике да се врше злочини ниже равни
власти у неком поретку власти, био он државног или недржавног порекла.
Иако је тежак за тумачење, овај елеменат је неопходан, јер је у стању
да злочине против човечности одвоји од вишеструко поновљених кривич-
них дела. И када су кривична дела само свеприсутна, односно када нису
систематска, кривична дела (напад) се врше у складу са „политиком“.30 Та
политика уздиже на степен злочина против човечности тешке случајеве
организованог насиља и одваја их од обичних вишеструко поновљених
кривичних дела.31
1.1.5. „Било које цивилно становништво“

„Било које цивилно становништво“ не треба схватити у смислу цело-
купног становништва неке државе, територије или другог уставноправног
бића. Појам „становништво“ се користи да би се нагласила бројност жрта-
ва у сврху одвајања појединачних или спорадичних дела од оних која су
заједничка по природи.32 Појам „цивилно“ се користи јер Римски статут
жели да нагласи разлику између ратног злочина, где је пасивни субјекат
војно лице, и злочина против човечности, где су пасивни субјекти, у пра-
вилу, цивили. Ово разликовање је у савременом добу непотребно јер и вој-
––––––––––
nal Humanitarian Law: Overlaps, Gaps and Ambiguities, објављено у: M. Cherif Bassiouni,
International Criminal Law, Ardsley, New York, Transnationals Publishers, 1999, p. 619.
29
30
Касезе има занимљив став. Иако не спори да Статут тражи понашање у складу са
политиком државе или неке друге организације, он поставља питање зашто не би било до-
вољно понашање које јесте у складу са неком политиком, а ту политику су држава или нека
друга организација само одобрили или прихватили?: Антонио Касезе, Међународно кри-
вично право, Београдски центар за људска права, Београд, 2005, стр. 108.
31
Lyal S. Sunga, The Crimes within the Jurisdiction of the International Criminal Court
(Part II, Articles 5–10), European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 6,
1998, p. 70.
32
238
на лица могу бити пасивни субјект злочина против човечности. Означава-

ње становништва као „било којег“ је учињено у сврху наглашавања да су
могуће жртве злочина против човечности, поред странаца, своје сопствено
становништво, као и лица без држављанства.33 Слично претходном, у са-
временом добу, ово разликовање је свакако непотребно.
Појам „цивилног“ становништва на први поглед није тежак за одређи-
вање. Према члану 50. Првог допунског протокола под тим појмом подра-
зумевају се сва лица која су цивили. Цивили су сва лица која не припадају
једној од врста бораца, како је предвиђено чланом 4. ставом А тачкама (1),
(2), (3) и (6) Треће женевске конвенције и чланом 43. Првог допунског
протокола.34 У суштини, то су неборци, односно особе које не узимају уче-
шће у сукобу. Гранично подручје су бивши борци односно особе које су
положиле оружје или оне које су стављене ван строја због болести, рања-
вања, затварања или других разлога, као и цивили наоружани против своје
воље.35
Оно што може да буде тешко за одређивање, јесте како се напад врши
према становништву? Кривично право познаје и физичко и правно лице
као објекте радње кривичног дела. Где припада „становништво“ као објект
радње? Проблем није у томе да ли пасивни субјект може бити неко биће
које је састављено само од већег броја људи. То је могуће. Проблем је да
ли појам „становништва“ има неку посебност, или самосвојност која га
разликује од простог збира појединаца. Која је то заједничка одлика већег
броја људи која их чини становништвом? Да би се таква одлика нашла,
она мора да суштински одреди већи број људи као „становништво“, а не
само бројчано. Ако је нема, појам становништва не треба схватити друга-
чије до математичком рачуницом, онда се поставља питање да ли је уоп-
ште потребан?36
––––––––––
33
34
Члан 50, Допунски протокол уз Женевске конвенције, од 12. августа 1949. године,
о заштити жртава међународног оружаног сукоба, Женевске конвенције о заштити жр-
тава рата, од 12. августа 1949. године, и Допунски протоколи уз ове конвенције од 8. ју-
на 1977. године, Београд, Југословенски црвени крст, 1997, стр. 205.
35
Акта Случаја Мркшић пред МКТЈ говоре у прилог поставке да је могуће да неко
узме учешћа у покрету отпора, односно да буде борац, али да ипак може да буде под за-
штитом члана 5. Статута Хашког трибунала. Prosecutor v. Mrksic, Rewiev of the Indictment
Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, 3 april 1996, para 30, наведено
према: Rodney Dixon, Crimes Against Humanity, објављено у: Otto Triffterer, Commentary on
the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 125.
36
Sandoz тумачи становништво на овакав начин и каже да је појам свакако нејасан:
Yves Sandoz, Penal Aspects of International Humanitarian Law, објављено у : M. Cherif Bas-
siouni, International Criminal Law, Ardsley, New York, Transnationals Publishers, 1999, p. 407.
239
Чини се да није могуће одредити становништво другачије до матема-

тички што га чини непотребним поред појма свеприсутности који је, тако-
ђе, бројчана вредност. Још једном творци Римског статута употребили су
појам, близак другој грани права, ратном праву, да се опише један кривич-
но-правни институт-пасивни субјекат. Лоша легислативна техника је узрок
овој грешки чији примењени домашај неће бити велики. Појам цивилног
становништва није потребан. Довољно је одређене да је напад след чиње-
ња који обухвата поновљено вршење кривичних дела. Тиме је јасно речено
да ће постојати већи број људи-пасивних субјеката. И придев који се кори-
сти да се опише напад, свеприсутан, је довољан. Он објашњава исту чиње-
ницу да постоји већи број пасивних субјеката.
Једина могућност да се појам становништва појави као самосвојан је
обезличење односно деперсонализација пасивног субјекта, слично начину
на који је постављена одредба геноцида где су заштићени припадници гру-
па, а не поједници. Уколико би се злочини против човечности вршили над
неким због неке његове групне одлике, а не због његове личност,онда би
појам становништва имао смисла. Пошто то није случај код злочина про-
тив човечности (осим код прогона који се врши на тзв. дискриминаторним
основама) појам становништва је непотребан.
Међународно хуманитарно право одређује да у случају да појединци
унутар скупа људи који чини становништво не испуњавају услове да при-
падају том скупу, цео скуп не губи својство становништва.37 С једне стра-
не, овакво тумачење сигурно, иде у корист боље заштите становништва. С
друге стране не треба заборавити да се борци, врло лако, могу сакрити ме-
ђу становништво или помешати са њима. Шта ће се десити ако се борци,
не само сакрију међу становништво, већ одатле и дејствују? Треба ли до-
зволити да се право на заштиту становништва злоупотреби? Шта ће бити у
случају када се помеша већи број бораца са цивилним становништвом?
Која је граница смеше бораца и цивилног становништва када та група љу-
ди престаје да буде „било које цивилно становништво“ и постаје законити
војни циљ?38 Ово је још једно од граничних подручја злочина против чо-
вечности јер је у питању нејасна одредба.
––––––––––
37
Допунски протокол уз Женевске конвенције од 12. августа 1949. године о за-
штити жртава међународног оружаног сукоба, Члан 50. став 3: „Присуство међу цивил-
ним становништвом лица која нису обухваћена дефиницијом цивила не лишава становни-
штво његовог цивилног карактера.“: Женевске конвенције о заштити жртава рата од
12. августа 1949. године и Допунски протоколи уз ове конвенције од 8. јуна 1977. године,
Београд, Југословенски црвени крст, 1997, стр. 205.
38
Sassoli и Bouvier сматрају да се борци који су се помешали са цивилима могу поје-
диначно напасти „када су предузете мере предострожности“. Писци не одређују које су то
мере предострожности нити шта у случају ако дејство против појединог борца има утицаја
и на неборца: Marco Sassoli and Antoine A. Bouvier, How Does Law Protect in War?, Geneve,
International Committee of The Red Cross, 1999, p. 164.
240
Уколико се узме да начело законитости у међународном кривичном

праву говори о тумачењу норме у корист оптуженог у случају нејасноћа,
онда је оно супротстављено тежњи међународног хуманитарног права ка
бољој заштити цивила. Међународно кривично право ће нејасну и неодре-
ђену норму о цивилном становништву тумачити у корист оптуженог, а ме-
ђународно хуманитарно право, које се може призвати у помоћ путем изво-
ра права другог реда у Римском статуту, ће ту исту норму тумачити у ко-
рист пасивних субјеката. Једино решење које се види налази се у самом
поретку извора права који је успоставио Римски статут. Статут је извор
права првог реда, а Женевске конвенције и Допунски протоколи спадају у
изворе права другог реда. Будући да начело законитости долази из извора
права првог реда, одредбу треба тумачити у корист оптуженог.
1.1.6. „Део“ напада

Горња граница учествовања у нападу који чини злочин против човеч-
ности није проблем одредити. Онај ко устројава напад, договара с другима
његово извршење, заповеда током напада, или га предводи, свакако, је из-
вршилац злочина против човечности на горњој граници учествовања у на-
паду. Вероватно највећу недоумицу у вези са општим елементом злочина
против човечности чини доња граница учествовања у нападу на цивилно
становништво. Овога су били свесни и творци Статута па су нагласак на
радњи учествовања у злочинима ставили, управо, на доњу границу, нажа-
лост без примењивог решења. У злочинима против човечности се учеству-
је када је радња кривичног дела „део“ напада. Шта значи реч „део“?
Очито је да мора постојати нека веза између напада и радње извршио-
ца кривичног дела које улази у састав злочина против човечности. Сасвим
је јасно да је најмања могућа веза између неког појединачног дела, које се
може сврстати у једну од врста кривичних дела које чине скуп злочина
против човечности, и окружења „напада на било које цивилно становни-
штво“ доња граница злочина против човечности.
Чини се да је најбоље решење оно по коме неко кривично дело јесте
део напада уколико је постало опасније услед вршења у окружењу напада.
Ово решење се може поставити и обрнуто. Уколико је неко дело остало
једнако опасно и када би било извршено ван окружења напада, онда оно,
објективно, није део напада.39 Дело које је, ако тако може да се каже, рав-
нодушно у односу на окружење напада, односно дело које не мења одлике
у зависности од окружења, није део напада. Ово решење се чини као са-
свим добар основ за повезивање напада и дела. Оно се сасвим очито осла-
––––––––––
39
241
ња на теорију о власти над делом која служи за разграничење саизвршила-

штва и помагања, али је не следи доследно. Подсетићемо да теорија о вла-
сти над делом каже да је саизвршилачка радња она радња неког учесника у
делу која је таква да се без ње дело не може довршити. Уколико изостане
радња таквог учесника у делу, ток извршења дела ће бити прекинут, а дело
осујећено. Помагачка радња је таква радња учествовања у делу која не мо-
же да осујети извршење дела, али ће извршено дело без ње бити теже, спо-
рије, мање делотворно и слично. Оно што је мањкаво код решења за овај
проблем је то што се различита врсте повезаности дела и напада које су
могуће у стварност једнако уређују.
У науци су позната и други предлози за решавање овог проблема који
се ослањају на поступке који се користе за изналажење везе између кри-
вичних дела и оружаног сукоба у јуриспруденцији Хашког трибунала.40
Ови предлози су нелогични и неупотребљиви.41
1.1.6.1. Могућа доња граница учествовања у нападу

Ако желимо да једно кривично дело прогласимо за „део“ напада на
цивилно становништво, онда није спорна горња граница те везе. Горња
граница би била када би то дело било средишњи део напада, односно на-
––––––––––
40
Dixon сматра да поједине врсте кривичних дела из скупа злочина против човечно-
сти не морају бити свеприсутне или систематизоване. Довољан је сплет појединачних кри-
вичних дела из више врста која су у својој укупности свеприсутна и систематска. Из овога
следи да дело појединца не мора бити свеприсутно и систематско. Довољно је и једно уби-
ство, уколико је оно део окружења које чини широка кампања напада на цивилно становни-
штво. Веза појединачног дела и „напада“ може се утврдити на разне начине који ће зависи-
ти од стварних околности случаја. Поуздане индиције би укључиле: сличност дела оптуже-
ног и дела који се појављују као напад; природа догађаја и околости оптужениковог дела;
временска и просторна удаљеност оптужениковог дела и напада; природа и домашај свести
оптуженог о нападу на цивилно становништво у време када је оптужени вршио своје дело.
Од нарочитог значаја ће бити начин на који је оптужениково дело повезано са политиком
која стоји иза напада или начин на који подржава ту исту политику : Rodney Dixon, Crimes
Against Humanity, објављено у: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 125; Истог мишљења је и Robinson:
Darryl Robinson, Crimes Against Humanity: Reflections on State Sovereignity, Legal Precision
and The Dictates of The Public Conscience, објављено у: William A. Schabas and Flavia Latan-
zi, Essays on The Rome Statute of The Interantional Criminal Court, Il Sirente, Ripa Fagnano
Alto, 2000, p. 152.
41
„In proving either the widespread nature or systematic character of the attack, both multi-
plicity and policy will have to be affirmed.“: Rodney Dixon, Crimes Against Humanity, Definiti-
ons of crimes or their elements, објављено у: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute
of the International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 159. За утврђивање посто-
јања једног од елемената бића злочина против човечности предлаже да се утврди тај исти
елемент. Dixon увиђа ову чињеницу, али у њој не види никакав проблем.
242
пад сам по себи. Проблем је доња граница. Када се неко дело удаљава од
напада, више није његова средишњица, већ се налази на крајевима тог на-
пада или, чак, није ни извршено строго у оквиру напада, већ је у питању
дело одвојено од главног тока напада временски, просторно и садржајно.
Тада не можемо користити исто мерило за одређивање везе. Што је једно
дело даље од напада, то веза њега и напада мора бити јача да би оно оста-
ло „део“ напада. Дело оптуженог не мора бити извршено у време напада,
односно у време када је извршено било које дело које улази у састав напа-
да.42 Дело оптуженог не мора да одговара делима која чине напад. Могуће
је да се напад састоји од убистава, а да оптужени изврши дело силовања.43
Ако су временска (изражена у данима), просторна (изражена у километри-
ма) и садржајна разлика (изражена по врсти) раздвојили дело и напад, он-
да би било природно захтевати да праван веза дела и напада буде што јача,
што је то раздвајање веће. У једном тренутку веза више не би смела да бу-
де таква да напад као окружење само повећава опасност кривичног дела,
већ таква да напад као окружење омогућава извршење дела. Раздвојеност
дела и напада може да буде таква да напад више нема никакве везе, чак, ни
посредне везе са делом. Тада би требало узети да дело није део напада. У
сваком случају, потребно је променљиво мерило које би обухватило разли-
чите степене временске, просторне и садржинске повезаности дела и напа-
да на различите начине. Начелно речено, што је стварна веза дела и напада
слабија, то би правни захтев за њихово повезивање у целину морао да буде
строжи. Не треба заборавити да се та веза може тражити и на субјектив-
ном пољу. Већа субјективна веза дела и напада би требала да се захтева у
случају да је веза на објективном пољу слабија.
Сва кривична дела која спадају у злочине против човечности могу са-
ма за себе ући у склоп кривичних дела за које чине напад. Није нужно да
се појави сплет две или више врста појединих кривичних дела која спадају
у скуп злочина против човечности.44
1.1.7. Субјективни садржај општег елемента

Одредба члана 7. захтева да је извршилац дела имао „свест да напад
постоји“. Пошто одредба захтева да је дело извршиоца „део“ напада, при-
родно је да извршилац има и свест о месту и улози свог кривичног дела у
––––––––––
42
43
44
243
нападу.45 Свест да свеприсутан и систематски напад на цивилно становни-

штво постоји, не мора обухватити појединости тог напада, довољна је
свест о окружењу (свеприсутан и систематски напад) у којем је дело извр-
шено. Онај ко нема такву свест, неће одговарати за злочин против човеч-
ности, али може за обичан ратни злочин.46 У јуриспруденцији МКТЈ поред
стварне свести дозвољена је и тзв. конструктивна свест.47 Поред овога не
захтева се да учинилац има свест да окружење напада на цивилно станов-
ништво уздиже његово дело до злочина против човечности.48 Оваквим ста-
вовима треба приговорити.
Да би извршилац дела убиства могао бити учесник злочина против
човечности он мора имати и свест о свом учешћу у ширем окружењу у ко-
јем се дешава то појединачно убиство које он врши и још мора хтети да
његово дело буде део тог ширег окружења.4950 Ово зато, што је његово де-
––––––––––
45
Наука познаје и ставове који иду у крајност тврдњом да целокупан општи елемент
злочина против човечности води одговорности за радње трећег лица, што је повреда начела
индивидуалне и субјективне кривице: Stefan Kirsch, Two Kinds of Wrong: On the Context
Element of Crimes against Humanity, Leiden Journal of International Law, Vol 22, 2009, p. 538.
46
William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge,
Cambridge University Press, 2004, p. 45; Kai Ambos and Steffen Wirth, The Current Law of
Crimes Against Humanity: An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000, Criminal Law Forum,
Vol. 13, 2002, p. 41.
47
Wexler сматра да субјективни садржај општег елемента члана 7. Статута не може
да се утврђује посредно, путем конструктивне свести, већ мора да се утврди стварна свест:
Leila Sadat Wexler, A First Look at the 1998 Rome Statute for a Permanent International Cri-
minal Court: Jurisdiction, Definition of Crimes, Structure and Referrals to the Court, објавље-
но у: M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Ardsley, New York, Transnationals Pu-
blishers, Vol. 3, 1999, p. 664.
48
Случај Тадић, Судско веће, Пресуда, пара. 657, наведено према: Rodney Dixon, Cri-
mes Against Humanity, објављено у: Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 128.
49
Овај захтев се може описати преко односа два кривична дела из КЗ РС. Члан 170.
КЗ РС је уређује кривично дело Увреде, а члан 173. кривично дело Повреде угледа РС. Рад-
ња оба кривична дела састојати се у наношењу увреде, у првом случају увек другом лицу, а
у другом случају то може бити и друго лице. У првом случају у питању је свако лице, а у
другом случају увреда се, између осталога, може нанети представнику највшег државног
органа. Уколико би неко увредио председника републике, не зато што је председник репу-
блике, већ зато што је у питању, на пример, његов комшија са којим је у лошим односима,
за које ће кривично дело одговарати такав извршилац увреде? Без обзира што је увређени,
објективно гледано председник републике, и што ту чињеницу извршилац дела зна извр-
шилац ће одговарати само за увреду из члана 170. КЗ РС јер увређени није увређен у свој-
ству председника републике, већ у својству лошег комшије. Извршилац није хтео да увре-
ди председника републике већ лошег комшију. Другим речима извршилац није хтео да
свом делу увреде да нову природу.
50
„...није довољно да извршилац зна за план, он мора хтети да његова дела буду део
плана.“: Larry May, Crimes Against Humanity: A Normative Account, Cambridge University
Press, Cambridge, 2005, p. 122.
244
ло „део“ свеприсутног и систематског напада што за собом повлачи и

свест да се неко, иначе појединачно, дело уздиже и поприма нови облик.51
Извршилац мора бити свестан нове природе и новог значаја коју његово
дело добија као „део“ једне шире целине-свеприсутног и систематског на-
пада, односно новог степена опасности које оно добија као део напада.52
Ако извршилац дела убиства није био свестан значења које дело добија у
новом окружењу, свеприсутном и систематском нападу, зашто га чинити
одговорним за нову природу које то окружење даје делу убиства и чини га
злочином против човечности?53 Погрешна схватања свести полазе од неу-
темељене претпоставке да сваки човек који познаје окружење у којем се
налази обавезно жели да буде и његов део. У случају да је побуда изврши-
оца била чисто лична и да извршилац уопште није повезивао дело са окру-
жењем, без обзира што окружење објективно постоји и извршилац за то
окружење зна, треба узети да не постоји злочин против човечности.5455
Не треба заборавити да је одређење доње границе учествовања у зло-
чину против човечности, која захтева да је дело извршено као „део“ напа-
да, условљава већи степен умишљаја, како је већ изложено. Што је повеза-
ност дела и напада слабија на објективном пољу то повезаност на субјек-
тивном мора бити снажнија.56
––––––––––
51
Micaela Frulli, Are Crimes Against Humanity More Serious Then War Crimes, Euro-
pean Journal of Criminal Law, Vol. 12, 2001, p. 337.
52
53
pa Fagnano Alto, 2000, p. 165, подножна напомена 124.
54
Lyal S. Sunga, The Crimes within the Jurisdiction of the International Criminal Court
(Part II, Articles 5–10), European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 6,
1998, p. 71.
55
Наука познаје и другачија мишљења. Уколико би се спустила раван свести довољ-
не за одговорност непосредних извршилаца на просту свест о ширем окружењу у којем вр-
ше своја дела, чиме би се њихова одговорност пооштрила, онда би се могао створити дело-
творан механизам за заустављање ових кривичниих дела. Непосредни извршиоци би се уз-
држали, а претпоставка је да наредбодавци не би лично да „прљају руке“: Larry May, Cri-
mes Against Humanity: A Normative Account, Cambridge University Press, Cambridge, 2005,
p. 128. Овај став почива на погрешној претпоставци да би се непосредни извршиоци води-
ли само нормом међународног права, а занемарује норму унутрашњег права која захтева од
непосредног извршиоца да се повинује наређењу. У крајњој линији непосредни извршилац
би се нашао између „чекића“ унутрашњег и „наковња“ међународног права.
56
Има мишљења да се начелно, а не само у случајевима слабије присутног објектив-
ног садржаја геноцида и злочина против човечности, мора обратити више пажње на субјек-
тивни садржај ових кривичних дела и да је он важнији од објективног: Larry May, Crimes
Against Humanity: A Normative Account, Cambridge University Press, Cambridge, 2005,
p. 176.
245
Око последњег спорног питања субјективног садржаја општег еле-

мента злочина против човечности, да ли извршилац дела поред свести о
нападу мора да има и свест о политици која стоји иза напада, владају поде-
љена мишљења где се чини исправним већинско које захтева најмање
свест о ризику да политика постоји.5758
2. Одлике општег елемента злочина против човечности

Општи елеменат злочина против човечности дат је изузетно сложе-
но. Његова општа одлика је казуистика, лоша легислативна техника на
англосаксонски начин.59 Услед ње одредба је „пренормирана“ односно
творци су се потрудили да у њу уђе далеко више садржаја него што је
потребно. Главни проблем у одређивању садржаја општег елемента је-
сте преклапање неколико његових поделемената, што последично води
томе да су неки од њих непотребни. Као други проблем општи елеменат
користи низ недовољно одређених појмова што га чини тешко употре-
бљивом без озбиљних последица по начело законитости. Трећи про-
блем су појмови који су страни, не само кривичном праву, већ, праву
уопште.
––––––––––
57
Analysis of UNTAET Regulation 15/2000, Criminal Law Forum, Vol. 13, 2002, p. 42; Leila Sa-
dat Wexler, A First Look at the 1998 Rome Statute for a Permanent International Criminal Co-
urt: Jurisdiction, Definition of Crimes, Structure and Referrals to the Court, објављено у: M.
Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Ardsley, New York, Transnationals Publishers,
Vol. 3, 1999, p. 665
58
Следе га и француски судови где је у случајевима Barbie и Papon заузет став да није
важно само постојање неког окружења у којем стварно постоје злочини против човечности,
већ онај коме се та дела стављају на терет мора имати свест у односу на то окружење: Leila
Sadat Wexler, A First Look at the 1998 Rome Statute for a Permanent International Criminal
Court: Jurisdiction, Definition of Crimes, Structure and Referrals to the Court, објављено у :
M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Ardsley, New York, Transnationals Publis-
hers, Vol. 3, 1999, p. 665.
59
У вези са кривичним делима против човечности и међународног права из главе
XVI ОКЗ, Стојановић пише: „...нека кривична дела нису у потпуности формулисана у скла-
ду са стандардима кривичног права јер су механички преузете одређене одредбе међуна-
родних конвенција... ...Због тога се примећује и коришћење неуједначене законодавне тех-
нике приликом формулисања ових кривичних дела која иду од казуистике, где се пре све-
га набраја велики број облика радње извршења који се делимично подударају, или су недо-
вољно одређени...“: Зоран Стојановић, Кривично право-посебни део, Београд, издање ауто-
ра, 2005, стр. 34-35; „...правним системима common law породице... ...видљиве су заједнич-
ке карактеристике…Прва важна карактеристика је казуалност за разлику од апстрактности
романско-германске породице правних сустава. ...настао као активност судаца на рјешава-
њу појединих конкретних спорова, common law није тежио успоставити сустав норми на-
челног карактера за рјешавање односа pro futuro.“: Иво Јосиповић, Ухићење и притвор, За-
греб, Тарга, 1998, стр. 6-7.
246
2.1. Преклапања у садржају општег елемента

Статут усваја нелогично решење у општем елементу по којем напад,
да би се могао уздићи у степен злочина против човечности, мора бити све-
присутан или систематски, а сам напад је у својој садржини истовремено
свеприсутан и систематски. Очигледно је да су творци Статута помешали
одлике напада са његовом суштином.
Појам становништва није могуће одредити другачије него бројчано,
математички, чиме овај појам постаје непотребан у присуству појма све-
присутности који се, такође, може одредити као бројчана величина.
Захтев да је напад „усмерен“ против цивилног становништва говори у
прилог томе да је непотребно више појмова који чине садржај општег еле-
мента. Скоро је немогуће неки напад „усмерити“, а да том усмеравању на-
пада не претходи нека мисаона делатност на разради смера у којем ће се
напад кретати и циљева којима стреми. Немогуће је „усмерити“ неки на-
пад, а да се тај напад унапред не осмисли и неће. Чини се да појам „усме-
рености“ напада има тако богат садржај да је сам у стању да замени, не је-
дан, него више других појмова у општем елементу злочина против човеч-
ности. Он може да замени појам политике, систематизованости и субјек-
тивни елеменат.
2.2. Неодређеност у садржају општег елемента

Вероватно највећу недоумицу у вези са општим елементом злочина
против човечности чини доња граница учествовања у нападу на цивилно
становништво. Неко кривично дело постаје злочин против човечности ка-
да је „део“ напада на цивилно становништво. Када неко дело постаје „део“
напада потпуно је неодређено. Чини се да је могуће решење за овај про-
блем увођење једног променљивог мерила које би вредновало различите
степене временске, просторне и садржинске повезаности дела и напада на
различите начине. Ако су временска (изражена у данима), просторна (из-
ражена у километрима) и садржајна разлика (изражена по врсти) раздвоји-
ли дело и напад, онда би било природно захтевати да правна веза дела и
напада буде што јача, што је то раздвајање веће. У једном тренутку та веза
дела и напада мора да буде таква да напад као окружење омогућава извр-
шење дела. Без напада дело се не би могло извршити. У случају да је на
објективном пољу веза дела и напада слабија требало би захтевати већу
субјективну веза истих.
„Политика“ је као појам, такође, тешко одредива. Нарочито појам по-
литике „неке друге организације“. Он је далеко неодређенији и шири него
појам државне политике и чини се да је потпуно неодређен за коришћење
у кривичном праву. Иако је тежак за тумачење овај елеменат је неопходан,
247
јер је у стању да злочине против човечности одвоји од вишеструко поно-

вљених кривичних дела. Када је напад само свеприсутан, односно када ни-
је систематски, напад се врше у складу са „политиком“, што му даје меру
организованости и планирања. То омогућава да се напад који је само све-
присутан може разликовати од обичног поновљеног или бројног вршења
кривичних дела.
„Становништво“ је као појам у општем елементу већ одређен као не-
потребан. Сада се може означити и као неодређен ако се зађе у гранично
подручје појма. Шта ће бити у случају када се помеша већи број бораца са
цивилним становништвом? Која је граница смеше бораца и цивилног ста-
новништва када та заједничка скупина људи престаје да буде „било које
цивилно становништво“ и постаје законити војни циљ? Ово је још једно од
граничних подручја злочина против човечности, а одредба јој не посвећује
никакву пажњу.
2.3. Појмови страни кривичном праву у садржају општег елемента

Сам појма „напада“ је стран кривичном праву. По свему судећи твор-
ци Римског статута су били невични кривичном праву, па су описивали
појаве које воде злочинима против човечности (војничке нападе) изразима
својственим војној науци, војној вештини и ратовању уопште. При томе
нису водили рачуна да се војни стручни називи неприлагођени правном
нормирању и да су уопште страни праву. Овде би требало сместити и по-
јам „становништва“. Он је стран кривичном праву јер оно у правилу има
одређеног пасивног субјекта односно има јасно одређено лице које погађа
последица кривичног дела. И појам „политике“, за који је већ речено да је
недовољно одређен, може се описати као стран кривичном праву.
Уместо закључка: Теоријска одредба општег елемента злочина

против човечности
Задатак који је Римски статут поставио пред општи елеменат злочина
против човечности он тешко може да оствари без остатка. Одговарајући
део одредбе члана 7. је дат изузетно сложено и неуређено. Коришћени су
појмови који су недовољно одређени или су потпуно страни кривичном
праву. Услед наведеног општи елеменат се не појављује у виду једне зао-
кружене целине већ у виду две границе, горње и доње, унутар којих се на-
лази општи елеменат. Горњу границу учествовања у злочину против чо-
вечности чини планирање, организовање и систематизовање великог броја
кривичних дела која се врше на ширем подручју. Проблем се појављује
код одређивања доње границе учествовања у злочинима против човечно-
сти. Доња граница није одређена у довољној мери, највише захваљујући
248
одређењу да је довољно да кривична дела буду „део“ напада, па да буду

злочини против човечности.
Постоји могућност да се избацивањем неких поделемената и одгова-
рајућом употребом других унесе ред у општи елеменат.
Једини појмови које користи одредба општег елемента злочина про-
тив човечности који делују одређени у довољној мери јесу „свеприсут-
ност“ и „систематизованост“. Појам „свеприсутност“ напада треба схвати-
ти као бројчану величину. Стално, бројно извршење кривичних дела про-
тив великог броја жртава и на једном ширем подручју јесте свеприсутан
напад. Појам „систематизованости“ напада има своју суштину. Системат-
ски напад јесте онај који је планиран, организован и извршен складно. На-
пад чини системским вођство које је обезбеђено непосредним извршиоци-
ма дела. Да би извршилац дела убиства могао бити учесник злочина про-
тив човечности он мора имати и свест о свом учешћу у ширем окружењу у
којем се дешава то појединачно убиство које он врши и још мора хтети да
његово дело буде део тог ширег окружења. Ово стога што је његово дело
„део“ свеприсутног и системског напада што за собом повлачи и свест да
се неко, иначе појединачно, дело уздиже и поприма нови облик. Изврши-
лац мора бити свестан нове природе и новог значаја коју његово дело до-
бија као „део“ једне шире целине, свеприсутног и системског напада, од-
носно мора бити свестан новог степена опасности које оно добија као део
напада. Ово се по природи односи само на оног учесника у злочинима про-
тив човечности који се налази на доњој граници учествовања. Онај уче-
сник у злочинима против човечности који планира, организује и система-
тизује извршење великог броја кривичних дела, има пуну свест о општем
елементу злочина против човечност, јер га је сам створио. Може се узети
да је појам „политике“ обухваћен појмом „систематизованости“, а појам
„напада“ са појмом „свеприсутности“, што их чини непотребним за дава-
ње теоријске одредбе општег појма злочина против човечности. Појам
„било којег цивилног становништва“ је такође непотребан.
Пошто се напад састоји од извршења кривичних дела, онда се може
рећи где се налази доња граница када обично кривично дело постаје зло-
чин против човечности:
Обично кривично дело постаје злочин против човечности онда
када је његово извршење омогућило окружење које чини велики број кри-
вичних дела која се врше на ширем подручју, која су унапред испланира-
на, организована, извршена систематски и предвођена, а извршилац је
био свестан и хтео је да његово дело буде део тог окружења.
Друга, и вероватно још боља, могућност је да се искористи појам
„усмерености“ напада који може да замени појмове „политике“, „система-
тизованости“ и субјективни садржај општег појма злочина против човеч-
249
ности. Тада би теоријска одредба општег појма злочина против човечно-

сти била сажета, језгровита и садржајна:
Обично кривично дело постаје злочин против човечности онда
када је његово извршење омогућило окружење које чини велики број кри-
вичних дела, који се врше на ширем подручју и која су усмерена против
већег броја лица.
Давањем теоријске одредбе општег елемента злочина против човеч-
ности, у одређеној мери, али не потпуно, превазилазе се проблеми и недо-
умице у које може да доведе одредба Римског статута приликом примене.
Теоријска одредба делимично успева да очува сврху општег елемента који
треба да уздигне обично кривично дело у сасвим нову суштину и нови
квалитет који се зове: злочин против човечности.
250
Branislav Ristivojević, Ph.D., Assistant Professor

Тhe General Element of the Crime Against Humanity
Abstract
The task of the general element of Article 7 in the Rome Statute is to pro-
mote ordinary crimes to the level of the crime against humanity. The paper at-
tempts to answer the question whether a general element of the crime against
humanity can successfully complete this task. In the environment of one disor-
ganized, complex, and unnecessarily overloaded provision, this is almost impos-
sible. The general element uses terms which are poorly defined or are comple-
tely uncommon for the criminal law, and which are overlapping in their mea-
ning and content. The author thus gave, instead of a conclusion, a theoretical de-
finition of the general element of the crime against humanity, which could over-
come most of the recognized deficiencies, as one of the possible solutions to
this issue
Key words: international criminal law, crimes against humanity, context
element, Rome Statut.
251
8
Оригинални научни рад 347.962.1:321.64(497.1)“1929“
Др Гордана Дракић, доцент

ПРАВНИ ПОЛОЖАЈ СУДИЈА ЗА ВРЕМЕ

ШЕСТОЈАНУАРСКОГ РЕЖИМА
КРАЉА АЛЕКСАНДРА
Сажетак: У раду се анализира правни положај судија редовних судо-

ва који је за време трајања Шестојануарске диктатуре краља Алексан-
дра Карађорђевића био лишен сталности и непокретности као основних
гаранција за постојање судијске независности. Посебно се указује на са-
држину Устава Краљевине Југославије, којим је проглашена и истовреме-
но суспендована на одређено време независност судијског положаја, као и
на последице које су те одредбе имале у пракси.
Кључне речи: правни положај судија, сталност, непокретност, за-

кон о судијама, Краљевина Југославија, законодавна делатност.
Период од стварања Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца до завође-

ња диктатуре од стране краља Александра Карађорђевића, био је испуњен
бројним политичким и парламентарним кризама које су онемогућавале
континуитет, па самим тим и резултате, у законодавном раду Скупштине.
Доношење јединствених правних прописа из различитих области држав-
ног живота представљало је, међутим, један од најважнијих задатака у др-
жави. Недуго након уједињења, уочена је потреба за унифицирањем закон-
ских прописа и предузети су кораци како би отпочео рад на превазилаже-
њу правног партикуларизма.1
––––––––––
1
Како је организован, и како је текао, рад на унификацији закона видети: Г. Дракић,
Правни партикуларизам у Краљевини Срба, Хрвата и Словенаца и рад на његовом превази-
лажењу, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, Нови Сад 2004, XXXVIII-
3/2004, 399-409.
253
Др Гордана Дракић, Правни положај судија за време шестојануарског ... (стр. 253–263)
Након доношења Видовданског устава, државне власти су настојале

да омогуће реализацију у њему прокламованог уставно-правног система.
Међутим, повољна клима за остварење таквих настојања трајала је веома
кратко, јер је убрзо наступила политичка дестабилизација која је потрајала
све до краја периода парламентаризма успостављеног Видовданским уста-
вом. Наиме, само скупштина изабрана 1920. године имала је трајање ман-
дата прописано у Уставу „све остале скупштине биле су распуштене пре
истека мандата и у свом раду трпеле су већу или мању опструкцију поје-
диних политичких партија из Хрватске, Словеније и Босне. Избори за нове
скупштине одржани су 1920, 1923, 1925. и 1927. године“.2
После атентата у Скупштини 20. јуна 1928. године, криза парламента-
ризма у држави достигла је врхунац. То је био повод да краљ заведе апсо-
лутистичку власт 6. јануара 1929. године и суспендује Устав. Прелаз на
отворену диктатуру изведен је након дужих припрема, о чему је сведочи-
ло, између осталог, и припремљено законодавство које је ступило на снагу
објављивањем краљеве Прокламације.3
Међутим, управо је у периоду Шестојануарског режима дошло до жи-
ве законодавне активности, те су многи пројекти, чија припрема је почела
у току првих десет година постојања Краљевине Срба, Хрвата и Словена-
ца, добили законску форму и угледали светлост дана. „Korisno delo izjed-
načavanja opštejugoslovenskog zakonodavstva pripisivano je šestojanuarskom
režimu u najveću zaslugu“4.
Дневни лист Политика 12. јануара 1929. године, на насловној страни,
објавио је текст под насловом „Основне идеје владе генерала г. Петра
Живковића“, у коме је укратко изнет програм рада владе и истакнути њени
основни циљеви. У тексту је наглашено да један од главних задатака ново-
успостављеног режима представља изједначење законодавства, ради чијег
испуњења је планирано доношење читавог низа закона. Пренете су и речи
председника владе Петра Живковића да се „у току три до четири месеца
предвиђа изједначење целокупног законодавства“.5 Поред тога, истакнуто
је: „влада је слободна од свих партијских обзира и утицаја...јер људи у вла-
ди нису експоненти бивших политичких странака“.6
У марту 1929. године јавност је упозната и са радним програмом владе
генерала Петра Живковића. У Министарству правде се, сходно томе, плани-
––––––––––
2
М. Зечевић, Југославија 1918-1992, Београд 1994, 44.
3
Тако: B. Petranović, Istorija Jugoslavije 1918-1988, Beograd 1988, 177.
4
Исто, 202.
5
Политика бр. 7435 од 12. јануара 1929. године Основне идеје владе генерала г. Пе-
тра Живковића.
6
Исто.
254
рало остваривање изједначења кривичног и грађанског законодавства, про-

цесног и материјалног. Требало је уредити судску службу, али и извршити
ревизију судског особља „уклањајући из овог звања оне, који својим слабим
моралом и ноторном неспособношћу худе углед правосуђа“.7
Правни основ за најављену ревизију у редовима судског особља пред-
стављао је Закон о судијама редовних судова од 8. јануара 1929. године.8
Активности у циљу доношења јединственог закона о судијама за Краљеви-
ну Срба, Хрвата и Словенаца отпочеле су у децембру 1920. године када је
решењем министра правде формирана комисија за израду законског про-
јекта.9 Рад комисије уродио је плодом, те је министар правде у јулу 1923.
године упутио допис председнику Народне скупштине да текст предлога
Закона о судијама поднесе Скупштини на решавање.10 Након тога, уследи-
ло је образовање секције која је требало да детаљно проучи законски пред-
лог о судијама, али наступили су и проблеми у њеном раду.11 Наиме, зако-
нодавни рад на доношењу закона из области правосуђа није имао потреб-
ни континуитет. Главне теме скупштинских заседања били су политички
сукоби, што је довело до занемаривања законодавног рада и потискивања
конструктивних дискусија у други план.
У тренутку када је политичка криза у држави достигла врхунац, је-
динствени закони који су се односили на уређење судова и судијски ред у
Краљевини Срба, Хрвата и Словенаца угледали су светлост дана. Закон о
судијама редовних судова и Закон о уређењу редовних судова донесени су
24. септембра 1928. године.12 Прописивали су независност судства и стал-
ност судијског положаја у складу са релевантним одредбама Устава.
Видовданским уставом загарантована је независност судова који при
изрицању правде нису стајали ни под каквом влашћу.13 Судије су, према
члану 112. Устава, уживале сталност, те нису могли бити отпуштени про-
тив своје воље и без пресуде редовних судова или дисциплинске пресуде
––––––––––
7
Политика бр. 7504 од 22. марта 1929. године Радни програм владе генерала г. Петра
Живковића.
8
Службене Новине Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца бр. 7 од 8. јануара 1929.
године.
9
М. Чубински, Нове судске реформе, Београд 1925, 11.
10
Архив Војводине, Фонд Београдски Касациони суд Б. Одељење Нови Сад 1920-
1941, Бр. Предс. А.38/1923.
11
Видети: Stenografske beleške Zakonodavnog odbora Narodne skupštine Kraljevine Srba,
Hrvata i Slovenaca, Zagreb 1924, 70. и даље.
12
Службене Новине Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца бр. 237 од 12. октобра
1928. и Службене Новине Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца бр. 295 од 19. децембра
1928. године.
13
Члан 109. Устава Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца од 28. јуна 1921. године,
Службене Новине Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца бр. 142 А од 28. јуна 1921. године.
255
Касационог суда. Судија, такође, није могао, ни привремено, бити преме-

штен на другу плаћену или неплаћену јавну службу без свог пристанка и
одобрења Касационог суда.
Закон о судијама редовних судова из 1928. године, први закон о суди-
јама са важношћу за целу територију државе, уставну одредбу о незави-
сности судија формулисао је шире прописавши да, поред тога што суде по
закону, судије имају право оцене законитости издатих уредаба.14 Судије су
биле биране у општим седницама апелационих судова или Касационог су-
да. Избор се вршио тајним гласањем, апсолутном већином гласова, а изве-
штај о изабраним кандидатима подносио се министру правде који га је, по-
том, достављао краљу на потврду.
Судије је формално постављао краљ својим указом, као и остале
чиновнике, али с обзиром на уставом и законом прописану процедуру из-
бора, краљ је практично само потврђивао кандидате који су му били пред-
ложени.15
Закон о уређењу редовних судова и Закон о судијама редовних судова
из 1928. требало је да ступе на снагу у априлу 1929. године. Међутим, то
се није реализовало услед проглашења краљеве диктатуре и доношења но-
вих закона. Наиме, краљ је нови Закон о судијама редовних судова донео 8.
јануара, а након десет дана и нови Закон о уређењу редовних судова Кра-
љевине Срба, Хрвата и Словенаца којима су, како је то прописано њихо-
вим последњим члановима, укинути закони из 1928. године 16 Престале су
да важе и све законске одредбе које су се до тада примењивале у целој др-
жави или појединим областима, а односиле су се на предмете уређене по-
менутим законима.
У Закону о судијама донетом након увођења диктатуре, изостале су
одредбе о изборности судија. Према члану 13. министар правде доносио је
одлуку који ће од кандидата пријављених на конкурс за упражњено судиј-
ско место, бити постављен краљевим указом за судију. Министар правде
предлагао је краљу председнике окружних и трговачких судова, председ-
нике, потпредседнике и судије апелационих судова, као и судије Касацио-
ног суда.
С обзиром на то да је Видовдански устав био укинут, измењени су и
темељни принципи о независности судија. Закон је, формално, прописивао
––––––––––
14
Члан 18. Закона о судијама редовних судова Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца
од 24. септембра 1928. године.
15
Видети: С. Јовановић, Уставно право Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца, Бео-
град 1995, 420-421.
16
Службене Новине Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца бр. 7 од 8. јануара 1929. и
бр. 20 од 25. јануара 1929. године.
256
независност судија, јер према слову закона у изрицању правде нису стаја-
ли ни под каквом влашћу. Међутим, изостављена је одредба из претходног
закона, према којој су судије имале право оцењивања издатих уредаба.
Поред тога, у члану 17. Закона прописано је да краљ врши премешта-
ње, пензионисање и отпуштање из службе на предлог министра правде.
Улога министра правде упадљиво је наглашена у Закону о судијама редов-
них судова из 1929. године. Многе надлежности у односу на првостепене
судове које су, према Закону из 1928, имали апелациони судови, односно
Касациони суд, постале су искључива надлежност министра правде ди-
ректно подређеног краљу. Између осталих, за покретање истражног по-
ступка против судије, због кривичних дела учињених приликом вршења
службене дужности, било је потребно одобрење министра правде.
Укидањем сталности и непокретности судијског положаја, независност
судија постала је само празно слово на папиру. Њихов статус био је, у ства-
ри, усклађен са основним принципима на којима је почивао Шестојануарски
режим. „Stroga centralizacija vlasti nije podnosila ni ono maloformalnog demo-
kratizma koji je karakterisao sudstvo, kao i neke druge ustanove“.17
На седници Министарског савета, у марту 1929. године, расправљало
се о актуелном, али и будућем законодавном раду. Закључено је да су се,
доношењем новог Закона о судијама, стекли услови да се посвети пуна па-
жња судској администрацији, јер је током последњих година запажено
„доста велико слабљење дисциплине и морала судија“.18 Да би се, како је
на седници изнето, приступило „потребном прочишћавању“ у судовима,
затражени су извештаји од председника апелационих судова о раду, спо-
собностима, вредноћи, знању и моралним карактеристикама њиховог суд-
ског персонала.
Влада Петра Живковића била је одлучна да спроведе у дело свој про-
грам на начелима закона које је донела, и јасно покаже снагу режима који
је у јануару 1929. успостављен. У циљу побољшања ефикасности рада у
судовима вршене су инспекције и преглед пословања у судским инстанца-
ма. Председник владе замерио је, међутим, министру правде Милану Ср-
шкићу да није био довољно резолутан, те да „судије у Чачку није пензио-
нисао одмах сутрадан по његовој инспекцији, већ тек после неколико дана
и тиме се изгубило у ефекту“19, додавши да је исти пропуст учињен и у
––––––––––
17
D. Janković, R. Guzina, Istorija države i prava jugoslovenskih naroda 1914-1946, Beo-
grad 1970, 54.
18
Записник са VI Седнице Министарског савета Краљевине С. Х. С. од 12. марта
1929. године у: Љ. Димић, Н. Жутић, Б. Исаиловић, Записници са седница Министарског
Савета Краљевине Југославије 1929-1931, Београд 2002, 40.
19
Записник са Х Седнице Министарског савета Краљевине С. Х. С. од 22. априла
1929. у: Исто, 64.
257
Неготину. Министар правде одговорио је да увиђа оправданост наређења

председника владе, који је од свих министара захтевао одлучније поступа-
ње у спровођењу програма владе у својим ресорима, „али осећа да се са
судијама мора поступати опрезније“.20
У новембру 1929. године, с обзиром на то да се ближила годишњица
новог режима, председник владе скренуо је пажњу „да се пожури са изра-
дом уредаба и закона како би биланс рада годишњице био што повољни-
ји“.21 Поред тога, поновио је своје запажање да је чиновништво знатно по-
пустило „у погледу ревности, рада и морала“, те закључио да то захтева
предузимање озбиљнијих мера како би се дисциплина и морал подигли на
задовољавајући ниво.
Резултати систематски вршених инспекција, усмерених на унапређе-
ње рада у судовима, били су прилично неповољни. У извештајима, подне-
тим након инспекцијског обиласка судова, забележено је да у судовима
постоје нагомилани нерешени предмети, као и застој у обављању судских
послова. Такво стање, како је закључено, било је последица недисциплине
судског особља и нерационалне поделе послова. Инспекције су, стога, би-
ле и корисне, јер су омогућиле да из судова буде уклоњено неквалифико-
вано и разним пороцима склоно судско особље.22
Након скоро три године неограничене диктатуре, краљ се одлучио на
даровање устава и поновно успостављање Скупштине. Краљ је изабрао
средњи пут између диктатуре и потпуне уставне слободе. Повратком на
уставност, диктатура се наставила, јер уведене промене нису прелазиле
формалне границе. Био је то покушај да се нађе излаз из кризе која је за-
хватила режим диктатуре, услед притиска унутрашњих тешкоћа отежаних
економском кризом, за који су постојали подстицаји француских и чехо-
словачких владајућих кругова.23
Девети одељак Устава Краљевине Југославије од 3. септембра 1931.
године био је посвећен судској власти.24 Тај одељак садржао је свега два
члана, двоструко мање у поређењу са Видовданским уставом у којем је че-
––––––––––
20
Исто, 64. Председник владе П. Живковић истакао је, на поменутој седници, да су
министри, због своје попустљивости, једним делом криви што чиновништво у држави, пре-
ма свакодневним извештајима, није ревносно као првих дана по увођењу диктатуре, те да
се њихов став у погледу стабилности владе променио.
21
Записник са XXVI Седнице Министарског савета Краљевине С. Х. С. од 7. новем-
бра 1929. године, Исто, 105.
22
Више о томе видети: I. Dobrivojević, Sudstvo i sudije u doba Šestojanuarskog režima
kralja Aleksandra (1929-1935), Tokovi istorije, Београд 2005, 3-4, 34-37.
23
B. Petranović, M. Zečević, Jugoslavija 1918-1984. Zbirka dokumenata, Beograd 1985,
271. Тако и: Б. Петрановић, нав. дело, 199.
24
Службене Новине Краљевине Југославије, број 207 од 9. септембра 1931. године.
258
тири члана било посвећено судској власти. Чланом 100. Устава било је
прописано да су судови независни и да у изрицању правде не стоје ни под
каквом влашћу већ суде по законима. Само законом могли су бити устано-
вљени судови и судске надлежности.
Питање ефикасне независности судова у пракси се своди на питање
независности судија, те је било веома важно што је Устав прописао одго-
варајуће гаранције. Чланом 101. Устава судијама су гарантовани сталност
и непокретност - карактеристике које представљају најефикаснија сред-
ства независности судијског положаја, а која су, како смо навели, Законом
о судијама из 1929, који је био на снази, била ускраћена. Судијски положај
је, уставном одредбом, поново проглашен за сталан. Судија није могао би-
ти лишен свог звања, дакле, није могао бити отпуштен против своје воље,
без пресуде редовних судова или дисциплинарне пресуде Касационог су-
да. Судија је био заштићен и од премештања, које се могло вршити само уз
његов пристанак.
Гарантије судијске независности, иако прописане Уставом Краљеви-
не Југославије нису могле бити реализоване у пракси. Наиме, чланом 119.
Устава изричито су суспендоване одредбе о сталности и непокретности за
време од пет година од ступања Устава у живот. С обзиром на то да су су-
дије изгубиле сталност и непокретност свог положаја још у јануару 1929.
године, то је практично значило да је Уставом пролонгиран статус судиј-
ског положаја лишеног својих виталних преимућстава. Дакле, одредбом
највишег правног акта омогућено је да се све до септембра 1936. године
врше отпуштања, пензионисања и премештања судија из једног у други
суд без њиховог пристанка, на основу одлуке органа извршне власти.
Стручној јавности недостајало је изричито објашњење због чега су на
одређени рок суспендоване сталност и непокретност судијског положаја.
Претпоставка да је на то у извесној мери утицала потреба да се изврши ре-
организација судских инстанци, у циљу усклађивања стварног стања са за-
конским текстом, само донекле је могла да оправда суспендовање судијске
непокретности, али не и сталности.25
Међу оправданим и сврсисходним премештајима судија, сигурно је
био и одређен, не занемарљив, број оних који су премештени, или пензио-
нисани, јер су их власти оцениле као политички неподобне, при чему то,
––––––––––
25
Л. Костић, Коментар Устава Југословенско уставно право, Београд 1934, 296.
Аутор наводи да у то време, дакле, неколико година након доношења Закона о уређењу ре-
довних судова, још увек нису на подручју Јужне Србије и Црне Горе били организовани
срески судови, те да „извесна мешавина (премештање прим. Г. Д.) судија разних правних
области несумњиво је потребна због нових закона који су се само у неким деловима Држа-
ве примењивали“.
259
свакако, није навођено као разлог за уклањање из службе. Колику несигур-

ност је у пракси стварало одсуство сталности и непокретности најбоље
илуструје оцена стања у судству коју је дао судија Апелационог суда у Са-
рајеву на Скупштини удружења судија Краљевине Југославије одржаној у
Београду у јуну 1935. године. Пре него што је изнео конкретне податке,
судија Лесић је рекао да се, у последње две године (1934. и 1935.) стање у
судству, нарочито на подручју надлежности Апелационог суда у Сарајеву
могло назвати јадним, имајући у виду податке да је у том периоду 1 судија
отпуштен, а чак 46 њих пензионисано. Само двојица, од наведеног броја,
имали су испуњене услове за пензију, сходно Закону о судијама редовних
судова, док су сви остали пензионисани без своје воље и без пресуде ре-
довних судова или дисциплинске пресуде Касационог суда.26 Он је, тако-
ђе, навео да су премештања судија била многобројна, те да се то негативно
одразило и на службу, али и на материјално стање самих судија. „U svim
slučajevima ni penzionisani ni premješteni nisu znali zašto se penzionišu, pre-
mještaju odnosno otpuštaju, jer povod njihovom uklanjanju većinom su bile raz-
ne prijave odnosno izvješća bilo od privatnih lica bilo eventualno od pretposta-
vljenih starješina ili od političkih upravnih vlasti, na temelju kojih je bez poseb-
nog ispitivanja utvrđena njihova krivica“.27
Непосредно након окончања заседања Скупштине удружења судија,
министар правде примио је Управу удружења која му је предала Резолу-
цију IV скупштине, као и представку Удружења састављену на основу
закључака из резолуције. Приликом посете министру правде нарочито
се дискутовало о питањима сталности, непокретности и напредовању су-
дија. У представци Удружења, која је окарактерисана као израз једноду-
шног мишљења целокупног судијског реда у држави, истакнуто је да,
Уставом загарантоване, судијске независности не може бити без следе-
ћих јемстава: сталности, непокретности, аутоматског напредовања и ма-
теријалне обезбеђености судијског реда. У том циљу, било је наглашено,
потребно је, хитно, донети нови Закон о судијама како би се наведена
јемства независности у потпуности осигурала. „До доношења овога За-
кона потребно је поштовати чланом 101. Устава прописане принципе
сталности и непокретности, те престати са премештањем, пензиониса-
њем и отпуштањем судија по дискреционом праву“28, закључено је у
представци Удружења судија.
––––––––––
26
I. Lesić, Položaj sudija u savremenoj državi, Pravosuđe, Beograd 1935, 5-6, 427.
27
Споменица Скупштине Удружења судија Краљевине Југославије одржане 9. јуна
1935. године у Београду, Београд 1935, 23.
28
Пријем управе Удружења судија код Министра правде, Бранич, Београд 1935, 7-8,
396.
260
Како се приближавао датум када су, након истека рока од пет година,
судије требало да добију Уставом гарантоване сталност и непокретност,
тако су се у јавности, стручним часописима и штампи повеле дискусије о
томе да ли ће судије поменуте гаранције добити аутоматски на основу
уставне одредбе, или је потребно претходно донети одговарајући закон.
Професор Универзитета у Београду Ђорђе Тасић у свом чланку под нази-
вом Да ли судије добијају сталност од 3. септембра ове године свестрано
је расправио поменуто питање и стао становиште да се уставна одредба о
сталности и непокретности мора применити и без доношења посебног за-
кона. У образложењу свог става, између осталог, навео је и следеће: „До-
пустити да се и даље продужи такво стање, то би значило допустити да по-
литички разлози стоје више од правних, и да су на крају крајева неограни-
чени и слободни од права. Здраво и нормално стање захтева да се полити-
ка подвргне праву, јер то је битни услов за постојање Устава“.29
Да је исти став заузимала и влада, могло се чути приликом претреса
буџета Министарства правде пред Сенатом у току трајања буџетске дебате
у пролеће 1936. године. Председник Министарског савета Милан Стојади-
новић, поводом расправљања § 35 т. 3 Финансијског закона, којим је ми-
нистар правде тражио овлашћење да поставља и премешта судије, након
краћег објашњења, рекао је: „Нека господа сенатори бојала су се да то није
премештање и после трећег септембра ове године када судије стичу право
на сталност, и ми смо изјавили и у Финансијском одбору Сената, ја то по-
нављам и овде у пленуму, да Краљевска влада није мислила да погази једну
уставну одредбу која предвиђа сталност судија за 3 септембар о. г. Реч је
само о премештајима који се могу вршити до 3 септембра“.30
И након ступања уставних одредаба о сталности и непокретности су-
дија у септембру 1936. године на снагу, питање доношења новог закона
који би ближе регулисао положај судија било је актуелно.
––––––––––
29
Ђ. Тасић, Да ли судије добијају сталност 3. септембра ове године, Архив за правне
и друштвене науке, Београд 1936, XXXIII, 1, 185. Аутор је на крају свог концизног и изра-
зито аргументованог чланка закључио: „И само, када би у Уставу било изрично речено да
се чл. 101 Устава може примењивати искључиво када буде претходно донет закон, онда би
отпала могућност непосредне примене дотичног члана“.
30
Буџет Министарства Правде пред Сенатом у овогодишњој буџ. дебати (стен.
бел. седн. од 25-27 марта 1936), Правосуђе, Београд 1936, 4, 201. Председник владе Стоја-
диновић појаснио је да поменута одредба треба да послужи једноставнијем решењу про-
блема недовољног броја судија у судовима на подручју Вардарске бановине. На тај начин
би се, без повећања буџетског кредита, једноставним премештањем судија из области у ко-
јим их има више но што је потребно, могло обезбедити обављање судске дужности и попу-
њавање судијског реда у Вардарској бановини. Министар финансија, наиме, није дозвоља-
вао отварање нових места и нова постављења због императива штедње и редукције чинов-
ника којим се власт руководила још од времена прве шестојануарске владе.
261
О пројекту закона који би детаљније прописао поједине аспекте су-

дијске независности и утврдио начине за њихову реализацију говорило се
на поменутој седници Сената Краљевине Југославије у оквиру расправе о
буџету Министарства правде. Тада је министар социјалне политике и на-
родног здравља и заступник министра правде Драгиша Цветковић излажу-
ћи шта је постигнуто што се тиче рада Министарства на законодавном по-
љу саопштио је да је пројекат закона о судијама готово потпуно израђен.
Министар Цветковић, посебно, је истакао следеће: „Рађен од стручњака,
познавалаца нашег правосуђа и стања у коме се налази судијски ред, он са-
држи масу одредаба којима ће се, несумњиво подићи и углед и делатност
нашега судијског реда. Независност, сталност и некретност судија, основ-
ни елементи појма судијског позива, потпуно су загарантовани овим за-
конским предлогом“.31
У стручној јавности сматрало се да су уставне гарантије судијске не-
зависности неопходне, али не и довољне, те да их треба допунити још не-
ким, као што су: унапред утврђен начин именовања и унапређивања суди-
ја и побољшање судијских принадлежности.32 Поред захтева за доноше-
њем новог закона о судијама, све чешће је указивано на потребу спровође-
ња реформе у целокупном правосуђу, јер је добро правосуђе било један од
основа стабилности у држави.33 Политички догађаји који су уследили на-
редних година омели су поменуте активности и онемогућили да припре-
мљени пројекат постане закон.
––––––––––
31
Исто, 195.
32
Више о томе видети: М. Кнежевић, О судијској независности, Правнички гласник,
Нови Сад 1937, 1, 17-20.
33
Савременици су много писали о потреби спровођења реформи у правосуђу, чланци
су објављивани у стручним часописима. Видети нпр: Ст. Јовановић, За корените реформе
нашега правосуђа, Посебни отисак из часописа „Правосуђе“, Београд 1937, 1, 3-15.
262
Gordana Drakić, Ph.D., Assistant Professor

Legal Position of Judges During the Dictatorship

of King Alexander
Abstract
After King Alexander imposed his dictatorship on January 6, 1929 was

followed by a time of huge legislative activity. One of the first laws that were
adopted was the Law on judges of the regular courts of the Kingdom of Serbs,
Croats and Slovenes. By this Law the permanence and immobility of judicial
postion were abolished. Permanence and immobility are very important charac-
teristics of judicial independence.
Constitution of the Kingdom of Yugoslavia was adopted on September 3,
1931. The Constitution prescribed independence of the judiciary along with per-
manence and immobility of the judicial function. However, the application of
these constitutional guarantees were suspended by Article 119 of the Constitu-
tion of the Kingdom of Yugoslavia for the next five years.
On September 3, 1936 judges got back the immobility and permanence of
their positions. This was of great importance to the judiciary in the Kingdom of
Yugoslavia. Passing of a new law on judges was, however, necessary due to
many problems in the judiciary which had persisted.
Key words: legal position of judges, permanence, immobility, Law on jud-
ges, Kingdom of Yugoslavia, legislative activity.
263
8
Оригинални научни рад 347.751:339(497.11)
Др Сандра Фишер-Шобот, асистент

РОК ЗА ОБАВЕШТАВАЊЕ О НЕСАОБРАЗНОСТИ

ИСПОРУЧЕНЕ РОБЕ У МЕЂУНАРОДНОМ
И ДОМАЋЕМ ПРАВУ
Сажетак: Купац губи право да се позива на недостатак саобразно-

сти робе ако о томе не обавести продавца. Обавештење производи прав-
но дејство само ако је уредно и благовремено. С обзиром да пропуштање
обавештења има веома строге последице питање рокова за стављање
приговора има нарочит значај.
У раду су анализиране правне норме којима су регулисани рокови за
обавештавање о несаобразности испоручене робе у међународној и дома-
ћој трговини, као и релевантна судска и арбитражна пракса.
Кључне речи: уговор о продаји, несаобразност робе, обавештење о

несаобразности, рок за обавештавање, Бечка конвенција, Закон о облига-
ционим односима.
1. Увод
Купац губи право да се позива на несаобразност испоручене робе и да
се користи правним средствима ако уредно и благовремено не обавести
продавца о постојању и природи недостатака. Обавештење о несаобразно-
сти ће производити правно дејство ако испуњава услове у погледу садржи-
не, форме и адресата којима је упућено. Поред тога, обавештење мора би-
ти благовремено. Управо рокови у којима је купац дужан да обавести про-
давца о несаобразности испоручене робе су предмет анализе у овом раду.
Установљавање временског оквира за рекламацију је у интересу обе
уговорне стране код уговора о продаји. Продавац зна у ком тренутку ће
обавеза испоруке бити дефинитивно извршена и заштићен је од неразум-
265
Др Сандра Фишер-Шобот, Рок за обавештавање о несаобразности ... (стр. 265–279)
них захтева купца. С друге стране, купац зна да ће му само благовремен

приговор омогућити коришћење правним средствима.
2. Рок за стављање приговора

Правилима у међународној продаји је предвиђено да је купац дужан
да обавести продавца о природи недостатка у разумном року. У чл. 39(1)
Конвенције Уједињених нација о уговорима о међународној продаји робе1
(у даљем тексту: БК, Бечка конвенција) је одређен почетак разумног рока,
док је његово трајање, па самим тим и крај, у пракси веома често било
спорно и одређивано је на различите начине. У сваком случају, купац губи
право да се позове на недостатак саобразности робе, ако о њему није оба-
вестио продавца најкасније у року од две године рачунајући од дана ствар-
не предаје робе купцу, изузев кад је тај рок несагласан са уговореним га-
рантним роком2.
У српском праву, код уговора у привреди је купац дужан да продавца
обавести о недостацима без одлагања. Почетак рока се различито одређује
у зависности од тога да ли се ради о видљивим или скривеним недостаци-
ма3. Разлози постојања тако кратког рока су следећи. Прво, код уговора у
привреди су испоруке веће вредности и потребно је брзо установити у ка-
квом је стању роба стигла и кад су настале мане. Одлагање обавештавања
носи опасност да неће бити могуће утврдити да ли су недостаци настали
до тренутка за који продавац одговара. Друго, код брзог приговора прода-
вац може да диспонира робом. И на крају, купац не може неоправдано
одуговлачити са приговором да би остварио повољнију цену4. Крајњи рок
за рекламацију у српском праву је шест месеци од предаје ствари, изузев
кад је уговором одређен дужи рок5.
И код међународне и код домаће продаје су норме којима је регулиса-
но време за обавештавање диспозитивне, па стране могу уговорити и дру-
гачији рок, што се у пракси често и догађа.
2.1. Почетак рока

У међународној и домаћој продаји су прихваћена слична решења у
погледу почетка рока за стављање приговора. Пре разматрања конкретних
решења треба указати на следеће. Док се у Једнообразном закону о међу-
––––––––––
1
Сл. лист СФРЈ 10/1/84 од 31.12.1984.
2
Чл. 39(2) БК.
3
Видети чл. 481(1) и 482(1) ЗОО.
4
Видети више код Коментар Закона о облигационим односима, књига I, редактори
Благојевић, Круљ, Београд, 1980, стр. 978.
5
Видети чл. 482(2) ЗОО.
266
народној продаји телесних покретних ствари (у даљем тексту: УЛИС) и

Закону о облигационим односима (у даљем тексту: ЗОО) јасно прави разли-
ка између видљивих и скривених недостатака, дотле у БК такво разликова-
ње не постоји. Међутим из чл. 39(1) БК произлази да је различит почетак
рока за обавештавање код видљивих и скривених недостатака. Имајући на-
ведено у виду одвојено ћемо анализирати почетак рока код видљивих и
скривених недостатака.
2.1.1. Видљиви недостаци

Према чл. 39(1) БК за почетак разумног рока је меродаван или трену-
так утврђења недостатка или тренутак кад је недостатак морао бити откри-
вен. Најпре, код видљивог недостатка рок почиње да тече кад га купац
стварно открије. Притом је небитан начин сазнавања недостатка. Наиме,
неважно је да ли је купац сам открио недостатак прегледом робе или пу-
ким случајем или је за њега сазнао на основу рекламације својих муштери-
ја. За почетак рока је меродавно да је купац утврдио несаобразност. Утвр-
ђење несаобразности постоји, кад купац око несаобразности може бити то-
лико сигуран, да би као разуман купац предузео кораке у покретању по-
ступка6. Тренутак у коме ће стварно бити утврђена видљива несаобразност
робе зависи од околности конкретног случаја, односно то може бити било
који тренутак пре или у току рока за преглед робе. Могуће је да купац
утврди недостатке на роби и пре него што је продавац у целини извршио
обавезу испоруке. Наиме, замисливо је да код испоручене машине недо-
статак постане видљив и пре завршетка монтаже од стране продавца7. По-
том, несаобразност (нпр. очигледна разлика у количини или оштећена ста-
клена амбалажа минералне воде) може бити установљена приликом преда-
је робе. Наравно недостаци се могу открити и приликом прегледа.
Алтернативно разуман рок почиње да тече од момента кад је купац
морао открити недостатак. Недостатак је купац морао открити најкасније
по истеку рока предвиђеног за преглед робе у складу са чл. 38 БК, односно
почетак разумног рока представља крај рока за преглед робе из чл. 38 БК.
Потпуно је свеједно да ли је преглед робе извршен. Кад купац није прегле-
дао робу, рок за обавештавање почиње од хипотетички потребног времена
за преглед8. Кад се разуман рок одређује на овај начин полази се од прет-
поставке да су у току прегледа робе утврђени видљиви недостаци, а да
––––––––––
6
Тако Staudinger, Magnus, Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin, 2005, стр. 413, 414;
Krüger, Westermann, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 4. Auflage,
München, 2004, стр. 2390.
7
Видети више код Krüger, Westermann, нав. дело, стр. 2390.
8
Staudinger, Magnus, нав. дело, стр. 413.
267
евентуално неоткривање таквих недостатака почива на неправилно изведе-

ном прегледу9. Према томе, моменат кад је купац недостатак морао откри-
ти представља крајњи моменат за почетак разумног рока код видљивих не-
достатака.
Код превремене испоруке рок за обавештавање не почиње да тече до
уговореног времена испоруке, чак и ако је купац стварно открио недоста-
так пре тог датума10.
Почетак рока се не одлаже ако купац изврши потребан преглед из чл.
38 БК и открије недостатке, а потом одложи обавештавање због одлуке да
изведе и посебан стручни преглед ради утврђивања узрока несаобразно-
сти. Купац може у овом случају изгубити право да се позива на несаобра-
зност због неблаговременог обавештења. Такође, извођење додатних пре-
гледа за обавештавање продавца према чл. 39(1) БК није потребно.
Наш закон видљиви недостатак одређује као недостатак који се мо-
гао открити уобичајеним прегледом приликом преузимања ствари.11 Иако
ЗОО у чл. 481(1) повезује откривање недостатака са извршењем прегледа
робе сматрамо да није од значаја на који начин је купац сазнао за недоста-
так. Исто тако, то не значи да купац преглед мора и извршити, него да је
недостатак такав да се може утврдити приликом уобичајеног прегледа. Да
ли је купац могао установити видљиви недостатак процењује се објектив-
но тј. према брижљивом лицу са просечним знањем и искуством истог за-
нимања и струке као купац.
Рок за стављање приговора на видљиве мане почиње да тече различи-
то у зависности од тога да ли обе стране присуствују прегледу или не. Ако
је преглед извршен у присуству обеју страна, купац је дужан саопштити
продавцу одмах своје примедбе због видљивих недостатака12. «Одмах зна-
чи вријеме док се обавља преглед ствари и вријеме непосредно након до-
вршетка прегледа ствари док су странке још у међусобном контакту».13
Приговор ће производити дејство само ако се упути лицу које пуноважно
присуствује прегледу, а сматра се да су прегледу присуствовале обе стране
ако су биле лично присутне или ако је преглед извршен у присуству њихо-
––––––––––
9
10
Schlechtriem, Schwenzer, Commentary on the UN Convention of the International Sale
of Goods (CISG), 2nd (English) edition, New York, 2005, стр. 470.
11
Чл. 482(1) ЗОО дефинише скривени недостатак као недостатак који се није могао
открити уобичајеним прегледом приликом преузимања ствари. A contrario, видљиви недо-
статак је онај који је могао бити откривен при уобичајеном прегледу приликом преузима-
ња робе.
12
Видети чл. 481(2) ЗОО.
13
Визнер, Букљаш, Коментар Закона о обвезним (облигационим) односима, књига 3,
Загреб, 1979, стр. 1610, 1611.
268
вих законских заступника или лица са пуномоћјем да у њихово име прису-

ствују прегледу14. Пуномоћје мора садржати овлашћење на предузимање
правних радњи које се односе на предају и преузимање робе. Међу одсут-
ним странама време за обавештавање почиње да тече од момента кад је
купац прегледом установио да роба има видљиви недостатак. Иако то ЗОО
не предвиђа изричито, сматрамо да ако роба није прегледана, рок за ста-
вљање приговора почиње да тече од момента кад је истекло време потреб-
но за преглед робе.
И на крају, под одређеним околностима почетак рока за стављање
приговора може бити одложен. Наиме, ако је купац отпремио ствар даље
без претовара, а продавцу је при закључењу уговора била позната или мо-
рала бити позната могућност даље отпреме, преглед ствари може бити од-
ложен до њеног приспећа у ново место опредељења, и у том случају купац
је дужан да продавца обавести о недостацима чим је по редовном току
ствари могао за њих дознати од својих клијената. Према томе, одлагање
почетка рока за стављање приговора је могуће ако се испуне следеће прет-
поставке. Најпре, потребно је да је купац ствар даље отпремио без прето-
вара. И друго, потребно је да продавцу приликом закључења уговора била
позната или морала бити позната могућност даље отпреме. Као релевантан
се узима тренутак закључења уговора, јер продавац тада може да процени
да ли је спреман да сноси такав ризик. Недостатке, у овом случају, утврђу-
је купчев купац и рекламира их купцу, који је дужан да обавести продавца
чим за њих сазна. Међутим, пошто је продавац код закључења уговора
знао за могућност даље отпреме робе, према нашем мишљењу, купчев ку-
пац приговор може упутити и директно продавцу. У том случају би се
применило горе наведено правило о утврђивању недостатака међу одсут-
ним странама тј. купчев купац би продавца морао обавестити без одлага-
ња. Овакве ситуације су веома честе код уговора у привреди, а до доноше-
ња ЗОО су због непостојања регулативе биле предмет бројних спорова.
Наведено решење је преузето из чл. 38(3) УЛИС, а познаје га и Бечка кон-
венција (чл. 38(3) БК). Сврха овог правила је да олакша промет.
2.1.2. Скривени недостаци

Мане на роби које се могу утврдити само њеном употребом предста-
вљају скривене мане15. Такве мане се најчешће јављају код машина и по-
стројења, где се оне показују тек стављањем у погон и радом у одређеном
––––––––––
14
Видети више у Коментару Закона о облигационим односима, књига II, редактори
Перовић, Стојановић, Крагујевац, Горњи Милановац, 1980, стр. 84.
15
Пресуда Врховног привредног суда Сл-160/58. Наведено према Коментару Закона
о облигационим односима, књига II, редактори Перовић, Стојановић, стр. 86.
269
временском периоду. Такође, скривеним се сматрају и недостаци који се

испољавају постепено.16 И последње, код робе у оригиналном паковању се
уобичајени преглед ограничава на испитивање паковања. Стога, ако се ка-
сније утврди да је испоручена роба имала мана, продавац за њих одговара
као за скривене мане.17
Скривена несаобразност постоји кад купац недостатке није могао или
није морао утврдити правилним прегледом из чл. 38 БК. Рок за обавешта-
вање у овом случају почиње да тече од момента стварног откривања не-
достатка. Овакво решење је разумљиво јер се скривеној несаобразности
може приговорити тек кад се она покаже. Сумња да недостатак постоји
није довољна, него је потребно да његово постојање буде утврђено са си-
гурношћу. Ако нпр. машина током употребе узрокује тоталну штету и ако
купац не може да одреди да ли је штета настала услед недостатака на ма-
шини или услед грешке у употреби, не постоји утврђење несаобразности у
смислу чл. 39 БК18. Начин на који ће несаобразност бити утврђена нема
значај тј. свеједно је да ли је купац недостатак открио сам приликом упо-
требе или је за њу сазнао на основу рекламације своје муштерије.
Видели смо да је код видљивих мана робе крајњи тренутак од кога по-
чиње да тече разумни рок тренутак у ком је купац морао открити несаобра-
зност, односно моменат окончања рока за преглед робе из чл.38 БК. Поста-
вља се питање да ли се ово правило може применити и код скривених недо-
статака. Спорно је да ли је купац дужан по протеку рока за преглед робе да
је прегледа ако посумња у постојање несаобразности. У теорији постоје два
става. Према првом, разуман рок би почео да тече од момента стварног
утврђења несаобразности, а купац нема дужност да прегледа робу. Према
другом мишљењу, купац је дужан да се бави и накнадно насталим «момен-
тима сумње» 19. Наиме, ако се појаве симптоми несаобразности, оживљава
се обавеза прегледа20. Сматрамо да треба прихватити други став и да купац
треба, у случају сумње у постојање недостатака, да се њима позабави, одно-
сно да изврши додатни преглед робе. Будући да о томе не постоји изричита
норма на такво поступање је купац обавезан према начелу савесности. У
крајњој линији, откривање мана робе је и у његовом интересу. Међутим,
овакво решење не би никако смело да значи да је купац дужан да стално
прегледа робу да би утврдио евентуалне недостатке.
––––––––––
16
Видети више код Голдштајн, Привредно уговорно право, Загреб, 1967, стр. 296.
17
Видети уз. бр. 148 ОУЗ.
18
19
Видети више код Staudinger, Magnus, нав. дело, стр. 414; Krüger, Westermann, нав.
дело, стр. 2391.
20
Видети више код Schlechtriem, Schwenzer, нав. дело, стр. 470.
270
У српском праву је прихваћено истоветно правило као и у БК о почет-

ку рока код скривених недостатака. Наиме, код скривених мана робе, рок
за стављање приговора почиње да тече од дана када је купац недостатак
открио. Према чл. 482(1) ЗОО скривени недостатак је недостатак који се
није могао открити уобичајеним прегледом приликом пријема ствари.
Сматрамо да су речи «приликом пријема ствари» сувишне и да нису у
складу са чл. 481(1) ЗОО. Наиме, скривени недостатак је сваки недостатак
који се није могао открити приликом било ког уобичајеног прегледа робе,
а не само при прегледу робе приликом њеног преузимања. Такође, када је
уговорен начин прегледа робе скривени недостатак је онај који није могао
да се открије приликом таквог, а не уобичајеног прегледа.21 Треба приме-
тити да ЗОО не захтева да је купац преглед и извршио. Купац ће имати
права у погледу скривених недостатака, кад се они накнадно појаве и ако
није извршио преглед робе.22
2.2. Трајање рока

У међународном трговинском промету, купац мора обавестити про-
давца о природи недостатака у разумном року. Приликом доношења ове
норме вођене су бројне расправе,23 док су око стварног трајања рока у
пракси постојале велике разлике, а у теорији спорови. Термин „разуман
рок“ је непрецизан и неодређен, а за његово одмеравање не постоје крите-
ријуми у конвенцији ни у travaux préparatoires.
Раније су судови полазили од решења која постоје у националним
правима и покушавали да их примене и код међународне продаје робе. Не-
мачки судови су редовно рок одмеравали веома строго у трајању од неко-
лико дана. Насупрот томе, амерички и француски судови су по том пита-
њу били много флексибилнији, па је у неким одлукама разумним сматран
и рок од неколико месеци (нпр. 6 месеци)24 или чак неколико година (2 до
3 године)25. Последица таквог поступања је била неуједначена пракса, која
је за стране у спору значила висок степен неизвесности. Данас је због по-
требе унапређења једнообразности примене Бечке конвенције постигнут
компромис и судска пракса је, по овом питању, много усклађенија.
––––––––––
21
Коментар Закона о облигационим односима, књига II, редактори Перовић, Стојано-
вић, стр. 86.
22
Исто тако Коментар Закона о облигационим односима, књига II, редактори Перо-
вић, Стојановић, стр. 86.
23
Чл. 39(1) БК је флексибилнији од чл. 39 УЛИС који је захтевао приговор у кратком
року.
24
Видети судску праксу наведену у Анексу CISG – Advisory Council Opinion no. 2,
Examination of the Goods and Notice of Non-Conformity: Articles 38 and 39, 7 June 2004.
25
271
Разуман рок није дуг рок. Међутим, из тога се не сме закључити да се

ради о кратком року26. У теорији је великим делом прихваћено да разуман
рок представља период од две недеље до месец дана.27 Међутим, то није
јединствен рок, него се он одређује према околностима појединачног слу-
чаја. Из тог разлога су могућа одступања у његовом трајању, односно мо-
же бити и краћи и дужи од горе наведеног периода.
Приликом одмеравања разумног рока треба уважити трговинске оби-
чаје и праксу успостављену међу странама, као и одређене чињенице. Пр-
ву групу чине околности које се односе на робу. Најпре је важна врста ро-
бе. Рок за обавештавање није исти код трајне и лако кварљиве робе. Код
лако кварљиве робе (нпр. воћа и поврћа) је потребно да купац недостатак
рекламира брзо, јер одуговлачење у овом случају може да доведе до про-
пасти већег дела или целе количине робе. Такође, што време више одмиче
теже је утврдити узрок штете, а и брзо расте вероватноћа да узрок недо-
статка потиче из сфере ризика купца28. Најчешће се код лако кварљиве ро-
бе као разуман узима рок од неколико сати до 3 дана. Рок за обавешавање
је краћи и ако је предмет уговора сезонска роба или ако је потребан брз
преглед робе од стране стручњака29. И на крају, брзо обавештавање се мо-
же захтевати и кад купац треба брзо да преради робу.
Друго, приликом одређивања трајања разумног рока треба водити ра-
чуна и о врсти недостатака. Ако је роба погођена недостатком који је ла-
ко видљив нпр. уништено оригинално паковање, тада се скраћује разуман
рок за обавештавање.30
Следећу групу представљају околности које су из сфере купца, а које
се могу узети у обзир ако су продавцу приликом закључења уговора биле
познате или морале бити познате31. На првом месту је релевантна струч-
––––––––––
26
Видети више код Staudinger, Magnus, нав. дело, стр. 415. Супротно, Enderlein, Ma-
skow, International Sales Law, Oceana Publications, 1992, стр. 159.
27
Међу немачким ауторима не постоји потпуна сагласност око трајања разумног рока
код трајне робе. Неки од њих се залажу за рок од 14 дана нпр. Schmidt, Münchener Kommen-
tar zum Handelsgesetzbuch, München, 2004, стр. 530; Staudinger, Magnus, нав. дело, стр. 417,
418; док други сматрају да разуман рок треба да буде одмераван у трајању од месец дана
нпр. Schlechtriem, Schwenzer, нав. дело, стр. 468; Krüger, Westermann, нав. дело, стр. 2392;
Bamberger, Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, München, 2003, стр. 2828.
28
Видети више код Staudinger, Magnus, нав. дело, стр. 417; Krüger, Westermann, нав.
дело, стр. 2394.
29
30
„Рок од преко 20 дана није рок у коме купац може ставити продавцу приговор о са-
образности робе уговору.“ Према ставу заузетом у одлуци купац је био дужан да видљивим
недостацима приговори без одлагања. Наиме, правила о кратким роковима су диктирана
потребом промета, а ради елиминисања неизвесности. Одлука Т-3/92, Спољнотрговинска
арбитража при Привредној комори Југославије, 12 јул 1994. www.cisg.law.pace.edu
31
Овде се аналогно примењује правило из чл. 38(3) БК, као и код рока за преглед робе.
272
ност купца. Ако је купац стручњак требаће му мање времена за обавешта-

вање него лицу које није стручњак. Купац који није стручњак ће за пре-
глед компликоване машине морати да ангажује 3. лице, па му је стога по-
требно одобрити дужи рок.32 Да ли је купцу потребна помоћ 3. лица треба
ценити према објективном стандарду, односно да ли би разумном купцу
истих својстава у истим околностима била потребна помоћ.33
Потом, од значаја за трајање разумног рока су и екстерне околности.
Према чл. 20(2) БК у рок се не урачунавају званични празници и нерадни
дани (нпр. Нова година). Наравно, ако купац ради у време празника онда
се и ти дани урачунавају у рок.34
На дужину разумног рока утиче и правно средство које ће купац ко-
ристити. Кад купац намерава да захтева замену или поправку робе или
раскид уговора, он би требало брже да реагује него кад жели да задржи ро-
бу, а тражи смањење цене или накнаду штете. У првом случају рок треба
да буде краћи из два разлога. Прво, продавац не може предузети ништа да
отклони недостатак док за њега не сазна. И друго, продавцу треба омогу-
ћити брзо реаговање, односно он треба да организује повратни транспорт
робе и да на друге начине покуша да смањи губитке.
И на крају, приликом одмеравања разумног рока треба узети у обзир
пословне околности купца. По правилу ће разуман рок за мало предузеће
бити дужи него за велико добро организовано предузеће.
За разлику од међународне продаје, правила нашег ЗОО код уговора у
привреди, као и ОУЗ налажу стављање приговора без одлагања. Упоредно-
правно посматрано овакво решење предвиђају и многа друга национална
права. Разлог лежи у томе што се ради о унутрашњој продаји.
Израз без одлагања значи да купац не сме «пропустити ни мало вре-
мена од тренутка кад му је могуће прегледати ствар, установити недоста-
так и о њему обавијестити продаваоца»35. Иако је купац дужан да недоста-
цима приговори без одлагања ипак му се мора признати одређено време
потребно за састављање приговора. «Без одгађања значи без скривљеног
затезања»36. Када ће се у конкретном случају сматрати да је приговор ста-
вљен без одлагања је фактичко питање. Приликом процене да ли је приго-
вор учињен без одлагања релевантне су околности попут врсте робе и вр-
сте недостатака, количине робе, као и околности из сфере купца. Наравно
––––––––––
32
Видети више код Bianca, Bonell, Commentary on the International Sales Law – The
1980 Vienna Sales Convention, Milan, 1987, стр. 311.
33
Видети чл. 8(2) БК.
34
Видети више код Staudinger, Magnus, нав. дело, стр. 417; Schmidt, нав. дело, стр. 530.
35
Визнер, Букљаш, нав. дело, стр. 1609.
36
Голдштајн, Привредно уговорно право, стр. 295.
273
да се од купца очекује брже реаговање кад је предмет уговора кварљива

роба или кад је испоручена мала количина робе, него кад је предмет угово-
ра трајна роба. Код уговора о продаји у привреди сматра се да је обавеште-
ње купца о недостацима робе учињено без одлагања само ако је саопштено
истог или наредног дана од када је недостатак констатован.37
2.3. Преклузивни рок

Објективни рокови у којима купац може да приговори манама робе се
разликују у међународној и домаћој продаји. У међународној трговини ку-
пац дефинитивно губи право да се позива на несаобразност у року од две
године од стварне предаје робе купцу, док према српском праву продавац
одговара за материјалне недостатке који се покажу у року од шест месеци
од предаје ствари.38
Ако се имају на уму решења присутна у нашем и другим национал-
ним правима рок од две године из чл. 39(2) БК је релативно дугачак. И
приликом доношења Бечке конвенције су око тога вођене бројне распра-
ве39 и истицани приговори да је рок неразумно дугачак и арбитраран. Не-
спорно је да је теже одредити узрок недостатка кад прође више времена од
предаје робе купцу. Међутим, садашње решење је плод компромиса, а би-
ло је потребно из следећих разлога. Прво, било је нужно да се у обзир узму
услови под којима се одвија међународна трговина. Друго, неопходно је
било да се уваже интереси продавца, односно да он у одређеном тренутку
буде сигуран да је одређени посао завршен.
Према Бечкој конвенцији крајњи рок у коме купац може приговорити
несаобразности робе је две године. Овај рок важи и код видљивих и код
скривених недостатака, али је од стварног значаја за скривене несаобра-
зности робе. Ово стога што скривени недостаци који се нису могли нити
морали открити приликом прегледа робе могу постати видљиви тек прили-
ком њене употребе. У нашем праву се и према ЗОО и према ОУЗ објектив-
ни рок од шест месеци за стављање приговора искључиво везује за скриве-
не недостатке робе. Треба имати у виду да се овде ради о крајњем року у
коме се приговор може ставити, а купац је дужан да продавцу рекламира
недостатак одмах по откривању.40
––––––––––
37
Пресуда Врховног суда Војводине Пж-287/82 од 3.XI 1982, Привреда и право бр. 3-
4/84, стр. 84.
38
Видети чл. 39(2) БК, чл.39(1) УЛИС, чл. 482(2) ЗОО и уз. бр. 151(2) ОУЗ.
39
Видети више код Вилус, Коментар Конвенције УН о међународној продаји робе,
Загреб, 1981, стр. 119,120.
40
«За благовременост рекламација због скривених мана потребно је не само да је ре-
кламација учињена у року од шест месеци од дана испоруке, већ и да је поднета без одла-
274
Код међународне продаје робе се двогодишњи рок примењује и у слу-

чајевима кад купац има разумно оправдање за недавање обавештења41. На-
супрот томе, рок од две године, односно шест месеци неће важити кад је
неспојив са уговореним гарантним роком и у случају несавесности продав-
ца тј. ако је продавац знао за постојање недостатка.
Рок од две године је преклузиван, будући да по његовом протеку ку-
пац губи право да се позива на несаобразност. То није рок застарелости,42
па његов ток не може бити прекинут или заустављен. Такође, судови на
њега пазе ex officio. Сматрамо и да је рок од шест месеци, у домаћем пра-
ву, по својој природи преклузиван,43 будући да његово пропуштање води
губитку права. Супротно наведеном, наша судска пракса није јединствена
по том питању. С једне стране, судске одлуке потврђују да је рок од шест
месеци преклузиван,44 а с друге, постоје судске одлуке у којима се наводи
да суд не води рачуна по службеној дужности о поштовању овог рока, не-
го само на захтев продавца.45
Према формулацији чл. 39(2) БК потребно је да је купац продавца
обавестио о недостатку саобразности. То значи да обавештење, ако је учи-
њено у писменој форми, мора бити послато најкасније до дана који би
омогућио продавцу да га прими у року од две године46. Насупрот томе, у
нашем праву продавац одговара за недостатке који се покажу до истека
рока од шест месеци. Према томе, битно је да недостаци буду откривени
пре истека рока, а обавештење продавцу о недостацима може стићи и по
његовом протеку.
У међународној продаји робе, рок од две године почиње да тече од
момента стварне предаје робе купцу. Стварна предаја робе представља
физичку предају робе купцу или од стране њега овлашћеном лицу. Време
––––––––––
гања чим је мана откривена.» Решење Врховног привредног суда Сл-692/56. Наведено
према Коментару Закона о облигационим односима, књига II, редактори Перовић, Стојано-
вић, стр. 88.
41
Видети чл. 44 БК.
42
Питање застарелости је регулисано у Конвенцији УН о застарелости код међуна-
родне продаје робе из 1974. године, а за државе које је нису ратификовале примењују се
норме садржане у националном праву.
43
Тако Капор, Уговор о куповини и продаји робе – Тумач општих узанси за промет
робом, Београд, 1961, стр. 165; Јанковец, Уговорна одговорност, Београд, 1993, стр. 146;
Коментар Закона о облигационим односима, књига I, редактори Благојевић, Круљ, стр. 980.
44
«Приговори да роба има скривене мане не могу се ставити по истеку шест месеци
од дана пријема испоруке. Шестомесечни рок је преклузивни рок.» Одлука Главне државне
арбитраже Гс-431/54. Наведено према Коментару Закона о облигационим односима, књига
II, редактори Перовић, Стојановић, стр. 88.
45
Видети више код Јанковец, нав. дело, стр. 147 и фуснота 34.
46
Исто тако Schlechtriem, Schwenzer, нав. дело, стр. 470.
275
стварне предаје робе је изабрано као меродавно јер представља најлакше

утврдив дан за израчунавање рока47. За стварну предају није од значаја
време преласка ризика, нити предаја докумената који представљају робу.
Треба имати на уму да појам стварна предаја није идентичан са појмом ис-
поруке. Кад према уговору о продаји роба треба да се превезе, испорука је
извршена предајом робе првом превозиоцу. За разлику од тога, стварна
предаја купцу је предаја робе купцу или овлашћеном лицу у месту опреде-
љења. У међународној продаји, где роба може релативно дуго бити у тран-
спорту разлика између ова два тренутка може бити значајна. Ако се испо-
рука врши стављањем робе купцу на располагање, она се извршава при-
премом робе на месту испоруке и слањем обавештења купцу. Према томе,
ни у овом случају не постоји подударност између времена испоруке и
стварне предаје робе. И на крају, кад купац неоправдано одбије да прими
робу, онда се тренутком стварне предаје сматра тренутак у коме је стварна
предаја требало да буде извршена48.
За разлику од решења прихваћеног у међународној продаји, према
ЗОО шестомесечни рок почиње да тече од предаје ствари, односно почетак
рока се везује за извршење испоруке. Будући да је у нашем праву прихва-
ћено традиционално схватање према коме је за извршење испоруке по-
требно уручење робе купцу, почетак рока се везује за тренутак кад је роба
стварно предата купцу. Изузетно, код уговора о продаји са отпремом рок
ће почети да тече од тренутка уручења робе превозиоцу или лицу које ор-
ганизује отпрему.
2.4. Уговорени гарантни рок

Двогодишњи рок за обавештавање се неће примењивати кад је неса-
гласан са уговореним гарантним роком. Према томе, стране својим спора-
зумом могу изменити дејство чл. 39(2) БК, односно могу продужити или
скратити крајњи рок за обавештавање.
Уговорени гарантни рок може имати различиту сврху. Наиме, он мо-
же представљати допуну правним средствима из конвенције или њихову
замену. У сваком конкретном случају тумачењем уговора се мора одреди-
ти у каквом су односу гарантни рок и рок из чл. 39(2) БК.
Неспорно је кад гаранција представља додатак осталим правним сред-
ствима и кад је гарантни рок краћи од две године, да то не утиче на право
купца да обавести продавца у року од две године о скривеном недостатку.
Ако продавац купцу гарантује да машина неће пропасти у року од годину
––––––––––
47
Bianca, Bonell, нав. дело, стр. 310.
48
276
дана то нема дејство на двогодишњи рок из чл. 39(2) БК. Наиме, купац мо-
же приговорити и недостацима који се појаве по протеку гарантног рока, у
року од две године.
Ако се, међутим, стране споразумеју да гаранција треба да замени
правна средства, према једном ставу двогодишњи рок из чл. 39(2) БК може
бити продужен или скраћен49. Скраћење рока ће постојати ако се нпр.
стране договоре да ће продавац одговарати за несаобразност само под
условом да га купац обавести о недостатку у року од 90 дана50. Такође, ве-
ома често код кварљиве робе продавац даје кратку гаранцију нпр. да га ку-
пац о недостатку мора обавестити у року од 30 дан након пријема51. Про-
дужење рока ће постојати кад је уговорен гарантни рок дужи од две годи-
не. У пракси, дужи гарантни рокови постоје пре свега код техничке робе
(нпр. компликована машина, аутомобил). Према другом становишту могу-
ће је само продужење двогодишњег рока52. Сматрамо да се други став не
може прихватити јер чл. 39(2) БК допушта измену рока за приговор увек
кад је тај рок несагласан са уговореним гарантним роком, односно допу-
штено је и његово скраћење и продужење.
Друго важно питање је да ли се, и код уговорне гаранције, примењује
чл. 39(1) БК, односно да ли обавештење мора бити послато у разумном ро-
ку након што купац открије или је морао открити несаобразност или он
може чекати до краја гарантног рока. Доминантан је став да у одсуству су-
протног споразума, купац у складу са чл. 39(1) БК има дужност благовре-
меног и уредног обавештавања о недостацима53. Налазимо да је наведено
мишљење исправно јер је таква дужност купца у складу са начелом саве-
сности и поштења. Поред тога, благовремено обавештавање је и у интере-
су самог купца.
И на крају, ако недостатак буде откривен пред истек гарантног рока, а
обавештење је учињено у писменој форми, може бити спорно да ли купац
мора да пошаље обавештење тако да оно продавцу стигне пре истека га-
рантног рока или он обавештење може послати у разумном року, чак и ако
би на тај начин гарантни рок био продужен. Према једном ставу, ако је
продавац гарантовао посебне особине робе или њену подобност за уобича-
јену или нарочиту сврху у одређеном року, а стављање приговора није де-
таљно регулисано, требало би купцу признати разумни рок за слање обаве-
––––––––––
49
Bamberger, Roth, нав. дело, стр. 2829; Enderlein, Maskow, нав. дело, стр. 162; Schlech-
triem, Schwenzer, нав. дело, стр. 471; Staudinger, Magnus, нав. дело, стр. 423.
50
Schlechtriem, Schwenzer, нав. дело, стр. 471.
51
Видети више код Bianca, Bonell, нав. дело, стр. 311.
52
Видети више код Enderlein, Maskow, нав. дело, стр. 162.
53
Видети више код Bamberger, Roth, нав. дело, стр. 2829; Staudinger, Magnus, нав. де-
ло, стр. 423; Schlechtriem, Schwenzer, нав. дело, стр. 472.
277
штења54. Према нашем мишљењу, најбоље је да стране у свом уговору из-

ричито регулишу ово питање. Уколико то изостане, проблем треба решити
аналогном применом чл. 39(2) БК и на уговорени гарантни рок. Наиме, га-
рантни рок није нови рок, него представља продужење или скраћење дво-
годишњег рока. Стога треба и на уговорени гарантни рок, у одсуству дру-
гачијег споразума страна, применити правила која важе за двогодишњи
рок. Наиме, сматрамо да купац губи право да се позива на недостатак сао-
бразности ако о њему није обавестио продавца најкасније до истека га-
рантног рока, односно обавештење продавцу мора стићи пре истека га-
рантног рока. Према нашем мишљењу овакво решење представља гаран-
цију правне сигурности и спречава евентуалне несавесности и злоупотре-
бе. Такође, оно је у складу и са интересима обе уговорне стране. Продавац
поуздано зна до када важи дата гаранција. С друге стране, може изгледати
да је купац на овај начин стављен у неповољан положај. Међутим, ако се
имају у виду савремени начини комуникације (нпр. е-маил) онда је јасно
да и он ужива заштиту за сво време трајања гарантног рока.
За разлику од правила које постоји у међународној трговини, наше
право допушта могућност да стране уговором одреде дужи рок, односно
да продавац одговара за недостатке у периоду дужем од шест месеци.
Скраћење рока према ЗОО није могуће. Могућност уговорног продужења
рока представља додатни терет за продавца, а предност за купца. Иако се
наша теорија о томе не изјашњава, сматрамо да и у случају уговореног ду-
жег рока купац има дужност да продавца без одлагања обавести о откриве-
ном недостатку. Као и код законом прописаног шестомесечног рока по-
требно је да недостатак буде констатован у уговореном року. Ако купац
пошаље обавештење у писменој форми, сматрамо да ће оно бити благовре-
мено и ако продавцу стигне по протеку уговореног рока.
––––––––––
54
278
Sandra Fišer-Šobot, PhD., Assistant

Time Frame for Non-Conformity Notice in International

and Domestic Law
Abstract
The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he
does not give a notice to the seller. Non-conformity notice has to be made or-
derly and in a timely manner. Failure to notify the seller has severe consequen-
ces and that is the reason why the time frame issue is of great importance.
In this paper are analyzed legal provisions regulating time frame for lack
of conformity notice in international and domestic trade, as well as relevant co-
urt and arbitration practice.
Key words: contract of sale, non-conformity of the goods, non-conformity
notice, time frame for notification, Vienna Sales Convention, Law on Obligations.
279
8
Оригинални научни рад 347.61:340.141(=81)“18“
Др Маша Кулаузов, асистент

ПРАВИЛА ОБИЧАЈНОГ ПРАВА О ДЕОБАМА

ПОРОДИЧНИХ ЗАДРУГА ЈУЖНИХ СЛОВЕНА
Сажетак: Аутор у раду врши историјскоправну анализу обичајно-

правних норми које се односе на деобе породичних задруга Јужних Слове-
на. Указано је на учесталост подела задружних домаћинстава у условима
значајних промена друштвено – економских и привредних прилика у XIX
веку. Објашњени су најчешћи узроци деоба патријархалних породица, а
потом и размотрен начин поделе задружних кућа.
Кључне речи: Обичајно право, породична задруга, Јужни Словени,

деоба, породична имовина, својинскоправна овлашћења задругара, узроци
подела задружних домаћинстава.
Деобе породичних задруга су током XIX века попримиле значајније

размере у свим крајевима насељеним Јужним Словенима. Крупне промене
својинских односа и привредни развој у XIX веку деловали су разорно на
патријархалну породицу. Санкционисањем тековина буржоаских револу-
ција, у првом реду прокламовањем слободе личности и сопствености,
створене су претпоставке за бржи развој приватне својине, новчаног капи-
тала и тржишне привреде. Међутим, приватна иницијатива, робноновчана
производња и тржишна конкуренција неспојиви су са колективним карак-
тером задружне својине и неотуђивим породичним поседом. Зато су у но-
вонасталим околностима породичне задруге, у којима све што појединац
стекне припада кући, представљале историјски анахронизам. Имовинска
једнакост међу укућанима коју је задружна кућа подразумевала била је мо-
гућа само у условима натуралне привреде, када не постоји тржиште на ко-
јем би била процењена новчана вредност рада сваког појединог задругара.
281
Др Маша Кулаузов, Правила обичајног права о деобама породичних ... (стр. 281–289)
Због свега наведеног, и поред вишевековне, традиционалне склоности ју-

жнословенских народа ка животу у патријархалним породицама, поделе
задружних домаћинстава су у XIX веку узеле маха у свим јужнословен-
ским земљама.
Мишљења смо да проучавање обичајноправних норми о деобама по-
родичних задруга заслужује посебну пажњу не само због бројности задру-
жних подела, већ и због њиховог утицаја на величину и структуру сеоских
породица. Зато је у раду дат целовит приказ обичајноправних одредаба о
поделама задружних домаћинстава, а потом и извршена њихова историј-
скоправна анализа. Као основни извор приликом писања овог рада послу-
жили су нам зборници обичајног права које је приредио знаменити прав-
ник Валтазар Богишић.1 Они садрже драгоцене податке о учесталости по-
дела патријархалних породица и о свим битним аспектима деобног проце-
са, попут тока поступка развргнућа имовинске заједнице задругара и лица
овлашћених да спроведу деобу.
Породична задруга је у XIX веку у већини крајева насељених Јужним

Словенима још увек представљала доминантан облик породице. Само су у
Шабачком и Гургусовачком (Књажевачком) округу у Србији и појединим
деловима провинцијалне Хрватске и Бугарске инокосне куће биле чешће
од задружних.2 Међутим, у свим јужнословенским земљама су задружне
деобе током XIX века узеле маха. Израженија склоност ка животу у патри-
јархалним породицама била је присутна само у деловима Бугарске, Босне
и Невесињском крају у Херцеговини, мада су и у овим областима поделе
задружних кућа попримиле значајније размере.
Најчешћи разлози због којих су се задругари одлучивали на деобу су
били: неслога међу женама и међу браћом, лоше управљање кућом, сиро-
маштво и прекобројност задруга, лењост задругара и њихова већа брига за
приватну имовину – особину него за задружни иметак. Иако је деоба у на-
роду сматрана грехом и срамотом, некад је била економски оправдана.
Ово се нарочито односило на кршевите, планинске пределе у Црној Гори
где је услед недостатка обрадиве, плодне земље био угрожен опстанак
––––––––––
1
Више о Богишићу и његовом проучавању обичајног права видети у раду М. Кулау-
зов, Положај жена у породичној задрузи према обичајном праву Јужних Словена, Зборник
радова Правног факултета у Новом Саду, XLII 1 – 2 (2008), стр. 807 – 816.
2
V. Bogišić, Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena – Građa u odgovorima iz
različnih krajeva Slovenskoga Juga, knjiga I, Zagreb 1874, str. 1 – 6. У даљем тексту: Zbornik
sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena.
282
бројних а сиромашних породица. Богатије задруге су се знатно ређе дели-

ле јер су могле да обезбеде средства за издржавање свих укућана. Тако је у
имућнијим кућама било уобичајено да ожењена браћа и након очеве смрти
наставе живот на заједничком огњишту.
У Војној граници Аустријске монархије је подела задруге била могу-
ћа само уз дозволу војних власти. Ово је разумљиво уколико се има у виду
да су породичне задруге представљале економску подлогу за издржавање
војника – граничара. Зато су, да не би биле угрожене војна и одбрамбена
функција пограничних области Аустријске царевине, прописани врло
строги услови који су морали бити испуњени да би се приступило разврг-
нућу породичне заједнице. Тако је деоба била могућа само уколико би сва-
ка инокосна породица која након поделе започне одвојен живот могла да
обезбеди по једног мушкарца способног за вршење војне службе.3 Како
овај услов већина граничарских кућа није могла да испуни, у Граници су
биле врло честе тајне поделе, спроведене без знања и сагласности надле-
жних органа. Војне власти су настојале да прописивањем строгих санкција
за непоштовање услова под којима је деоба дозвољена спрече незаконите
поделе, али без успеха. Породичне задруге су као обавезан облик породич-
ног живота представљале превелик терет за граничарско становништво да
би страх од казни спречио њихово дељење.4
Међутим, иако су деобе у свим јужнословенским земљама узеле маха,
оне су често биле само делимичне. Наиме, задругари би поделили кућу и
покућство, а земља би остала неподељена. Бивши укућани би започели
одвојен живот и вођење засебних домаћинстава, али би земљу и даље об-
рађивали заједнички. Тако би истовремено биле спречене породичне раз-
мирице и неслога, али и уситњавање поседа које је могло проузроковати
смањење његове вредности. У селима Нишког округа дешавало се да за-
другари спроведу потпуну деобу породичне задруге која је обухватала и
породичне непокретности, али да оставе неподељено оно имање које би
поделом знатно изгубило на вредности. Такав посед сродници би обрађи-
вали наизменично, или би га дали у закуп а закупнину делили на једнаке
делове.
У деловима Србије, Босне и у Макарској у Далмацији су забележени
случајеви да су подељени задругари често после протека одређеног време-
на поново образовали породичну задругу. Углавном је до тога долазило
ако би на тај начин лакше исплатили дугове који терете целу задружну ку-
––––––––––
3
Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 319 – 325; В. Богишић, Правни
обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији (Анкета из 1873. г.), приредио Томица Ник-
чевић, Титоград 1984, стр. 21 – 22 и 93. У даљем тексту: Правни обичаји у Црној Гори, Хер-
цеговини и Албанији; F. Krauss, Sitte und Brauch der Südslaven, Wien 1885, pp. 108 – 113.
4
Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 1 – 6.
283
ћу, или уколико би рођаци и суседи измирили завађене укућане. Изузев

ових уобичајених ситуација пораст броја задружних кућа приметан је и у
ванредним околностима. Како је задруга могла далеко лакше да обезбеди
својим члановима личну и имовинску сигурност него инокосна кућа, раз-
дружени задругари би се често поново уједињавали кад наступи неродна
година или избије рат. У пракси се дешавало и да се два брата уједине у
ужу заједницу од пређашње кућне задруге и започну заједнички живот.5
Такву заједницу живота и имања образовала би понекад и несродна лица.
Тако би се у Херцеговини пређашњи задругар удружио са инокосним до-
маћином при чему би свако задржао своју имовину, док би на имање које
би заједнички стекли полагали једнака права. Стечено имање би се налази-
ло у њиховој заједничкој својини и представљало имовински супстрат ова-
кве несродничке заједнице.6
Да би се приступило деоби породичне задруге, било је потребно да се
са њом сагласе сви одрасли задругари мушког пола. Уколико споразум о
подели не би био постигнут, сваки пунолетан члан задруге мушког пола
који би желео да започне одвојен живот, могао је иступити из задружне
куће издвојивши при том свој део породичног имања. Само је у Бугарској
и Војној граници Аустријске монархије право задругара да се одели од
своје биолошке породице било везано за испуњење неких додатних усло-
ва. Тако је у Бугарској члан задруге могао да иступи из породичне куће је-
дино уз дозволу свога оца. Без очеве сагласности, укућанин је могао само
да напусти задружно домаћинство и започне одвојен живот, али уз обавезу
да обрађује заједничко породично имање. Он је у имовинском смислу и
даље био везан за задругу јер није имао право да тражи свој део у задру-
жном иметку. Тек након смрти оца задругар је могао да заснује посебно
домаћинство у правом смислу речи, јер је тада био овлашћен да издвоји
свој део из породичних непокретности. У Војној граници је иступање из
породичне задруге било могуће само уз дозволу војних власти. Како је ово
ограничење установљено у циљу ефикаснијег вршења војне службе, уко-
лико у кући више није било војних обвезника, нису постојале ни препреке
да сваки појединац започне одвојен живот.
С друге стране, и задруга је имала право да из своје средине искључи
укућана који је немаран, лењ, расипан или је починилац неког кривичног де-
ла. Ипак, ни тада није могла да га лиши његовог удела у породичној имови-
––––––––––
5
Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 325 – 327; Правни обичаји у
Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 96; М. Ђ. Милићевић, Задружна кућа на селу, Го-
дишњица Николе Чупића XVIII (1898), стр. 15.
6
Додатак архимандрита Нићифора Дучића за Херцеговину од 1898. године, објављен
као прилог књизи Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 124. У даљем
тексту: Додатак за Херцеговину од 1898. године.
284
ни, јер је право на удео у породичним непокретностима основно имовинско

право сваког одраслог члана задруге мушког пола. Дакле, задругари су има-
ли право да оделе укућана који својим поступцима причињава штету или
нарушава углед своје задружне куће, али не и да му ускрате његов део за-
дружног иметка. Чланови задруге су једино имали могућност избора, да му
предају његов део у натури, или да му га исплате према процени вештака у
новцу, уколико су сматрали да је то за задругу повољније ради очувања це-
ловитости задружних непокретности. Само је у Макарској у Далмацији за-
бележен случај да је отац искључио из куће сина који је починио неки зло-
чин а да при том није имао обавезу да му преда његов део породичног има-
ња. Делинквент је трајно искључен из породичне задруге без могућности да
након очеве смрти потражује свој део кућног иметка.7
II
Када би дошло до потпуне деобе породичне задруге, непокретности и
стока би се делили по коленима, односно на онолико једнаких делова ко-
лико у кући има браће. При том се није правила разлика између имовине
наслеђене од предака и оне стечене у току трајања породичне задруге. Сва
браћа су полагала једнака права на заједнички иметак без обзира на поје-
диначни допринос његовом стицању. Било је уобичајено да, уколико се де-
ле мирним путем и споразумно, задругари уступе нешто већи део имовине
свом брату који има више деце. На имовину умрлог брата полагали су пра-
во његови синови према начелу репрезентације (представљања). Уколико
није био ожењен и умре без завештања, његов део у задружном иметку по-
делила би његова браћа међусобно на једнаке делове. У Црној Гори и Хер-
цеговини би домаћину породичне задруге поврх удела у задружним непо-
кретностима приликом поделе припао још и добар коњ, пушка или вино-
град као награда за мудро руковођење задружним домаћинством. Ако је у
тренутку деобе отац жив, припадала му је половина породичне имовине.
Ипак, најчешће би он узео једнак део као и синови и наставио да живи у
заједничком домаћинству са најмлађим сином. Син са којим је отац био у
заједници у тренутку своје смрти наслеђивао је очево имање уз обавезу да
сноси трошкове сахране.
Једино се у Војној граници породично имање није делило по колени-
ма, већ на онолико једнаких делова колико се у кући налази мушких глава.
Овакав принцип поделе установљен је да би се спречило превелико усит-
њавање задружних непокретности, јер су оне чиниле економску подлогу за
––––––––––
7
Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 94 - 96;
285
издржавање војника – граничара. Зато би сваки пунолетан члан задруге

мушког пола у овом случају добио једнак део имања без обзира у ком је
степену сродства са осталим укућанима. Када се имовина дели по колени-
ма, сва браћа полажу једнако право на породичне непокретности без обзи-
ра на чињеницу колико одраслих синова имају. Због тога се могло десити
да део оног брата који има више синова не буде довољан за исхрану и вој-
ну опрему свих војних обвезника.
У свим јужнословенским земљама су укућани оба пола приликом раз-
вргнућа имовинске заједнице жито и летину делили равноправно међу со-
бом. Како се особина налазила у пуној приватној својини сопственика, она
није ни представљала предмет споразума о подели, већ је сваки члан за-
друге без обзира на пол задржавао своју посебну имовину.8
За сам чин деобе нису биле везане посебне формалности. Задругари
су се углавном делили сами, а кад не би могли да постигну договор, поде-
лу би извршили тзв. „добри људи“. То су били старији и разборити људи
који су уживали углед и поштовање у својој средини. Најчешће су бирани
из редова свештеника, учитеља, сеоских старешина и кметова из суседних
села. Сматрало се, наиме, да ће се обезбедити већа непристрасност у одлу-
чивању уколико лица која деле задругаре нису становници села у којем се
налази имање које је предмет деобе. Сваки од учесника у поступку деобе
би позвао по једног угледног човека који би заступао његове интересе
приликом поделе. „Добри људи“ би поделили имање на онолико делова
колико има браће, а потом би се коцком одређивало шта ће коме припасти.
При том би се водило рачуна да сви делови буду приближно једнаке вред-
ности. Уколико би један задругар добио бољу парцелу земље, био је дужан
да својој браћи исплати новчани износ за који његов део премашује вред-
ност делова осталих сродника. Када би међу члановима задруге настао
спор око начина поделе породичног имања, био би позиван један арбитар
из круга поштених и угледних људи који би спровео деобу и чија би одлу-
ка била обавезујућа за све учеснике у поступку деобе. Лица која су делила
задругаре нису примала никакву новчану надокнаду за свој рад, већ су са-
мо имала право да се хране о трошку чланова домаћинства док траје поде-
ла. Како су у Црној Гори и Херцеговини и у XIX веку још увек постојала
братства и племена као реликти из родовско – племенског уређења, укућа-
не су делили братственици. У свим јужнословенским земљама задругари
––––––––––
8
Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 94 - 98; Додатак за Херцеговину од 1898. године,
стр. 123 – 124; Додатак архимандрита Нићифора Дучића за Билећски срез у Херцеговини
од 1898. године, објављен као прилог књизи Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и
Албанији, стр. 126, у даљем тексту: Додатак за Билећски срез од 1898. године; М. Ђ. Мили-
ћевић, нав. дело, стр. 16–17.
286
су се делили судским путем само у случају озбиљног спора и дубоко уко-

рењене неслоге. Међутим, углавном су настојали да избегну судске деобе
као споре, компликоване и скупе.
Како су у Војној граници кућне поделе биле везане за испуњење закон-
ских услова, увек су имале званичан карактер. Уколико би се делила кућа у
којој има војних обвезника, деобу би спроводиле војне власти попут сатниј-
ских комисија, након што установе да су испуњени прописани услови за по-
делу. Ако би се, пак, делила задруга у којој нема војноспособних мушкараца,
деобу би извршили сами задругари у присуству општинског начелника, пи-
сара и једног или два општинска одборника. Обзиром да су услови за деобу
задружних домаћинстава чији чланови још увек имају обавезу вршења војне
службе били изузетно строги, граничари су се често потајно делили јер је за-
дружни живот представљао посебан терет за ово становништво.9
Будући да жена није била носилац права својине на задружној имови-
ни, није била ни овлашћена да иницира деобу породичне задруге. Уколико
до ње ипак дође, у већини крајева насељених Јужним Словенима женски
чланови домаћинства нису добијали непокретну имовину. Овакво решење је
предвиђено зато што су жене настављале да живе са мужем, а ако нису уда-
те са оцем, братом или другим најближим мушким крвним сродником који
је био дужан да их издржава. Кад се радило о девојци, он је био обавезан да
јој обезбеди девојачку спрему и да је уда према постојећим обичајима. Само
су у бугарском месту Љесковцу и околини града Трнова у Бугарској жене
приликом деобе без обзира на брачни статус добијале део у непокретности-
ма – воћњацима и виноградима. У осталим крајевима женски чланови за-
дружне куће добијали су део у покретним стварима, најчешће у стоци а по-
некад и у новцу, док су удате жене у сваком случају задржавале и мираз.
Приметно је непостојање обичаја који би регулисали својинскоправна
овлашћења удовице јер она у подељеној задрузи нема крвних сродника са
којима би наставила да живи. Наравно, увек је постојала могућност да је
позове у своје домаћинство неко од тазбинских сродника са ким је у наро-
чито блиским односима,10 али се сигурно често дешавало да она изрази
жељу да се врати својој биолошкој породици. Једино је у Црној Гори и
Херцеговини прописано да у том случају удовица са децом добија део свог
покојног мужа у задружној имовини у пуну приватну својину. Уколико не-
ма деце, удовица има право плодоуживања на тој имовини до смрти или
––––––––––
9
Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 101 - 102; Додатак за Билећски срез од 1898. годи-
не, стр. 126; М. Ђ. Милићевић, Преглед задружног стања Срба сељака, Гласник друштва
србске словесности IX (1857), стр. 156 – 157; F. Krauss, op. cit. pp. 125 – 128.
10
Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 99.
287
поновне удаје, након чега се имовина враћа мужевљевој браћи. Само је у

појединим деловима Херцеговине постојала могућност да удовица и након
поновне удаје или одвајања од деце задржи осмину имања покојног мужа
док се остатак враћао његовој породици.11
* *
*
Деобе породичних задруга логична су и неизбежна последица дру-
штвеног и привредног развитка у XIX веку. Због учесталости захтева за по-
делу патријархалних породица, поступак деобе је крајње поједностављен, и,
у свим крајевима осим Војне границе, лишен свих процедуралних формал-
ности. Међутим, иако је склоност ка задружним поделама била изражена
код свих јужнословенских народа, начин живота и међусобни односи члано-
ва сада већ подељених породица нису се ни након развргнућа породичних
заједница у битној мери мењали. Не само лични односи међу укућанима,
већ и њихова својинскоправна овлашћења остајала су у основи непромење-
на. Како се породична имовина у свим крајевима насељеним Јужним Слове-
нима изузев у Војној граници Аустријске монархије делила по коленима,
сва одрасла браћа била су заједнички титулари права својине на подељеним
породичним непокретностима. Овакви својинскоправни односи више су од-
говарали неподељеној, заједничкој својини на задружном имању, него пуној
приватној својини римског права која је подразумевала да је појединац но-
силац права својине на имовини. Захваљујући сличним личним и имовин-
ским односима у подељеној породици и породичној задрузи, просте породи-
це су врло често повећањем броја чланова спонтано прерастале у сложене.
С друге стране, како је у породичној задрузи било далеко лакше обезбедити
личну и имовинску сигурност појединца него у инокосној кући, неретко би
подељени укућани у случају рата или неродних година поново образовали
задругу. Чест је био и случај да се поједини бивши задругари удруже у ужу
заједницу од пређашње породичне задруге. Дакле, иако су деобе прошире-
них породица биле распрострањене, оне не само да нису резултирале су-
штинским променама у животу подељених сељака, већ су често биле само
делимичне или пак привремене. Породична задруга је представљала доми-
нантан облик породице код свих јужнословенских народа, и мада је дру-
штвени развој деловао разорно на ову установу, традиционална склоност Ју-
жних Словена ка животу у проширеним породичним групама допринела је
опстанку задруга у сеоској средини кроз цео XIX век.
––––––––––
11
Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 99; Додатак за Херцего-
вину од 1898. године, стр. 123; Б. С. Томовић, Наследно обичајно право у Црној Гори, Бео-
град 1926, стр. 48.
288
Maša Kulauzov, Ph.D., Assistant

Customary Law on Divisions of South Slavs’ zadrugas
Abstract
So – called zadruga (extended family, common among South Slavs) was a

dominant family structure in all South Slavic states in 19th century. In the Mili-
tary Frontier of the Austrian Monarchy it was even a mandatory form of family
life. However, major changes in ownership structure that occurred in 19th cen-
tury had destructive impact on zadruga. Namely, nontransferable estate and col-
lective character of zadruga’s ownership were in sharp contrast to economy ba-
sed on money and goods, and to private property, which was becoming increa-
singly common. Frequent divisons of zadrugas are pointed out, and the rules of
customary law regarding divisions of extended families are presented and criti-
cally analised in this paper.
Key words: Customary law, zadruga, South Slavs, divisions, family pro-
perty, property rights of zadruga’s members, reasons of divisions of zadrugas.
289
8
Оригинални научни рад 347.77.043:004.4
Мр Сања Радовановић, асистент

OPEN SOURCE УГОВОР О ЛИЦЕНЦИ СОФТВЕРА

1
– ПОЈЕДИНИ АСПЕКТИ
Сажетак: У раду ће бити речи о појединим аспектима open source

уговора о лиценци. Овај уговор представља такав инструмент располага-
ња ауторским правом на софтверу којим аутор даје општу сагласност
свим заинтересованим лицима да искоришћавају његов софтвер уз једну
једину обавезу – уколико се измењени или неизмењени софтвер даље ста-
вља у промет, исти услови (слобода искоришћавања) морају да прате
свако такво располагање. С обзиром на то да прерадом софтвера, под
одређеним условима, може да настане ново ауторско дело, пристајањем
на овакве услове, садржане у open source лиценци, могуће је изменити за-
коном успостављени режим ауторскоправне заштите. Наиме, аутор де-
ла прераде има иста искључива овлашћења као и аутор изворног дела, али
их у овом случају, сходно уговореним условима, не може реализовати. Бу-
дући да open source уговор потиче са америчког континента, односно из
суштински другачијег правног система, настојали смо да у раду поједине
аспекте уговора анализирамо с аспекта домаћег позитивног права.
Кључне речи: open source уговор о лиценци, софтвер, слободни софт-

вер, уговорно искључење одговорности, проузроковање штете, раскид угово-
ра, раскидни услов, закључење уговора, давалац лиценце, стицалац лиценце.
УВОД
Open source уговор о лиценци софтвера представља својеврсни

правни инструмент располагања ауторским правом на софтверу. Аутор
софтвера путем овог уговора уступа своја овлашћења на искоришћавање
––––––––––
1
Рад је посвећен пројекту Право Србије у европској перспективи, бр. 149042, који
финансира Министарство за науку и технолошки развој Републике Србије.
291
Mр Сања Радовановић, Open source уговор о лиценци софтвера – поједини... (стр. 291–302)
свог дела свим заинтересованим лицима, по правилу без накнаде, уз јед-

ну једину обавезу корисника: да се приликом даљег стављања у промет
предметног софтвера, у измењеном или неизмењеном облику, не мењају
услови првобитног уговора. Дакле, уколико корисник софтвера њиме да-
ље располаже, не сме установљавати ограничења у погледу искоришћа-
вања која ни сам није имао. Ова обавеза се односи и на оне случајеве у
којима корисник, вршењем уступљеног овлашћења на прераде и измене
дела, постаје аутор тако прерађеног дела, па тиме и титулар искључивих
ауторскоправних овлашћења.
Уступање искоришћавања софтвера на овај начин обезбеђује друштву
несметану употребу софтвера у изворном облику, али и свих његових пре-
рађених (по правилу, побољшаних верзија). У томе се налазе и разлози све
веће заступљености ових уговора у савременом информацијском друштву.
Међутим, посматрано с правног аспекта, оваква располагања отварају низ
питања, на која се, бар делимично, могу применити постојећа правна пра-
вила садржана у прописима ауторског и уговорног права. У раду ћемо се
осврнути на поједина од њих.
1. О закључивању open source уговора о лиценци

Open source уговор о лиценци најчешће се закључује у једној од посто-
јећих нових форми: на омоту производа (shrink-wrap), ентер уговор (click-
wrap) или browse-wrap. Суштинска одлика наведених форми уговора, која
уједно питање њихове пуноважности чини проблематичним, јесте чињеница
да се реалним чинидбама, које су незаобилазне приликом започињања иско-
ришћавања софтвера (отварање паковања, односно притискање одговарају-
ће опције приликом приказа на монитору рачунара) даје правнообавезујући
карактер.2 Међутим, код open source уговора, за релевантан моменат у на-
станку уговорног односа се не узима скидање омота или притисак тастера,
већ предузимање аката измене изворног кôда или даље стављање у промет.
Дакле, проста употреба софтвера је потпуно слободна. Али, уколико кори-
сник жели да изврши било какву интервенцију у изворни кôд или да даље
располаже стеченим овлашћењем, мора да се сагласи са условима уговора.3
––––––––––
2
Опширније о томе види: С. Радовановић, Уговори о лиценци софтвера на омоту
производа (нове форме закључења уговора); Зборник радова Правног факултета у Новом
Саду, бр. 1-2/2008; стр. 677-695, и тамо наведену литературу.
3
„Можете испоручивати дословне примерке изворног кода програма какве сте и сами
примили, на било којем медијуму, уз услов да упадљиво и на одговарајући начин на сваком
примерку објавите одговарајуће обавештење о ауторским правима, задржите у неизмење-
ном облику сва обавештења која у себи садрже тврдњу да се ова лиценца и било које ре-
стриктивне одредбе додате у складу са чланом 7 примењују на док, задржите у неизмење-
ном облику сва обавештења о одсуству било какве гаранције, и да уз програм дате свим
292
Фактички, услови уговора обавезују тек када се измењени или неизмењени

софтвер ставља у промет. Стога се поставља питање какав је однос између
даваоца лиценце и корисника до тог момента.
Језичко тумачење односних одредби уговора упућује на закључак да
између њих не постоји уговорни однос, већ својеврсни pactum de non pe-
tendo, односно отпуштање дуга у духу нашег правног система. Ипак, ако
пођемо од тога да је отпуштање дуга основ престанка већ настале обавезе,
а да је сагласност, која је претходила искоришћавању, основ искључења
противправности (а тиме и препрека настанку обавезе), сматрамо да стица-
лац и путем овог уговора постаје титулар субјективног права у одређеном
обиму. Аутор заправо корисника условно снабдева једним субјективним
правом. Дакле, и до момента предузимања аката располагања софтвером
постоји уговор о лиценци, код којег се испоручивање софтвера сматра по-
нудом, а употреба конклудентним прихватом. У прилог томе говори и чи-
њеница да у погледу овлашћења корисника не постоји битна разлика изме-
ђу неискључивог уступања отвореног и затвореног кôда. Наравно, разлике
које се јављају у међусобним односима уговорних страна код једног, одно-
сно другог уговора произлазе из бестеретности уступања овлашћења упо-
требе код open source лиценце и тзв. слободног софтвера.
С обзиром на изнесени закључак, остаје нејасно какав значај има на-
ведени моменат обавезивања уговором ако се уговор закључује употребом
софтвера?
Померање времена обавезивања појединим одредбама уговора за је-
дан каснији тренутак проистиче из сврхе уступања искоришћавања извор-
ног кôда. Наиме, безусловна сагласност, која се односи на употребу софт-
вера (а која није ништа друго до умножавање у неопходном обиму), потпу-
но је у духу идеје слободне употребе интелектуалне творевине. Стога, ова-
ква сагласност дата неодређеном броју лица искључује противправност
сваког корисника.
Даље располагање таквим софтвером ствара услове за злоупотребу
уступљених овлашћења. Због тога давалац за предузимање таквих аката
намеће одређене обавезе кориснику, ради заштите свог права. Дакле, усту-
––––––––––
примаоцима примерак ове лиценце“ (Чл. 4. GNU’s GPL, version 3). „Нисте обавезни да при-
хватите ову лиценцу да бисте примили или покренули примерак програма. За узгредно ши-
рење обухваћеног дела које се деси искључиво као последица преноса података између два
рачунара у мрежи да би се примио примерак такође није потребно да је прихватите. Међу-
тим, ништа осим ове лиценце вам не пружа дозволу да ширите или мењате било које обу-
хваћено дело. Те радње представљају кршење ауторских права уколико не прихватите ову
лиценцу. Дакле, мењањем или ширењем обухваћеног дела исказујете прихватање ове ли-
ценце у ту сврху“ (Чл. 9. GNU’s GPL, version 3). В: www.gnu.org/licenses/licenses.html, д-
ецембар 2009.
293
пање искоришћавања софтвера у погледу стављања у промет и вршења из-

мена праћено је обавезом корисника да испуни уговорене услове. Уколико
то пропусти да учини, предузети акти нису обухваћени сагласношћу титу-
лара, те представљају повреду ауторског права.
Сходно наведеном, open source уговор о лиценци софтвера је уговор
променљиве садржине: у моменту започињања употребе закључује се једно-
странообавезујући уговор који предузимањем аката располагања и измена
прераста у двостранообавезујући, по правилу доброчини. Правнотеоријски
посматрано, мишљења смо да је закључен један уговор о лиценци којим се
уступа више међусобно независних овлашћења титулара. У погледу једног
(употреба), дејство уговора наступа одмах и траје неограничено. У погледу
других (стављање у промет и измене изворног кôда), постоји раскидни услов.
С обзиром на релевантан моменат у преузимању обавеза, питање пуно-
важности клаузула са раскидним дејством не чини нам се спорним. Иако ко-
рисник конклудентно изјављује сагласност, правно дејство се не везује за
реални акт, него за вршење ауторскоправних овлашћења. У том смислу,
уколико корисник није упознат са условима предузимања различитих аката
искоришћавања, односно уколико није упознат са садржином уговора, он
такве акте не сме ни да предузима, јер тиме чини повреду ауторског права.
Супротно, када такву сагласност црпи из уговора, јасно је да се са условима
намераваног располагања, односно искоришћавања упознао. Следствено, то
сазнање се простире и на чињеницу да се радње које врши сматрају прихва-
том понуде за закључење уговора о лиценци конкретне садржине, односно
да имају карактер конклудентно изјављене сагласности. Уколико се тих
услова не придржава, долази до раскида уговора.
2. О даваоцу лиценце у open source уговору о лиценци

Питање субјекта који се јавља на страни даваоца лиценце код open so-
urce уговора о лиценци добија посебан значај, не само у контексту оцене
пуноважности уступљених овлашћења (јер нико не може да пренесе више
права него што сам има), већ и у контексту одређивања активне легитима-
ције због повреде уговорних одредби.
Наиме, давалац лиценце за слободно искоришћавање изворног кôда је
аутор софтвера. Он може да буде и субјект који одређује услове уговора,
нарочито када је реч о великим произвођачима, али је учесталија пракса да
се он у односу са корисницима позове на примену већ постојећих open so-
urce уговора о лиценци. У пракси је најчешће примењена GNU-ова Општа
јавна лиценца.4
––––––––––
4
В: Прелазне и завршне одредбе GNU Општа јавна лиценца, GNU's General Public Li-
cence (GPL), www.gnu.org/licenses/licenses.html, децембар 2009.
294
Уколико је ауторство резултат независног стваралаштва, питање

овлашћеног субјекта није спорно. Међутим, уколико је софтвер настао по
основу уговора о наруџби дела, односно у радном односу, сагласност на
искоришћавање изворног кôда мора да дâ наручилац5, односно послода-
вац6, будући да њему припадају имовинска овлашћења из ауторског права.
Надаље, када аутор једном „пусти“ своје дело у руке заједнице, оно
постаје објект даљег прерађивања. Ова околност нужно води ка томе да у
неком каснијем моменту изворно ауторско дело софтвера буде само један
сегмент готовог тржишног производа. Чињеница да је велики број лица
учествовао у његовом стварању, отвара питање ауторства на сваком,
ауторскоправно релевантном делу софтвера. Због тога није потпуно јасно
које лице може да захтева заштиту у случају повреде уговора: да ли само
један од аутора у име свих или се сви заједно морају укључити у спор по-
водом искоришћавања софтвера које је супротно условима уговора о ли-
ценци отвореног кôда?
Донекле је проблем упрошћен обавезом свих субјеката, који врше из-
мене на изворном софтверу, да назначе свој индентитет и датум када су
измене извршене. Ипак, с обзиром на чињеницу да су њихова права изве-
дена из права аутора изворног дела, па и свих дела прераде која претходе
њиховом, дилема и даље остаје, јер повреда њиховог права уједно значи и
повреду права наведених субјеката.
Поједина тумачења у упоредном праву полазе од тога да избором
конкретног уговора аутор до одређеног нивоа овлашћује носиоце „пројек-
та“ да врше контролу даљег искоришћавања дела.7 У погледу GNU-ових
лиценци, такав субјект је Задужбина за слободни софтвер (Free Software
Foundation). Међутим, иако у практичном смислу прихватљиво, ово реше-
ње није доследно с правног аспекта, будући да не установљава правило за
случајеве када такав субјект не постоји. Штавише, оpen source yговор уоп-
ште не садржи клаузулу о заступању. Сходно институту заступништва, по-
ступање односног субјекта, у име појединих или свих аутора, захтева из-
ричиту сагласност. Због тога се проблем овлашћеног лица враћа на почет-
ну тачку. Чак и када би сагласност била дата у форми генералне пуномоћи
за заступање, може се догодити да субјект изгуби правни субјективитет.
Нажалост (или на срећу), иначе оскудна судска пракса у погледу спорова
о open source уговору о лиценци, нема одлука о овом питању које би могле,
бар у навођењу аргументације pro et contra, послужити за даљу анализу.
––––––––––
5
В: чл. 95, ст. 2. Закона о ауторском и сродним правима, Сл. Гласник РС, бр. 104/09
6
В: чл. 98, ст. 4. Закона о ауторском и сродним правима
7
В: D. Kennedy, A Primer on Open Source Licensing Legal Issues: Copyright, Copyleft
and Copyfuture, www.denniskennedy.com/opensourcedmk.pdf, децембар 2009, стр. 29.
295
3. О уговорном искључењу одговорности у контексту

проузроковања штете
Оpen source уговор о лиценци по правилу је доброчин, те давалац ли-
ценце не одговара за материјалне и правне недостатке. Међутим, употреба
софтвера може да доведе до проузроковања штете трећим лицима или на
другим добрима корисника. С обзиром на то да у овим случајевима настаје
законска обавеза накнаде штете, поставља се питање који је домет уговор-
ног искључења одговорности. Овај проблем сагледаћемо управо кроз open
source уговор о лиценци, код којег искључење уговорне одговорности
представља елемент појмовног одређења.
Наиме, одговорност даваоца лиценце за материјалне недостатке јесте
један сегмент одговорности за испуњење сврхе уговора, односно за могућ-
ност искоришћавања предметног софтвера. У том смислу, давалац лицен-
це одговара према свом сауговарачу у погледу предмета обавезе. Уколико
недостатак постоји, сматра се да је дошло до повреде уговора. Давалац ли-
ценце, између осталог, може да буде обавезан на накнаду штете. Уопште-
но, обавеза накнаде штете јесте редовна санкција у свим случајевима када
је штета проузрокована неиспуњењем или непотпуним испуњењем угово-
ра. Стога је она зависна од примарне обавезе и не може унапред да се ис-
кључи или ограничи.
Тако, уколико је давалац лиценце уговором преузео обавезу на одре-
ђено чињење, он кориснику одговара за њено испуњење. Таква одговор-
ност може да доведе до обавезе накнаде штете у пуном законском обиму
(стварна штета и измакла добит). Супротно, у одсуству одређене обавезе
(примера ради, одржавања софтвера) нема ни правног основа за накнаду
штете (уколико је она проузрокована управо чињеницом да на софтверу
нису извршене потребне измене како би он дао корисне резултате). Дакле,
накнада штете као санкција уговорне одговорности може да изостане. Ме-
ђутим, недостатак софтвера, како је већ наведено, може да проузрокује и
даље штетне последице за корисника, односно трећа лица.
Наиме, могуће је да недостатак софтвера проузрокује оштећења на
другим добрима (на рачунарском уређају или на другом софтверу) кори-
сника или добрима трећих лица. Тиме се излази из оквира уговорне одго-
ворности и прелази у домен деликтне, за коју важе и нешто другачија пра-
вила. Штавише, у пракси често клаузулу о искључењу уговорне одговор-
ности прати и посебно искључење, односно ограничење одговорности за
штету која може да буде проузрокована трећим лицима или самом кори-
снику.
Из тих разлога је неопходно, бар начелно, да се осврнемо на питање
да ли и у којој мери уговорно искључење, односно ограничење одговорно-
296
сти коригује законску обавезу накнаде штете, односно да ли такве клаузу-

ле производе дејство. Када је реч о искључењу деликтне одговорности, За-
кон о облигационим односима предвиђа као основе искључења нужну од-
брану, стање нужде, отклањање штете од другога,8 дозвољену самопомоћ9
и пристанак оштећеног.10 За оцену правног дејства уговорног искључења
одговорности за материјалне недостатке релевантан је само последњи.
У том смислу, чињеница да се закључењем уговора о лиценци кори-
сник сагласио са одредбом о искључењу одговорности може да се тумачи
као његово пристајање на последицу. Ово је нарочито случај када је и пи-
тање деликтне одговорности изричито обухваћено уговором. Дакле, кори-
сник не само да је на себе преузео сношење трошкова ради отклањања не-
достатака у циљу искоришћавања софтвера, већ и ризик да недостатак, ко-
ји се евентуално појави, може да има штетне последице за друга добра.
Међутим, поставља се питање да ли овај „пристанак оштећеног“ може да
се протегне и на трећа лица, која нису у уговорном односу са даваоцем ли-
ценце, па самим тим се нису одрекли права на накнаду проузроковане
штете. У наведеном смислу, у круг трећих лица улазе субјекти који у вези
са мањкавим софтвером стоје по основу уговора са корисником (уколико,
наравно, корисник има овлашћења за таква располагања), и субјекти који
користе резултате добијене употребом софтвера (примера ради, пацијенти
код софтвера за медицинске услуге).
Ако обавезу даваоца лиценце на накнаду штете посматрамо као право
корисника да ту накнаду захтева, у погледу прве групе бисмо могли да
констатујемо да не постоји дилема. Из принципа да нико не може пренети
више права него што сам има проистиче да корисник, који је треће лице,
није ни могао да стекне право на накнаду штете према даваоцу лиценце,
јер га ни његов уступилац није имао. Дакле, крајње границе у вршењу сте-
чених овлашћења треће лице налази управо у првобитно закљученом уго-
вору. Он свој захтев евентуално може да усмери према свом сауговарачу.
Слично дејство има иста клаузула код open source уговора о лиценци.
Чињеница јесте да у овим случајевима давалац лиценце ни иначе не одго-
вара за материјалне недостатке ствари, али непостојање такве одговорно-
сти односи се само на међусобни однос поводом предмета обавезе. Другим
речима, корисник мора да трпи мане софтвера. Другачије може изричито
да се уговори, због чега се плаћа и посебна накнада независно од бестерет-
ности правног посла. У пракси је ипак чешћи случај да обавеза одговорно-
сти изостане. Међутим, ако недостаци софтвера проузрокују штету ван
––––––––––
8
В: Чл. 161. Закона о облигационим односима, Сл. лист СФРЈ, бр. 29/78.
9
В: Чл. 162. Закона о облигационим односима.
10
В: Чл. 163. Закона о облигационим односима.
297
описаног уговорног односа, давалац лиценце у начелу одговара, али по

основу кривице у минималном степену, односно уколико ни сам не би
употребљавао софтвер таквих особина – diligentia, quam in suis rebus adhi-
bere solet11 (што изискује утврђивање практично тешко доказиве чињенице
да је давалац лиценце знао за постојање и тежину недостатка). Из тих раз-
лога се и у овим уговорима о лиценци софтвера изричито искључује и уго-
ворна и деликтна одговорност за недостатке.
Друга група субјеката право на накнаду штете црпи из закона, а не из
уговора. За штету коју она трпе постоји непосредна одговорност корисни-
ка софтвера. Стога, чињеница да се корисник закључењем уговора сагла-
сио са искључењем одговорности даваоца не утиче на обавезу корисника
да накнади штету трећем лицу, које је ван уговорног односа. Наравно, из-
међу корисника и трећег лица може да буде другачије уговорено. У сми-
слу наведеног, искључење одговорности има карактер искључења могућ-
ности регресног захтева корисника према даваоцу лиценце.
Када је реч о штети проузрокованој трећим лицима која користе ре-
зултате добијене употребом бесплатног софтвера, питање одговорности,
односно могућност регресног захтева скоро да се и не поставља.
Ако између трећег лица и корисника софтвера постоји теретан уго-
вор, већ по природи ствари корисник одговара за наступелу штету. Уколи-
ко је правни посао доброчин, он ће одговарати под наведеним условима –
ако се докаже да је знао за недостатак и да ни сам не би употребљавао
предметни софтвер. Међутим, чак ни тада не постоји основ регресног зах-
тева према даваоцу лиценце, јер је његова одговорност субјективна и за-
снована на овом минималном степену кривице.
Ипак, нарочит значај у контексту одговорности за материјалне недо-
статке и проузроковање штете код open source уговора о лиценци, има чи-
њеница да се садржина међусобних права и обавеза уговорних страна до-
води у везу са питањем која се овлашћења врше.
Наиме, одредбе open source лиценце којима се искључује одговорност
(и уговорна и деликтна) обавезују тек уколико корисник изврши измене на
софтверу или га ставља у промет.
У том смислу, уколико корисник само употребљава софтвер, између
њега и титулара постоји по правилу бестеретан уговор, те се на питања од-
говорности примењују општа правила. Дакле, давалац лиценце не одгова-
ра за материјалне недостатке софтвера према свом сауговорачу, али може
да одговара за проузроковање штете под наведеним условима. (Наравно, с
обзиром на чињеницу да је изворни кôд „отворен“ за измене, посебан про-
––––––––––
11
В: А. Гамс, Увод у грађанско право – општи део, Научна књига, Београд, 1970,
стр. 218.
298
блем представља утврђивање узрочне везе између софтвера, односно поје-

диних програмских редова и линија и наступеле штете.)
Када је реч о штети проузрокованој трећим лицима којима је кори-
сник предао примерак софтвера, одговорност даваоца лиценце не постоји,
јер је корисник таквим располагањем активирао клаузуле о искључењу од-
говорности.
4. О искључењу одговорности за правне недостатке код

open source уговора о лиценци
Сходно општим правилима, одговорност даваоца лиценце за правне
недостатке може уговором потпуно да се искључи или ограничи.
Таква пракса је без изузетка присутна код open source уговора о ли-
ценци. Разлог искључењу одговорности може да се нађе не само у бесте-
ретности уступања, већ и у чињеници да у стварању и усавршавању софт-
вера учествује велики број лица, која нису у међусобном односу. Дакле, на
овај начин се одговорност због повреде права трећих лица у целости пре-
носи на кориснике. То за њих може да представља изузетну непогодност,
нарочито када је реч о патентима трећих субјеката чија повреда може да
доведе до обавезивања на високе новчане накнаде. Проблем се донекле ре-
шава уговорним наметањем обавезе аутору софтвера који се путем овог
уговора ставља на располагање, да не подноси патентну пријаву у вези са
предметним софтвером12 или пак, да уговором о лиценци софтвера исто-
времено обухвати и лиценцу за употребу патентираног проналаска.13
Одредба о искључењу одговорности због евикције, међутим, неће
производити дејство уколико је мана у погледу уступљеног права даваоцу
лиценце била позната или му није могла остати непозната.14
Oва околност је нарочито значајна у ситуацијама када се open source
лиценцом уступа искоришћавање софтвера насталог у радном односу, тј. по
основу уговора о раду или наруџби дела. Будући да је послодавац, односно
наручилац заправо титулар искључивих имовинскоправних овлашћења, он
је једини позван да закључује такве уговоре. Уколико је сâм аутор уступио
искоришћавање софтвера путем open source уговора о лиценци, такво рас-
полагање има правну ману. Премда у пракси може да се покаже прилично
проблематичним, већ због чињенице заједништва у креирању софтвера, сма-
трамо да би корисник тада могао да се позове на императивне одредбе које
стављају ван снаге уговорно искључење одговорности.
––––––––––
12
В: Чл. 8. GNU's GPL, version 2.
13
В: Чл. 11. GNU's GPL, version 3.
14
В: Чл. 513. у вези са чл. 121, ст. 3. Закона о облигационим односима.
299
5. О специфичним обевезама стицаоца лиценце код open source

уговора о лиценци софтвера
Код open source уговора о лиценци, како је већ наведено, давалац ли-
ценце даје сагласност на предузимање свих аката искоришћавања пред-
метног софтвера, уз једну једину обавезу стицаоца лиценце – да измењени
или неизмењени софтвер даље ставља у промет, односно уступа искори-
шћавање трећим лицима, под истим условима под којима је и он стекао
овлашћење.
Иако на први поглед ова уговорна одредба делује противречна слобо-
ди искоришћавања, нарочито у ситуацијама када се изменама дела ствара
самостални објект ауторскоправне заштите, смештена у контекст норма-
тивних решења, она заправо представља условљену сагласност коју је сти-
цалац лиценце, односно аутор прерађеног дела и иначе дужан да прибави
пре него што започне са изменама, а нарочито приликом стављања у про-
мет. Другим речима, ако аутор – давалац лиценце може да ускрати сагла-
сност, он може, сходно argumentum-у ad maior a minus такву сагласност и
да условљава, уколико околности за које се она везује не вређају импера-
тивне одредбе. Потоње свакако није случај са обавезом даљег слободног
искоришћавања.
Дејство непоштовања ове обавезе од стране стицаоца лиценце на сам
уговор разликује се од уобичајеног. Наиме, како је реч о раскидном усло-
ву, чинидба корисника супротна уговорним одредбама доводи до раскида
уговора. Код класичних уговора о лиценци, повреда уговорне обавезе ре-
довно доводи до захтева даваоца за извршење и за накнаду евентуалне
штете.
6. О раскиду open source уговора о лиценци због

наступања раскидног услова
Како је већ наведено, код open source уговора о лиценци непоштова-
ње уговорених услова у вези са даљим располагањем измењених или неиз-
мењених верзија предметног софтвера доводи аутоматски до окончања
уговора, односно до раскидања међусобног односа даваоца и стицаоца ли-
ценце, са специфичним правним последицама престанка, о чему ће надаље
бити речи.
7. О престанку open source уговора о лиценци

За разлику од редовног дејства pro futuro, наступање раскидног усло-
ва код open source уговора о лиценци има за последицу „активирање“
ауторског права које је сам аутор давалац лиценце „суспендовао“. Другим
300
речима, након што корисник прекрши услове уговора, давалац лиценце се

не позива на неиспуњење обавезе, већ на повреду ауторског права на пред-
метном софтверу. Наиме, за одређене чинидбе је постојала сагласност под
раскидним условом ретроактивног дејства. У том смислу, наступањем
услова се сматра да уговор није ни био закључен. Следствено, одговорност
корисника у овом случају није уговорна, већ деликтна, због чега се приме-
њују односна правила о накнади штете.
301
Sanja Radovanović, LL.M., Assistant

Оpen Source License Agreement – Some Aspects
Abstract
This paper was discussed some aspects of open source licensing agree-
ment. This contract is such an instrument at the disposal of copyrighted softwa-
re in which the author gives a general consent to all interested parties to take
advantage of its software with a single commitment - if they altered or intact
software puts on the market, the same conditions (freedom of exploitation) must
accompany any such disposition . Given that the processing software, under cer-
tain conditions, can be a new copyright work, accepting these terms contained
in the open-source licenses, it is possible to change the regime established by
the law of copyright protection. In fact, the author of processing has the same
powers as the sole author of the original work, but in this case, according to the
agreed terms, it can not be realized. Since the open-source agreement comes
from the American continent, and essentially different from the legal system,
we tried to work some aspects of the contracts we analyze the positive aspects
of domestic law.
Key words: open-source license agreement, software, free software, con-
tractual liability exclusion, causing damage, terminate the contract, breaking
condition, the conclusion of the contract, the licensor, licensee.
302
Оригинални научни рад 341.645.5:061.1EU
Мр Бојан Тубић, асистент

ПРИВРЕМЕНЕ МЕРЕ У ПОСТУПЦИМА

ОСПОРАВАЊА ЗАКОНИТОСТИ АКАТА
У ЕВРОПСКОЈ УНИЈИ
Сажетак: Законитост аката које доноси Европска унија може да

се контролише у поступцима за поништај аката и у поступцима одлучи-
вања о претходном питању. Тужбе пред Судом ЕУ немају суспензивно
дејство, а појединци могу да претрпе штету применом конкретног акта
чији се поништај тражи. У таквим случајевима постоји могућност да се
досуде привремене мере којима се чува дато стање док се не донесе одлу-
ка о законитости акта. Привремене мере су регулисане у члановима 278 и
279 Уговора о функционисању Европске уније. Тужиоци који траже при-
времене мере морају да наведу околности које указују на хитност и по-
датке о праву и чињеницама који prima facie установљавају могућност за
изрицање мере. Они морају да докажу да ће доћи до озбиљне и непопра-
вљиве штете уколико се не доносе одлука. Оспоравани акт ЕУ мора да
значајно погађа правну позицију тужиоца. Штета мора да буде таква да
се не може у потпуности надокнадити уколико би тужилац успео у по-
ступку по главној тужби. Само хипотетичка штета није довољан основ
за досуђивање привремених мера. У поступцима одлучивања о претход-
ном питању може доћи до привремене суспензије неког акта ЕУ. Нацио-
налне судије не могу саме да пресуђују о законитости неког акта ЕУ, већ
могу само да досуђују привремене мере. Оне морају да буду исте, без обзи-
ра да ли се тражи суспензија или спровођење неке националне админи-
стративне мере, усвојене на основу неког акта ЕУ.
Кључне речи: привремене мере, тужба за поништај, одлучивање о

претходном питању, Суд ЕУ
303
Мр Бојан Тубић, Привремене мере у поступцима оспоравања законитости... (стр. 303–318)
Увод
Пред Судом Европске уније (некада Судом Европских заједница) фи-
зичка и правна лица могу да траже заштиту својих права. У поступцима за
поништај неког акта они могу да захтевају да се неки акт прогласи ништа-
вим и избрише из правног поретка ЕУ. Такође, законитост неког акта се
може оспоравати и на индиректан начин, путем подношења захтева за до-
ношењем одлуке о претходном питању или путем приговора незаконито-
сти. Ове тужбе немају суспензивно дејство, а појединци могу да претрпе
штету спровођењем мере чији се поништај захтева. Због тога је могуће
тражити од Суда ЕУ привремене мере којима би се таква ситуација избе-
гла, јер оне омогућавају да стање остане непромењено док се не донесе од-
лука у главном поступку.
Привремене мере у поступку за поништај акта

На основу члана 263 став 4 Уговора о функционисању ЕУ приватни су-
бјекти могу да траже поништај неког акта Европске уније. Они могу да покре-
ну поступак против аката који су му упућени, или су од непосредног и личног
интереса за њих, као и против регулативних аката, који су од непосредног ин-
тереса за њих, и не захтевају извршне мере.1 Овим чланом је у одређеној мери
олакшано коришћење ове тужбе због тога што за оспоравање регулативних
аката није више потребно доказивати лични интерес.2 Међутим, и даље је за
оспоравање законодавних и регулативних аката упућених другим лицима, по-
требно доказати да постоји лични и непосредни интерес.3
Привремене мере су регулисане у члановима 278 и 279 УФЕУ.4 У
овим члановима се наводи да тужбе поднете Суду ЕУ немају суспензивно
дејство, али и да Суд може да одлучи да се одложи примена оспореног ак-
та. Такође, Суд ЕУ може у предметима који су у поступку пред њим да до-
несе потребне привремене мере. Основнa начела везана за привремене ме-
ре налазе се у члану 39 Статута Суда ЕУ5 и члановима 83 до 90 Правила
––––––––––
1
Члан 263 став 4 Уговора о функционисању Европске уније, Consolidated version of
the Treaty on European Union and The Treaty on the Functioning of the European Union, Official
Journal of the European Union, Volume 51, 2008/C 115/01.
2
Ово се разликује од некадашњег члана 230 Уговора о ЕЗ.
3
О тужбама за поништај видети: М. Станивуковић, Појединац пред Судом европских
заједница, Београд, 2009, стр. 70-86; Н. Мисита, Основи права Европске уније, Сарајево,
2007, стр. 775-793; A. Ward, Judicial Review and the Rights of Private Parties in EU Law, Ox-
ford, 2007, стр. 258-321; P. Craig, G. De Burca, EU Law – Text, Cases and Materials, Oxford,
стр. 453-495.
4
Пре су то били чланови 242 и 243 Уговора о ЕЗ.
5
Protocol (No 3) on the Statute of the Court of Justice of the European Union, Official Jo-
urnal of the European Union, 2008, C-115/210.
304
поступка Суда.6 Одлуком о привременим мерама се не прејудицира реша-

вање спора. Оне могу да се досуде само када постоји главни поступак.7
Њихова природа и циљ се управо одређују у односу на тај поступак.
Услови за досуђивање привремених мера

Тужиоци који траже привремене мере морају да наведу околности ко-
је указују на хитност8 и податке о праву и чињеницама који prima facie
установљавају могућност за изрицање мере. Они морају да докажу да ће
доћи до озбиљне и непоправљиве штете уколико се не доносе одлука.9
Оспоравани акт ЕУ мора да значајно погађа правну позицију тужиоца.
Штета мора да буде таква да се не може у потпуности надокнадити уколи-
ко би тужилац успео у поступку по главној тужби. Само хипотетичка ште-
та није довољан основ за досуђивање привремених мера.10 Није потребна
апсолутна сигурност да ће штета настати, већ је потребан један довољан
ниво вероватноће, али тужилац мора да докаже чињенице које указују на
изглед настанка такве штете. Штета која је само финансијска односно нов-
чана не може се сматрати непоправљивом, ако се може накнадно у потпу-
ности надокнадити.11 Уколико то није могуће Суд ће досудити привремене
мере. У случају NTN TOYO Bearing тужиоци су тврдили да ће претрпети
додатне губитке уколико морају да плате таксе за антидампинг, уместо да
дају гаранције за њих. Суд је донео привремену меру пошто није било мо-
гуће јасно установити да би дата исплата била враћена.12 У пракси, крите-
ријум озбиљне и непоправљиве штете је било лако доказати у случајевима
који су се односили на право конкуренције.13
У случају The Autonomous Region of the Azores против Савета Суд је
заузео став да се настанак непоправљиве штете за рибарство, које чини ва-
жну привредну грану Азора, мора доказати пре него што привремена мера
––––––––––
6
Consolidated version of the Rules of procedure of the Court of Justice, Official Journal of
the European Union, 2010/C 177/01.
7
K. Lenaerts, D. Arts, Procedural Law of the European Union, London, 1999, стр. 289.
8
Предмет C-471/00 P (R) Commission v Cambridge Healthcare Supplies Ltd, пресуда
11. април 2001, пасуси 107-128.
9
Предмет C-404/01 P (R) Commission of the European Communities and TNC Kazchro-
me v Alloy 2000 SA, пресуда 14. децембар 2001, пасус 63.
10
E. Barbier de la Serre, Accelerated and Expedited Procedures before the EC Courts: A
Review of the Practice, Common Market Law Review 43, 2006, стр. 799.
11
Предмет C-471/00 P (R) Commission v Cambridge Healthcare Supplies Ltd, ibid., па-
сус 113.
12
Предмет 113-77 R NTN TOYO Bearing Co., Ltd. v Council of the European Communi-
ties, одлука председника Суда 14. октобар 1977, пасус 5.
13
Видети у G. Borchardt, op. cit., стр. 216-217.
305
буде изречена.14 Након приступања Шпаније и Португалије Заједници до-

нета је уредба бр. 1275/94 о прилагођавању решењима која су била пред-
виђена у одељцима о риболову Аката о приступању ове две земље. Након
ове, Савет је усвојио још две уредбе – 685/95 и 2027/95 о успостављању
система руковођења одређеним риболовним зонама и ресурсима у Зајед-
ници. Оне су одређивале приступ водама под јурисдикцијом Португалије,
укључујући и Азорске воде. Њима је између осталог, установљен режим
који ограничава рибарење и искључује приступ страних бродова водама
Азора. Уредба савета бр. 1954/2003 је потврдила ове раније донете уредбе.
Тужилац, Аутономни регион Азора, је тражио поништај ове уредбе јер она
директно крши његова права да регулише област рибарења у водама под
њеном јурисдикцијом. Суд је донео одлуку да се лични интерес не може у
потпуности искључити у овом случају. Ово је објаснио тиме да је положај
Азора посебан јер је то један морски екосистем, који у великој мери зави-
си од рибарења. Преко 12% радне популације зависи од делатности веза-
них за рибарење, које представљају и 5% бруто друштвеног производа
овог региона, што се не може сматрати безначајним.15
Пре него што привремена мера буде изречена сви конкретни интереси
се разматрају у односу на тренутну ситуацију, укључујући ту и интерес За-
једнице. У случајевима Alpharma Inc. против Савета16 и Pfizer Animal He-
alth SA против Савета17 разматрана су питања економских ефеката и сво-
јинских права. У овим случајевима радило се о испитивању Уредбе Саве-
та, која је донета на основу предлога Комисије и која је забрањивала вир-
гиниамицин и друге антибиотичке чиниоце раста код животиња. Она је
мењала један ранији основни акт – Директиву 70/524 која је регулисала
питање додатака у исхрани животиња. Тадашњи Првостепени суд је сма-
трао да иако је Уредба имала општу примену, то је није спречавало да има
природу одлуке за неке конкретне трговце. Пошто је она забрањивала вир-
гиниамицин, у односу на друге чиниоце раста, Суд је пресудио да су Alp-
harma и Pfizer њоме погођени због одређених посебних карактеристика
које су их разликовале од свих других лица. Систем који је установила За-
једница за дозволу промета хормона раста је, овим компанијама првобит-
но дао право да тргују виргиниамицином, што је касније забрањено. Оне
су већ поднеле захтеве да тргују овим производом пре него што је забрана
––––––––––
14
Предмет T-37/04 R The Autonomous Region of the Azores v Council of the European
Union, пресуда 7. јули 2004, пасус 153.
15
Ibid., пасус 123.
16
Предмет T-70/99 Alpharma Inc. v Council of the European Union, пресуда 11. септем-
бар 2002.
17
Предмет T-13/99 R Pfizer Animal Health SA/NV v Council, пресуда 30. јун 1999.
306
ступила на снагу и систем дозвола у Заједници им је давао одређене прав-

не гаранције. Alpharma и Pfizer су предузели све неопходне кораке како би
стекли статус субјеката способних да конкретне додатке ставе у промет, да
преузму одговорност у будућности да ће производ одговарати стандарди-
ма Заједнице и да ће омогућити заштиту за научне податке и друге инфор-
мације у вези са производом. Овај процес одобравања трговине датим про-
изводом је дао тужиоцима одређене процедуралне гаранције. Прекидање
овог поступка као резултат забране виргиниамицина значило је да дата
Уредба погађа тужиоце због њиховог правног и фактичког статуса, који их
разликује од свих других субјеката.
Суд је у случају The National Farmers Union заузео став да се заштити
јавног здравља (када је оно погођено наметнутом мером Заједнице) мора
придати већи значај него економским интересима приватног субјекта, јер
је то у сагласности са циљевима оснивачких уговора и основним начелима
ЕУ да се обезбеди висок степен заштите здравља људи.18 У овом конкрет-
ном случају Комисија је донела Одлуку 96/239 о хитним мерама како би се
становништво заштитило од болести „лудих крава“. Озбиљност ризика
преноса болести са животиња на људе и сама природа и циљ одлуке којом
су прописане одређене мере да се спрече ризици по здравље људи су прео-
владали над економским интересима Уније фармера. Ова одлука је донета
без обзира на легитимне економске и друштвене интересе оштећених и
штету која по њих може настати. На основу овога, Суд је донео одлуку да
не постоје услови за суспензију примене дате одлуке.19
Уколико је привремена мера непропорционална у погледу циља који
се жели постићи, она ће бити одбијена. У већ помињаном случају The
Autonomous Region of the Azores против Савета Суд је заузео став да сама
природа и број захтеваних привремених мера нису у складу са основним
циљем који треба да постигну, а то је заштита азорског воденог екосисте-
ма рибљег фонда.20
Тужилац мора, у фази привремених мера, да докаже да има правни
интерес за покретање поступка. Он се утврђује на дан када је поступак за-
почет.21 Само мере које имају обавезујуће правно дејство, које могу да иза-
зову значајну промену у тужиочевој правној позицији, могу да буду оспо-
раване привременом мером.22
––––––––––
18
Предмет T-76/96 R The National Farmers Union and Others v Commission, пресуда
13. јули 1996, пасус 103.
19
Ibid. пасус 106.
20
Предмет T-37/04 R The Autonomous Region of the Azores v Council, ibid. пасус 127.
21
Предмет Т-22/97 Kesko Oy v Commission of the European Communities, пресуда 15.
децембар 1999, пасус 53.
22
Предмет C-521/04 P (R) Hans Martin Tillack v Commission, пресуда 19. април 2005,
пасус 15.
307
Постоји један проблем који представља значајну препреку привреме-

ним мерама пред Судом ЕУ. Да би добила привремену меру, странка која
ју је тражила мора да докаже, prima facie, да је непосредно и лично23 заин-
тересована за меру коју настоји да суспендује. Управо овај непосредни и
лични интерес представља највећу препреку директном приступу Суду.
Некадашњи Суд ЕЗ је заузео став да је исти услов применљив на поступке
поводом привремених мера, иако то није било наведено ни у Правилима
поступка нити у Уговору о ЕЗ. Ово је Суд објаснио тиме да би се у супрот-
ном случају одлагањем примене оспореног акта могли добити заправо они
резултати који су тражени у главној тужби, чији би исход и даље остао не-
јасан.24 До истог закључка је дошао и Првостепени суд у бројним случаје-
вима, у којима је анализирао да ли је оспоравана уредба од непосредног и
личног интереса за тужиоца. 25 Уколико ово питање захтева детаљну ана-
лизу и ако га судија не може решити у фази одлучивања по захтеву за при-
времене мере, оно се оставља за главни поступак и тужилац не мора да до-
каже да поседује лични интерес за конкретну меру. У случају Solvay Phar-
maceuticals BV против Савета утврђено је да појединац, који је тражио
привремену меру поводом једне уредбе, поседује лични интерес, али је
ипак одбијен захтев за досуђивањем привремених мера.26 Такође, у случају
The Autonomous Region of the Azores Суд ЕЗ је заузео став да би привреме-
не мере биле допуштене под условом да не може у потпуности бити ис-
кључено да ће тужилац моћи да докаже лични интерес у поступку по глав-
ној тужби.27 Из свега овога се може закључити да је тешко задовољити
услов потребан за изрицање привремене мере. Резултат овога је да су у ве-
ћини случајева судови одбијали да привремено суспендују мере Европске
заједнице, које су наводно имале негативно дејство на интересе приватних
субјеката.
У случају Danielson and Others против Комисије, троје становника Та-
хитија у Француској Полинезији су тражили поништај једне одлуке Коми-
сије која је упућена Републици Француској, која је потврђивала сигурност
француских нуклеарних проба, које су требале да се обаве у Јужном Паци-
––––––––––
23
За оспоравање регулативних аката, који не захтевају извршне мере, није више по-
требно доказивати лични интерес.
24
Предмет C-44/75 R Firma Karl Ko(oomalt)necke v Commission of the European Com-
munities, пресуда 28. мај 1975., пасус 2.
25
Предмет T-155/02 R VVG International Handelsgesellschaft mbH v Commission of the
European Communities, 2002, пасус 25, Предмет T-13/99 R Pfizer Animal Health SA/NV v Co-
uncil, пресуда 30. јун 1999, пасус 127.
26
Предмет R Solvay Pharmaceuticals BV v Council of the European Union, пресуда
11. април 2003.
27
The Autonomous Region of the Azores v Council, ibid. пасус 124.
308
фику, између септембра 1995 и фебруара 1996. године. Овде је питање

привремене мере било изузетно хитно, због тога што би настала непопра-
вљива штета уколико би Комисија погрешила у својој процени безбедно-
сти датих проба. Тужиоци су стога тражили суспендовање проба све док
Првостепени суд не одлучи по главној тужби, или док Комисија не донесе
исправну одлуку. Председник Првостепеног суда је изјавио да се оспора-
вана одлука објективно односи на тужиоце, који су становници Тахитија,
на исти начин као и на било коју особу која живи у Полинезији.28 Чак и
под претпоставком да тужиоци могу претрпети личну штету, повезану са
наводним штетним последицама датих нуклеарних проба на околину или
на здравље шире јавности, сама та чињеница није довољна да их лично
разликује као особу на коју се оспоравана одлука односи, пошто би штета
коју они наводе погодила, на исти начин, сваку особу која живи у конкрет-
ном региону. Комисија није имала обавезу да при разматрању издвоји ту-
жиочеву ситуацију од оне других становника Полинезије, када је проце-
њивала ризике повезане са датим нуклеарним пробама, како би утврдила
да ли су ти тестови били посебно опасни у смислу члана 34 Уговора о
оснивању Европске агенције за атомску енергију.29
У случају Stichting Greenpeace30 је такође разматрано питање да ли
уништење животне средине основ за постојање личног интереса. Комисија
је, на основу уредбе Савета усвојила Одлуку Ц (91) 440 којом је одобрила
Шпанији финансијску помоћ Европског структурног фонда за изградњу
две електране на Канарским острвима. Привредно друштво Унелко је тре-
бало да гради ове електране, али су постојале озбиљне примедбе да није
урађена студија о оцени утицаја изградње електрана на животну средину.
Гринпис, фондација за очување природе, је покренула судски поступак ра-
ди оспоравања важности управних одобрења за изградњу, издатих Унелку.
Гринпис је писмом затражио од Заједнице да му саопшти све податке у ве-
зи са мерама које је предузела у вези са изградњом електрана у складу са
чланом 7 Уредбе ЕЕЗ бр. 2052/88 од 24. јуна 1988. године, о задацима
Фондова за структурне циљеве. Тражене информације Гринпис није до-
био, јер су се односиле на поступак одлучивања унутар Комисије. Након
тога ова фондација и друге организација су, 1993. године поднели тужбу
пред Првостепеним судом којом су затражили поништај одлуке Комисије
о исплати новчаног износа Шпанији, на основу Одлуке Ц (91) 440 о фи-
––––––––––
28
Предмет T-219/95 R Marie-Thérèse Danielsson, Pierre Largenteau and Edwin Haoa v
Commission of the European Communities, пресуда 22. децембар 1995, пасус 70.
29
30
Предмет C-321/95 P Stichting Greenpeace Council and Others v Commission of the
European Communities, пресуда 2. април 1998.
309
нансијској помоћи. Овај Суд је огласио тужбу недопуштеном и тужиоци

су поднели жалбу против овог решења. Суд ЕЗ је одбио жалбу и није при-
хватио аргумент да је уништење животне средине основ за постојање лич-
ног интереса. Спорна одлука која се тиче финансирања електрана од стра-
не Заједнице је могла да утиче само посредно на права тужилаца на здраву
животну средину. Суд је заузео став да су еколошки интереси по својој
природи заједнички и да не може постојати затворена група тужилаца, ко-
ја би удовољила традиционалном услову постојања личног интереса.31 Оп-
шти правобранилац је потврдио да комунитарно право не признаје actio
popularis у случајевима заштите животне средине, али је приметио и да је
Суд ЕЗ у прошлости био спреман да олакша процесне препреке када је по-
себна природа неког случаја то захтевала, како би се омогућила што пот-
пунија судска заштита.32
Суд ЕЗ се ослањао на домаће судове, пре него на ширење овлашћења
Првостепеног суда, у случајевима када су појединци имали тешкоће да до-
бију привремене мере. У случају Hans Martin Tillack против Комисије, на-
кон што је Суд потврдио да због недостатка обавезујућег правног дејства
оспораваног акта привремене мере нису доступне у односу на њега, наве-
дено је да национални правни систем треба да попуни празнину у ефика-
сној судској заштити, путем домаћих поступака.33 Судска заштита против
таквих поступака мора бити обезбеђена на националном нивоу, са свим га-
ранцијама које пружа домаће право, укључујући и оне које произилазе из
основних права, која као саставни део општих принципа права Заједнице,
морају такође да поштују државе чланице када примењују правила Зајед-
нице. У поступцима на националном нивоу постоји могућност да домаћи
суд, обраћањем Суду за доношењем одлуке по претходном питању, на
основу члана 234 Уговора о ЕЗ, постави питања Суду о тумачењу одреда-
ба комунитарног права, које сматра неопходним да би донео пресуду.
Управо овај систем домаћих правних лекова је у вези са поступцима одлу-
чивања о претходном питању.
Привремене мере у поступцима одлучивања о претходном питању

Суд ЕЗ је у почетку примењивао политику минималног мешања у до-
маћа процесна правила и систем санкција, када је била у питању компати-
билност националних закона са правилима Заједнице. Током овог периода,
––––––––––
31
32
Мишљење општег правобраноица у предмету C-321/95 P Stichting Greenpeace
Council and Others v Commission of the European Communities, донето 23. септембар 1997,
пасус 78.
33
Предмет C-521/04 P (R) Hans Martin Tillack v Commission, op.cit.
310
сличан приступ је био и у погледу правних лекова и поступака, доступних

у случајевима испитивања законитости неког акта. Пошто Уговор из Рима
није регулисао процедурална питања, нити је одредио санкције у случају
испитивања законитости, домаћа правила се и даље примењују и подврг-
нута су принципима ефикасности и недискриминације. У случају Express
Dairy Foods Суд ЕЗ је поступао по тужби за накнаду новчаних компенза-
ција, које су одређене у складу са незаконитом уредбом Комисије. Он је
разматрао одговорност националних власти да врате прописане суме и по-
тврдио да у одсуству аката Заједнице, национална правила треба да регу-
лишу услове за враћање средстава.34 Суд ЕЗ обавезује националне судије
да обезбеде исте стандарде судске заштите у различитим случајевима. На
пример, национална правила о неоправданом обогаћењу би утицале на
захтев неке компаније за накнаду нелегално наплаћених дажбина, без об-
зира да ли је конкретна незаконитост била проузрокована неким нелегал-
ним актом Заједнице, или пропустом државе чланице да поступи у складу
са правилом Заједнице.
Суд ЕЗ једнако гарантује ефикасну судску заштиту када се ради о пи-
тању законитости неког акта. Он је сматрао да треба да дође до уједнача-
вања материјалних правила која се тичу привремених мера, које национал-
ни судови треба да примене, без обзира да ли се ради о усаглашености до-
маћих правних правила са комунитарним правом, или о законитости се-
кундарног комунитарног права. Једнообразна примена правила која се ти-
чу суспензије административних мера представља један од основних еле-
мената комунитарног правног поретка.
Међутим, може се десити да је теже добити привремену меру у по-
ступцима испитивања законитости, јер се интерес Заједнице мора узети у
обзир од стране суда који решава по захтеву. У овим поступцима поводом
испитивања усаглашености националних правила са актима Заједнице, ин-
терес Заједнице ће захтевати да државе чланице привремено не примењују
акте који ометају спровођење правила Заједнице. Суд је у случају Roquette
Frères потврдио да је право на ефикасну судску заштиту примењује у кон-
тексту кршења права од стране институција Заједнице.35 У случају Borelli
потврђено је да се право на ефикасну судску заштиту примењује на сваку
одлуку неког домаћег органа, у вези са правом Заједнице. Обавеза судске
контроле свих одлука држава чланица представља опште правно начело
права Заједнице, које произилази из уставних традиција држава чланица, а
––––––––––
34
Предмет 130-79 Express Dairy Foods Limited v Intervention Board for Agricultural
Produce, пресуда 12. јун 1980, пасус 10.
35
Caase 228/92 Roquette Frères SA v Hauptzollamt Geldern, пресуда 26. април 1994,
пасус 27.
311
прописана је и у члановима 6 и 13 Европске конвенције за заштиту људ-

ских права и основних слобода.36 У конкретном случају пошто је мишље-
ње државе чланице чинило део поступка усвајања неког акта Заједнице, та
држава је била обавезна да омогући судску контролу.37
У случају Zuckerfabrik Süderdithmarschen v HZA Itzehoe38 је потврђено
да систем правне заштите установљен тадашњим правом Заједнице укљу-
чује и право појединаца да оспоравају законитост уредби Заједнице на
основу тадашњег члана 177 Уговора о ЕЗ. Овај случај показује настојање
Суда да развије ефикасне правне лекове за појединце. Такође, он инсисти-
ра на постојању кохерентног и међусобно повезаног система правних ле-
кова, на националном нивоу и нивоу Заједнице. У случају Zuckerfabrik не-
мачке царинске власти су донеле административну одлуку, примењујући
Уредбу Савета број 1914/87, која је довела до тога да је тужилац у овом
случају морао да плати 3,5 милиона немачких марака, уз образложење да
је то посебан порез. Током домаћег поступка, појавило се питање исправ-
ности уредбе и овлашћења домаћег суда да суспендује домаћи управни
акт, усвојен на основу оспораване уредбе. Питања тумачења уговора су
послата Суду ЕЗ, на основу члана 177 став 1 тачка а. Између осталог инси-
стирало се на томе под којим условима национални суд може да заустави
извршење неке домаће одлуке, засноване на некој уредби Заједнице, због
сумњи које има у погледу исправности те уредбе. Такође, Суд ЕЗ је био
упитан да, на основу члана 177(1)(б) размотри исправност уредбе 1914/87.
Суд је пресудио да национални суд може да досуди суспендовање једне
такве домаће одлуке, под условом да има озбиљне сумње у исправност ак-
та Заједнице и да, уколико питање исправности акта није раније упућено,
то мора да уради тај национални суд. Такође, мора постојати хитност, од-
носно тужилац мора да се суочава са озбиљном и непоправљивом ште-
том.39 Национални суд мора да пази на интересе Заједнице, посебно у слу-
чајевима када би извршење неке домаће мере довело до финансијског ри-
зика за Заједницу.40 Неки аутори, пак, сматрају да је боље решење да се
дозволи нижим судовима да прогласе акт Заједнице незаконитим,41 али
––––––––––
36
Предмет C-97/91 Oleificio Borelli SpA v Commission of the European Communities,
пресуда 3. децембар 1992, пасус 14.
37
Ibid.,пасус 15.
38
Спојени предмети C-143/88 and C-92/89 Zuckerfabrick Süderdithmarschen v Hauptzollamt
Itzehoe and Zuckerfabrik Soest GmbH v Hauptzollamt Paderborn, пресуда 21. децембар 1991.
39
40
41
P. Eeckhout, The European Court of Justice and the „Area of Freedom, Security and Ju-
stice“: Challenges and Problems, in D. O’Keeffe, A. Bavasso, Judicial review in European Union
Law, op. cit, стр. 159.
312
против оваквог става стоје веома јаки аргументи. Уколико би се прихвати-

ло да нижи судови одлучују о питањима законитости, то би могло довести
до различитих решења код примене права ЕУ у државама чланицама. Ово
би било супротно начелима на којима ЕУ функционише.
У једном наредном случају Atlanta v BEF, поставило се питање да ли
домаћи суд може да донесе позитивну наредбу, којом привремено неће
примењивати конкретну уредбу. Наиме, Уредба Савета број 404/93 је
прописала ревидирани систем увозних квота за банане. Савезна канцела-
рија за храну Немачке (BEF) је доделила Атланти смањене квоте. Ова
компанија је захтевала привремене мере у форми наредбе, којом би BEF
одобрио додатне увозне дозволе, чекајући н одлуку Суда ЕЗ, поводом
обраћања суда у Франкфурту да се испита исправност уредбе. Овај наци-
онални суд је такође упутио два питања на основу члана тадашњег
177(1)(а). Прво, да ли национални суд, након упућивања захтева за утвр-
ђивање исправности акта, може не само да суспендује конкретну нацио-
налну меру засновану на уредби, већ такође, привременом мером да ре-
гулише спорне правне односе, док Суд не донесе своју пресуду? Друго
питање је под којим условима таква мера може да буде донета и да ли
треба правити разлику између оне привремене мере која треба да сачува
постојећу правну ситуацију и оне која би створила нову правну ситуаци-
ју. Суд је следио своје резоновање које је усвојио у случају Zuckerfabrik и
скренуо пажњу на своја овлашћења на основу тадашњих чланова 185 и
186 да пропише било које неопходне привремене мере. Дошло се до за-
кључка да привремена правна заштита, коју национални судови морају
да пруже појединцима, на основу права Заједнице, мора да буде иста, без
обзира да ли они траже суспензију или спровођење неке националне ад-
министративне мере, усвојене на основу неке уредбе Заједнице или доно-
шење привремене мере која утврђује или регулише спорну правну пози-
цију или односе у њихову корист. У овом другом случају, привремена
мера ефикасно суспендује примену оспораваног акта Заједнице. Суд је
такође, поновио четири услова за досуђивање привремене мере. Нацио-
нални суд мора да има озбиљне сумње у погледу ваљаности конкретног
акта Заједнице. Такође, мора да постоји хитност односно да је привреме-
на мера неопходна да би се избегла озбиљна и непоправљива штета стра-
ни која тражи конкретну меру. Суд мора да води рачуна о интересима За-
једнице и да при процени свих ових услова поштује одлуке Суда ЕЗ и
Првостепеног суда о законитости датог акта и примени привремених ме-
ра на нивоу Заједнице.42
––––––––––
42
Предмет C-465/93 Atlanta Fruchthandelsgesellschaft mbH and others v Bundesamt für
Ernährung und Forstwirtschaft, пресуда 9. новембар 1995, пасус 51.
313
Постојала су два ранија поступка испитивања Уредбе број 404/93. Пр-

востепени суд је одбацио тужбу Атланте на основу овог члана, због недо-
статка locus standi, а тужба Немачке на основу члана 173(1) такође није ус-
пела, јер је Суд одбио да досуди привремену меру. У овом случају суд у
Франкфурту је већ наредио привремене мере, пошто је на то био овлашћен
према националном праву (наређујући БЕФ-у да одобри Атланти додатне
дозволе). У светлу строгих услова Суда, наведених у претходним пресуда-
ма по основу члана 173, чини се да то није смео да уради. Надлежност до-
маћих судова је проширена овом одлуком, али изгледи компаније Атланта
нису били добри – касније захтев за накнаду штете такође није успео. У
каснијем случају везаном за банане, T Port GmbH, изнето је питање пред
Суд ЕЗ, које се тицало овлашћења националног суда да досуди привреме-
ну меру увозницима (којом одобрава повећање квота), чекајући одлуку
Комисије по захтеву за повећањем квота. Суд је приметио да Уговор о ЕЗ
није предвидео да у поступку одлучивања по претходном питању нацио-
нални суд може да захтева од Суда ЕЗ да досуди да је нека институција
пропустила да делује и да контрола оваквог наводног пропуста може бити
извршена само на нивоу судства ЕУ. Стога, национални судови немају
надлежност да досуде привремене мере чекајући да нека институција де-
лује. У таквим случајевима Суд ЕЗ или Првостепени суд могу да обезбеде
судску заштиту приватних субјеката.43
Улога домаћих судија у поступцима одлучивања

о претходном питању
Значајна препрека ефикасној судској заштити против злоупотреба ин-
ституција Заједнице представља дискреционо овлашћење националних су-
дија, при упућивању питања Суду ЕЗ. Они не могу сами да пресуђују о за-
конитости неког акта Заједнице.44 Највише што могу јесте да досуде при-
времене мере , за шта су смернице наведене у случајевима Zuckerfabrik45 и
Atlanta Fruchthandelsgesellschaft.46 Привремена суспензија неког акта За-
једнице, чекајући одлуку о његовој законитости, може бити постигнута са-
мо подношењем таквог захтева од стране националних судова свих држава
чланица. Привремена мера ће се односити само на надлежност у погледу
држављанина државе суда који је донео привремену меру. Такође, устано-
вљено је да власти других држава чланица не могу да се позову на привре-
––––––––––
43
Предмет C-68/95 T. Port GmbH & Co. KG v Bundesanstalt für Landwirtschaft und
Ernährung, пресуда 26. новембар 1996, пасуси 53, 54.
44
Предмет 314/85 Foto Frost v Hauptzollamt Lübeck-Ost, пресуда 22. октобар 1987.
45
Спојени предмети C-143/88 and C-82/89 Zuckerfabrik, op. cit.
46
Предмет C-466/93 Atlanta Fruchthandelsgesellschaft, op. cit.
314
мену меру донету у другој држави чланици, како би привремено суспендо-

вали неки акт Заједнице, чекајући одлуку Суда ЕЗ. Потребно је донети
привремену меру у тој конкретној држави.47
Постоји један додатни принцип на који се тужиоци могу ослонити ка-
ко би утицали на домаћи суд да одлучи о законитости неког акта на основу
члана 234. Пракса је установила да суд у некој држави чланици, против
чијих одлука не постоји правни лек према националном праву, има обаве-
зу да упути питање на основу члана 234, када постоји озбиљна сумња у по-
гледу законитости неке мере.48 Такође, приликом тумачења права ЕЗ, по-
тврђено је да ће судство бити одговорно за кршење права Заједнице, уко-
лико пропусти да упути питања на основу члана 234.49 Такво пропуштање
би чинило конкретну државу чланицу одговорном у смислу накнаде ште-
те. Не постоји разлог због којега ова пракса не би била применљива на
очигледна кршења права ЕЗ, у случају пропуста да се упуте питања о зако-
нитости. Стога, интензивирана је обавеза националних судова, против чи-
јих одлука не постоји правни лек, да упуте питање о законитости, иако и
даље то није обавезно. Суд ЕЗ је приметио да сама чињеница оспоравања
законитости неког акта Заједнице није довољна, већ остаје дискреционо
овлашћење домаћег судије да одлучи да ли је питање законитости поста-
вљено у оквиру значења члана 234.50
Случај Foto Frost51 је дуго сматран за ауторитет по питању да домаћи
судија мора да упути питање уколико има озбиљне сумње у погледу зако-
нитости неког акта. Касније, у случају The Queen on the Apllication of IATA
and European Low Fares Airline Association v Department of Transport, Суд
је установио фразу „добро заснован“ као стандард који захтев у погледу
законитости мора испунити да би дошло до упућивања. 52
Међутим, иако долази до одређених тешкоћа у пракси, постоје разло-
зи који су Суд ЕЗ навели да, у поступцима утврђивања законитости неког
акта, овлашћења домаћих судова сведу на питање привремених мера. Суд
је подржао потребу да се обезбеди једнообразна примена права Заједнице,
а што би било веома тешко уколико би се судовима држава чланица дала
––––––––––
47
Спојени предмети C-453/03, C-11/04, C-12/04 and C-194/04 The Queen on the Appli-
cation of ABNA Ltd v Productschap Diervoeder, пресуда 6. децембар 2005, пасус 111.
48
Предмет C-461-03 Gaston Schul Douaner expediteur BV v Minister van Landouw,
пресуда 6. децембар 2005, пасус 25.
49
Предмет C-224/01 Gerhard Kobler v Austria, 2003, пресуда 30. септембар 2003,
пасуси 51-56.
50
Предмет C-344/04 The Queen on the Apllication of International Air Transport Associa-
tion and European Low Fares Airline Association v Department for Transport, пресуда 10. јану-
ар 2006, пасус 28.
51
Предмет 314/85 Foto Frost, op. cit.
52
Предмет C-344/04 The Queen on the Apllication, op. cit., пасус 30.
315
овлашћења да проглашавају акте Заједнице неважећим. Тужиоци могу да

траже да се суспендује примена оспораваног акта и Суд ЕЗ је имао надле-
жност да донесе такву одлуку. Такође, да би се постигла кохерентност си-
стема привремене заштите, и национални судови могу да суспендују при-
мену домаћег акта који је заснован на неком правилу ЕЗ, чија се закони-
тост оспорава.53 Он је закључио да би различитости између судова у држа-
вама чланицама, у погледу законитости аката Заједнице могле да угрозе
само јединство правног поретка Заједнице и да наруше основни захтев по-
стојања правне сигурности.54
Кохеренција и једнообразна примена комунитарног права могу бити
угрожени дискреционим овлашћењима националних судија да прогласе
неки акт Заједнице незаконитим. Обавеза да се захтева мишљење настаје
само када домаћи суд заузме став да су аргументи у погледу законитости
добро засновани или само засновани. Домаће судије, међутим, овлашћене
су да пресуде да је оспоравани акт Заједнице у потпуности исправан, иако
су наведени озбиљни аргументи који говоре супротно. Суд ЕЗ је заузео
став да национални судови могу разматрати законитост неког акта Зајед-
нице и уколико сматрају да су аргументи које су пред њих изнеле стране у
поступку, да би доказале незаконитост акта, неосновани, они могу да их
одбаце, закључујући да је конкретан акт у потпуности исправан. Радећи
тако, они не доводе у питање постојање тог акта Заједнице.55
Општи правобранилац Џејкобс је у свом мишљењу у случају UPA56
сумирао недостатке у поступцима по тадашњем члану 234. Он је приметио
да национални судови нису овлашћени да проглашавају акте ЕЗ неваже-
ћим. Њихова улога је, поред питања привремених мера, ограничена на
процењивање да ли наведени аргументи изазивају довољну сумњу у погле-
ду законитости оспораваног акта да би дошло до упућивања Суду ЕЗ на
основу члана 234. Џејкобс сматра да ово није логично када се узме у обзир
њихова важна улога у тумачењу правила Заједнице. Такође, национални
судови, осим оних против чијих одлука не постоји правни лек, не морају
да упуте питање Суду ЕЗ о законитости неког акта. За обичне судове у др-
жавама чланицама испитивање законитости неког акта ЕЗ представља но-
вину када се то упореди са питањима са којима се свакодневно срећу. Због
тога, они могу да начине грешку у процени да ли је упућивање неопходно.
Такође, не могу сви акти да буду испитивани, нити се акт може испитива-
––––––––––
53
Спојени предмети C-143/88 and C-82/89 Zuckerfabrik , op.cit., пасус 18.
54
Предмет C-27/95 Woodspring District Council v Bakers of Nailsea Ltd, пресуда 15.
април 1997, пасус 20.
55
56
Предмет C-50/00 P Unión de Pequeños Agricultores v Council of the European Union,
мишљење општег правобраниоца донето 21. марта 2002.
316
ти по свим правним основама које тужилац наводи, јер судија формулише

питања која поставља Суду ЕЗ. Понекад не постоји домаћи пропис који је
могуће испитивати пред Првостепениим судом. Тужба за утврђивање зако-
нитости пред домаћим судовима производи додатна одлагања и трошкове.
Домаћи суд може да досуди привремене мере, али је то његово дискрецио-
но право. Оваква мера има дејство само у оквиру надлежности конкретне
државе чланице у којој је донета. Тужилац, због тога, мора да покрене по-
ступке у свим државама чланицама у којима су погођени његови интереси
оспораваном мером. Не постоји, међутим, гаранција да ће суд у свакој др-
жави досудити привремене мере, а то може да утиче на униформну приме-
ну комунитарног права. Привремена мера, пак, коју донесе Првостепени
суд има дејство на територији целе Заједнице. Ово један од најважнијих
аргумената да се на Првостепени суд пренесе примарна одговорност за ис-
питивање законитости извршних аката. То у пракси значи да приватни ту-
жиоци не треба да чекају националну имплементацију неког акта, пре по-
кретања поступка за испитивање тог акта. Уколико делују брзо, у року од
два месеца, Првостепени суд може да обезбеди привремени правни лек ко-
ји важи у целој Заједници, што национални судови не могу да учине.57
Закључак
Привремене мере су потребне да би се у потпуности обезбедила ефи-
касна правна заштита у поступцима за поништај аката ЕУ. Њихова сврха је
да сачувају правну позицију странака у поступку док се не донесе одлука у
главном поступку. Оне се досуђују само ако постоји хитност и вероватно-
ћа да ће за странку у поступку настати озбиљна и непоправљива штета,
док се буде чекало на одлуку по тужби за поништај. Да би добила привре-
мену меру, странка која ју је тражила мора да докаже, prima facie, да је не-
посредно и лично заинтересована за меру коју настоји да суспендује.
Управо овај непосредни и лични интерес представља највећу препреку ди-
ректном приступу Суду и у односу на привремене мере. Такође, у поступ-
цима одлучивања по претходном питању може доћи до привремене су-
спензије неког акта ЕУ, док се чека на одлуку о његовој законитости. До
суспензије неког акта може доћи само у држави у којој је донета привре-
мена мера. Поред тешкоћа које постоје у њиховој примени, привремене
мере представљају један значајан елеменат заштите права појединаца у
Европској унији.
––––––––––
57
317
Bojan Tubić, LL.M, Assistant

Interim Measures in the Proceedings of the Legality Review

of Acts in the European Union
Abstract
The legality of the EU acts can be controlled through actions for annul-
ment and by references for preliminary rulings. Actions before the EU Court of
Justice do not have suspensive effect and the applicants can suffer significant
damage by enforcement of the act which annulment is seeking. In those cases
there is a possibility to impose interim measures, preserving the current situa-
tion until the decision on the legality of an act is given. Interim measures are
prescribed in the Article 278 and 279 of the Treaty on the Functioning of the
European Union. The applicants asking for interim measures must present the
circumstances that show the urgency of the request and also to give necessary
information indicating prima facie possibility for adoption of the measures.
They must prove that serious and irreparable harm will occur if the decision is
not given. A disputed EU act must seriously affect the legal position of the ap-
plicant. Damage must be of that character that it cannot be fully compensated if
the applicant would succeed in the main procedure. The damage which is only
hypothetical is not a sufficient ground for imposing interim measures. In the
proceedings of references for preliminary rulings an EU act can also be suspen-
ded. National judges cannot decide on the validity of an EU act but they can im-
pose preliminary measures. They must be the same in the cases of the suspen-
sion and implementation of a national administrative measure, adopted on the
basis of an EU act.
Key words: interim measures, action for annulment, references for prelimi-
nary rulings, EU Court of Justice
318
Оригинални научни рад 347.426(37)
Mр Самир Аличић, асистент

„ИЗВОРНИ СМИСАО“ ТРЕЋЕГ ПОГЛАВЉА

1
АКВИЛИЈЕВОГ ЗАКОНА
Сажетак: У раду се разматра питање: да ли начин на који су рим-

ски правници класичног периода тумачили начин процене штете у трећем
поглављу Аквилијевог закона одговара смислу који је ово поглавље имало у
време доношења Аквилијевог закона. Након разматрања о класичном ту-
мачењу lex Aquilia, аутор даје преглед различитих теорија о изворном
значењу Аквилијевог закона које су присутне у романистичкој литерату-
ри. Затим је дат критички осврт на постојеће теорије и њихову аргумен-
тацију, као и нови докази у прилог традиционалне теорије, по којој се из-
ворно значење трећег поглавља Аквилијевог закона не разликује од значења
које је ово поглавље имало у класичном периоду. На крају је указано да се
ради о „лажном проблему“, односно да на основу извора нема разлога да
се сумња да је изворно значење трећег поглавља Аквилијевог закона изме-
њено тумачењима правника, и анализирани су узроци који су утицали на
настанак овог вештачког питања.
Кључне речи: Аквилијев закон, римско право, вануговорна одговор-

ност, штета, приватни деликти.
1. Увод
Аквилијев закон је најважнији римски закон донет у материји приват-
ног права.2 С правом се може рећи и да је у питању један од најважнијих
––––––––––
1
Рад је припремљен у оквиру пројекта Хармонизација права Републике Србије и пра-
ва Европске Уније – теоријскоправни, социолошкоправни, историјскоправни, позитивно-
правни и економски развој који се реализује на Правном Факултету у Новом Саду.
2
R. Zimmerman: Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian Tradition), Ox-
ford 1995., стр. 953.
319
Мр Самир Аличић, „Изворни смисао“ трећег поглавља Аквилијевог закона (стр. 319–347)
правних аката у европској историји. На жалост, количина информација о

овом закону коју извори пружају није у складу са његовим значајем. Из-
ворни текст Аквилијевог закона није сачуван. Све што знамо о lex Aquilia
потиче из неколико пасуса Дигеста и Гајевих Институција:
D, 9, 2, 1pr ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Lex Aquilia omni-

bus legibus, quae ante se de damno iniuria locutae sunt, derogavit, sive duode-
cim tabulis, sive alia quae fuit: quas leges nunc referre non est necesse. § 1.
Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe ro-
gaverit.3
D, 9, 2, 2pr GAIUS libro septimo ad edictum provinciale Lege Aquilia capi-

te primo cavetur: ‘ut qui servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel
pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare do-
mino damnas esto’: § 1 et infra deinde cavetur, ut adversus infitiantem in du-
plum actio esset.4
G, 3, 215 Capite secundo adversus adstipulatorem, qui pecuniam in frau-

dem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur.5
G, 3, 216 …ea lege adversus infitiantem in duplum agitur.6
D, 9, 2, 27, 5 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Tertio autem ca-

pite ait eadem lex Aquilia: ‘Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem oc-
cisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea
res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto.’7
––––––––––
3
УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Аквилијев закон је дерогирао све законе
који су пре њега донети о противправно учињеној штети, како (Закон) дванаест таблица,
тако и друге који су постојали; на које законе сада није потребно освртати се. § 1. Спо-
менути Аквилијев закон је плебисцит, будући да га је Аквилије, плебејски трибун, предло-
жио плебсу. Види и G.3.210 и I.4.3pr.
4
ГАЈ, из седме књиге о провинцијском едикту: У првом поглављу Аквилијевог закона
је предвиђено: “ако неко роба или робињу другога или друге, четвороножну животињу или
марвинче, противправно убије, колико је то у оној години највише вредело, (на) толико нов-
ца нека буде осуђен да дā господару.“ § 1. И затим је даље прописано, да тужба против
оног који пориче буде на двоструки износ.
5
Другим поглављем је против адстипулатора, који учини акцептилацију ради изигра-
вања стипулатора, колико та ствар вреди, на толико установљена тужба.
6
...по овом закону тужба против оног који пориче је на двоструки износ.
7
УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: У трећем, пак, поглављу Аквилијев закон
исто тако каже: „Ако би неко проузроковао другоме губитак осталих ствари, изузимају-
ћи убијене робове и стоку, за оно што би противправно спалио, сломио или уништио, ко-
320
Ни један романиста није оспорио постојање lex Aquilia, али је готово

све друго у вези овог закона спорно: датум доношења, разлози за настанак
закона и развој права који је до њега довео, као и како је гласио његов из-
ворни текст. У романистици је начињено безброј покушаја да се ови пробле-
ми реше, али у недостатку поузданих извора сви они остају у домену прет-
поставки. Многобројне теорије засноване на индицијама, уместо да допри-
несу решењу мистерије lex Aquilia, учиниле су проблем још сложенијим.
Један од највише разматраних проблема је проблем „изворног сми-
сла“ Аквилијевог закона. Многи романисти су сумњали да је Аквилијев за-
кон имао другачије значење од оног које су му придавали класични прав-
ници. Другим речима, сматрали су да су римски правници својим интер-
претацијама изменили смисао Аквилијевог закона. Између осталог, сумња
се да је по првом поглављу закона кажњавано убиство не само робова и
четвороножних животиња које спадају у стоку, него и слободних лица ali-
eni iuris.8 Такође, није познато тачно значење речи iniuria у првом и тре-
ћем поглављу lex Aquilia.9
Највише сумњи постоји у погледу смисла трећег поглавља Закона.
Романисти су уложили доста труда покушавајући да пруже одговор на пи-
тање: какво је било изворно значење трећег поглавља Аквилијевог закона?
У овом раду намеравамо да покажемо да се у овом случају ради о „ла-
жном проблему“, тј. да не постоје основани разлози да се сумња да су кла-
сични правници трећем поглављу Аквилијевог закона придавали значење
које оно изворно није имало. Покушаћемо да докажемо да су теорије које
настоје да припишу трећем поглављу Аквилијевог закона другачије „из-
ворно“ значење делом нетачне, а делом недовољно поткрепљене претпо-
ставке. Такође, настојаћемо да понудимо нове аргументе у прилог тради-
ционалне теорије, по којој је треће поглавље Аквилијевог закона изворно
имало исто значење као у текстовима класичних правника. Најзад, потру-
дићемо се да објаснимо који су разлози утицали на настанак овог вештач-
ког проблема.
––––––––––
лико је та ствар вредела у протеклих тридесет дана, (на) толико новца нека буде осуђен
да дā господару.“
8
J. M. Kelly: The Meaning of the Lex Aqulia, LQR 80/1964., стр. 76-77.
9
Види нпр.: P. Ziliotto: L’imputazione del danno aquiliano (tra iniuria e damnum corpore
datum), 2000.,; S. Schipani: Responsabilità “ex lege Aquilia”. Criteri di imputazione e problema
della colpa., Torino 1969.; E. Polay: Iniuria dicitur omne, quod non iure fit, BIDR 88/1985., стр.
73-81.; B. Albanese: Una congettura sul significato di “iniuria” in XII tab. 8.4, IVRA 31/1980.
стр. 21-36.; J. Plescia: The development of “Iniuria”, LABEO 23, Napoli 1977., стр. 271-289.; F.
La Rosa: Il valore originario di “iniuria” nella “lex Aquilia”, LABEO 44/3, Napoli 1998., стр.
366-376.; M. Hagemann: Iniuria. Von den XII-Tafeln bis zur Justinianischen Kodifikation, Köln-
Weimar-Wien 1998.; E. Polay: Iniuria types in roman law, Budapest 1986.
321
2. Време доношења Аквилијевог закона

Да би се могло говорити о значењу Аквилијевог закона у време њего-
вог доношења потребно је најпре утврдити о којем времену говоримо. Зато
морамо најпре одговорити на питање: када је lex Aquilia донет?
Тачан датум доношења Аквилијевог закона при садашњем стању из-
вора није могуће прецизно установити. Романисти су учинили више поку-
шаја да укажу на могуће време доношења, или да бар смање временски ра-
спон унутар којег је могао бити донет.
Са приличном сигурношћу може се тврдити да није могао бити донет
пре 287. године п.н.е., тј. пре доношења lex Hortensia којим су плебисцити
добили законски снагу, нити после средине другог века п. н. е., када је жи-
вео његов први познати коментатор, Марко Јуније Брут (D, 9, 2, 27, 22).10
У недостатку тачног датума доношења већина романиста прихвата
традиционалну датацију која се базира Теофиловој парафрази, (Paraphra-
sis Institutionum 4, 3, 15), као и на једној анонимној схолији из Базилика (B,
60, 3, 1, 2-5), у којима је доношење Аквилијевог закона хронолошки пове-
зано са тзв. Трећом сецесијом плебејаца, која је довела до усвајања lex Hor-
tensia. По већинском мишљењу, lex Aquilia је донет у години доношења lex
Hortensia, дакле 287. или 286. године п.н.е. Ову годину романисти углав-
ном традиционално прихватају као годину доношења Аквилијевог закона
(на исти начин као што се 754. година п.н.е. прихвата као претпостављена
година оснивања Рима), мада не искључују могућност да је Закон донет и
недуго након тог датума.11
––––––––––
10
Zimmerman, op. cit., стр. 955-957.; G. Valditara: „Damnum iniuria datum“, Torino 1996.,
стр. 6.; C. A. Cannata: Sul testo originale della Lex Aquilia: premesse e riconstruzione del primo ca-
po; SDHI LVIII, Romae 1992., стр. 197-198.; D. Nörr: Causa mortis – Auf den Spuren einer Rede-
wendung, München 1986., 124-128. Истина, постоји и мишљење да је могао бити донет и пре
Хортензијевог закона, ако му је каснијом сенатском одлуком дата законска снага, али ово ми-
шљење романисти скоро једногласно одбацују. Zimmerman, op. cit., стр. 957., нап. 29.
11
Нпр.: Zimmerman, op. cit., стр. 955.; P. V. Warmelo: A propois de la loi Aquilia, RIDA
27/1980., стр. 333.; Kelly, op. cit., стр 78.; D. Pugsley: The Origins of the Lex Aquilia, Law Quar-
terly Review 85, London 1969., стр 50.; A. Watson: Personal injuries in the XII Tables, Tijdschrift
voor Rechtgeschiedenis XLIII, 1975., стр. 217.; E. Pòlay: Iniuria-Tatbestände im archaischen Zei-
talter des antiken Rom, ZSS 101, Wien-Köln-Graz 1984., стр. 169. и Pòlay, Iniuria dicitur omne,
quod non iure fit; стр. 73.; B. Beinart: Once more on the Origin of the Lex Aquilia, Butterworths So-
uth African Law Review, Durban 1956. стр. 70-80.; Plescia, op. cit., стр. 271.; Valditara, ibid.; F.
M. De Robertis: Damnum iniuria datum, Bari 2000. стр. 11-20.; F. H. Lawson: Negligence in the
Civil Law, Oxford 1950., стр. 4.; R. Feenstra: Vergelding en vergoeding, Kluver-Deventer 1993.
стр. 7.; T. J. Gerke: Geschichtliche Entwicklung der Bemessung der Ansprüche der “lex Aquilia”
(Mit einem vergleichenden Ausblick auf die geschichtliche Entwicklung der Ansprüche aus Furtum),
SDHI XXIII, Romae 1957. стр. 61.; J. Willems: La loi Aquilienne (thèorie du dommage aux choses
en droit romain), Louvain 1896., стр. 11-12.; N. Natali: La legge Aquilia (ossia il damnum iniuria
datum) – Studio sul lib. IX, tit. II del Digesto, Roma 1896., стр. 13-14.
322
Било је покушаја, који нису наишли на већи одјек, да се доношење

Аквилијевог закона помери у касније време. Неки аутори сматрају да је За-
кон донет крајем Другог пунског рата или непосредно после његовог завр-
шетка. Као главни аргумент наводе да је у то време забележена прва већа
инфлација у Римској историји, што би могло да објасни прелазак са систе-
ма фиксних казни из Закона XII таблица на систем одмеравања казне на
основу процене учињене штете.12
На жалост, наведени покушаји да се време доношења Аквилијевог за-
кона тачније одреди остају у домену претпоставки. Зато неки романисти,
заузимајући крајње опрезан став, сматрају да време доношења Аквилије-
вог закона није могуће ни приближно утврдити.13
Ипак, најприхватљивије делује традиционално становиште, по коме је
Аквилијев закон донет недуго након Хортензијевог закона, дакле 287. или
286. п.н.е., или мало после тог времена. Оно је већински прихваћено из
следећих разлога:
–Теофил јесте живео више векова након усвајања Аквилијевог закона,
али је извесно да је он цитирао неки старији извор који је данас непознат.14
– Римска јуриспруденција само за Аквилијев закон помиње да је донет
у форми плебисцита, што се код других закона не помиње изричито. Ово су-
герише да је један од првих донетих плебисцита са законском снагом.15
– Закон је писан модернијим стилом од Закона XII таблица, али још
уз коришћење архаичних речи и израза, застарелих већ у другом веку пре
нове ере (нпр., erus, faxit, damnas). Осим тога, текст закона одсликава при-
митивну привреду, дајући посебну важност четвороножним животињама и
помињући aes уместо сребрног denarius-а.16
––––––––––
12
A. M. Honore: Linguistic and social context of the Lex Aquilia, The Irish Jurist VII/1,
Dublin 1972., стр. 138-150.; види и Zimmerman, op. cit., стр. 956. Albanese помера време до-
ношења Аквилијевог закона чак до средине другог века пре нове ере. B. Albanese: Voce: Il-
lecito (storia), Enciclopedia del diritto 20/1970., стр. 63.
13
Тако, Курзи чисто негативном критиком побија све ауторе који покушавају да на
било који начин сузе временски распон у којем је Аквилијев закон могао бити донет, и сме-
шта могуће време његовог доношења између IV века п. н. е. и средине II века п. н. е. M. F.
Cursi: Iniuria cum damno (antigiuridicità e colpevolezza nella storia del danno aquiliano), Mila-
no 2002.147-165.
14
Beinart, op. cit., стр. 71.; Zimmerman, op. cit.,, стр. 955-956.; A. Corbino: Il danno qua-
lificato e la lex Aquilia (Corso di diritto romano), Padova 2008., стр. 60-61; Lawson, op. cit.,
стр. 4.
15
D, 9, 2, 1, 1 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Quae lex Aquilia plebiscitum est,
cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit. Beinart, op. cit., стр. 72-73.; U. von Lübtow:
Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, Berlin 1971., стр. 15-18.
16
Zimmerman, op. cit., стр. 957.; Valditara, ibid.; Corbino, op. cit., стр. 58-60.; C. A. Can-
nata: Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, La responsabilità civile de atto illecito
nella prospettiva storico-comparatistica, I Congresso internazionale ARISTEC Madrid 7-10. otto-
323
– Познорепубликанска јуриспруденција је елаборирала чак и врло

сложена питања везана за Аквилијев закон, што указује да је он већ у то
време дуго био предмет проучавања.17
– Неки литерарни извори из прве половине другог века п.н.е. изгледа
да садрже алузије на Аквилијев закон, и то на начин који указује да је његов
текст свима добро познат, што указује да је донет доста пре тог времена.18
На основу наведеног, може се закључити да Аквилијев закон, ако и
није изгласан у години доношења lex Hortensia, свакако није донет много
година после тог времена. Са приличном сигурношћу може се датирати у
период између 287. године п. н. е. и средине трећег века п. н. е.
3. Класично тумачење трећег поглавља

За класичне правнике није било нејасноћа у погледу значења текста
трећег поглавља Аквилијевог закона. У том погледу нема супротстављених
мишљења. На основу њихових текстова може се закључити да га они једно-
гласно прихватају у онаквом облику како га наводи Улпијан (D, 9, 2, 27, 5).
Према класичном тумачењу, треће поглавље примењује се у случају
уништења или оштећења туђе ствари која не спада у робове или у стоку, као
и у случају повреде робова или животиња, јер штета нанета повређивањем
се не може означити као убиство, па у том случају нема места примени пр-
вог поглавља. По трећем поглављу Аквилијевог закона, штета се процењује
на износ вредности ствари у периоду од тридесет дана пре извршеног де-
ликта (quanti ea res erit in diebus triginta proximis D, 9, 2, 27, 5). Закон није
изричито рекао да се узима у обзир највиша вредност коју је ствар имала у
том периоду, али класични правници сматрају да се то подразумева:
D, 9, 2, 29, 8 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Haec verba: ‘qu-

anti in triginta diebus proximis fuit’, etsi non habent ‘plurimi’, sic tamen esse
accipienda constat.19
––––––––––
bre 1993., Torino., стр. 31-32. и Sul testo originale della Lex Aquilia: premesse e riconstruzione
del primo capo, SDHI LVIII, Romae 1992., стр. 197-198.; G. Cardascia: La Portèe Primitive de
la Loi Aquilia, Daube Noster, Edinburgh and London 1974. стр. 53-75.; D. Nörr: Texte zur lex
Aquilia, Iuris professio – Festgabe für Max Kaser zum 80. geburtstag, Wien – Köln – Graz 1986.
стр. 211-219.; Lübtow, ibid.; Nörr, Causa mortis, стр.124-128.
17
Zimmerman, ibid.
18
У једном Катоновом говору се помиње формула damnas esto из Аквилијевог закона
као типична формула казнених закона (Gell.6.3.36-37), а у једној Плаутовој комедији изгле-
да да постоји пародија на правничку интерпретацију Аквилијевог закона (Pseudolus 349).
Cannata, Sul testo originale della lex Aquilia: premesse e riconstruzione del primo capo, стр.
198.; Nörr, Texte zur lex Aquilia, стр. 211-219.; Nörr, Causa mortis, 127.
19
УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Ове речи: “колико је вредео у претходних
тридесет дана“, иако не садрже „највише“, ипак се сматра да их тако треба прихватити.
324
Реч proximus у фрагментима класичних правника о аквилијанској од-

говорности увек значи претходни. Тако, Јулијан у горе цитираном фраг-
менту D, 9, 2, 51, 2 када говори о израчунавању вредности убијеног роба у
години која је претходила убиству каже: ...quanto in anno proximo homo
plurimi fuerit...; ...quanti homo plurimi venire poterit in anno proximo... Рома-
нисти су сагласни да се у класичном периоду у случају примене трећег по-
главља Аквилијевог закона процена штете врши на основу највише вред-
ности коју је уништена или оштећена ствар имала у периоду од тридесет
дана који су претходили њеном уништењу или оштећењу.20 Треба подвући
да се ради о тридесет дана, а не о месец дана, јер месеци у Римском ка-
лендару (као, уосталом, и у савременом) нису увек исте дужине.21
Горе наведено тумачење трећег поглавља Аквилијевог закона је јед-
ногласно прихваћено међу класичним правницима. Ни један од извора не
саопштава да је изворно значење било другачије. Ипак, неки романисти
изражавају сумњу да класично тумачење трећег поглавља Аквилијевог за-
кона не одговара његовом изворном смислу.
4. Јоловицова теорија
4.1 Јоловицова теорија. Повод за вишедеценијску расправу о извор-
ном значењу Аквилијевог закона дао је Јоловиц 1922. године. Он је посум-
њао да класично тумачење није одговарало изворном значењу трећег по-
главља. Основни став његове, у суштини веома једноставне идеје, је да је
по трећем поглављу Аквилијевог закона изворно кажњавано само потпуно
уништење ствари, а не и оштећење ствари или телесне повреде робова и
животиња. Случајеви оштећења су касније подведени под треће поглавље
путем правничких интерпретација. Главни аргумент у прилог ове теорије
је то да глаголи urere, frangere и rumpere који се користе у трећем погла-
вљу указују пре на уништење него на оштећење ствари. Осим тога, ова те-
орија нуди разумљиво и једноставно објашњење зашто се штета по трећем
поглављу Аквилијевог закона у класичном праву процењује на целокупну
вредност ствари чак и ако је она само оштећена, а не уништена. Према Јо-
ловицу, ово је остатак изворног значења Аквилијевог закона, по коме се у
почетку кажњавало само уништење а не и оштећење ствари, те је у складу
са тиме казна гласила увек на пуни износ вредности ствари.22
––––––––––
20
Да је неспорно да је ово било класично тумачење, слаже се и Даубе. D. Daube: On
the Third Chapter of the lex Aquilia; Collected Studies in Roman Law, Frankfurt am Mein 1991.,
(прештампано из: Law Quarterly Review 52/1936.), стр. 5-6.
21
Valditara, „Damnum iniuria datum“, стр. 43.
22
F. Jolowicz: The Original Scope of the lex Aquilia and the Question of Damages; LQR
38/1922., стр. 220 и даље.
325
4.2 Каната и оживљавање Јоловицове теорије. Јоловицова теорија

није остала без одјека у романистици, а њен главни заступник данас је Ка-
ната, који је разрадио и додатно аргументовао Јоловицову идеју.23 И он
сматра да је треће поглавље Аквилијевог закона изворно санкционисало
само потпуно уништење, а не и оштећење ствари.24
Каната је понудио нове аргументе у прилог Јоловицове теорије, од ко-
јих је најважнији тај да се једино прихватањем тумачења по којем треће
поглавље санкционише само потпуно уништење а не и оштећење ствари
може дати језички прихватљив превод трећег поглавља. Каната тврди да
су се уводне речи cetererum rerum (praeter hominem et pecudem occisos) на-
лазиле у Закону, те у вези са тиме поставља питање, како довести у везу
изразе damnum facere и ceterarum rerum? Наиме, речи ceterarum rerum су у
генетиву, те би се, према томе, израз ‘(Ceterarum rerum praeter hominem et
pecudem occisos) si quis alteri damnum faxit, морао превести као Ако неко
другоме проузрокује damnum друге ствари (осим убијеног човека и грла
стоке)... Дакле, damnum се овде не може схватити као умањење имовине у
апстрактном смислу, али ни као физичко уништење ствари. Једино могуће
тумачење јесте да у Аквилијевом закону damnum значи губитак. Ако су се
речи Ceterarum rerum налазиле у Закону, онда превод одредбе Ceterarum
rerum... si quis alteri damnum faxit гласи: Ако неко другоме проузрокује губи-
так осталих ствари. У складу са тиме, Каната тврди да је Аквилијев за-
кон изворно санкционисао само потпуно уништење ствари до којег је до-
шло на било који начин (спаљивањем, сламањем, уништењем). Ипак, dam-
num не значи уништење, него губитак ствари, са тачке гледишта господа-
ра, који уништену ствар не може више да користи.25
5. Даубе и његови следбеници

5.1 Даубе. Недуго након Јоловицове теорије, 1936. године, појављује
се Даубеова теорија која садржи потпуно опречне ставове, и вероватно
представља реакцију на Јоловицове ставове. По Даубеу, треће поглавље
Аквилијевог закона није се односило на уништење других ствари осим ро-
бова и стоке, него на повреде робова и животиња (док се прво поглавље
односило на убиство истих). Приликом процене штете по трећем погла-
вљу, није се узимала у обзир вредност повређеног роба или животиње, не-
го трошкови лечења и изгубљена зарада за време за које повређени није
––––––––––
23
C. A. Cannata: Il terzo capo della “lex Aquilia”, BIDR XCVIII-XCIX, Milano 1995-
1996., стр. 111-146.
24
Cannata, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, стр. 45. –cagionare ad
altri il danno di una cosa.
25
Cannata: Il terzo capo della “lex Aquilia”, стр. 115-116.
326
могао радити.26 Тридесет дана из трећег поглавља односе се на време по-

сле рањавања роба или животиње. Смисао речи quanti ea res erit in diebus
triginta proximis је у томе да се процена штете врши на основу последица
које постану видљиве у тридесет дана после рањавања, односно на основу
губитака које господар у том периоду претрпи због повреде роба. Под
штетом се подразумевају изгубљена зарада и трошкови лечења. Каснијим
интерпретацијама правника промењен је смисао речи закона, и оне су по-
челе да се односе на време пре рањавања. Почела је да се процењује најви-
ша вредност ствари у периоду од тридесет дана који претходе деликту, а
под треће поглавље су правничким интерпретацијама подведени и случајеви
уништења или оштећења ствари које не спадају у робове и животиње.27 Да-
кле, изворни смисао трећег поглавља би био: Ако неко другоме проузрокује
губитак путем опекотине прелома или повреде, колики износ (штете) буде
у наредних тридесет дана, толико нека буде осуђен да дā господару.
Који су Даубеови аргументи? Пре свега, он тврди да су речи Cetera-
rum rerum praeter hominem et pecudem occisos интерполисане, и да се нису
налазиле у Закону. Затим, истиче да се у изразу quanti ea res erit наведеном
од стране Улпијана глагол esse налази у футуру, и да у законском тексту
нема речи plurimi, да према томе рок од тридесет дана не може бити тума-
чен као тридесет дана који претходе учињеној штети у току којих тре-
ба узети у обзир највишу вредност ствари, те мора бити да су ове речи
имале другачије изворно значење. Ea res у другом поглављу Аквилијевог
закона, које се односи на несавесност адстипулатора, не значи одређени
објекат у физичком смислу, него пре предмет спора, па је извесно да има
исто значење и у трећем поглављу. Urere, rumpere и frangere су типични
изрази који се користе за рањавање, а не за потпуно уништење ствари. На-
ношење ране опекотином се помиње у библијском праву, а rumpere и fran-
gere су типични начини наношења телесне повреде у Закону XII таблица
(LDT, 8.2; 8.3).28
За тезу по којој се висина тужбеног захтева по трећем поглављу изра-
чунава не на износ вредности повређеног роба или животиње, него на из-
нос трошкова лечења и изгубљене зараде, а на основу последица које по-
стану видљиве у тридесет дана после рањавања, аутор нуди следеће аргу-
менте. Првим поглављем Закона је прописана казна за лице које убије роба
или животињу. У случају убиства роба или животиње, ствар је потпуно
уништена и нема потребе за апстрактним појмом штете; процењује се
вредност уништеног човека или животиње. Трећим поглављем Закона су,
––––––––––
26
Daube, op. cit., стр. 3-18.
27
28
327
по Даубеовом мишљењу, регулисани случајеви повреда робова и животи-

ња, који су раније били регулисани инјуријом Закона XII таблица. Будући
да овде не постоји уништење конкретног објекта него рањавање, било је
неопходно да се уведе апстрактни појам штета (damnum). Као аргументе
у прилог тези да је концепт damnum у lex Aquilia био сужен на накнаду
трошкова лечења и изгубљену зараду, Аутор наводи и аналогију са неким
другим античким правима (хебрејским и хетитским) у којима је у сличним
ситуацијама деликвент имао обавезу да излечи нанету повреду или да пла-
ти трошкове лечења, као и класичне текстове у којима се у случају повре-
де нанете слободном човеку предвиђа накнада трошкова лечења и изгу-
бљене зараде.29
Необичну структуру Аквилијевог закона Даубе покушава да објасни
тиме да он није донет одједном. Најпре је донет закон са два поглавља,
или два кратка закона, која су регулисала убиство робова и животиња и
несавесност адстипулатора, а касније је им је додато треће поглавље, које
се испрва односило само на рањавање робова и животиња, да би тек у дру-
гој половини првог века п.н.е. интерпретацијама правника било прошире-
но на штете настале оштећењем неживих објеката. Сврха Аквилијевог за-
кона је била реформа система фиксних казни за наношење имовинске ште-
те предвиђених Законом XII таблица. Трећим поглављем уведен је прин-
цип да се штета настала услед телесне повреде (тј. трошкови лечења и из-
губљена зарада) процењује у сваком конкретном случају, чиме је дероги-
ран систем фиксних казни које је предвиђао Закон XII таблица у оквиру
одредаба о инјурији. Раније донета прва два поглавља Аквилијевог закона
на сличан начин су реформисала (нама непознате) одредбе о убиству робо-
ва и животиња и несавесности адстипулатора које је садржао Закон XII та-
блица или неки други закони.30 Идеју да Аквилијев закон није настао од-
једном прихватају и неки други аутори.31
Даубеова теорија имала је доста присталица. Ево неких од њих.
5.2 Герке. Међу опрезнијим Дауеовим присталицама је Герке. Он за-
узима умеренији став него Даубе, сматрајући да се по трећем поглављу ка-
жњавало само за повреду робова и животиња, али одбија Даубеову тврдњу
да се штета процењивала на основу трошкова и изгубљене зараде.32
5.3 Илиф. Илиф, међутим, одлази и корак даље. Полазећи од (иначе
недоказане) претпоставке да се заштита по основу Аквилијевог закона у
почетку постизала путем legis actio sacramenti, он сматра да се тридесет
––––––––––
29
Daube, op. cit., стр. 283-287. и 323-329.
30
31
Zimmerman, op. cit., стр. 958-959.; Warmelo, op. cit., стр. 334.
32
Gerke, op. cit., стр. 81 и даље.
328
дана из трећег поглавља односе на период од тридесет дана између првог

појављивања странака на суду и именовања судије у поступку по legis ac-
tio sacramenti. Приликом првог појављивања, од странака би се захтевало
да учине aestimatio, што би оне учиниле до именовања судије и другог по-
јављивања на суду. Ипак, он сматра да се по трећем поглављу кажњавало
и за уништење и оштећење неживих објеката.33
5.4 Кели. Даубеове ставове у начелу прихвата и Кели, иако је његова
теорија у много чему оригинална. Он сматра да се у трећем поглављу ради
о повреди људи, било робова било слободних, односно о ситуацијама
означеним као iniuria у Закону XII таблица – било какви напади на слобод-
ног човека или његову имовину, дакле, и телесне повреде робова и слобод-
них људи (os fractum, membrum ruptum). У складу са тиме, Аутор сматра да
је реч erus (власник) интерполисана.34
По теорији коју је изнео Кели, Аквилијев закон је представљао рефор-
му деликта инјурије. Уместо система фиксних новчаних казни и талиона,
он уводи принцип процене штете, и представља неку врсту “амандмана“
на одредбе осме таблице Закона XII таблица, и то поглавито на одредбе о
инјурији. Будући да нам распоред материје у Закону XII таблица није по-
знат, не можемо знати да ли необична систематика Аквилијевог закона мо-
жда потиче од тога што он следи редослед одредби Закона XII таблица.
Овај нови систем примењивао се само на имовинске штете нанете уби-
ством или повредом робова или потчињених чланова породице, док су се
за телесне повреде и остале инјурије нанете самом pater familias-у и даље
примењиване фиксне казне предвиђене Законом XII таблица.35
––––––––––
33
J. Iliffe:”Thirty days hath Lex Aquilia”, RIDA 5/1958., стр. 505-506.
34
Kelly, op. cit.
35
Што се тиче дела Улпијанове реченице којим се сугерише да је Аквилијев плеби-
сцит дерогирао и друге (законе) који су постојали (alia quae fuit), аутор предлаже да се тај
део реченице чита друге (законе) који су могли постојати, у смислу да Улпијан није сигу-
ран у њихово постојање. У језичком изразу Аквилијевог закона препознајемо скоро све на-
чине на које се може нанети штета по Закону XII таблица. Израз iniuria occidere из првог
поглавља Аквилијевог закона налази се у осмој таблици Закона XII таблица, у инверзном
облику, у оквиру одредбе којом се утврђује да је лопов који је крао ноћу или онај који се
бранио оружјем, ако буде убијен, iure caesus. Ово указује да је постојала нека друга одред-
ба о противправном убиству (non iure caesus), која није сачувана. Такође, сви термини који-
ма се означава наношење штете у трећем поглављу Аквилијевог закона (quod usserit frege-
rit ruperit iniuria), постоје у XII таблица: qui aedes acervumve frumenti combusserit (VIII 10.),
si os fregit (VIII 2.), si membrum rupsit (VIII 2.). У сачуваним фрагментима Закона XII табли-
ца нема помена о ситуацији коју предвиђа друго поглавље Аквилијевог закона, односно не-
савесном понашањеу адстипулатора. Па ипак, није искључено да и ова одредба има неке
везе са Законом XII таблица. Могуће је да се баш на ово односила одредба 8.21 реконструи-
саног текста Закона, у којој се предвиђа да патрон који изигра клијента буде sacer. Аутор
овде полази од претпоставке да је основна сврха адстипулације у то време била да се омо-
329
Кели сматра да је и израз damnum интерполисан, и да се у изворном

тексту Закона на његовом месту налазила реч iniuria, коју је интерполатор
преместио на крај реченице. По овој теорији, реченица је уместо si quis al-
teri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in di-
ebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto, гласила si quis
alteri iniuriam faxit, quod usserit fregerit ruperit, quanti ea res erit in diebus
triginta proximis, tantum aes dare damnas esto.36
5.5 Пагсли. Према овом аутору, који заступа сличне ставове као
Кели, Аквилијев закон је lex satura, акт који садржи различите одредбе
које једна са другом нису у директној вези.37 Прво поглавље односило
се на проширење примене својинске тужбе. Њиме се лицу које је изгу-
било својинску тужбу омогућавало да је ипак употреби у року од годи-
ну дана у случају оштећења покретних res mancipi.38 Другим поглављем
створена је независна тужба због штете коју адстипулатор нанесе пове-
риоцу акцептилацијом извршеном без овлашћења повериоца.39 Трећим
поглављем Аквилијевог закона уведена је флексибилна процена штете
нанете деликтом инјурије, уместо фиксних казни из Закона XII таблица
(8, 2-4). Тридесет дана из трећег поглавља односе се на рок у коме је
осуђени требао да изврши пресуду, односно да плати казну.40 Будући да
се у ствари у трећем поглављу ради о деликту инјурије, који укључује и
повреду слободног човека или роба, аутор сматра да је реч domino (као
и њен супститут erus) представља интерполацију, и да активна легити-
мација за подизање тужбе по Аквилијевом закону изворно није припа-
дала искључиво власнику.41 На везу између трећег поглавља Аквилије-
вог закона и деликта Инјурија из Закона XII таблица указују и други
––––––––––
гући лакша наплата дуга, те да је адстипулатор по правилу био патрон или неко друго
угледно лице, које је могло лакше „утерати“ потраживање него поверилац. Kelly: op. cit.,
стр. 73-83., посебно 79-83. Од аутора који у новије време прихватају ову теорију, види: La
Rosa, op. cit., стр. 366-376.
36
Kelly, op. cit., стр. 77-83. Против: Cursi, op. cit., стр.194-196.
37
Pugsley, оp. cit., стр. 50-73.
38
Pugsley: op. cit., стр. 63-71.
39
Pugsley: op. cit., стр. 71-72.
40
Поред осталог, Аутор каже: In our submission, Chapter 3 of the lex Aquilia was passed
to provide a flexible measure of damages for personal injuries in place of the fixed penalties of
the XII Tables. So that if you run down me or my slave damages will be at large, instead of being
confined to 300 and 150 asses respectively. Pugsley: op. cit., стр. 58.; If anyone inflicts the wrong
of loss, commits the delict of damni injuria, against another, by burning, breaking or damaging in
any way (his persons or his slaves), he must pay in damages the money equivalent of the delict
within thirty days. Pugsley: op. cit., стр. 54. Став Пагслија да Аквилијев закон није одвојиo
противправну имовинску штету од инјурије је критикован (G. MacCormack: On the third
Chapter of the Lex Aquilia, The Irish Jurist V/1, Dublin 1970., стр. 174-178.).
41
Pugsley; op. cit., стр. 59.
330
аутори.42 Редослед поглавља Аквилијевог закона се може објаснити ти-

ме што су тужбе из прва два поглавља, иако на први поглед немају ни-
шта заједничко, својинске (ad rem persequendam), док се тужбом по тре-
ћем поглављу захтева казна (ad poenam persequendam).43 Према томе,
распоред поглавља који нама делује чудно, за Римљане није био нело-
гичан. Прво и треће поглавље у ствари нису били слични, јер су се та
поглавља односила на тужбе по потпуно различитим основама, те нема
ништа чудно у томе што је друго поглавље унетнуто између њих.
5.6 Фолкл. И Фолкл полази од премисе да се рок из трећег поглавља
односи на период после учињеног оштећења, али он сматра да се тридесет
дана из трећег поглавља односе на рок након деликта у којем је оштећени
морао да изврши натуралну реституцију, односно да поправи нането оште-
ћење или излечи нанету повреду, и тако избегне новчану осуду. Деликвент
је обавезан да плати казну само ако штета још постоји након тридесет дана.
Он ипак одбацује Даубеову тврдњу да се процена штете односила само на
повреду робова и животиња, и мисли да се није процењивала само вредност
трошкова лечења и изгубљене зараде, него тржишна вредност ствари.44
5.7 Остали. Даубеова теорија је, са већим или мањим изменама, при-
хваћена и од других аутора.45
6. „Традиционална“ теорија
Упркос великом броју „иновативних“ теорија, многи романисти оста-
ју при ставу да између класичног и изворног значења трећег поглавља lex
Aquilia нема разлике. Овакав став могли би смо назвати традиционалним,
јер су се прве сумње у изворност класичног тумачења Аквилијевог закона
––––––––––
42
Polay, Iniuria-Tatbestände im archaischen Zeitalter des antiken Rom, стр.145-146.;
MacCormack, op. cit., стр. 175.; Plescia, op. cit., стр. 271.
43
Pugsley: op. cit., стр. 73.
44
A. Völkl: Quanti ea res erit in diebus triginta proximis. Zum dritten Kapitel der lex Aqui-
lia, RIDA 24/1977., стр. 461-486.
45
Lawson, op. cit., стр. 6-7 и 8-11.; Warmelo, op. cit., стр. 346-347.; A. Watson: The Law
of the Obligations in the Later Roman Republic, Oxford 1965., стр. 234.; Watson, Personal inju-
ries in the XII tables, стр.214-215.; A. Watson: The Original Meaning of Pauperies; RIDA 17.,
Bruxelles 1970, стр.357.; Вотсон прихвата Даубеово тумачење фразе quanti ea res erit in die-
bus triginta proximis са толиком самоувереношћу да га примењује и у свом преводу Диге-
ста: ...whatever the damage shall prove to be worth in the next thirty days. (The Digest of Justi-
nian, Translation edited by Alan Watson vol. 1 Philadelphia 1998., Book nine/The Lex Aquilia,
27.5). Очигледно, Вотсон сматра Даубеову интерпретацију за доказану. Чак и да је Даубео-
во тумачење несумњиво исправно, оно се односи на значење Аквилијевог закона, није јој
место у преводу Јустинијанових Дигеста, која представљају зборник класичног права. Ова-
кав превод може да збуни просечног читаоца у погледу начина процене штете по аквили-
јанској тужби у класичном праву.
331
појавиле тек на прелазу из деветнаестог у двадесети век. На темељима

овог, традиционалног становишта, а као одговор на Јоловицову и Даубео-
ву теорију, пре неколико деценија развила се научна теорија чији је основ-
ни постулат да се класично тумачење Аквилијевог закона не разликује од
његовог изворног значења..
Будући да извори не садрже директне податке о измени смисла Акви-
лијевог закона од стране класичних правника, присталицама традиционал-
не теорије је да би доказали своје ставове довољна негативна критика, тј.
оповргавање ставова „иноватора“. Њихови аргументи против иновативних
теорија су углавном исти они које су присталице Јоловица и Даубеа кори-
стиле једне против других. Заслугу за то што је традиционална теорија да-
нас опет већински прихваћена имају у мањој мери њени браниоци, као
нпр. Мек Кормак46, а у већој мери различити „иноватори“ који су побијали
туђе теорије како би доказали сопствене. Да докажу своје теорије нису ус-
пели, али су макар успели да оповргну туђе. Зато ћемо критичке ставове
присталица традиционалне теорије навести упоредо са критичким ставо-
вима које присталице иновативних теорија користе једни против других,
будући да при томе углавном користе исте аргументе.
6.1 Критика Јоловицове теорије. Главни недостатак ове теорије је
чисто научне природе: нема извора који би је подржали, што Мек Кормак
подвлачи.47 Ипак, овај озбиљни недостатак јој је у неку руку и предност,
због које ју је тешко оповргавати. У недостатку аргумената pro нема одго-
варајућег предмета за критику contra. Мек Кормак истиче и неке правне
аргументе: делује мало вероватно да би Закон потпуно искључио повреду
људи и стоке и оштећење осталих ствари од кажњавања.48 Каната покуша-
ва да „спасе ситуацију“, одговарајући да Закон није предвиђао казну у та-
квим случајевима јер су и даље важиле санкције из старих закона, пре све-
га Закона XII таблица. Тек касније, када су ове санкције застареле, приме-
на Аквилијевог закона интерпретацијама правника проширена је на случа-
јеве оштећења ствари.49
6.2 Критика Даубеове теорије. Са Даубеовом теоријом, и на њој за-
снованим под-теоријама, имамо супротну ситуацију, јер њене присталице
наводе обиље аргумената заснованих на интерпретацији извора. Додуше,
тиме пружају више простора за критику.
Први предмет напада је чињеница да се Даубеова теорија делимично
заснива на тенденциозној интерполационистичкој критици Аквилијевог
––––––––––
46
MacCormack, op. cit., стр. 164-178.
47
MacCormack, op. cit., стр. 166.
48
MacCormack, ibid.
49
Cannata, Il terzo capo della “lex Aquilia”, стр. 130. и даље. Против ове теорије види
и: Gerke, op. cit., стр. 81.
332
закона. Нигде нема ни помена о томе да се у трећем поглављу кажњава за

повреде робова и животиња. Закон говори о ceterarum rerum. Даубе, нарав-
но, полази од тога да се речи ceterarum rerum praeter hominem et pecudem
occisos нису налазиле у Закону. Ако се то може претпоставити као веро-
ватно за речи praeter hominem et pecudem occisos, није извесно да су речи
ceterarum rerum интерполисане.50
Многи аутори примећују и да Даубеова тврдња да се damnum односи
на губитке које је господар претрпео услед повреде робова и животиња,
као што су трошкови лечења и изгубљена зарада, претпоставља неприхва-
тљиво антедатирање једне тековине класичне јуриспруденције.51
Даље, res се у контексту трећег поглавља Аквилијевог закона веро-
ватно односи пре на конкретну ствар која је уништена или оштећена, него
на предмет спора како мисли Даубе. Реч plurimi је изостављена као непо-
требна јер је већ била поменута у првом поглављу. Ако су речи rumpere и
frangere у Закону XII таблица коришћене у значењу рањавања, то се не мо-
же рећи за urere које пре сугерише потпуно уништење објекта. Израз pro-
ximis заиста може да значи и прошлих и будућих, али не постоји ни један
извор који би указивао да се 30 дана из трећег поглавља Аквилијевог зако-
на икада односило на тридесет дана након деликта. Како је могуће да би се
овај рок одједном у класичном периоду почео тумачити у обрнутом сми-
слу, тј. као тридесет дана који претходе деликту, и зашто? Осим тога, не-
прихватљиво је да би тек у другој половини првог века пре нове ере била
обезбеђена правна заштита у случају уништења неживих објеката, а да до
тада није постојала. Најзад, вероватно се уместо erit у изворном законском
тексту налазило fuit. Али, чак и ако је писало erit, то не значи да се време
рачунало уназад. Напротив, у преторовом едикту формула quanti ea res erit
често се јавља као типична формула којом претор саопштава да ће дати ту-
жбу на онолики износ колико предмет спора буде вредео када се странке
буду обратиле за судску заштиту.52
Интерпретација речи quanti ea res erit, наизглед најјачи Даубеов аргу-
мент, показао се као најслабија тачка Даубеове тезе. Ако у тексту Аквили-
јевог закона нема глагола у облику erit, цела теорија „пада у воду“. А мно-
ги аутори сматрају да га нема. Пре свега, у прилог томе говорила би пара-
лела са првим поглављем. Осим тога, глагол у футуру помиње само Улпи-
јан у тексту D, 9, 2, 27, 5. У другим изворима се говори о fuit или fuerit (та-
ко каже сам Улпијан у D, 9, 2, 29, 8, али и Гај у G, 3, 218). С тога, изгледа
––––––––––
50
Gerke, op, cit., стр. 78-81.; Medicus, op. cit., стр. 239.
51
Gerke, ibid.; Medicus, ibid.; Liebs, op. cit., стр. 197-198. За критику оваквог станови-
шта, види и: Cursi, op. cit., стр. 200-203.
52
MacCormack, op. cit., стр. 168-171.; Völkl, op. cit., стр. 464-477.
333
да се у Улпијановом тексту D, 9, 2, 27, 5 ради о грешци.53 У прилог томе

говоре и неки други, каснији правни извори, па чак и ранија издања Диге-
ста у којима се чита fuit уместо erit, те Анкум сматра да је у питању после-
дица грешке у Флорентинском рукопису Дигеста.54
Иако је утицала на неке савремене ауторе, ни Даубеова претпоставка
да је Аквилијев закон настао од више закона донетих у различито време,
који су одлуком плебејске скупштине спојени у један, није прихваћена без
резерве. Идеја да се „кодификују“ све одредбе које регулишу имовинску
штету, како нове тако и оне донете раније, необична је за период ране ре-
публике, а још је теже замисливо да би се тиме бавило тело попут плебеј-
ске скупштине.55 Oсим тога, то противречи Улпијановој констатацији да је
lex Aquilia дерогирао све законе који су раније донети о противправној
штети.56 Необична структура Аквилијевог закона може се објаснити и на
начин који су предлагали још старији аутори, који су указивали на могућ-
ност да је Аквилијев закон у ствари lex satura, тј. закон који регулише раз-
личита и међусобно не блиско повезана питања, што није чудно за римску
легислативу републиканског доба.57
7. Критички осврт на предложена тумачења

Даубеова и Јоловицова теорија су изазвале праву „буру“ у романисти-
ци. Деценијама су романисти који су се бавили проучавањем Аквилијевог
закона били подељени на присталице Јоловица и Даубеа, нудећи нове ар-
гументе у прилог једном или другом. Уз све то, није мањкало ни оних који
су бранили традиционално становиште, те је једно време владала конфу-
зна ситуација у којој се није могло са сигурношћу рећи која теорија је вла-
дајућа. Штавише, неки романисти су се, како смо видели, такмичили у
храбрости и сензационализму, правећи различите екстравагантне варија-
ције Даубеове теорије, не либећи се ни од алтерација текста Аквилијевог
закона, а све са циљем да што више удаље „изворно значење“ Аквилијевог
закона од класичног.
Након што су се страсти смириле, данас је поново доминантна тради-
ционална теорија, по којој је треће поглавље Аквилијевог закона имало из-
––––––––––
53
Cannata, Il terzo capo della “lex Aquilia”, стр. 123-127. Gerke, op. cit., стр. 78.; Medi-
cus, op. cit., стр. 239.
54
H. Ankum : 'Quanti ea res erit in diebus XXX proximis' dans le troisième chapitre de la
lex Aquilia: un fantasme florentin ; Religion, société et politique. Mél. Ellul. Paris 1983., стр.
171-184. Ово мишљење у начелу прихвата Cannata, ibid.
55
Valditara, op. cit., стр. 12.
56
Cannata, Sul testo originario della lex Aquilia: premesse e riconstruzione del primo ca-
po, стр. 202-203.
57
Willems, op. cit., стр. 7.
334
ворно значење идентично оном које су му придавали класични правници.

Треће поглавље је санкционисало уништење или оштећење ствари које не
спадају у робове и животиње и повреде робова и животиња, а процена
штете вршена је на највиши износ који је ствар имала тридесет дана пре
деликта.58
Но, будући да Јоловицова и Даубеова теорија нису потпуно нестале из
литературе, понудићемо нове аргументе у прилог традиционалној теорији,
на које ни њене присталице ни противници до сада нису обраћали пажњу.
Што се тиче Јоловицове теорије, можемо, за почетак, поновити већ
коснтатовани недостатак извора који би је подржали, што је чини пре сло-
бодном хипотезом него озбиљном научном теоријом. Због тога је могуће
дати само начелне примедбе.
Каната је, како је већ речено, на Мек Кормакову примедбу да би било
чудно да Аквилијев закон није предвидео никакву санкцију за случај оште-
ћења ствари или повреде лица, одговорио да за тиме није било потребе, јер
су за то постојале санкције које је предвиђао закон XII таблица и други ра-
нији закони. Тек кад су оне постале застареле, на ситуацију оштећења ства-
ри проширено је поље примене Аквилијевог закона. Овоме се може приго-
ворити да је и за ситуације потпуног уништења ствари вероватно постојала
нека санкција у ранијем праву, па ипак, Аквилијев закон превиђа тај случај.
Осим тога, делује мало вероватно да су примитивне санкције из Закона XII
таблица примењиване све до краја преткласичног периода. Оне су већ у вре-
ме доношења Аквилијевог закона морале бити застареле.
Даље, ова теорија нуди прихватљиво објашњење зашто је по Аквили-
јевом закону процену штете вршена на цели износ ствари: зато што се из-
ворно и кажњавало само потпуно уништење ствари. Али, не објашњава за-
што би класични правници напустили начело реиперсекуторности, које је
наводно примењивао Аквилијев закон, и одједном прибегли процени ште-
те на цео износ и у ситуацији оштећења? Зар би развијеније класично пра-
во направило такав корак уназад?
Што се тиче аргумената чисто лингвистичког карактера, они делују
нешто озбиљније. Израз ceterarum rerum...si quis damnum faxit заиста се
мора превести ако неко проузрокује губитак других ствари. Међутим, овде
се могу ставити две примедбе, Прво, већ је речено да многи аутори сма-
трају да се речи ceterarum rerum нису налазиле у закону. Ако је тако, онда
имамо израз si quis damnum faxit (ако неко приузрокује штету), у коме
damnum уместо конкретног губитка ствари поприма значење штете у
апстрактном смислу, имовинског губитка, умањења имовине неког лица.
––––––––––
58
Да је ово мишљење доминантно у романистици признаје и Каната, који се са њиме
не слаже. Cannata, Il terco capo della lex Aquilia, стр. 120.
335
Но, и ако су се речи ceterarum rerum налазиле у закону, то не значи да је

Аквилијев закон у трећем поглављу санкционисао само потпуно униште-
ње ствари. И ако damnum схватимо као губитак ствари, могуће је да је са
тачке гледишта господара ствар изгубљена и уколико је оштећена на такав
начин да више не може да се користи на уобичајен начин, дакле и уколико
није потпуно уништена него оштећена.
Јаче аргументована Даубеова теорија заслужује да се њоме детаљније
позабавимо. Остављајући по страни већ поменуте начелне правноисториј-
ске аргументе које су користили критичари Даубеове теорије, концентри-
саћемо се на аргументе директно засноване на изворима.
Основна слабост Даубеове теорије је то што је делимично заснована
на пристрасној интерполационистичкој критици извора. Даубе претпоста-
вља да се уводне речи трећег поглавља Аквилијевог закона које наводи
Улпијан Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos нису налазиле
у Закону. Ако су се речи Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occi-
sos, или само Ceterarum rerum, ипак налазиле у Закону, то би значило да се
треће поглавље није односило искључиво на повреде робова и животиња
како сматра Даубе. Док у романистици готово да постоји сагласност око
тога да су речи praeter hominem et pecudem occisos експликативног карак-
тера и да потичу од Улпијана, таква сагласност не постоји за речи Cetera-
rum rerum.59 Дакле, Даубеова теорија заснива се на недовољно поткрепље-
ној претпоставци. Напоменимо и то да против тврдње да је текст Аквили-
јевог закона интерполисан говоре бројни разлози: текст Аквилијевог зако-
на је архаичан, и самим тим отклања сумњу у могуће интерполације; број-
ни коментари класичних правника показују да им је текст lex Aquilia био
добро познат; у тексту Закона који наводе класични извори нема нејасноћа
нити противречности. Дакако, теорије Келија и Пагслија су још мање ве-
роватне него Даубеова теорија, јер се заснивају на претпоставци више-
струке интерполације, будући захтевају да се и речи erus (dominus) и dam-
num сматрају за интерполисане.
Кључни аргумент Даубеове тезе су речи quanti ea res erit in diebus tri-
ginta proximis, и тумачење ових речи је и најшире прихваћени елемент ње-
––––––––––
59
Да су све ове речи интерполисане сматрају: Warmelo: op. cit., стр. 337.; Kelly: op.
cit., стр. 78.; Zimmerman, op. cit., стр. 959-961.; Watson, Personal injuries in the XII Tables,
стр. 214.; MacCormack, op. cit.,; стр.166., Daube, op. cit., стр. 3. и даље,; Westbrook: op. cit.,
стр. 442-443.; J. B. Thayer: Lex Aquilia (Digest IX, 2, Ad Legem Aquiliam-text, translation and
commentary); Cambridge 1929. стр. 86.; Natali, op. cit., стр. 18-19. Оноре сматра да су само
речи praeter hominem et pecudem occisos интерполисане, а да су речи ceterarum rerum аутен-
тичне. Honore, op. cit., стр. 138-145. Слично мисле и Cursi, op. cit., стр. 186-193; Cannata, Sul
testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, стр. 44. и Willems, op. cit., стр. 15. Види и
Natali, op. cit., стр. 19.
336
гове теорије. Будући да је глагол esse у футуру, оне на први поглед значе
колико та ствар буде износила у наредних тридесет дана (после делик-
та). Даубе и други аутори се питају, на шта се односе наредних тридесет
дана? И покушавају да понуде одговоре на наводни проблем.60 Овде би
смо могли једноставно поновити оно што су многи аутори већ констатова-
ли, да је у тексту Закона вероватно стајало fuit, а да је глагол у футуру
(erit) плод грешке преписивача. Но, чак и да је у Аквилијевом закону ста-
јало erit, то никако не значи да су се тридесет дана из трећег поглавља од-
носили на време после уништења или оштећења ствари. Као што је већ по-
менуто, формула quanti ea res erit често је коришћена у преторовом едик-
ту, и никад се не односи на процену штете у неком периоду након изврше-
ног деликта.61
Међутим, треба указати на једну чињеницу на коју критичари Даубе-
ове теорије до сада нису обраћали пажњу. Наиме, формула quanti ea res
erit је типична формула у казненим одредбама римских закона периода ре-
публике, као што показују бројни примери, од којих ћемо неке навести:
LEX ACILIA REP.7: Qui *eorum eo iudicio * condemnatus erit, quanti

eius rei lis* aestimata* erit, tantam pecuniam* qui* eum condemnaverit dato...62
LEX MAL, 62: ...qui adversus ea fecerit, is quanti ea res erit, tantam pe-
cuniam municipibus municipii Flavi Malacitani dare damnas esto...63
LEX MAL, 67: ... quanti ea res erit, tantum et alterum tantum municipibus
eius* municipii dare damnas esto...64
––––––––––
60
Ови одговори се, како смо видели, међусобно доста разликују. Даубе каже да се ра-
ди о тридесет дана у току којих ће постати видљиве последице нанета повреде, други мисле
да се ради о року у коме странке треба да изврше aestimatio у судском поступку (Илиф), ро-
ку у коме треба извршити натуралну реституције путем лечења рана (Фолкл), или о року у
коме треба извршити пресуду у новцу (Пагсли).
61
Lenel, Edictum perpetuum, 3.119: In eum qui, cum tutor non esset, dolo malo auctor fac-
tus esse dicetur, iudicium dabo, ut, quanti ea res erit, tantum pecuniam condemnetur; 173. from
the title de his qui deiecerint vel effuderint: si vivet nocitumque ei esse dicetur, quantum ob eam
rem aequum iudici videbitur eum quo agetur condemnari, tanti iudicium dabo. 175 from the title
de servo corrupto: Qui servum alienum alienam recepisse persuasisseve quid ei docetur dolo ma-
lo, quo eum eam deteriorem faceret, in eum quanti ea res erit in duplum iudicium dabo.
62
Ацилијев закон о изнуђивању, 7: Ко буде осуђен по овој тужби, колико у тој ства-
ри спор буде процењен, толико новца нека да ономе ко га је осудио...
63
Закон Малацитане, 62: ... ко буде поступио супротно овоме, тај колико та ствар
буде износила, толико новца грађанима муниципије Флавије Малацитане нека буде осуђен
да дā.
64
Закон Малацитане, 67: ... колико та ствар буде износила, толико и још толико гра-
ђанима своје муниципије нека буде осуђен да дā...
337
LEX TARENT, 9, 1: qui* faxit quanti ea res erit quadruplum multae esto,
eamque pecuniam* municipio dare damnas esto, eiusque pacuniae* magistra-
tus, qui* quomque in municipio erit, petitio exactioque esto.65
LEX URS, 75: si quis adversus ea fecerit, quanti ea res erit, tantam pecu-
niam colonis coloniae Genetivae Iuliae dare damnas esto, eisque pecuniae qui
volet petitio persecutioque ex hac lege esto.66
Нормално је да се о хипотетичком случају кажњавања говори у футу-

ру, те је за републиканске казнене законе типична формула si quis...quanti
ea res erit...tantam pecuniam... dare damnas esto, коју налазимо и у трећем
поглављу Аквилијевог закона. Наравно, erit се односи на будући спор, а не
на време после учињеног деликта. Јер, са аспекта доносиоца правне норме
сваки деликт који ће се том нормом кажњавати је будући, па се зато и пре-
тор и републикански законодавци углавном обраћају у футуру. Дакле, тво-
рац Аквилијевог закона је речима „Ceterarum rerum (praeter hominem et pe-
cudem occisos) si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria,
quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas
esto.“ желео да каже: „Ако неко другоме проузрокује губитак других ства-
ри (осим убијеног човека и грла стоке), јер је (нешто) спалио, сломио или
уништио, колико та ствар буде вредела у протеклих тридесет дана, то-
лико новца нека буде осуђен да дā власнику.“ Наравно, за доносиоца зако-
на, и тридесет дана који претходе деликту на који ће се примењивати за-
кон представљају хипотетичку будућност. Осим тога, и класични текстови
показују да се фразе quanti ea res erit и quanti ea res fuit користе као сино-
ними, не водећи рачуна о разлици у глаголским временима.67 Такође, Пом-
поније у једном фрагменту који су Јустинијанови компилатори уврстили у
поглавље Дигеста О значењу речи (De verborum significatione – 50, 16) кон-
статује да је у правном жаргону сасвим уобичајено да се глаголом у обли-
ку erit означава не само будуће, него и прошло време:
––––––––––
65
Закон Тарента, 9, 1: ... ко учини, колико та ствар буде износила, на четвороструки
износ нека буде глоба, и тај новац нека буде осуђен да дā муниципији, и нека тужбу и ис-
плату тог новца захтева било који магистрат који буде у муниципији.
66
Закон Урсоне, 75: Ко поступи супротно овоме, колико та ствар буде износила,
толико новца колонима колоније Генетиве Јулије нека буде осуђен да дā, и нека тужба и
исплата овог новца по овом закону припадне ономе који хоће (да тужи).
67
D, 43, 4, 1pr ULPIANUS libro septugensimo secundo ad edictum Ait praetor: ‘Si quis dolo
malo fecerit, quo minus quis permissu meo eiusve, cuius ea iurisdictio fuit, in possessionem bono-
rum sit, in eum in factum iudicium, quanti ea res fuit, ob quam in possessionem missus erit, da-
bo’. Такође, у D, 50, 16, 179 изједначава се значење quanti ea rem esse paret у презенту и qu-
anti ea res erit у футуру.
338
D, 50, 16, 123 POMPONIUS libro vicensimo sexto ad Quintum Mucium

Verbum ‘erit’ interdum etiam praeteritum nec solum futurum tempus demon-
strat. quod est nobis necessarium scire et cum codicilli ita confirmati testamen-
to fuerint: ‘quod in codicillis scriptum erit’, utrumne futuri temporis demonstra-
tio fiat an etiam praeteriti, si ante scriptos codicillos quis relinquat. quod qui-
dem ex voluntate scribentis interpretandum est.68
Све у свему, у изразу quanti ea res erit нема никаквог “проблема” који
би требало решавати, ради се о потпуно уобичајеној правној формулацији
којом се означава процена тужбеног износа у будућем спору. Ово делује
као убедљив аргумент против Даубеа и његових следбеника, који покуша-
вају да докажу да се речи quanti ea res erit у Аквилијевом закону односе на
време после извршеног деликта.
Међутим, горе цитирани текстови римских закона периода републике
нуде и један аргумент против Јоловицове тезе. У цитираним фрагментима
римских закона, реч res у клаузули quanti ea res erit не односи се на уни-
штену ствар, него на предмет спора у апстрактном смислу. Такође, на
основу Гајевог излагања знамо да је и друго поглавље Аквилијевог закона
садржало сличну клаузулу quanti ea res est (G, 3, 215). Другим поглављем
Аквилијевог закона предвиђена је казна за адстипулатора који изигра по-
вериоца. Овде никаквог физичког уништења ствари нема. Ово је важан
разлог да се сумња у Јоловицову тврдњу да је трећим поглављем Аквили-
јевог закона санкционисано само потпуно уништење, а не и оштећење
ствари. Наиме, извесно је да се res у трећем поглављу односи пре на пред-
мет спора него на конкретну ствар. Речи ceterarum rerum на почетку тре-
ћег поглавља односе се на друге случајеве наношења штете (поред убиства
робова и животиња), а не на уништење других ствари поред робова и жи-
вотиња. Дакле, под тиме се може подразумевати и повреда роба или живо-
тиње, као и оштећење осталих ствари, једном речју, свако наношење имо-
винске штете које не спада под прво или друго поглавље Закона. Клаузула
quanti ea res erit односи се, као и у другом поглављу Аквилијевог закона и
као и у другим римским законима периода републике, на процену ап-
страктног предмета спора, а не саме уништене ствари.
Ево и једног општег аргумента против свих теорија које покушавају
да удаље класично тумачење Аквилијевог закона од његовог изворног
––––––––––
68
ПОМПОНИЈЕ, из двадесет шесте књиге по Квинту Муцију: Глаголом ‘erit’ се означа-
ва и прошло а не само будуће време. Што треба да знамо и када су кодицили потврђени
тестаментом: ‘quod in codicillis scriptum erit’ (што у кодицилима буде написано) означава
не само будуће него и прошло време, ако неко нешто оставља кодицилима који су раније
написани.
339
смисла. Наиме, добро је познато да у једној ствари класично тумачење

Аквилијевог закона не одговара његовом изворном значењу. Аквилијев за-
кон је прописивао да се штета процењује на вредност уништене или оште-
ћене ствари (quanti id fuit, quanti ea res erit), док правна наука класичног
периода врши процену ствари водећи рачуна о укупном имовинском инте-
ресу оштећеног (id quod interest, utilitas). Тога су били свесни и стари Ри-
мљани, као што се види из овог пасуса Јустинијанових Институција:
I, 4, 3, 10 Illud non ex verbis legis, sed ex interpretatione placuit non solum

perempti corporis aestimationem habendam esse secundum ea quae diximus, sed
eo amplius quidquid praeterea perempto eo corpore damni vobis adlatum fuerit,
veluti si servum tuum heredem ab aliquot institutum ante quis occiderit, quam is
iussu tuo adiret: nam hereditatis quoque amissae rationem esse habendam con-
stat. Item si ex pari mularum unam vel ex quadriga equorum unum occiderit, vel
ex comoediis unus servus fuerit occisus: non solum occisi fit aestimatio, sed eo
amplius id quoque computatur, quanto depretiati sunt qui supersunt.69
Правило о процени штете на id quod interest не потиче из самог зако-

на, него из тумачења правника (non ex verbis legis, sed ex interpretatione).70
Аутори Јустинијанових Институција сматрали су за потребно да изричито
саопште овај податак. Да је смисао Аквилијевог закона заиста био интер-
претацијама правника промењен на тако драстичан начин као што предла-
жу неки аутори, да се, на пример, треће поглавље изворно односило само
на повреде робова или животиња или само на потпуно уништење ствари,
зар не би то на неком месту у изворима било поменуто? Извори, међутим,
ништа слично не сугеришу.
––––––––––
69
Ово се сматра, не на основу речи закона, већ на основу тумачења, да не треба
процењивати само вредност уништене ствари, на основу оног што смо рекли, већ шире,
било каква штета да вам је нанета путем уништења те ствари, на пример ако твог роба
кога је неко именовао за наследника неко убије пре него што по твојој заповести прихвати
(наслеђе); јер сматра се да треба водити рачуна и о изгубљеном наслеђу. Затим ако убије
једну из пара мазги или једног из четворопрега коња, или ако је убијен један роб из глумачке
дружине; не прави се само процена оног који је убијен, већ се такође урачунава и оно, за
колико су обезвређени они који су преостали.
70
Око тога да је начело id quod interest плод рада правне науке романисти су сагла-
сни, али не постоји сагласност када је оно почело да се примењује на плану аквилијанске
одговорности. Неки увођење овог принципа смештају у преткласични период (Cannata, Il
terzo capo della “lex Aquilia”, стр. 143-144), други у класични (G. Valditara: Superamento
dell'aestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini,
Milano 1992.; G. Valditara: Dall'aestimatio rei all'id quod interest nell'applicazione della con-
demnatio aquiliana, La responsabilità civile da atto illecito, Torino 1995, стр. 78-81.) а трећи
чак у посткласични период (Gerke, op. cit., стр. 61-118. Pringsheim, op. cit., стр. 1-3. Below,
R. H.: Die Haftung für lucrum cessans im römischen Recht, München 1964.).
340
Да критика не би била чисто негативна, поменимо и неколико пози-

тивних аргумената у прилог традиционалној теорији. Да поновимо, она се
заснива на убеђењу да је трећим поглављем Аквилијевог закона било про-
писано да онај који уништи или оштети туђу ствар која не спада у робове
или у стоку треба да плати највишу вредност коју је ствар имала у триде-
сет дана који су претходили деликту. Класични правници су тумачили тре-
ће поглавље на начин који одговара његовом изворном смислу. А ово из-
ворно значење у потпуности одговара архаичним условима времена када је
донет. Одмеравање казне на основу процене тржишне вредности униште-
не или оштећене ствари је честа појава у римском праву архаичног и раног
преткласичног периода. Среће се у Закону XII таблица: у случају преора-
вања усева од стране малолетног лица (у ком случају се плаћа двоструки
износ штете - 8, 9) и паљевине из нехата (8, 10). Налазимо га и у преторо-
вом едикту (нпр. за furtum се предвиђа накнада четвороструке вредности
украдене ствари – G, 3, 189), а видели смо и да је клаузула quanti ea res erit
којом се упућује на процену вредности спора честа у речнику римских за-
конодаваца периода републике. Процена штете се по Аквилијевом закону
врши на највиши износ вредности ствари у току годину дана који су прет-
ходили убиству роба или животиње (по првом поглављу) или на основу
највише вредности у току тридесет дана пре уништења или оштећења
ствари или повреде роба или животиње.
8. Разлози настанка „проблема“

Извори не дају повода за сумњу да класично тумачење Аквилијевог
закона није одговарало његовом изворном смислу. Не само да класични
правници нигде то нису изричито рекли, него у закону не постоје нејасно-
ће нити противречности које би на тако нешто указивале. Зашто се онда
уопште постављало ово питање?
Одговор не треба тражити у изворима, него у литератури, односно у
ставовима романиста. Добро је познато да је једна од најозбиљнијих гре-
шака које романиста или правни историчар може да направи пројектова-
ње у прошлост савремених правних концепата и института. А овде се
баш о томе ради. Полазећи од предрасуде да је основна сврха Аквилије-
вог закона била реиперсекуторна а не казнена, неки аутори са краја де-
ветнаестог века почели су да се чуде томе што је по трећем поглављу
осуђени морао да плати пуну вредност ствари чак и ако је она само оште-
ћена а не уништена. Док модерни романисти ово једноставно објашњава-
ју казненим карактером Аквилијевог закона,71 у једном периоду несхва-
––––––––––
71
Нпр. Gerke, op. cit., стр. 64.; D. Medicus: Id quod interest (Studien zum römischen
Recht des Schadensersatzes), Köln-Graz 1962., стр. 239.
341
тање „неправедности“ овакве одредбе довешће до покушаја да се она об-

јасни тиме што је трећем поглављу Аквилијевог закона придавано друга-
чије „изворно“ значење.
Старији аутори су аквилијанску тужбу сматрали мешовитом тужбом,
actio mixta, која има пеналне, али и реиперсекуторне ефекте, дајући ипак
предност реиперсекуторности. Сматрали су да се основна сврха аквилијан-
ске тужбе састоји у накнади штете.72 Са првим поглављем Аквилијевог за-
кона ова предрасуда није била у сукобу јер се њиме лице које убије роба
или животињу кажњава плаћањем највише вредности коју су роб или жи-
вотиња имали у току годину дана пре убиства. Проблема нема ни са дру-
гим поглављем у коме се у случају да адстипулатор изигра повериоца
предвиђа казна у висини вредности потраживања. Али, неки аутори су по-
чели да се чуде томе што се по трећем поглављу Аквилијевог закона и са-
мо оштећење ствари кажњава плаћањем пуног износа вредности ствари,
као да је ствар уништена. То једноставно не може да се сматра одштетом,
и зато су неки аутори у деветнаестом веку помислили да је Аквилијев за-
кон имао другачији „изворни смисао“, нпр. да је по изворном тексту Акви-
лијевог закона плаћана само смањена вредност ствари у случају оштеће-
ња,73 или да је оштећени могао да добије одштету у случају оштећења
ствари само када би оштећену ствар заузврат предао учиниоцу.74
Ове теорије нису извршиле већи утицај у романистици. Нешто касни-
је појављују се теорије Јоловица и Даубеа, које су наишле на значајну по-
дршку. И они, као и аутори који су их подржавали, полазе од сличне пре-
мисе „реиперсекуторности“ Аквилијевог закона. Истичу „нелогичност“
процене штете на цео износ вредности ствари у трећем поглављу Аквили-
јевог закона као основни разлог за ревизију његовог значења. Тако, Даубе
сматра да је правило да се штета процењује на највиши износ вредности
ствари применљиво само у ситуацији да је ствар потпуно уништена, као
што је случај у првом поглављу Аквилијевог закона, и, наравно, сматра да
је ово правило у трећем поглављу Аквилијевог закона последица интер-
претација правника и да то није био изворни смисао норме.75 Каната је још
––––––––––
72
Тако, Натали каже: L’effetto giuridico del damnum iniuria datum consisteva nell’obbli-
go del risarcimento del danno da parte dell’autore del fatto illecito (aestimatio damni). Questa
aestimatio damni era rappresentata da uma somma pecuniaria, che variava secondo i capitoli
della legge Aquilia, in forza dei quali si agiva contro l’autore del danneggiamento. Natali, op.
cit., стр. 159.
73
Natali, op. cit., стр. 163. Види и MacCormack, op. cit., стр. 165.
74
Natali, op. cit., стр. 162.
75
The third chapter, assimilated to the first, provides that amends are to be made for the hig-
hest value of the damaged thing. So, strictly speaking, the third chapter like the first is only applica-
ble to cases of complete destruction too. Probably theory and practice are here somewhat inconsi-
342
оштрији: он такву норму назива апсурдном, и претпоставља да је Аквили-

јев закон никако није могао садржати.76
Основна премиса од које ови аутори полазе је погрешна. Сврха тужбе
из Аквилијевог закона у римском праву никада није била одштетна у са-
временом смислу.
По традиционалном становишту, које и данас многи романисти засту-
пају,77 аквилијанска тужба је била конципирана као мешовита тужба, која
је имала и пеналне и реиперсекуторне карактеристике. Анкум је довео у
питање овај традиционални став, покушавајући да докаже да класични
правници нису познавали израз actio mixta, и негирајући да су израз actio-
nes que rei persecutionem continent користили да укажу да мешовите тужбе
имају и реиперсекуторне ефекте.78
Но, независно од терминолошке расправе о томе да ли су класични прав-
ници заиста овакве изразе нису познавали, и да ли су их користили у значењу
које им је старија романистика придавала, несумњиво је да аctio damni iniuri-
ae има и пеналне и реиперсекуторне карактеристике. Пеналне карактеристике
се састоје у ноксалном дејству, пасивној непреносивости на наследнике, и ку-
мулативној одговорности када постоји више учинилаца, као и у томе што се
штета процењује на највишу вредност оштећене или уништене ствари у току
године односно тридесет дана који су претходили делику, и то чак и у ситуа-
цији када је ствар само оштећена а не и уништена. Романисти указују на сле-
деће реиперсекуторне карактеристике режима аквилијанске тужбе: она не мо-
же да се кумулира контрактним и другим реиперсекуторним тужбама, а у
случају када неко не буде у потпуности обештећен контрактном тужбом, ту-
жба из Аквилијевог закона даје се на преостали износ.79
––––––––––
stent. Before it was extended the third chapter concerned wounding only and laid down that damage
should be restored which exists thirty days after the commission of wrong. Daube, op. cit., стр. 13.
76
...ed è evidentemente assurdo che chi abbia tagliato la coda ad un cane debba dare al
proprietario la stessa somma che gli dovrebbe dare se, quello stesso cane, egli l’avesse ammazza-
to... (Cannata, Il terzo capo della “lex Aquilia, стр. 120.); ...una norma secondo la quale il deteri-
oramento della cosa comporti una pena corrispondente al suo valore integrale, non può essere
giudicata primitiva, ma del tutto assurda... Cannata, op. cit., стр. 120-121, нап. 37.
77
На пример, Cannata, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, стр. 34-35. Ви-
ди и J. A. C. Thomas: Concurrence of Actions with Actio Pro Socio, The Irish Jurist 7/1972., стр.
155-157. Од извора види посебно: D, 17, 2, 47, 1-D, 17, 2, 50 и D, 19, 2, 42 - 43., и D, 10, 3, 10pr.
78
H. Ankum, Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena) in classical
Roman Law, BIDR 85/1982. стр. 15-39. Са чисто терминолошке тачке гледишта његови ста-
вови су прихватљиви, мада су делом засновани на тенденциозној интерполационистичкој
критици текстова који су у супротности са његовом теоријом. Ankum, op. cit., види посебно
стр. 31 нап. 56 и стр.37.
79
F. M. De Robertis: “Quanti ea res est – Id quod interest” nel sistema della grande Com-
pilazione (Contributo alla dottrina del risarcimento del danno nel diritto giustinianeo), SDHI
32/1966., стр. 121-122.
343
Дакле, римски правници су у случају наношења противправне штете

водили рачуна како о кажњавању учиниоца, тако и о обештећењу оштеће-
ног. Развој римског права текао је у правцу постепене депенализације
аквилијанске тужбе, коју тенденцију су прихватили и средњевековни и мо-
дерни аутори, који све више маргинализују њене пеналне карактеристике
и генерализују њену одштетну функцију.80 Ово је на крају довело до тога
да се новчани износ који се плаћа по основу пресуде по тужби за против-
правну штету назива не казном, него одштетом, накнадом штете. Ипак,
треба истаћи да модерни начин размишљања, у коме се новчани износ који
се плаћа по пресуди изједначава са нанетом штетом, и има сврху обеште-
ћења, потиче од средњевековних правника. Тако, Балдо када говори о про-
цени штете на id quod interest каже да teneri ad interesse значи водити рачу-
на о две ствари: damnum, и aestimatio ut damnum sarciatur.81
Овом приликом није могуће бавити се питањем када је процес изједна-
чавања poena legis Aquiliae и aestimatio ut damnum sarciatur завршен, јер би
то захтевало проширење истраживања на дела средњевековних правника.
Но, једно је сигурно. Иако је Аквилијев закон поставио основе на којима по-
чива модерно одштетно право, римски правници на плану аквилијанске од-
говорности никада нису изједначавали казну коју је учинилац требао да пла-
ти са одштетом. Шта више, они немају ни реч одштета за новчани износ
који се плаћа по тужби.82 Из више разлога се може догодити да оштећени
аквилијанском тужбом добије виши износ него што износи стварна штета
коју је претрпео, пре свега зато што се приликом процене штете узима у об-
зир, како би данашњи правници рекли, „формална“, а не „материјална“
истина, јер се приликом процене узима у обзир највиша вредност ствари, и
то чак и ако је она само оштећена а не потпуно уништена. Осим тога, проце-
на штете (aestimatio damni) је само основ по коме се израчунава вредност
спора (litis aestimatio), јер се процењени износ штете она умногостручује у
зависности од постојања порицања оптуженог, кумулативне одговорности,
и других разлога. Из свих ових разлога оштећени је могао добити по тужби
већи износ него што је стварна штета коју је претрпео. Дакле, Аквилијанска
тужба је како у време свог настанка тако и у класичном праву имала низ пе-
налних карактеристика. Процена штете на пуни износ вредности ствари чак
––––––––––
80
P. Cerami: La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo
Grozio, La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, I Congres-
so internationale Aristec Madrid 7-10 ottobre 1993., Torino, стр. 108-111.
81
Cerami, op. cit., стр. 118.
82
Изрази за одштету у модерним романским језицима, попут италијанског risarci-
mento, савремене су језичке конструкције, и не потичу из латинског језика. Мада у латин-
ском постоје изрази за накнадити штету (нпр. damnum sarcire), израз resarcimentum или
други израз којим би се означавао одштетни износ, не постоји.
344
и ако је она само оштећена само је једна од њих. Према томе, у чињеници
што је Аквилијев закон у трећем поглављу предвиђао овакав начин процене
штете у случају оштећења ствари нема ничег чудног, нити постоји разлог да
се тражи другачији смисао ове одредбе.
9. Закључак
Питање „какво је било изворно значење трећег поглавља Аквилијевог
закона?“ представља типичан пример „лажног проблема“ у романистичкој
науци. Ниједан извор не саопштава да је изворно значење трећег поглавља
било другачије од оног које су му придавали класични правници, а све на-
водне нејасноће у тексту Аквилијевог закона, попут употребе формуле qu-
anti ea res erit или изостанка речи plurimi у трећем поглављу, лако су обја-
шњиве. Изворно, као и класично, значење трећег поглавља Аквилијевог
закона је следеће: онај који оштети или уништи туђу ствар или повреди ту-
ђег роба или животињу треба да плати износ највише вредности коју је
ствар имала у току тридесет дана који су претходили деликту.83
Сумња у несклад између изворног смисла Аквилијевог закона и њего-
вог класичног тумачења потиче од неразумевања пеналних одлика овог за-
кона. Неки аутори су, полазећи од предрасуде да је основна сврха Аквили-
јевог закона обештећење оштећеног, одбили да прихвате да је закон пред-
виђао процену највише вредности ствари чак и у случају када је ствар са-
мо оштећена. Сматрали су да му је правничким интерпретацијама или чак
интерполацијама промењен смисао. Зато се поставило питање, који је било
изворно значење Аквилијевог закона?
Више аутора покушало је да пронађе одговор. Само Јоловицова и Да-
убеова теорија су наишле на већу подршку у романистици. Теорија Јоло-
вица, према којој је Аквилијев закон у трећем поглављу санкционисао са-
мо потпуно уништење ствари, а не и оштећење или повреду роба или жи-
вотиње, због оскудности аргумената не може се нити доказати нити у пот-
пуности оповргнути, те се може прихватити као озбиљна хипотетичка ал-
тернатива данас поново владајућој традиционалној теорији. Са друге стра-
––––––––––
83
У складу са тиме, адекватан превод текста трећег поглавља, онако како га наводи
Улпијан (D, 9, 2, 27, 5), гласи: „Ако би неко другоме прозроковао губитак осталих ствари
(изузимајући убијене робове и стоку), за оно што би противправно спалио, сломио или уни-
штио, колико та ствар буде вредела у протеклих тридесет дана, (на) толико новца нека
буде осуђен да дā господару.“ Или, ако се уводне речи Ceterarum rerum (praeter hominem et
pecudem occisos) нису налазиле у закону, превод гласи: „Ако би неко другоме прозроковао
штету, за оно што би противправно спалио, сломио или уништио, колико та ствар буде
вредела у протеклих тридесет дана, (на) толико новца нека буде осуђен да дā господару.“
У сваком случају, смисао се не мења битно у зависности од тога да ли су се речи Ceterarum
rerum etc. налазиле у закону или не.
345
не, екстравагантнија Даубеова теорија, према којој треће поглавље Акви-

лијевог закона прописује да онај који повреди туђег роба или животињу
треба да плати господару трошкове лечења или изгубљену зараду на осно-
ву последица које се појаве тридесет дана након рањавања, може се сма-
трати оповргнутом, а то важи и за бројне варијације ове теорије.
Ипак, ова расправа била је корисна утолико што је скренула пажњу ро-
маниста на lex Aquilia, и на неке до тада занемарене аспекте овог важног
споменика римске републиканске легислативе, тј. начин и социо-економске
услове његовог настанка, и развој права који му је претходио. У крајњој ли-
нији, привремено је пружила прилику за занимљиве научне расправе.
346
Samir Aličić, LL.M., Assistant

The „Original Meaning“ of the Third Chapter of Lex Aquilia
Abstract
The question „what was the original meaning of the third chapter of Lex
Aquilia“ presents a false problem, the cause of which occurence arose from mi-
sunderstanding of penalty marks of Lex Aquilia by some Romanists. Based on
the surviving sources, there is no reson to doubt that the assessment of damages
by the third chapter of Lex Aquilia at the time of its enactment was performed in
the same way as in the classical period. A person who destroys or damages so-
meone else’s thing, or hurts someone else’s slave or animal, is obliged to pay
the highest value that the thing had in the course of thirty days leading up to the
tort. Theories that attempt to prove that thirty days in the third chapter relate to
the period after committed offense, or that by the third section only hurting sla-
ves and animals and not destroying other things is punished, can be considered
disaffirmed. The theses of authors who believe that by the third chapter only for
the total destruction and not damage of things was punished, although cannot be
completely rejected, remain in the domain of unproved assumptions.
Key words: Lex Aquilia, Roman law, extra contractual liability, damages,
damage, private torts.
347
8
Mр Оливер Лајић, предавач

Криминалистичко-полицијске академије у Београду
О ПРАВНОЈ ПРИРОДИ ИНСТИТУТА ОДУЗИМАЊА

ИМОВИНЕ ПРОИСТЕКЛЕ ИЗ КРИВИЧНОГ ДЕЛА
Сажетак: Аутор најпре даје преглед најчешћих ставова о правној

природи института одузимања имовине проистекле из кривичног дела која
произлазе из праксе Европског суда за људска права, као и ставове засту-
пљене у упоредноправној и домаћој теорији, након чега износи властите оп-
сервације које се тичу односа овог института с мером одузимања имовин-
ске користи и везу „нето“ и „бруто“ принципа у примени поменутих инси-
тута. На крају, износи став који говори у прилог схватању института оду-
зимања имовине происткле из кривичног дела као мере sui generis.
Кључне речи: правна природа, одузимање имовине проистекле из

кривичног дела, одузимање криминалне добити, конфискација имовине.
Увод
Искуства у области примене института одузимања имовинске користи
стечене кривичним делом говоре да он није нашао своју пуну примену код
појединачних кривичних дела којима је стицана имовинска корист, док је, у
склопу класичних средстава кривичноправне реакције, показао слабости
пред феноменом организованог криминала. Као одговор на овај проблем
упоредно право, а од недавно и наш законодавац, нуди решење у виду ин-
ститута одузимања имовине стечене криминалом, односно имовине проис-
текле из кривичних дела (тј. одузимања криминалне добити или конфиска-
ције имовине, како се уобичајено назива у међународним документима и
упоредном праву). Овај инструмент представља значајан помак у орјентаци-
ји деловања кривичног законодавства, који више није усмерен искључиво
на пуко кажњавање учинилаца кривичних дела. Уместо тога, тежиште се
349
Мр Оливер Лајић, О правној природи института одузимања имовине... (стр. 349–362)
помера ка растурању криминалне организације, уз успостављање контроле

над профитом оствареним криминалном делатношћу. Усредсређеност др-
жавних органа антикриминалне борбе на имовинску корист стечену кривич-
ним делом данас се готово без изузетка представља као ефикасан инстру-
мент у борби против организованог криминала и других тешких кривичних
дела, код којих је главни мотив стицање имовинске користи.
У изналажењу најприкладнијег одговора пред изазовима криминала
наднационалног карактера, промене су уследиле не само на националном,
већ и на међународном плану.1 Списак међународних конвенција које сво-
јим регулама дотичу област одузимања добити од криминала импресиван
је, а ово богатство обезбедило је нове методе истраге и кривичног гоњења
кривичних дела организованог криминала, уз истовремено наметање но-
вих захтеве пред органе истраге и гоњења.2 Прилагођавања која су насту-
пила у националним кривичноправним системима постепено су довела до
увођења нових полицијска овлашћења, централизованих истрага уз проду-
жене рокове за њено спровођење, слабљења претпоставке невиности у ци-
љу конфискације производа кривичног дела чије је криминално порекло
тешко утврдити, итд.3
Но, без обзира што скоро да постоји консензус око потребе интервен-
ције квалитативно другачијим и ефикаснијим средствима у односу на тра-
диционална, у вези с одузимањем имовине проистекле из кривичног дела
многе ствари се prima facie чине нејасним или контрадикторним, укључу-
јући и питање правне природе овог института. То је и разумљиво, с обзи-
ром да је организовани криминал, у оквиру којег се најчешће јављају рас-
праве о одузимању имовине везане за криминалну делатност, у фокусу на-
учних истраживања у Европи од 80-их година прошлог века, па су се и пр-
ва законска решења везана за ова питања појавила у европским законодав-
ствима у његовој последњој деценији. Поменута временска дистанца мо-
жда је довољна да се сагледају ефекти примењених закона и тенденције у
њиховој примени у упоредном праву, али је извесно да ће проћи још много
времена пре него се на видику појави консензус о оптималним условима и
начину примене правних решења којима се нормативно регулише одузи-
мање криминалне добити. Због тога не чуди да су се у време усвајања до-
маћег закона којим се регулише ова област могле чути различите оцене,
––––––––––
1
Г. П. Илић, Б. Бановић, Међународни стандарди одузимања имовине стечене кри-
миналом и домаће законодавство, Правна ријеч, IV(12), 2007, стр. 300.
2
J. L. Evans, The Proceeds of Crime: Problems of Investigation and Prosecution, Internati-
onal Centre for Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy at The University of British
Columbia, Vancouver, 1994, p. 23.
3
Г. П. Илић, Б. Бановић, op. cit., стр. 301.
350
међу којима и оне о доношењу таквог закона као „продору тоталитарних

тенденција у кривичо право, с циљем да се омогући одузимање и оне имо-
вине која не мора бити ни у каквој вези са учињеним кривичним делом“.4
У сваком случају, од реалности се не може побећи, а како је пре више од
једне деценије констатовао Freiberg, постојање закона о одузимању крими-
налне добити представља стандардну карактеристику модерних инструме-
ната за борбу против криминала.5 У наставку рада биће дат преглед посто-
јећих ставова који се тичу природе овог института у упоредном и домаћем
праву, уз ставове који проистичу из одлука Европског суда за људска пра-
ва. Завршни део рада садржи властита размишљања аутора на ову тему.
Уопште о правној природи одузимања имовине проистекле

из кривичног дела
Слично институту одузимања имовинске користи стечене кривичним
делом, и код одузимања имовине проистекле из кривичног дела питање
правне природе јавља се као једно од спорних. Основна дилема односи се
на питање да ли одузимање криминалне добити представља казну, или
кривичну санкцију уопште, правну последицу кривичног дела, или, са дру-
ге стране, меру sui generis?
Очигледно је да се схватања о правној природи разликују зависно од
правног система, правне традиције и других околности које су утицале на
развој и примену идеје о одузимању криминалне добити. Уз извесне изузет-
ке могуће је, ипак, приметити сличности на том плану, које су углавном за-
сноване на припадности истом правном систему. Тако, у земљама континен-
талног права одузимање криминалне добити у кривичном поступку сагледа-
ва се најчешће као правна последица кривичног дела или као мера sui gene-
ris, са изузетком Француске, у којој се третира као санкција.6 На другој стра-
ни, схватања о превентивној функцији својствена су Италији и земљама
прецендентног правног система, у којима је примена усмерена према ства-
рима (ad rem), кроз грађанскоправни или административни поступак.
Треба поменути и чињеницу да је у међународним документима до-
звољена могућност да се одузимање имовине проистекле из кривичног де-
ла третира као казна. Тако се, у чл. 1. т. д) Стразбуршке конвенције,7 наво-
––––––––––
4
З. Стојановић, Кривично право – општи део, Правна књига, Београд 2009, стр. 328
5
А. Freiberg, Confiscating the profits, Reform, N° 73, p. 69.
6
Р. Голобинек, и сар., Финансијске истраге и одузимање имовине стечене кривичним
делима – приручник за припаднике полиције и правосуђа, Савет Европе, Стразбур, стр. 23.
7
Конвенција Савета Европе о прању, тражењу, заплени и конфискацији прихода сте-
чених криминалом, донета у Стразбуру, 1990. године, „Сл. лист СРЈ – Међународни угово-
ри“, бр. 7/02 и „Службени лист СЦГ – Међународни уговори“, бр. 18/05.
351
ди да се под појмом „конфискација“ подразумева казна или мера коју из-

риче суд, по спроведеном поступку у вези с једним или више кривичних
дела, којом се правноснажно одузима имовина. На готово идентичан на-
чин одређен је појам конфискације и у чл. 1. т. д) Варшавске конвенције,8
у којој се овај појам дефинише као казна или мера донета од стране суда у
вези с кривичним делом, које има за последицу трајно одузимање имови-
не. Поред тога, и јудикатура Европског суда за људска права игра све зна-
чајнију улогу у схватању и примени одређених института у националним
правима. Отуда се не може мимоићи у разматрањима о правној природи
поменутог института. У наставку ће укратко бити изложена схватања ње-
гове правне природе која произлазе из одлука ове судске инстанце, а затим
и преовлађујућа схватања у упоредној и домаћој правној теорији.
Правна природа одузимања имовине проистекле из кривичног

дела у одлукама ЕСЉП
Како је претходно поменуто, за разматрање питања правне природе
одузимања имовине проистекле из кривичног дела од несумњивог значаја
су ставови који произлазе из одлука Европског суда за људска права
(European Court of Human Rights).9 У вези с природом одузимања крими-
налне добити, најчешће се помиње пресуда у предмету Welch vs. United
Kingdom. Наиме, Welch се жалио на повреду чл. 7. ст. 1. Европске конвен-
ције о заштити људских права и основних слобода,10 који забрањује ретро-
активну примену кривичних санкција, тврдећи да одузимање криминалне
добити наређено одлуком националног суда има обележја казне.11 Када од-
узимање криминалне добити не би било сматрано кривичном санкцијом,
односно уколико би представљало меру sui generis, питање ретроактивно-
сти не би се ни постављало.12
––––––––––
8
Конвенција Савета европе о прању, тражењу, привременом одузимању и одузимању
имовинске користи стечене извршењем кривичног дела и финансирањем тероризма, донета
у Варшави, 2005. године, Сл. гласник РС, бр. 19/2009.
9
У даљем тексту ЕСЉП.
10
Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода, ступила на
снагу 03.09.1953. године, ратификована 26. децембра 2003. године Законом о ратификацији
Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, Сл. лист СЦГ – Међу-
народни уговори, бр. 9/03 и 5/05, у даљем тексту ЕКЉП.
11
ЕCHR, Welch vs. United Kingdom, § 18.
12
Г. П. Илић, М. Мајић, Коментар Закона о одузимању имовине проистекле из кри-
вичног дела, у: Г. П. Илић, Б. Николић, М. Мајић, Ђ. Мелило, Коментар Закона о одузима-
њу имовине проистекле из кривичног дела са прегледом релевантних међународних докуме-
ната, упоредноправних решења и праксе ЕСЉП, 42-171. Организација за европску безбед-
ност и сарадњу, Мисија у Србији, Београд, 2009, стр. 57.
352
У вези с претходно изнетим треба поменути да ЕСЉП појму казне

придаје аутономно значење,13 односно даје самосталну дефиницију појмо-
ва „казна“ и „мера“, као и да применљивост ЕКЉП зависи од ових квали-
фикација.14 Према мишљењу ЕСЉП, да би се оценила казнена природа ове
мере, потребно је сагледати све околности предмета, при чему је посебно
важно размотрити: а) да ли је мера изречена након утврђивања кривице за
одређено дело, б) природу и сврху конкретне мере (репресивна, превен-
тивна, репаративна), в) тежину мере г) њену правну квалификацију у до-
маћим законима и д) поступке у којима је мера изречена и извршена.15
ЕСЉП је након спроведеног поступка у случају Welch, закључио да
постоји повреда начела о забрани ретроактивности, из чл. 7. ст. 1. ЕКЉП.
У овој одлуци ЕСЉП је стао на становиште да се приликом одређивања
природе мере конфискације треба осврнути и преко њене декларативне
сврхе и сагледати њене стварне ефекте, а да је у конкретном случају тежи-
на и обим примене идентификују као казну. При томе, суд не спори њен
двојни карактер, односно, не побија чињеницу да, поред репресивних, ова
мера има и извесне превентивне ефекте.16 Ипак, на основу претходно наве-
дених критеријума, ЕСЉП је закључио да одузимање у конкретном случа-
ју има обележја која му дају казнену природу. Она произлазе из законске
претпоставке о криминалном пореклу имовине коју је оптужени стекао у
периоду од шест година пре подизања оптужнице, осим уколико докаже
супротно, као и из чињенице да наредба о конфискацији није ограничена
само на стечену имовину, већ се односи и на средства коришћена у тргови-
ни дрогом. Даље, судија је имао дискреционо овлашћење да приликом до-
ношења одлуке узме у обзир степен кривице оптуженог, а поврх свега, по-
стојала је могућност одређивања затворске казне уколико оптужени не
плати новчани износ одређен конфискационом наредбом.17 Не треба губи-
ти из вида да је ЕСЉП овом приликом хтео нагласити да се претходни за-
кључак односи само на ретроактивну примену релевантних прописа и да
се при томе не доводе у питање овлашћења за конфискацију која судови
поседују као оружје у борби против пошасти трговине дрогом.18
––––––––––
13
Г. П. Илић, Одузимање имовине стечене криминалом, Ревија за безбедност, II(5),
стр. 14.
14
Р. Голобинек и сар., op. cit., стр. 41; Г. П. Илић, М. Мајић, op. cit., стр. 57.
15
Види: Г. П. Илић, op. cit., стр. 14; G. Melilo, Одузимање имовине стечене кримина-
лом у судској пракси Европског суда за људска права, са посебним освртом на италијанско
искуство, у: Г. П. Илић, Б. Николић, М. Мајић, Ђ. Мелило, Коментар Закона о одузимању
имовине проистекле из кривичног дела са прегледом релевантних међународних докумена-
та, упоредноправних решења и праксе ЕСЉП, 31-41. Организација за европску безбедност
и сарадњу, Мисија у Србији, Београд, 2009, стр. 39.
16
17
18
353
Приликом одлучивања да ли се забрана ретроактивности може приме-

нити на одлуку о одузимању имовине стечене криминалом неопходно је
утврдити да ли је реч о мерама превентивног или казненог карактера, с об-
зиром да је у другонаведеном случају ретроактивност забрањена.19 У том
смислу, значајан је предмет М. vs. Italy, у којем је италијански управни суд
ретроактивно одредио конфискацију имовине према лицу осумњиченом за
припадништво организованој криминалној групи, независно од кривичног
поступка који је истовремено вођен против истог лица. У овом случају
оцењено је да је у питању одузимање превентивног карактера, с обзиром
на чињеницу да се радило о одузимању извора прихода лица како би се
спречило њихово будуће коришћење у криминалној организацији.20
Схватања о одузимању имовине проистекле из кривичног дела у

упоредноправној теорији
Теоријски ставови о одузимању криминалне добити у којима се ова
мера третира слично казни, односно као мера која се својим обележјима
значајно приближава казни, релативно су чести у литератури, мада аутори
у њиховом образлагању обично започињу изношењем одређених резерви у
том погледу. Stricta iuris, одузимање криминалне добити не би у себи тре-
бало имати елементе ретрибутивности према учиниоцима кривичних дела,
али се не може порећи да у очима јавности, ова врста активности предста-
вља „праведну и заслужену меру“ према поменутој категорији лица. Ова-
кав став најбоље илуструју речи које износе Levi и Osofsky, у оквиру фи-
лозофског оправдања одузимања криминалне добити, наводећи да одузи-
мање криминалом стечене имовине удаљава криминалце од финансијске
добити стечене друштвено неприхватљивим понашањем, а да при том оно
није део казнене компоненте, односно да је не ублажава нити је погорша-
ва.21 Међутим, како даље наводе ови аутори, они који су ангажовани у ис-
траживању имовине стечене кривичним делима виде конфисковање као
напад који истински повређује криминалце лишавајући их стечене добити
и слабећи њихов криминални кредибилитет. Следствено томе, криминалац
који уверава своје затворске колеге да га „његова“ имовина чека када буде
ослобођен, одржава одговарајући статус у очима својих другара, супротно,
онај коме је јавно одузета имовина губи такав статус. У вези с претходно
изнетим ставом мора се приметити да субјективна перцепција примене ме-
ре, ипак, не утиче на питање правне природе овог института.
––––––––––
19
Г. П. Илић, op. cit., стр. 15.
20
K. Rid, Европска конвенција о људским правима – водич за практичаре, књига 1,
Београдски центар за људска права, Београд, 2007, стр. 203.
21
М. Levi, L. Osofsky, Investigating, seizing and confiscating the proceeds of crime, Home
Office Police Department, London, 1995, p. 12.
354
У оквиру разматрања о правној природи одузимања криминалне до-

бити пажњу заслужује и схватање о одузимању криминалне добити као
тзв. „прикладној или допунској казни“, које нпр. заступају Bowlesa, Fau-
reb и Garoupac, у раду о економској анализи одузимања илегално стечене
добити.22 Ови аутори истичу да се, на основу правне доктрине, сврха од-
узимања криминалне добити огледа у остваривању тзв. restitutio ad inte-
grum. Конфисновање нето добити стечене извршењем кривичног дела
може значити да се „злочин не исплати“ (бар по откривене и осуђене
преступнике), при чему је реч о циљу који се некада не може остварити у
потпуности применом других санкција, попут новчаних и затворских ка-
зни. Када је реч о кривичним делима попут крађе, од преступника се мо-
же тражити да врати украдену робу или плати компензацију жртвама.
Међутим, када се ради о тзв. „кривичним делима без жртава“, попут
остваривања неморалне добити од продаје дроге, која негативно утичу на
друштво у целини, а не на конкретне појединце, не могу се применити
програми компензације штете жртвама. Стога, закључују ови аутори, у
тим ситуацијама одузимање илегално стечене добити представља при-
кладну казну, али оно не представља вид санкције као новчане и затвор-
ске казне, због чега се и поступак одузимања описује као „мера“, а не као
„казна“.23 Поменути аутори, у даљим излагањима, наглашавају значај
фактора ниске вероватноће откривања појединих кривичних дела, као
што је трговина дрогама, због чега се одузимање нелегално стечене до-
бити путем извршења овог кривичног дела сматра „прикладном допуном
стандардном кажњавању“.24 Слично схватање у вези допунског кажњава-
ња заступа и Laudati, према којем је одузимање криминалне добити, с об-
зиром на одсуство узрочне везе између кривичног дела и имовине, по-
––––––––––
22
R. Bowles, M. Faure, N. Garoupa, Economic analysis of the removal of illegal gains. In-
ternational Review of Law and Economics, 20(2000), pp. 543-544.
23
R. Bowles, M. Faure, N. Garoupa, op. cit, p. 543.
24
Они, наиме, наглашвају чињеницу да у САД десетоструко повећање количине про-
дате дроге, са 10 на 100 кг, доводи до осмоструког повећања казне, али нови раст количине
од 10 пута, са 100 на 1.000 кг, проурокује само двоструко оштрију казну, иако је потенци-
јални профит увећан више пута. Отуда извлаче закључак да конфисковање средстава стече-
них продајом дроге може имату посебно важну улогу у стварању ефекта одвраћања, када је
реч о деловању највећих трговаца дрогом у САД, (R. Bowles, M. Faure, N. Garoupa, op. cit,
p. 544). Треба поменути да се трговина дрогама јавља као парадигма кривичних дела код
којих одузимање криминалне добити проналази своје пуно оправдање, те су и прва норма-
тивна решења у овој области на међународном плану била везана управо за ову врсту дели-
ката. Како запажају Levi и Osofosky, већина случајева конфискације одувек је и долазила из
области трговине дрогом (M. Levi и L. Osofosky, op. cit., p. 8), око половине у Данској и го-
тово сви случајеви у Швајцарској (M. Levi, Reversal of the burden of proof in confiscation of
the proceeds of crime: a Council of Europe Best Practice Survey, Council of Europe – European
Committee of Crime Problems, Strasbourg 2000, pp. 18-19).
355
примило функцију „допунске казне“ за она осуђена лица за која се прет-

поставља да се професионално баве активностима организованог крими-
нала, те да су се на тај начин и обогатила.25
Разматрајући питање правне природе конфискације криминално сте-
чених добара, Kilchling наглашава да ова мера има карактер казне у само
неколико правних системима. При томе он апострофира Француску, у ко-
јој је суд имао могућност да конфискацију примени као главу главну или
споредну казну, док је у каснијим алтернативама конфискација постала
квази замена главне казне која је могла заменити и казну затвора.26 Зани-
мљиво је приметити да је у немачко кривичноматеријално законодавство
1992. године била уведена споредна казна, која се састојала у конфискаци-
ји целокупне имовине осуђеног за тешка кривична дела, али је та одредба
укинута десет година касније. Поменути аутор наводи да конфискација не-
ма такав правни значај у другим земљама континенталног правног систе-
ма, као и да се одузимање уобичајено тумачи као последица (кривичног
дела, прим. аут.) или мера, при чему се као заједнички именилац свих си-
стема појављује недозвољен пунитивни карактер, уз дозвољеност изве-
сних казнених ефеката. Сличан је и став према којем се конфискација иле-
гално стечене добити не дефинише као казна, него као правна последица
кривичног дела, при чему се она појављује као допуна другим мерама.27
Интересантна анализа института одузимања имовине проистекле из
кривичног дела и одређење његове правне природе могу се наћи у свеобу-
хватном раду о европском систему за борбу против незаконитог богатства,
чији је аутор Laudati. Проучавајући феномен одузимања криминалне доби-
ти и пратећи његову еволуцију у италијанском правном систему, овај
аутор запажа дубоке трансформације у том развоју, које су довеле до тога
да овај институт у данашње време одређују три битне карактеристике.28
Тако, а) уведене су чврсте претпоставке за обавезну конфискацију која се
по сили закона примењује за сва учињена дела организованог криминала,
и то према имовини која је непосредно или посредно повезана са учинио-
цима, без дискреционих овлашћења која би суд могао имати по том пита-
њу. То несумњиво указује на чињеницу да одузимање криминалне добити,
у данашње време, нема везе с друштвеном опасношћу осуђеног; б) време-
––––––––––
25
A. Laudati, Il sistema di contrasto alla ricchezza illecita nella legislazione europea, Inter-
national Conference on Asset Forfeiture, Special Prosecutor’s Office Belgrade, US Department of
Justice OPDAT & US Embassy of Belgrade, OSCE – Mission to Serbia, Belgrade, 2007. p. 11.
26
M. Kilchling, Tracing, Seizing and Confiscating Proceeds from Corruption (and other Il-
legal Conduct) Within or Outside the Criminal Justice System. European Journal of Crime, Cri-
minal Law and Criminal Justice, 9(4), p. 270.
27
M. Levi, op. cit., p. 18.
28
A. Laudati, op. cit., p. 11.
356
ном, знатно је проширен спектар имовине која може бити предмет одузи-
мања – од предмета кривичног дела и средстава извршења, преко добити
или производа кривичног дела за које се учиниоцу суди, до тзв. „конфи-
скације по еквиваленцији“ у којој суд може одузети новчани износ еквива-
лентан причињеној штети, чиме овај институт добија функцију обештеће-
ња државе или оштећеног појединца. На крају, као трећа карактеристика ја-
вља се в) поједностављење доказивања, у смислу поделе терета доказивања
између тужиоца, који доказује постојање кривичног дела и несразмеру зако-
нитих прихода и стечене имовине, и оптуженог, којем је остављено да дока-
же супротно. Нема сумње да би изложене карактеристике института одузи-
мања незаконито стечене добити у италијанском праву одређивале његову
правну природу ближе мери sui generis, с обзиром на недостатак ретрибу-
тивних обележја иманентних казни и изложено удаљавање од друштвене
опасности као опредељујућем фактору за примену мера безбедности.
Схватања о правној природи одузимања имовине проистекле из

кривичног дела у домаћој правној теорији
Од домаћих аутора, у разматрањима питања правне природе институ-
та одузимања имовине проистекле из кривичног дела пажњу заслужују
Илић и Мајић. У Коментару Закона о одузимању имовине проистекле из
кривичног дела они указују да би поистовећивање трајног одузимања имо-
вине проистекле из кривичног дела са казном значило њено садржинско
свођење на лишавање или ограничавање слобода или права лица према ко-
јем се примењује, односно његово свођење на репресију и ретрибуцију,29
што очигледно не представља суштину овог института. Ови аутори не спо-
ре да казна има и извесне превентивне ефекте, као и да у томе може посто-
јати извесна сличност са одузимањем имовине проистекле из кривичног
дела. Ипак, они наглашвају чињеницу да се специфичност примене инсти-
тута одузимања имовине проистекле из кривичног дела не проналази у ре-
пресији, већ у заснивању на идеји правичности, односно на начелу да нико
не може задржати оно што је прибавио кривичним делом, чиме се може
оспоравати став о његовом репресивном карактеру, изнет у пресуди
Европског суда за људска права, у случају Welch vs. UK.30 На истом месту,
они указују на ресторативну природу овог вида одузимања имовине, што
поменути институт чини сличним институту одузимања имовинске кори-
сти стечене кривичним делом и одређује његову природу ближе мери sui
generis.
––––––––––
29
Г. П. Илић, М. Мајић, op. cit, стр. 57.
30
Ibid., стр. 58.
357
У прилог сличности између института одузимања имовинске користи

стечене кривичним делом и одузимања имовине проистекле из кривичног
дела Илић и Мајић наводе примену „нето принципа“ у оба случаја, што
код одузимања криминалне добити подразумева да имовинска захватања
не могу ићи преко оне имовине која премашује законите приходе изворног
власника.31 Ипак, ова карактеристика релативног је карактера, с обзиром
да се не односи на правне системиме у којима је институт одузимања имо-
винске користи стечене кривичним делом део система кривичних санкци-
ја.32 У таквим правним системима примена института одузимања имовин-
ске користи подразумева употребу „бруто принципа“, према којем се од
учиниоца одузима целокупна прибављена корист, без признавања било ка-
квих трошкова, те је могућа ситуација у којој се од учиниоца одузима и
више него што је прибавио извршењем кривичног дела. На тај начин се
уклањају моралне дилеме око признавања трошкова учиниоцу приликом
одузимања имовинске користи стечене кривичним делом за које се учини-
оцу суди, али се, с обзиром на претходно изнету могућност да се одузме
више него што је кривичним делом стечено, несумњиво постиже казнени
карактер мере. Последично, у таквим правним системима не може се гово-
рити ни о искључиво ресторативној природи мере одузимања имовинске
користи, с обзиром да њена примена из реституције може прећи и у репре-
сију, па, у складу с тим, ни о њеној сличности с овако схваћеним институ-
том одузимања имовине проистекле из кривичног дела. Чини се да подела
правних система на оне с применом „нето“ и „бруто“ начела при одређива-
њу имовинске користи стечене кривичним делом in abstracto може имати
извесну улогу у разликовању система одузимања имовине проистекле из
кривичног дела, о чему ће бити више речи у закључним разматрањима.
Закључна разматрања
Мера одузимања имовине проистекле из кривичног дела може се од-
редити као мера која се заснива првенствено на начелу праведности, тј.
моралном начелу забране богаћења путем криминала, којом се учиниоци
најтежих кривичних дела лишавају добара стечених нелегалним активно-
––––––––––
31
Ibid., стр. 60.
32
Како наводи Ивичевић (Е. Ивичевић, Утврђивање имовинске користи стечене ка-
зненим дјелом у хрватском праву, Хрватски љетопис за казнено право и праксу, 11(1), стр.
221) примена бруто начела при утврђивању имовинске користи стечене кривичним делом
могућа је у оним законодавствима која одузимање имовинске користи уређују као кривич-
ноправну санкцију, али не и у законодавствима која га уређују као посебну кривичноправ-
ну меру којом се не остварује сврха кажњавања, нити сврха примене кривичноправних
санкција, већ начело праведности у кривичном праву.
358
стима. Савремена концепција одузимања криминалне добити, поред тога,

подразумева и одсуство узрочне везе између кривичних дела која су пред-
мет кривичног судског поступка и стицања имовине која је предмет одузи-
мања, а њен настанак, с обзиром на утемељеност на истим начелима, треба
посматрати као продукт својеврсне еволуције института одузимања имо-
винске користи стечене кривичним делима, примењеног на кривична дела
организованог криминала. Овај еволутивни развој јасно уочава Laudati, у
реченици претходно већ поменутој, у којој износи мисао о постепеном ши-
рењу спектра имовине која може бити предмет одузимања у оквирима
кривичноправне реакције државе, од предмета кривичног дела и средстава
извршења, преко добити која је стечена кривичним делима за која се учи-
ниоцу суди, до конфискације у којој суд одузима новчани еквивалент про-
цењене штете нанете криминалном активношћу организоване криминалне
групе. И заиста, одузимање предмета и средстава извршења кривичног де-
ла везује се за саме почетке кривичноправне реакције какву данас познаје-
мо, одузимање имовинске користи стечене извршењем кривичног дела за
које се учиниоцу суди везује се за временски период од пола века до век
уназад, зависно од правног система, а одузимање криминалне добити са-
времена је тенденција која датира у упоредном праву од 90-их година про-
шлог века. Последњенаведена јавља се као последица немогућности ин-
ститута одузимања имовинске користи стечене конкретним кривичним де-
лом (за које се учиниоцу суди) да одговори изазовима сузбијања кривич-
них дела органиизованог криминала.
Чини се да веза између претходно поменутих института одузимања
имовинске користи стечене кривичним делом и одузимања имовине про-
истекле из криминала има додирних тачака и са разликовањем правних си-
стема по питању одређена правне природе потоњег. Правни системи би се,
у том погледу, могли поделити у две групе. У прву би припадали они у ко-
јима се за одређивање прибављене противправне имовинске користи in ab-
stracto користи тзв. „нето начело“, какав је и наш, а у другу они код којих
се користи тзв. „бруто начело“. У првој групи од учинилаца се одузима
„чиста“ имовинска корист стечена кривичним делом, док се у другој оду-
зима целокупна добит, без одбитка било каквих трошкова. То, у крајњем
случају, може резултирати одузимањем од учиниоца кривичног дела и ви-
ше него што је он стекао његовим извршењем, чиме се уједно отвара и мо-
гућност његовог кажњавања применом поменуте мере. Отуда се у првој
групи правних система може говорити о утемељењу одузимања криминал-
не добити и одузимања имовинске користи стечене конкертним кривич-
ним делом на ресторативном принципу, без било каквих пеналних обележ-
ја, па се и природа института одузимања имовине стечечене кривичним
делима може одредити ван система кривичних санкција или правних по-
359
следица кривичног дела, као мера sui generis, за шта се у домаћем праву
залажу Илић и Мајић.
Насупрот претходно изнетом, када аутори из правних система у који-
ма се примењује „бруто принцип“ говоре о ресторативној функцији одузи-
мања криминалне добити, они поред навођења restitutio ad integrum као
сврхе одузимања криминалне добити и казнене неутралности, ипак поми-
њу и друге околности, попут фактора ниске вероватноће откривања кри-
вичних дела или природе кривичних дела „без жртава“, који оправдавају
схватање поменуте мере као „прикладне или допунске казне“, односно
„мере недозвољеног казненог карактера која може имати извесна пунитив-
на обележја“. Истини за вољу, међународни уговори дозвољавају третира-
ње мере одузимања имовине проистекле из кривичног дела као казне, а
ЕСЉП је у случају Welch vs. UK стао на становиште да се приликом сагле-
давања правне природе мере одузимања криминалне добити треба осврну-
ти и преко њене декларативне сврхе прокламоване националним законо-
давством и сагледати њене стварне ефекте, пре свега тежину и обим при-
мене, што је у конкретном случају и довело до тога да је овај Суд схвати
као казну.
Ова судска одлука даје легитимитет ставовима аутора који се прили-
ком анализе института одузимања криминалне добити осврћу и на перцеп-
цију ефеката његове примене од стране субјеката који га спроводе или
оних које његова примена погађа. Ипак, може се заступати став да у на-
шем правном систему таква перцепција нема већи значај, не услед везано-
сти за иностране теоријске ставове, већ због тога што се обим његове при-
мене у нашем праву, на којем инсистира и ЕСЉП, налази у оквирима при-
мене нето начела, које подразумева да од учиниоца неће бити одузето ви-
ше од онога што је имао пре стицања криминалне добит. У складу с тим,
ни примена мере, која се креће у оквирима датим објективним правом, не
може садржати у себи казнене елементе. Последично, поменуте перцепци-
је примене мере одузимања имовине проистекле из криминала у нашем
правном систему ирелевантне су, што нам даје за право да се приликом са-
гледавања његове правне природе крећемо на терену објективно датог
права, без уласка у његов шири, социолошки контекст.
На крају, можемо заиста потврдити тезу која је изнета на почетку из-
лагања о правној природи одузимања имовине проистекле из криминалне
активности, у којој се каже да се ставови о овом питању разликују зависно
од правног система, правне традиције и других околности које су утицале
на развој и примену идеје о одузимању криминалне добити. Под другим,
али никако мање значајним околностима који утичу на питање схватања
природе института одузимања имовине стечене криминалом, могли би се
означити утицаји који на националне правне системе долазе посредством
360
одлука ЕСЉП, као и нарастајући значај који у овој области има наднацио-
нално право прокламовано међународним уговорима о којима је било речи
у почетку. Како примећује Илић, дâ се закључити да одузимање имовине
стечене криминалом има не само кривичноправно и криминалнополитич-
ко оправдање, већ и своју интегративну раван, насталу из неопходности да
се на наднационалном плану координирају активности у борби против те-
шких облика криминала.33
Богатство ставова у овој области, актуелност и фокусираност на при-
мену мере одузимања криминалне добити као једно од кључних средстава
у борби против организованог криминала, говоре нам да се ради о пробле-
матици од изузетног значаја која ће, сасвим извесно, дуги низ година бити
у жижи интересовања научне и стручне јавности, како домаће, која ће це-
нити резултате недавно усвојених нормативних решења на овом плану, та-
ко и оне у земљама које имају вишедеценијска искуства у њиховој приме-
ни. У складу с изнетим различитостима правних система извесно се могу и
у будућности очекивати различити ставови по питању правне природе ове
мере, и поред начелне сагласности око основних принципа на којима је за-
снована. Преостаје нам још само да констатујемо да се у нашем правном
систему, а с обзиром на раније изнете аргументе, овај институт може сма-
трати мером sui generis.
––––––––––
33
Г. П. Илић, op. cit., стр. 16.
361
Oliver Lajić, Lecturer

Academy of Criminalistic and Police Studies Belgrade
About the Legal Nature of the Institute for Feiture of Assets,

Derived from Criminal Act
Abstract
At the beginning, the author provides an overview of the most common vi-
ews on the legal nature of the forfeiture of assets institute – derived from crimi-
nal acts, arising from the European Court of Human Rights, comparative law
and local theory, and after gives his own observations concerning the relation-
ship between this institute and measure of confiscation and links “net”' and
“gross” in the application of the principles of those Institutes. In the end, the
author states in favor of the understanding of the institute forfeiture of assets de-
rived from criminal acts, as sui generis measure.
Key words: legal nature, seizure of assets derived from criminal act, confi-
scation of criminal profits, confiscation of property
362
Прегледни чланак 343.14
Милана Писарић, сарадник у настави

О НЕДОЗВОЉЕНИМ ДОКАЗИМА У
КРИВИЧНОМ ПОСТУПКУ
Сажетак: У кривичном поступку суд је дужан да истинито и пот-

пуно утврди чињенице које су од значаја за доношење законите одлуке.
Циљ кривичног поступка јесте утврђивање истине (кроз истинито и
потпуно утврђено чињенично), јер се само на потпуно и истинитом чи-
њеничном стању може засновати правилна и законита одлука суда. За
утврђивање чињеница које су важне за доношење одлуке у поступку, суду
су на располагању докази, а шта судија може да користи као доказно
средство у поступку може бити одређено системом доказних средстава
у самом закону, или може бити препуштено суду да слободно процени ко-
је доказно средство сматра подобним за утврђивање чињеница. Међу-
тим, та слобода није ни у ком случају неограничена.
Кључне речи: доказ, истина, доказна забрана, ексклузија
1. Систем доказних средстава

Питање која доказна средства могу да користе у поступку, а које се
поставља пред процесног субјекта на коме је доношење одлуке о наступа-
њу доказа, може бити решено на начин да је законом извршена енумераци-
ја доказних средстава који се могу употребити у поступку и ниједно друго
доказно средство,иначе подобно за утврђивање чињеница у поступку, уко-
лико се не налази у законом формираном каталогу, или на начин да иако
енумерација постоји,није искључена могућност употребе доказних сред-
става ван таквог каталога. У првом случају ради се о затвореном систему
363
Милана Писарић, О недозвољеним доказима у кривичном поступку (стр. 363–384)
доказних средстава а у другом о слободном систему доказних средстава.

Дакле, уколико сам процесни закон унапред пропише тачно која доказна
средства може судија да употреби у поступку, а да не може да употреби
друга доказна средства ван ових набројаних у закону, ради се о законском
систему доказних средстава. У оквиру овог система судији се оставља мо-
гућност да за доказивање конкретне чињенице употреби неко од доказних
средстава која је закон изричито набројао, али не и ван тога. Друга могућ-
ност уређења система доказних средстава је да закон садржи одредбу да
суд може користити свим доказним средствима подобним за доказивање
чињеница у конкретном случају а која су у складу са правним поретком и
начелима поступка (што процењује сам суд), и тада се ради о слободном
систему доказних средстава.
У кривичном поступку мешовитог типа, какав је и наш поступак, до-
казивање се спроводи да би се дошло до истине, а судији је остављена сло-
бода да одлучује шта ће се у поступку доказивати и којим доказним сред-
ствима ће се доказивати. Коначна одлука и одговорност за наступање до-
каза је на суду. Одлука о томе које доказе суд треба да изведе у кривичном
поступку зависи од околности сваког појединачног случаја, те иако савре-
мено кривично процесно право не утврђује правила какве доказе суд треба
да прибави и изведе у кривичном поступку да би неку чињеницу могао
сматрати утврђеном, ипак садржи прописе који утврђују начин на који суд
долази до одлуке о томе које ће доказе извести у поступку, 1 односно,
предвиђа одређена доказна средства и одређују облике у ком се употре-
бљавају у кривичном поступку. Такође, законодавства могу да садрже од-
редбе којим прописују да се одређена доказна средства не могу употреби-
ти у кривичном поступку, односно одредбе којима се забрањује доказива-
ње одређене чињенице или се забрањује употреба одређеног доказа за
утврђивање неке чињенице. 2 Чак и код слободног система доказних сред-
става закон може изричито да забрани употребу одређених доказних сред-
става. Закон ће искључити доказна средства која су грубо супротстављена
правном поретку и основним начелима поступка, што опет неће значити
да су сва друга неискључена доказна средства дозвољена. Наиме, сматраће
се да су дозвољена доказна средства само под условом да нису супротна
правном поретку и основним начелима поступка.3
Дакле, забрана употребе доказа као недозвољеног посматра се кроз
ограничења која се огледају у постојању прописа којим се уводе забране
да се изведу докази неке врсте у појединим тачно одређеним случајевима
––––––––––
1
D. Krapac, Kazneno procesno pravo, prva knjiga: Institucije, Zagreb, 2000, стр. 262.
2
D. Krapac, op.cit., стр. 265.
3
Т. Васиљевић, Систем кривичног процесног права СФРЈ, Београд, 1971, стр. 302.
364
или се одређени начини прибављања доказа забрањују (недозвољеност

употребе успостављена у законском тексту). У пракси оцену да ли је дока-
зно средство (мимо оних чија је употреба изричито забрањена законом) у
супротности са правним поретком и основним правилима поступка врши
суд, те поједине доказе може оценити као недозвољене у конкретном слу-
чају (недозвољеност употребе успостављена од стране судије). Уколико се
такви докази појаве у кривичном поступку, поставља се питање која би то
била санкција поводом недозвољеног прибављања доказа. Осим што недо-
звољено прибављање доказа може бити инкриминисано као кривично де-
ло, неопходно је предвидети и процесну санкцију, која би се састојала у
потпуном одрицању доказне вредности таквом доказу или просто такав
доказ подрвћи слободној оцени доказа. У сваком случају, неопходно је
обезбедити механизам да се исти из поступка искључе, како се њиховом
употребом не би сазнањем из неваљаних доказа „инфицирало“ чињенично
стање битно за доношење одлуке у поступку.
2. Недозвољена доказна средства

У кривичном поступку суд је дужан да истинито и потпуно утврди
чињенице које су од значаја за доношење законите одлуке. Циљ кривичног
поступка јесте утврђивање истине (кроз истинито и потпуно утврђено чи-
њенично), јер се само на потпуно и истинитом чињеничном стању може
засновати правилна и законита одлука суда,а за утврђивање чињеница које
су важне за доношење одлуке у поступку, суду су на располагању докази.
Шта се све у поступку може појавити и користити као доказ у конкретном
случају, није унапред и до краја одређено у закону, већ се суду препушта
слобода да употреби свако доказно средство подобно за утврђивање чиње-
ница, под условом да оно само или начин његовог стицања није у супрот-
ности са правним поретком, основним начелима поступка и друштвеним
моралом. Дакле, да би се утврдила истина, суд може да користи доказе ко-
ји су подобно за утврђивање релевантних чињеница, али суд ка остварењу
таквог циља није неограничен. Међутим, решење да се неограничена упо-
треба доказа за утврђивање чињеница не може оправдати чак ни за сазна-
ње истине, сасвим је разумљиво и прихватљиво. Принцип материјалне
истине у циљу ефикасног прогона учинилаца кривичног дела захтевао би
да се као доказ може користити сваки извор информација који је погодан
за утврђивање чињеница, осим оног који је законом изричито забрањен,
полазећи од тога да је дозвољено све што није изричито забрањено. Међу-
тим, утврђивање истине не може да оправда употребу сваког доказног
средства које органима поступка стоји на располагању. Испитивање и
утврђивање истине у кривичном поступку није неограничено и ничим спу-
365
тано, већ одређена ограничења треба да постоје. Једно од таквих ограниче-

ња представљао би и институт недозвољених доказних средстава.
Недозвољено доказно средство је оно средство које је противно некој
изричитој одредби законика, или је у супротности са правним поретком,
начелима поступка, или друштвеним моралом, иако би иначе можда и би-
ло подобно за утврђивање чињеница које су предмет доказивања.
Различити термини користе се у теорији кривичног процесног права
за означавање доказа чија употреба би била у супротности са поменутим
правним вредностима, и то су, поред термина недозвољени докази, и тер-
мини: неваљани докази, незаконити докази, неподобни докази, правно не-
ваљани докази.
Недозвољени докази су они докази који су законом забрањени због
своје природе или због незаконитог начина њиховог прибављања. Међу-
тим, недозвољеним се доказима сматрају и они које закон изричито не за-
брањује, али су по својој природи или начину прибављања у супротности
са са правним поретком, начелима поступка или друштвеним моралом.
Појам недозвољеног доказног средства је још шири од изричите законске
одредбе, јер ће се недозвољеним сматарти не само оно доказно средство,
односно начин стицања доказа које је у законику посебно и изричито
предвиђено, већ и доказно средство, односно начин стицања доказног
средства у сваком другом случају када се употреба таквог и тако стеченог
доказа не би слагала са правом и моралом, а која процена се препушта су-
ду у конкретном случају, приликом доношења одлуке о наступању доказа.
Дакле, постоје недозвољени докази чију употребу закон изричито забра-
њује и они које суд оцени као такве.
3. Регулисање недозвољених доказа

Питање недозвољених доказних средстава је комплексно и стога се не
може законом унапред и у потпуности регулисати шта се сматра недозво-
љеним доказним Ради се о сложеном и диференцираном кривичнопроце-
сном појму чији је садржај у сталној еволуцији и развоју, и то како услед
законских интервенција, тако и због његове практичне вредности, казуи-
стичке природе и развоја технике и технологије које се могу употребити за
прибављање доказа.
Приликом утврђивања који докази се сматрају недозвољеним, очи-
гледно је присутан сукоб две класичне и главне тенденције у кривичном
поступку, и одлука о томе на којим доказима се не може заснивати пресу-
да, без обзира на то доноси ли је законодавац или судија, у основи зависи
од „вагања“, уравнотежења та два интереса, односно начела. Наиме, зако-
нодавац мора пронаћи равнотежу у којој ће штитити основна права грађа-
366
на и права одбране, а да истовремено не угрози своју обавезу ефикасног

кривичног гоњења и кажњавања учинилаца кривичних дела.
С једне стране је заштита основних људских права и права одбране које
државни органи као и грађани морају поштовати приликом прикупљања до-
каза, а која имају значај међународноправног и уставноправног начела. С дру-
ге стране, држава је дужна да спроводи ефикасан кривични прогон односно
превенцију кривичних дела и кажњавање починилаца. Истовремено, искљу-
чење доказа из поступка утврђивања чињеница битних за доношење одлуке у
поступку представља ограничење па чак и супротност начелу истраживања
материјалне истине,а без утврђивања истине, нема ни правилног пресуђења,
па ни ефикасности поступка. Из тог разлога је приликом одређивања доказа
као недозвољеног важно да се води рачуна о заштити основних људских и
грађанских права, али да исто не буде на штету ефикасности кривичног про-
гона, што би био случај уколико би се органима гоњења ускратила могућност
употребе одређеног доказа само из разлога што исто по својој природи, одно-
сно начину прибављања представља повреду одређеног права.
Дакле, постоји сукоб одређених правних интереса о којим се истовре-
мено мора водити рачуна приликом уређивања материје недозвољених до-
каза, а равнотежа између тих правних интереса проналази се одмеравањем
њиховог значаја, кроз примену начела сразмерности. Истовремено, може
се уочити да уређење питања недозвољених доказа у појединим правним
системима зависи од:
- структуре кривичног поступка (акузаторни или мешовити),
- односа главних кривичнопроцесних тенденција: ефикасност кри-
вичног прогона и (или) заштита људских права и слобода,
- режима утврђивања недозвољености доказа (ex lege/ ex iudicio), те
- степена дискреције судова у оцени дозвољености доказа.4
Уколико се постави питање, да ли би доказ требало увек одбацити због
противправности радње помоћу које се дошло до истог, па чак и на штету
истине, одговор се може пронаћи у одмеравању значаја појединих интереса
у поступку. Наиме, неопходна равнотежа могла би се пронаћи у „вагању“
интереса према принципу пропорционалности, односно сразмерности. На-
чело пропорционалности упућено је како законодавцу тако и државном ор-
гану и конкретизује се кроз „вагање“ правних добара у правном поретку, од-
носно уравнотежења различитих интереса и социјалне адекватности. 5 Када
се оцењује шта се може узети као доказ, одмерава се значај и вредност дока-
––––––––––
4
I. Bojanić, Z. Đurđević: Dopuštenost upotrebe dokaza pribavljenih kršenjem osnovnih ljud-
skih prava, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, Zagreb, vol. 15, broj 2 / 2008, стр. 974.
5
М. Живковић, О питању допуштености доказа прибављеног повредом личног пра-
ва, Безбедност, број 3/2000, стр.355, стр. 357.
367
за као извора сазнања о истинитости правно релеватних чињеница, са једне

стране, и тежина процесне повреде уз коју је доказ прибављен (а уз то и по-
вреда људских права), са друге стране. Надлежни орган ће утврдити да је
заштита основног права појединца превладала над обавезом државе да иско-
ристи тај доказ за кривично гоњење у циљу његове ефикасности.
С тим у вези, кључно питање за уређење система незаконитих доказа
јесте коме је препуштено вагање, законодавцу или суду, и даље, уколико је
одмеравање интереса препуштено суду, ко поставља критеријуме за вагање,
законодавац или суд. Систем недозвољених доказа увек се и у свакој држа-
ви развија кроз судску праксу. Међутим, због његове испреплетености са за-
штитом основних људских права уставотворац, односно законодавац не мо-
же препустити питање употребе недозвољених доказа искључиво судији,
већ се судској дискрецији постављају више или мање чврсте границе.6
Степен законске уређености проблематике недозвољених доказа у ко-
релацији је са степеном развијености судске о дозвољености доказа. У прав-
ним порецима са разрађеном јудикатуром о законитости, односно дозвоље-
ности доказа, као што је то на пример Немачка, законски прописи су оскуд-
ни и принципијелне су природе, док су у правним порецима у којима судска
пракса није развила посебне критеријуме за оцену законитости, односно до-
звољености доказа, ти прописи о незаконитости, односно недозвољености
доказа врло бројни. 7 Дакле, у случају да законодавац не регулише детаљно
код сваког доказа појединачно када ће се исти сматрати недозвољеним, на
судовима је да развију сопствене критеријуме оцене дозвољености. Законо-
давац би требао да усмери суд путем широких и еластичних правних стан-
дарда којима би формулисао одређене критеријуме за коришћење дискреци-
оних овлашења, чиме би конкретно одмеравање било на суду а не на зако-
нодавцу. 8 Међутим, уколико у закону чак не би било формулисано опште
правило и правило о изузетку, суду би остала шира овлашћења, тако да би
могао заштити било који интерес односно вредност за које би у конкретном
случају оценио да им треба дати приоритет приликом вагања супротставље-
них интереса истине и ефикасности кривичног гоњења с једне стране и за-
штите људских права са друге стране.
4. Подела недозвољених доказа

Поделу недозвољених доказа могуће је извршити на неколико начина.
1. Најпре, према томе коме је препуштено одређење да ли се ради о
недозвољеном доказу, разликују се:
––––––––––
6
I. Bojanić, Z.Đurđević, op.cit., стр. 973.
7
Ibidem., стр. 998.
8
M. Живковић, op.cit., стр. 358.
368
а) ex lege - недозвољени докази, које закон изричито одређује као такве;

б) ex iudicio - недозвољени докази, које као такве у конкретном случа-
ју одређује судија.
2. У вези са овом је и следећа подела:
а) докази за које је у закону изричито наведено да се не смеју употре-
бити при доношењу судске одлуке у кривичном поступку;
б) докази прибављени повредама одређених основних права и слобо-
да грађана, што утврђује суд;
в) докази за које се сазнало из недозвољених доказа,9 односно докази
до којих орган кривичног поступка не би дошао без података из недозво-
љених доказа (тзв. плодови отровног дрвета).10
3. Трећи начин разграничења недозвољених доказа је подела на:
а) личне доказе на којима се не може утемељити судска одлука;
б) доказе чији су носилац предмети о законитости чијег прикупљања
и сачињавања зависи законитост извођења самог доказа;
в) докази до којих орган кривичног поступка не би дошао без подата-
ка из недозвољених доказа (тзв. плодови отровног дрвета).11
4. 1. Докази за које је у закону изричито наведено да се не смеју

употребити при доношењу судске одлуке у кривичном поступку
(ex lege недозвољени докази)
У ову категорију недозвољених доказа сврставамо такве изворе саза-
ња који су прибављени поступањем органа поступка који су противна од-
редбама закона који регулише кривични поступак.
Ради се о доказима који су недозвољени ex lege, који су изричито
означени као недозвољени у кривичном поступку, и сам закон предвиђа да
се ти докази не смеју употребити при доношењу судске одлуке у кривич-
ном поступку. 12
Реч је, дакле, о врсти доказа који постају неупотребљиви ex lege, с об-
зиром на то да сам закон одређује природу, односно недопуштене начине
прибављања доказа те изричито прописује да се на тако прибављеним до-
казима не може заснивати судска пресуда.13
Код ових доказа законодавац има дискрецију одлучивања хоће ли
због повреде одређеног основног права загарантованог процесном формом
прописати ексклузијско правило.
––––––––––
9
D. Krapac, op.cit., str. 267.
10
D. Kos, Bitna povreda odredaba kaznenog postupka – nezakoniti dokazi, Aktualna pita-
nja kaznenog zakonodavstva, Inženjerski biro, Zagreb, 2005, стр. 6.
11
Ibidem
12
D. Krapac, op.cit., стр. 267.
13
M. Carić, Zabrana utemeljenja sudskih odluka na nezakonitim dokazima, Hrvatski ljeto-
pis za kazneno pravo i praksu , Zagreb, vol 13, broj 2 / 2006, str. 999.
369
Законодавац одлуку доноси према начелу пропорционалности одме-

равајући интерес заштите одређеног основног права појединца, те интерес
јавног гоњења и кажњавања учинилаца кривичних дела. 14
Ако се постави питање, сматра ли кривично процесно право незакони-
тим сваки доказ који је прибављен на незаконит начин кршењем прописане
форме прикупљања и извођења доказа, одговор би морао бити негативан.
Недозвољеним се сматрају само они докази код прикупљања или извођења
којих је дошло до кршења одређених процесних форми које значе заштиту
одређених личних права и слобода грађана. 15 Заправо, било би неоправдано
да се свака повреда процесног правила о доказивању санкционише неупо-
требљивошћу доказа - само уколико је у основи повреде одређеног проце-
сног правила и повреда значајног људског права, за такву повреду законода-
вац ће као последицу везати недозвољеност употребе доказа у основи чије
природа односно начина прибављања је управо та повреда.
4. 2. Докази прибављени повредама одређених основних права и

слобода грађана (ex iudicio недозвољени докази)
Одређени докази сматраће се недозвољеним из разлога што сами по се-
би или због начина прибављања представљају кршење основних права за-
јамчених међународним правом, уставом и законом – ови докази немају ап-
солутни карактер, јер је оцена њихове дозвољености препуштена судовима.
Дакле, ради се о недозвољеним доказима ex iudicio, односно докази-
ма који постаку недозвољени на основу што је суду дато овлашћење да
прошире појам недозвољених доказа и на случајеве који нису изричито
прописани законом.
Основни циљ овако постављеног начина одређивања недозвољених
доказа огледа се у заштити основних људских права. 16
Питање је, која су то основна права и слободе чије кршење у основи
или у начину прибављања одређеног доказа чини тај доказ недозвољеним.
Законска дефиниција недозвољеног доказа би била та која би упућивала на
то да је заправо на судовима да цене да ли је доказ недозвољен из разлога
што је повезан са повредом/ угрожавањем одређеног права, а чија заштита
већ није обезбеђена одређеним процесним правилом и као таква обезбеђена
прописивањем недозвољених доказа ex lege. Дакле, ти докази постају недо-
звољени ex iudicio, што значи да суд у конкретном случају мора утврдити да
је одређени доказ прибављен кршењем наведених основних људских права.
––––––––––
14
I. Bojanić, Z. Đurđević, op.cit., str. 999.
15
M. Carić, op.cit., str. 996.
16
I. Bojanić, Z. Đurđević, op.cit., str. 997.
370
Ова група недозвољених доказа представља резултат системске за-

бране кршења основних права и слобода човека који су зајемчени нацио-
налним уставима и многобројним међународним актима. Исти ти прописи
предвиђају строге услове под којима државне власти смеју ограничавати
основна права и слободе грађана. Последица такве правне заштите је санк-
ционисање поступака власти којима оне, прибављајући доказе за потребе
кривичног поступка, крше постављене услове за ограничавање права и
слобода.
Истовремено, кривично материјално право такве њихове поступке ин-
криминише као кривична дела против слобода и права грађана.
Кривично процесно право налаже органима поступка поштовање за-
гарантованих права и слобода грађана у поступку, чак и по цену ефикасно-
сти кривичног потупке, те се доказима, прибављеним кршењем услова за
ограничавање основних права и слобода грађана, може у конкретном слу-
чају, уколико по оцени суда представљају грубо кршење, односно повреду
поменутих права и слобода, одузети свако правно значење.
С тим у вези, поставља се питање, да ли се свако кршење основних
права и слобода грађана у кривичном поступку може сматрарти недозво-
љеним доказом. Чини се прихватљивим становиште да само они поступци
државних власти који јесу повреда наведених основних уставних права и
слобода, али који су уз то и кривично дело против слободе и права човека
и грађана, резултирају незаконитим доказом. Према томе, ако радња при-
купљања доказа није кривично дело, тада ни прикупљени доказ не можемо
сматрати незаконитим. 17
4.3. Докази за које се сазнало из недозвољених доказа

(докази изведени из недозвољених доказа)
Докази који нису «проблематични» нити сами по себи (по својој при-
роди) нити по начину прибављања, могу такође у поступку да се оцене као
недoзвољени, и то у складу је са теоријом плодова отровног дрвета (fruit
of the poisons tree doctrine), према којој су незаконити не само докази који
су прибављени на незаконит начин, него и они за које се из њих сазнало.
Ради се о тзв. изведеним, деривативним недозвољеним доказима (the tain-
ted evidence).
Докази из којих се сазнало из других доказа су плодови отровног др-
вета, уколико је реч о изведеном доказу који је прибављен на законит на-
чин, али се за тај доказ сазнало из неког другог - оригинарног доказа при-
бављеног на незаконит начин. Том поставком доследно је спроведено ис-
––––––––––
17
371
кључивање и изворног незаконитог доказа и његовог сазнајног садржаја

укљученог у изведени доказ, који је сам по себи законит, односно проши-
рено је дејство ексклузијског правила. 18
Ова доктрина преузета је из англосаксонског права и циљ јој је да се
онемогуће органима кривичног поступка да у доказни поступак инволви-
рају доказе до којих се дошло коришћењем изворно незаконитог доказа.
Према овој доктрини, дозвољеност/ недозвољеност доказа на ком се засни-
ва пресуда, не процењује се сама за себе, већ је неопходно сагледати и
околност како се дошло до тог доказа. Тада треба да се утврђује дозвоље-
ност доказа који је указао на овај спорни доказ и зависно од дозвољености
претходног доказа, суд ће оцењивати и дозвољеност таквог изведеног до-
каза, који сам за себе не мора бити уопште проблематичан. Дакле, могло
би се закључити да спровођење ове доктрине у пракси значи доследну
примену забране употребе недозвољених доказа у поступку.
5. Последице употребе недозвољених доказа

Да би уређење питања недозвољених доказа било потпуно, неопходно
је не само набројати који су недозвољени докази или предвидети критери-
јуме за њихово одређивање у конкретном случају, већ и онемогућити да се
они употребе у кривичном поступку, а у случају да се ипак употребе, ели-
минисати штетне последице њиховог дејства. Другим речима, прикупља-
ње и употреба доказа који су одређени као недозвољени, мора бити санк-
ционисана од стране законодавца. „Ако држава жели примењивати кри-
вично право, које је сама донела ради спречавања самопомоћи и насиља,
не сме себи дозволити да сама примењује силу за прибављање доказа о
кривици окривљеног. У таквом би, наиме, случају поступак постао само
фарса и заправо више не би био ни потребан: држава би на подлози своје
голе моћи, одлучила о његовом исходу већ на самом почетку“.19 Уколико
државни органи приликом прикупљања и извођења доказа поступају на
недозвољен начин (противно Уставу и закону), санкционисање таквог по-
ступања може бити реализовано предвиђањем материјалноправних и про-
цесноправних санкција.
Поједини начини прибављања доказа су законом забрањени, при чему
су неки од тих начина истовремено и предмет процесноправне и матери-
јалноправне забране, тј. представљају доказ прибављен на забрањени на-
чин, односно инкриминисана су као кривично дело. Правни учинак прво-
споменуте забране је немогућност заснивања судске одлуке на тако приба-
––––––––––
18
M. Carić, op.cit., str. 1016.
19
M. Carić, op.cit., стр. 997.
372
вљеном доказу, док је код друге то кривичноправна санкција за особу која

је тиме починила кривично дело.
Евентуална непрецизност или међусобна неусклађеност паралелних
прописа може довести до две неприхватљиве ситуације. У првој се доказ
прибављен на забрањени начин ипак може употребити, док се онај који га
је прибавио може евентуално казнити. У другој ситуацији се доказ приба-
вљен на забрањени начин не употребљава, али се особа која га је прибави-
ла уопште не кажњава.20 Да би се овакве ситуације избегле, битно је ускла-
дити прописе којима се уређују материјалноправне санкције (кривични за-
кон) и процесноправне санкције (закон који уређује кривични поступак).
5.1. Материјалноправне санкције

Под материјалноправним санкцијама подразумева се санкционисање
субјеката који су прекршили доказно правило установљено Уставом или
законом, при чему санкције могу бити кривичноправне, дисциплинске или
грађанске и погађају прекршиоца доказног правила.
Да би се спречило прибављање недозвољених доказа, кривичномате-
ријалним прописима предвиђају се кривична дела, која чине службена ли-
ца или друга лица која прибаве недозвољени доказ (такво је кривично дело
изнуђивања исказа, кривично дело противзаконитог претресања, кривично
дело повреде тајности писама и других пошиљки, кривично дело неовла-
шћеног прислушкивања и снимања, кривично дело неовлашћеног фотогра-
фисања).
Поменуте материјалноправне санкције немају кривичнопроцесни зна-
чај, тј. не утичу и немају везе са кривичним поступком у коме је учињена
повреда одређеног правила, већ имају значај специјалне превенције у од-
носу на прекршиоца.
5. 2. Процесноправне санкције
Појава недозвољених доказа у кривичном поступку санкционише се
на тај начин што се исти докази искључују из поступка, како би се спречи-
ла њихова употреба за доношење одлуке, а у случају да се ипак искористе
за доношење одлуке, иста ће сматрати се неваљаном. Разлог због ког је
употреба недозвољених доказних средстава у кривичном поступку као
основа за доношење одлуке санкционисана, па макар ти докази били по-
добни за утврђивање истине (дакле, санкција на штету утврђивања пуне
материјалне истине), огледа се у узимању у обзир заштите одређених дру-
гих правних вредности у кривичном поступку.
––––––––––
20
Ibidem, стр. 994.
373
Процесноправне сакнције недозвољеног поступања у вези са прику-

пљањем и извођењем доказа имају непосредан утицај на кривични посту-
пак у ком се десила недозвољена делатност у односу на доказе, и јављају
се у виду искључења доказа из списа предмета кривичног поступка или у
виду основа за изјављивање правног лека као апсолутно битна повреда од-
редаба кривичног законика, и као таква, ова санкција није усмерена према
прекршиоцу доказног правила.21
У теорији се говори о ексклузијском правилу, као последице ког се ја-
вљају поменуте санкције за коришћење недозвољених доказа у кривичном
поступку. Сврха ексклузијског правила огледа се у настојању да се спречи
да се код доношења судских одлука употребљавају докази који не предста-
вљају ваљану процесну грађу, јер као ваљана процесна грађа може послу-
жити само она до које се дошло уз поштовање основних процесних форми
и гаранција и од стране овлашћених процесних субјеката.22
6. Ексклузијско правило – правило издвајања недозвољених

доказа из поступка
Ексклузијско правило представља процесну установу која спречава да
се против оптуженог употребе докази скупљени на незаконит или против-
уставан начин, односно кршењем основних људских права и као такво је
conditio sine qua non правичног поступка, у коме кршење доказних забрана
мора бити санкционисано.23 Примена правила ексклузије доводи до тога
да се из кривичног поступка искључе/ издвоје докази који су сами по себи
или према начину прибављања недозвољени.24
Ексклузијско правило се тако може посматрати као један од основних
принципа коректног кривичног поступка, једнако као што је нпр. забрана
изнуде признања од окривљеника. Ексклузијом се обезбеђује једнакост
оружја процесних странака и ограничава доминација државне власти над
појединцем. 25 Наиме, «за правни спор, који треба решити непристрасни
––––––––––
21
М. Грубач, Анализа судске праксе Европског суда за људска права у кривичним
стварима, Гласник Адвокатске коморе Војводине, бр. 11-12, стр.386.
22
D.Krapac, Sudska praksa: izdvajanje zapisnika o nezakonitoj pretrazi», Hrvatski ljetopis
za kazneno pravo i praksu, broj 1/99. стр. 273.
23
M. Грубач, op.cit., стр.384.
24
У земљама common law система проблем који се огледа се у стварном утицају нева-
љаних доказ на судију,, решен је помоћу раздвојености судског тела и могућности да рас-
правни судија спречи да порота дође у додир са неваљаним доказом. У континенталним си-
стемима, где суди судија појединац или веће, од судије се не може тражити да „брише“
спознају коју има – једино је могуће искључити као основ одлуке и аргумент кроз издваја-
ње неваљаних доказа из поступка. Међутим, тиме се не искључује стварни утицај неваља-
ног доказа на закључак судије.
25
Начело једнакости оружја није изричито прокламирано у тексту Европске конвен-
ције за заштиту људских права и основних слобода, но кад се појавило у јудикатуре Европ-
374
судија, потребна је једнакост оружја. Та једнакост, при огромној премоћи

државе, у стварности није могућа и зато ју је нужно постићи правно, путем
прописа и одговарајућих санкција којима се постиже дисјункција странака
и спречава злоупотреба премоћи силе».
Примена ексклузијског правила се оправдава кроз потребу постојања
процесног механизма контроле незаконитог поступања са доказима. Када
се органи поступка суoче са тежим и сложенијим случајевима, а не могу да
их објасне или разреше, понекад прибегавају коришћењу недозвољених
метода, те прелазе границе дозвољеног. Недозвољени докази се одбацују
зато што се на тај начин управља радом истражних органа, јер они треба
да се науче да траже дозвољене путеве за сазнање истине, као и да је ну-
жно да се поставе стандарди понашања за органе поступка. 26
Иначе, постоје два схватања ексклузије: утилитаристичко и принци-
пијелно. Док утилитаристичко схватање захтева да се у сваком случају
оцени сврсисходност издвајања доказа и превентивног утицаја на рад ор-
гана гоњења, принципијелно схватање полази од тога да је ексклузија
основно људско право као део привилегија од самооптуживања и да њено
кршење, стога, увек мора бити санкционисано. 27 Утилитаристичко схвата-
ње карактеристично је за континенталне правне системе, док је принципи-
јелно схватање карактеристично за англосаксонске правне системе. Могло
би се рећи да утилитаристичко схватање ексклузије одговара систему ре-
лативног издвајања недозвољених доказа, док принципијелно схватање од-
говара систему апсолутног издвајања недозвољених доказа.
Иначе, могу се разликовати два система издвајања недозвољених до-
каза: апсолутни и релативни.
Уколико је процесним законом прописано да је због одређене повреде
прибављени доказ треба аутоматски издвојити, не узимајући у обзир окол-
ности настанка повреде или утицај повреде на друге вредности у кривич-
ном поступку, ради се о апсолутном (аутоматском, механичком) издваја-
њу доказа из поступка, у ком случају сама по себи учињена повреда при-
ликом прибављања доказа увек доводи до тога да се такав доказ сматра не-
дозвољеним. Апсолутно издвајање недозвољених доказа огледа се кроз
принципијелно спровођење ексклузијског правила и својствено је правном
систему САД.
––––––––––
ског суда за људска права, постало је један од основних елемената конвенцијског права на
правични поступак. Из перспективе правних поредака који припадају римско-германској
правној тадицији, правила која се односе на једнакост оружја и којима се настоји прилика
успостава равнотеже снага странака у оквиру правичног поступка последица су уставног
начела једнакости пред законом и судском власти.
26
P. Данић, op.cit., стр. 214.
27
M. Грубач, op.cit., стр.384.
375
С друге стране, уколико се након што је утврђено да је приликом приба-

вљања доказа учињена одређена повреда, такав доказ не издваја обавезно и
механички, него се узимају у обзир и цене се остале околности, попут тежине
учињеног кривичног дела поводом ког се поступак води, ради се о релатив-
ном (сразмерном, односно дискрецијском) издвајању доказа, у ком случају по-
вреда не доводи увек до издвајања доказа, већ одлука да ли ће доказ бити изу-
зет из поступка зависи од процене других околности, чиме је заступљено ути-
литаристичко поимање ексклузије. Систем релативног издвајања недозвоњ-
них доказа застуљен је у правним системима већине европских земаља.
6.1. Апсолутно издвајање недозвољених доказа

Правило ексклузије иначе и води порекло из англосаксонског правног
система. Наиме, у том правном систему питање допуштености доказа, а с
тим у вези и правило ексклузије, једно је од најбитнијих доказних правила.
Док правила релевантности одређују које чињенице се могу доказивати и
које се не могу доказивати, правила о допуштености одређују која се од
релевантних чињеница могу употребити за доказивање фактичких околно-
сти случаја, а која се не могу искористити у ту сврху. Ако се током извође-
ња доказа пред судом постави питање да ли се исти сме извести, доћи ће
до спора о процесноправно релевантним чињеницама допустивости доказа
као својеврсног спора унутар спора. 28 Странка која жели поднети доказ у
корист својих навода треба да докаже постојање чињеница на које проце-
сно право надовезује допустивост њиховог извођења пред судом, те уколи-
ко не успе исто доказати, суд ће предложени доказ одбацити. 29
Смисао постојања доказних правила, па и правила о допустивости до-
каза огледа се у „филтрирању“ доказа који ће се изнети пред пороту, како
би се спречило да у неком случају недостаци у спознајном процесу спро-
веденом на основу неких доказа лоше утичу на одлучивање пороте, која
има задатак утврђивања чињеничног стања. 30 Управо из тог разлога суди-
ја може распустити пороту ако је пред поротом случајно изведен доказ ко-
ји се не сме употребити у суђењу. 31
––––––––––
28
У земљама common law система проблем који се огледа се у стварном утицају нева-
љаних доказа на судију, решен је помоћу раздвојености судског тела и могућности да рас-
правни судија спречи да порота дође у додир са неваљаним доказом. У континенталним си-
стемима, где суди судија појединац или веће, од судије се не може тражити да „брише“
спознају коју има – једино је могуће искључити као основ одлуке и аргумент кроз издваја-
ње неваљаних доказа из поступка. Међутим, тиме се не искључује стварни утицај неваља-
ног доказа на закључак судије.
29
D. Krapac, Engleski kazneni postupak., Zagreb, 1995, str. 75.
30
Ibidem, стр. 66-67.
31
Ibidem, стр. 34.
376
Ипак, правила о ексклузији најдоследније се примљеују у САД, у ком

правном систему се ексклузијско правило се односи на ситуацију када је
одређени доказ прибављен кршењем 4. Амандмана Устава САД, те исти
мора да буде искључен из кривичног поступка.32 Поменуто правило је за-
право и последица и средство којим се обезбеђује ефективна примена 4.
Амандмана Устава САД који гарантује заштиту од неоправданог претреса
и кршења неповредивости личности, дома и преписке. Тиме је успоста-
вљено правило да се из кривичног поступка искључе докази до којих се
дошло непоштовањем/ повредом личне сигурности и слободе као и при-
ватне својине од стране државних органа, односно органа кривичног гоње-
ња. На овај начин жели се постићи поштовање гарантованих уставних пра-
ва и слобода од поступака државе, па и по цену да се ексклузијско правило
примењује на кључни доказ и тиме доведе до немогућности осуде изврши-
лаца кривичног дела.
Доказ до ког се дошло неуставним/ незаконитим поступањем органа
гоњења искључиће се из поступке без обзира на њихову веродостојност и
сазнајну вредност.
Ексклузијско правило се о поред тога што је изазивало и изазива низ
контроверзи, 33 временом уобличило кроз судску праксу, и колико год да
има присталица, о том правилу међу америчким теоретичарима и даље по-
стоји жустра полемика. 34 Жестоки противници механичке примене екс-
клузијског правила истичу да ригорозно искључивање нелегалних доказа
––––––––––
32
Мада је још 1886.год. у случај случају Boyd v. United States Врховни суд одбио при-
мену доказа због незаконитог поступања органа гоњења, у теорији се као случај у ком је
успостављено ексклузијско правило помиње Weeks v. United States из 1914. Наиме, Врховни
суд је у поменутој одлуци заузео став да докази који су прибављени на начин који предста-
вља повреду права предвиђених 4. Амандманом Устава САД не могу бити употребљени за
доказивање кривице оптуженог, јер је циљ 4. Амандмана да федералне судове и представ-
нике федералних власти ограничи у вршењу овлашћења тако да се заувек обезбеди лична
сигурност грађана и сигурност њихових станова, писама и покретне имовине од неоснова-
ног претресања и одсузимања предмета.
33
Судија Апелационог суда за дистрикт Колумбија, Malcolm Wilky, је својевремено
за ексклузијско правило рекао следеће: „По мом мишљењу, један од доказа ирационално-
сти правила ексклузије је и то да га ниједна друга цивилизована нација у свету није прихва-
тила. Да је било разлога за примену овог правила по било ком основу, бар би једна земља
следила нашу 6-о годишњу праксу. Све су то избегле“, M. Wilkey, “The exclusionary rule:
Why suppress valid evidence”, Judicature 62\1978, pp .216
34
Видети о томе више: S.J. Ervin, The Exclusionary Rule: An Essential Ingredient of the
Fourth Amendment Jr. ,The Supreme Court Review, Vol. 1983 (1983), pp. 283-304; Rethinking
the Good Faith Exception to the Exclusionary Rule Source: University of Pennsylvania Law Re-
view, Vol. 130, No. 6 (Jun., 1982), pp. 1610-1656; Monrad G. Paulsen, The Exclusionary Rule
and Misconduct by the Police, The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science,
Vol. 52, No. 3 (Sep. - Oct., 1961), pp. 255-265.
377
доводи то тога да се опасни делинквенти морају пустити на слободу; сма-

трају „неумесном сентименталношћу“ то што се борба против незаконито-
сти показује важнијом од борбе против криминала.35
Може се закључити да становиште које оправдава аутоматску приме-
ну ексклузијског правила у англосаксонском правном систему (нарочито у
америчком правном систему), из ког потиче поменуто правило, почива на
захтеву за стриктним поштовањем грађанских права и слобода (од држа-
ве), на штету и ефикасности кривичног прогона и истине (што је нарочито
симптоматично с обзиром да амерички правни систем ни не познаје наче-
ло утврђивања материјалне истине). Овакво становиште је потврђено ста-
вом Врховног суда САД у одлукама у случају United States v. Miranda у ко-
јој је Суд истакао да је главна сврха ексклузијског правила едукација и ди-
сциплиновање полиције,36 док је у случају United States v. Calandra навео
да је сврха ексклузије спречавање будућег незаконитог понашања полици-
је. 37 Сврха правила ексклузије огледа се у обезбеђењу интегритета кри-
вичног поступка и држање под контролом последица произвољног и неза-
конизтог поступања полиције.38
Доследна примена ексклузијског правила подразумева да сви докази
прибављени на начин који је противан одредбама морају бити издвојени
из поступка, што се односи како на доказе до којих се дошло директним
кршењем Устава тако и на оне које су произашли из њих и називају се се-
кундарим.39 Овакав однос према деривативним доказима Врховни суд
САД назвао је правилом „плодова отровног дрвета“, а које се огледа се у
томе што ће се одређени доказ искључити из поступка уколико се за њега
сазнало из недозвољеног доказа, односно, да ће се недозвољеним доказима
сматрати не само докази који су прибављени на незаконит начин него и
они за које се из њих сазнало, реч је о изведеним доказима, тзв. «покваре-
ним» доказима (the tainted evidence). Врховни суд САД је у одлуци у слу-
чају Nix v. Williams навео да је сврха проширења дејства ексклузијског
правила огледа се у потреби одвраћања полиције од повред права.40
––––––––––
35
М.Paulsen, The Exclusionary Rule and Misconduct by the Police, The Journal of Crimi-
nal Law, Criminology, and Police Science, Vol. 52, No. 3 (Sep. - Oct., 1961), pp. 258.
36
„Издвајајући незаконито прибављене доказе, полиција би требала изгубити мотива-
цију да крши уставно загарантовану привилегију од самооптуживање и право на одбрану“,
наведено према: Ј. Herrmann, Policijsko ispitivanje okrivljenika-igra moći Njemačka-Sjedinjene
Američke države- Hrvatska, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, broj 1/04, стр.271.
37
Ž. Karas, Nezakoniti dokazi, Zagreb, 2006, стр.61.
38
З. Миловановић, Недопуштени докази у кривичном поступку земаља, Југословен-
ска ревија за криминологију и кривично право, 1989, бр.3, стр. 48.
39
Ibidem
40
Ž. Karas, op.cit., стр. 62.
378
С друге стране, судска пракса је развила бројне изузетке од примене

овог правила.41 Један од изузетака тиче се ситуације када су органи гоњења
прибављајући доказ и при том кршећи 4. Амандман заправо поступали «у
доброј вери». Изузетак се огледа у следећем: доказ који је прибављен неза-
конитим претресом и одузимањем предмета, не мора се издвојити, уколи-
ко је полицијски службеник основано веровао да је наредба коју је судија
издао била законита, те у том случају издвајање не би имало „застрашују-
ћи учинак“ јер се од полиције не може захтевати да контролише радње су-
дија.42 Изузетак од ексклузијског правила представља и „доктрина незави-
сног извора“, по којој се докази испрва незаконито откривени могу ипак
дозволити ако постоји законити независни извор за њихово коначно от-
криће и одузимање.43 Вредан помена је још један изузетак од ексклузиј-
ског правила. Реч је о тзв. "неизбежном открићу" – inevitable discovery doc-
trine.44 У америчкој судкој пракси докази незаконито прикупљени могу
ипак бити допуштени ако би неизбежно били откривени законитим сред-
ствима. Систем common law под неизбежним открићем разуме незаконито
прибављени доказ за који се истовремено тврди да би се до тога доказа не-
избежно дошло и законитим путем.45 Такође, изузетак од аутоматског из-
двајања незаконитог доказа представља и правило по ком се издвојени до-
кази могу користити за оповргавање нетачне одбране окривљеног, јер до-
––––––––––
41
Према doctrine of standing oкривљени може оспоравати законитост прибављених
доказа само ако се до њих дошло повредом неког његовог уставног права, док према doctri-
ne of impeachment странке имају право да у поступку прикажу чињенице којима се доказује
да супротна страна не говори истине, односно да се лажна одбрана окривљеног може поби-
јати и оним чињеницама које су прибављене на недозвољен начин. Врховни суд је поводом
потоње доктрине заузео становиште по ком је коришћење противправно прибављених до-
каза у ову сврху сасвим оправдано, јер „једна је ствар доказивање кривице путем њих, а са-
свим друга то што оптужени покушава да те исте доказе претвори у сопствену предност и
обезбеди заштиту од разоткривања својих лажи“, Наведено према З. Миловановић, Недо-
пуштени докази у кривичном поступку земаља“, Југословенска ревија за криминологију и
кривично право, 1989, бр. 2, стр. 58.
42
J. Herrmann, op.cit., стр.271.
43
Наиме, у случају да је изведени доказ, посматран сам за себе, прибављен на зако-
нит начин, он ће бити искључен као основа судске одлуке ако је изворни незаконит доказ
једини искључиви извор сазнања за њега. У противном, кад је изворни незаконити доказ
само један од извора сазнања за изведени доказ, а други су извори ваљани, законити дока-
зи, тада изведени доказ неће само због тога бити незаконит. У овом случају за изведени се
доказ стварно сазнало (и) из других ваљаних доказа. То се становиште назива "доктрина
независног извора" – independent source doctrine, наведено према: S. Thaman, Miranda u
komparativnom pravu, Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu, broj 1/02, стр.187.
44
У Немачкој се тражи да са докаже да је постојао „чист пут“ до доказа независно од
незаконитости, или „замишљени чист пут“, наведено према: S. Thaman, « Miranda u kompa-
rativnom pravu», Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu,broj 1/02, стр.188.
45
M. Carić, op.cit., стр. 1018.
379
кази не могу пружати заштиту од оптуженикових неистина. Даље, докази

се не могу издвајати у поступку који се води за тежа кривична дела пред
истражном поротом (grand jury). Докази се издвајају само у односу на осо-
бу којој су повређена права, док се исти доказ може користити за друге
особе.46 На овом месту треба напоменути да спроведена емпиријска истра-
живања показују да аутоматско издвајање незаконитих доказа као мера ди-
сциплиновања полиције се није показала као делотворна, јер не остварује
своју сврху да утиче у знатнијој мери на одрвраћање полиције од незако-
нитог поступања. Стога се амерички систем све више усмерава на смањи-
вање могућности за издвајање незаконитих доказа (у складу са приказаним
најважнијим изузецима од ексклузијског правила).
За разлику од тог схватања заступљеног у америчкој теорији и пракси, у
енглеском процесном праву релевантност и поузданост доказа су основни кри-
теријуми за њихово прихватање, док се питање дозвољњености употребе
средства и методе маргинализовано. Наиме, говори о искључивању из дока-
зног материјала било ког "неправедног доказа" (exclusion of unfair evidence),
под којим се разуме такав доказ који би "за правичност у поступању имао та-
ко негативан ефекат да га не треба прихватити". 47 При том правичност не
подразумева једностран приступ подржавања искључиво интереса окривље-
ног, него судови у спровођењу дискрецијског издвајања уважавају и интересе
окривљеног и интересе тужиоца.48 Наиме, у енглеском систему није заступ-
њено америчко аутоматско ексклузијско правило. У одлуци у случају Курум,
која је од највећег прецедентног значаја, истиче се да судија увек има дискре-
ционо право да не допусти коришћење одређених доказа, ако би се строго
придржавање правила о релевантности претворило у некоректан однос према
окривљеном.49 (Овакво схватање је блиско становишту које је заузео Европ-
ски суд за људска права, о чему ће бити више речи у 3. делу рада).
Амерички систем издвајања доказа није затупљен ни у другим англо-
саксонским земљама common law система, нити је прихваћен у европским
континенталним државама. У европкоконтинеталним семљама заступљен
је систем релативног издвајања недозвољених доказа.
6.2. Релативно издвајање недозвољених доказа

Код релативног издвајања незаконитих доказа ради се о томе да проце-
сним законом није за повреду одређеног правила поступања као санкција
предвиђенo издвајање таквог доказа, него се судији оставља могућност да
––––––––––
46
47
48
49
Наведено према, З. Миловановић, 2, стр.33.
380
спрам околности конкретног случаја створи критеријум и донесе одлуку да

ли ће одређени доказ сматрати недозвољеним и сходно томе исти издвојити
из поступка. Управо у томе се огледа највећа потешкоћа код система рела-
тивног издвајања незаконитог доказа, јер одређивање околности које ће суд
узети у обзир може довести до одлуке коју је тешко предвидети. Уколико је
издвајање незаконитог доказа препуштено судској оцени у поједином случа-
ју, може се јавити неусклађен развој судске праксе у погледу критеријума за
одређивање недозвољених доказа. Стога је ипак одређена интервенција за-
конодавца неопходна, макар у стварњу оквирних критеријума-путоказа који
би усмеравалу судију при креирању критеријума in concreto.
Појава ексклузије као правног инститита у европскоконтиненталним
правним системима је новијег датума и стога не постоје посебно разрађе-
на правила о ексклузији у овим правним системима, нарочито из разлога
што поменути институт представља крупно одступање од начела истражи-
вања материјалне истине као основног начела кривичног поступка мешо-
витог типа. Европска правна теорија чак ни не помиње термин ексклузија,
него говори о тзв. доказним забранама, које је теоретичар Ернст Белинг
дефинисао као прописе који установљавају самоограничења државних ор-
гана у истраживању кривичних дела.50
Разлог због чега се постепено и у континеталним правним системима
уводи ексклузијско правило, па и на штету начела истраживања материјал-
не истине и ефикасноти кривично прогона, такође се може пронаћи у
опредељењу процесног законодавства ка заштити вредности битнијих од
истине и ефикасности у поступку, а које се огледају у заштити и поштова-
њу гарантованих људских права као својеврсног цивилизацијског достиг-
нућа. Међутим, за разлику од америчког поимања ексклузије, издвајање
недозвољених доказа није у сваком случају апсолутно и аутоматско, него
јеј у већем степену препуштено дискрецијској оцени и одлуци суда.
2003. године Европска комисија је помоћном телу - Мрежи незави-
сних стручњака о основним правима (E.U. Network Of Independent Experts
on Fundamental Rights (CFR-CDF)) дала за задатак да спроведе истражива-
ње праксе европских земаља у вези са издвајањем незаконитих доказа. Ис-
траживањем је обухваћено 17 земаља чланица ради израде Студије о поло-
жају незаконито прибављених доказа у кривичном поступку у државама
чланицама Европске уније. У свом мишљењу уз Студију (Opinion on the
status of illegally obtained evidence in criminal procedures in the Member Sta-
tes of the European Union) 51 земље чланице подељене су у 2 групе.
––––––––––
50
М. Грубач, Анализа судске праксе Европског суда за људска права у кривичним
стварима, Гласник Адвокатске коморе Војводине, 2007, бр. 11-12, стр.384.
51
Мишљење овог тела може се пронаћи и преузети са интернет странице:
http://ec.europa.eu/justice_home/cfr_cdf/doc/avis/2003_3_en.pdf.
381
У првој групи налази се десет земаља чланица које уставом или зако-
ном искључују употребу незаконитих доказа у кривичном поступку (Белги-
ја, Кипар, Шпанија, Грчка, Ирска, Италија, Луксембург, Малта, Холандија,
Португал), с тим да неке од њих као што су Грчка и Ирска познају у прак-
си изузетке од овог начела.
У другој групи су земље у којима се докази у начелу издвајају, али не
увек (није заступљен систем апсолутног издвајања незаконитих доказа), не-
го се уважавају околности конкретног случаја – заступљен је релативни си-
стем издвајања недозвољених доказа (Аустрија, Данска, Финска, Францу-
ска, Немачка, Шведска, Велика Британија). Заправо, докази којима је повре-
ђено неко темељно право не искључују се аутоматски, већ се препушта суду
да оцени њихову законитост одмеравајући значај појединих околности.
Критеријуми које суд у поступку „вагања“ узима у обзир су важност доказа
за осуду, веродостојност доказа, да ли је подржан другим доказима, да ли је
доказ био изведен у контрадикторном поступку, тежина повреде основног
права и да ли је њиме повређен окривљеников привилегија од самооптужи-
вања као и да ли је резултат провокације службених лица.
Тако је у Немачкој заступљена „теорија упоређивања или вагања“ на
темељу начела сразмерности, док је оцена законитости доказа готово ис-
кључиво препуштена суду. У складу са начелом сразмерности, одлука да
ли ће се доказ који је прибављен на недозвољен начин издвојити из по-
ступка, зависи од упоређивања:
- тежине повреде коју су починили полицијски службеници,
- тежине кривичног дела,
- могућности прикупљања истог доказа на законит начин,
- посматрање сврхе коју је имала одредба која је повређена и
- потребе заштите права.
При свему томе, недопуштеност употребе таквог доказа само је крај-
ња мера којом се користи кривично процесно право. Сви докази који се
појаве пред судом у правилу треба да се користе, без обзира на њихово по-
рекло, а ако су службена лица прекршиле закон приликом прикупљања до-
каза, то је посебно питање које се треба решавати у посебном поступку и
које не треба да утиче на утврђивање истине у кривичном поступку. Због
повреде закона против службених лица одвојено ће се водити дисциплин-
ски односно кривични поступак.52
Разлог одбацивања аутоматске забране незаконито прибављеног до-
каза јесте у другачијој сврси искључења доказа у немачком кривичном
процесном праву. Ексклузијско правило, потекло из англоамеричког кри-
––––––––––
52
382
вичног процесног права, према којем се морају издвојити докази прику-

пљени повредом процесне форме којом се крши и неко људско право, има
сврху да превентивно делује на органе кривичног гоњења, односно да ди-
сциплинује службена лица. Непоштовање закона при прикупљању доказа
доводи до њихове неупотребљивости, па ће државни органи бити мотиви-
сани да поступају у складу са законом. Немачка одбија такву сврху неупо-
рабљивости доказа. Немачки поступак није страначки поступак, а сврха
немачког кривичног поступка је испитивање материјалне истине, и суд је
дужан да утврди тачно чињенично стање, а доказне забране постављају
границе испитивању истине у кривичном поступку. „Изградња доказних
забрана истовремено води до разградње шансе да се пронађе истина“. 53
Немачки Врховни суд у образложењу једне пресуде је навео: “Питање
доводи ли повреда забране прикупљања доказа до забране употребе доказа
мора бити посебно одлучено с обзиром на сваку одређену одредбу и према
околностима сваког случаја... Одлука о забрани употреби доказа мора се
донети на темељу свеобухватног теста равнотеже. Тежина повреде од-
редбе поступка, као и важност те повреде за законом заштићено подручје,
мора бити размотрена и стављена у равнотежу уз узимање у обзир да се
истина у кривичном поступку не сме истраживати по сваку цену.“ 54
––––––––––
53
I. Bojanić, Z. Đurđević, op.cit., стр. 981.
54
Поред тога, немачки судови ће вагати тежину кривичног дела и допустити употре-
бу доказа прибављеним кршењем основног права, ако тежина дела значајно надмашује
тежину повреде. Правило о вагању интереса такође је утицало на становиште Европског
суда поводом питања дозвољености/ недозвоњености доказа. Наведено према: J.Тhamman,
op.cit., стр. 183.
383
Milana Pisarić, Junior Assistant

Faculty f Law Novi Sad
About Illegally Obtained Evidence in Criminal Proceedings
Abstract
In criminal proceedings the Court has a duty to truthfully and fully esta-
blish the facts that are important for making a lawful decision. The aim of the
criminal proceeding is to determine the truth (in a true and fully established
facts), because only the full and true facts may establish a proper and lawful de-
cisions of the court. For determination of the facts that are important for the de-
cision in the proceedings, the court on the evidence available, and what the jud-
ge may use as evidence in the proceedings may be determined by the system
law, or the opportunity for free evaluation of evidence may be left to the court
who uses which are considered the appropriate tool for determining the facts.
However, this freedom is by no means unlimited.
Key words: evidence, truth, evidence prohibition, exclusion
384
Прегледни чланак 342.51/.52:342.77
Наташа Рајић, сарадник у настави

НОРМАТИВНА НАДЛЕЖНОСТ ОРГАНА

ИЗВРШНЕ ВЛАСТИ У РЕДОВНИМ
И ВАНРЕДНИМ ПРИЛИКАМА
Сажетак: Нормативна надлежност у смислу аутономног регулиса-

ња друштвених односа је изворна надлежност парламента. Ова надле-
жност, под одређеним условима и у одређеној мери, може бити и у рука-
ма извршне власти како у редовним тако и у ванредним приликама. У том
смислу постоје разлике у дефинисању услова под којима извршна власт
може вршити ову функцију у редовним односно ванредним приликама као
и разлике у правној природи аката којe у тaквим случајевима доноси. На-
супрот аутономном регулисању друштвених односа, извршна власт уоби-
чајено врши нормативну функцију на деривативан начин, у смислу спро-
вођења закона.
Кључне речи: нормативна надлежност, извршна власт, правна при-

рода аката извршне власти, законодавна делегација, ванредно стање.
1. Нормативна надлежност органа извршне власти у редовним

приликама
1.1. Улога извршне власти у регулисању друштвених односа
Извршна власт има, по правилу, споредну улогу у вршењу норматив-
не делатности. Та улога се своди на доношење подзаконских аката којима
се закони спроводе у живот и искључује могућност изворног регулисања
друштвених односа. Ова улога се изводи из традиционалног схватања
односа законодавне и извршне власти.
385
Наташа Рајић, Нормативна надлежност органа извршне власти... (стр. 385–396)
Првобитни концепт схватања о подели власти, присутан у време до-

ношења првих писаних устава, налагао је да целокупна нормативна делат-
ност припада парламенту. Извршној власти је поверено извршавање, спро-
вођење тих закона што је строгом смислу значило доношење
индивидуалних правних аката. Ово схватање је убрзо напуштено јер није
одговарало практичним потребама, па је спровођење закона добило облик
доношења подзаконских прописа.1
Правни акти које извршна власт у спровођењу формалног закона доно-
си су уредбе. „Уредба, отуд, има статус секундарног извора права, у односу
на формални закон који је примарни извор“.2 Разлика постоји у погледу
природе овлашћења за доношење уредби, и оно може бити опште или по-
себно законско, па се у том смислу разликују спонтане и везане уредбе.
У теорији постоје бројни покушаји да се овај појам одреди било ис-
кључиво у материјалном смислу (чији је типични представник Леон Диги
који у том смислу одређује уредбу као акт који је у материјалном смислу
закон, „пошто је она акт-правило“), било искључиво у формалном смислу
(чији је представник Каре де Малбер по коме је уредба акт управне вла-
сти) било у смислу комбинације оба ова елемента (Паул Лабанд).3
У формалном смислу, уредба је општи правни акт којег доноси орган
извршне власти. У материјалном смислу, према речима проф. Ратка Мар-
ковића, уредба би се могла одредити као „...општи акт којим се регулише
.....област друштвених односа на релативно целовит начин, али као вид из-
вршења закона, што значи без установљавања нових овлашћења и обаве-
за..То значи да уредба... не може регулисати друштвене односе који прет-
ходно нису били регулисани законом...Границе уредбе су омеђене зако-
ном, који уредба може једино да разради, допуни, детаљизује.“4 У том
смислу, уредба је акт органа извршне власти који има искључиво извршни
карактер. То је, дакле, акт који се мора кретати искључиво унутар граница
постављених законом ради чијег извршења се доноси и акт који „мора по-
штовати дух и слово закона“.5 Ово упућује на закључак о аксцесорној при-
роди уредбе, њеној несамосталности и подређености у односу на закон6, а
––––––––––
1
Више о томе: Јовичић, М., Устав и уставност, Изабрани списи, књига 3, ЈП Слу-
жбени гласник, Правни факултет Универзитета Београду, Београд, 2006, стр. 380-386.
2
Мијатовић, Б., Вујачић, И., Маринковић, Т., Појмовник либералне демократије,
Центар за либерално демократске студије, Службени гласник, Београд, 2008. стр. 197.
3
Више о томе: Марковић, Р. Уредба као општи правни акт извршне власти, Зборик
за друштвене науке Матице српске, 63/1977, стр. 103-121
4
5
6
У теорији постоје супротстављена схватања о томе да ли је, поред услова сагласно-
сти са законом, за њено доношење неопходно законско овлашћење (чији је представник
386
самим тим и њеној нижој правној снази. Овако одређен појам уредби опре-
дељује њихово јасно место у хијерархији општих правних аката као аката
ниже правне снаге од закона које служе његовом извршењу, дакле, аката
secundum legem.
1.2. Улога извршне власти у регулисању друштвених односа

у савременим условима
У савременим условима, нормативна надлежност извршне власти се
проширује. Уредбе више не представљају једино акте који служе изврше-
њу закона него и акте којима се изворно уређују друшвени односи. По-
ступно се, дакле, брише граница уредбодавне и законодавне сфере, одно-
сно мењају се првобитне улоге парламента и егзекутиве у домену ствара-
ња права. Улога извршне власти јача и то како у смислу непосредног нор-
мирања (ту, пре свега, мислимо на делегирано законодавство) тако и у
смислу утицаја извршне власти на саму процедуру доношења закона од
стране парламента (предлагање закона, мишљење на предлоге који су по-
ставили други овлашћени предлагачи, промулгација). Дакле, воља извр-
шне власти преовладава у нормирању друштвених односа било да се ради
о уредбодавном било о законодавном поступку. Тиме се, практично, моди-
фикује и само начело поделе власти јер се правно регулисање друштвених
односа, које иначе припада парламенту, премешта на извршну власт.
Као последица премештања нормативне надлежности на извршну
власт јавља се нови тип уредби, уредбе којима се изворно уређује законска
материја. Правну природу ових аката је тешко определити, обзиром да се
законска материја уређује актима извршне власти. Према формалним кри-
теријумима, такви акти би спадали у ред подзаконских, међутим, према
материјалном критеријуму, били би изједначени са снагом закона. Одго-
вор на ово питање није ни мало безначајан с обзиром на практичне после-
дице које се огледају пре свега у правном дејству које такви акти произво-
де у правном поретку, али и у режиму контроле под који подпадају.
У погледу правног дејства уредби којима се изворно уређује законска
материја потребно је одредити у каквом односу оне стоје према законима. Да
ли уредбе којима се уређује законска материја могу да дерогирају одредбе ра-
није донетих закона из исте области према принципу lex posterior derogat pri-
ori...или се, напротив, тражи њихова сагласност са законом? Да ли су то акти
contra legem или secundum legem? Каква је, дакле, њихова правна снага?
––––––––––
Карл де Малбер) или се овлашћење за њено доношење црпи из појма уредбодавне власти
као аутономне власти која се врши спонтано (чији је представник Орију). Ова гледишта
произлазе из различитог схватања основа уредбодавне власти и карактеристична су за
француску правну теорију. Шире о томе : Марковић, Р. Ibidem , стр. 107.
387
Други разлог, због којег је утврђивање правне природе ових општих

аката извршне власти значајно, је правни режим којем подлежу. У неким
системима, управносудској контроли подлежу само појединачни акти из-
вршне власти док се општи акти могу оцењивати од стране Уставних судо-
ва у смислу њихове сагласности са општим правним актима више правне
снаге. У другим системима, поред појединачних, и општи акти управе под-
лежу управносудској контроли (Француска).
Одговори на ова питања нису униформно дата и треба их потражити
у правном систему сваке земље посебно. У Француској, општи акти извр-
шне власти немају снагу закона и подлежу управносудској контроли зако-
нитости (акти који су донети на основу законодавне делегације, а које пар-
ламент истеком рока потврди, мењају своју правну природу и тиме излазе
из надлежности управних судова). У Немачкој се општи акти извршне вла-
сти (и административне и правне уредбе) такође сматрају подзаконским и
њихову контролу врши Уставни суд (управносудска контрола законитости
је ограничена само на појединачне акте које управна власт доноси). Насу-
прот њима, у Италији, уредбе које су донете на основу законодавне делега-
ције, имају снагу изједначену са снагом закона.7
Извршној власти се најчешће дају шира овлашћења у нормирању тако
што се уставом утврђује однос законодавне и извршне власти у регулиса-
њу законске материје (могућност законодавне делегације). Изузетно, могу-
ће је уставно одређивање уредбодавног домена.
а) Законодавна делегација
Проширивање нормативне надлежности извршне власти може на-
стати на основу уставног утврђивања односа законодавне и извршне вла-
сти у погледу регулисања законске материје. Уставом се може одредити
која законска материја може бити делегирана извршној власти ради нор-
мирања.8 Тим оквирима је законодавац везан, будући да нема овлашћења
да слободно диспонира својим уставом утврђеним надлежностима. Уко-
лико законодавац овласти извршну власт да нормативно уреди одређену
област, задржава обавезу накнадне контроле аката донетих на основу за-
кона о делегацији.
Извршна власт тада регулише законску материју уредбом на основу
законског овлашћења и такве акте подноси парламенту на ратификацију.
Дакле, извршна власт је у реглисању законске материје двоструко везана,
––––––––––
7
Барић, С. Законодавна делегација и парламентаризам у сувременим европским
државама, Правни факултет Свеучилита у Ријеци, 2009, стр. 40.
8
Постоје уставни системи у којима се разликује парламентарни и законодавни
резерват.
388
најпре претходним (закон о делегацији), а затим и накнадним одобрењем

(потврдом уредби донетих на основу закона о делегацији).
Зашто су ове резерве постављене и у чему се огледа нихов смисао?
Ове резерве представљају инструменте помоћу којих се, у начелу,
одржава предвиђена хијерархија прописа утемељена на принципу регули-
сања одговарајуће материје од стране одговарајућих органа и по одговара-
јућој процедури. Примарно нормирање друштвених односа у смислу успо-
стављања права и обавеза претпоставља делатност парламента чији леги-
тимитет, начин и поступак одлучивања пружају највећи степен демокра-
тичности. Овим резервама се постиже да парламент бар у одређеној мери
учествује у том поступку и задржи своју основну улогу.
Овим резервама се штити и само начео поделе власти,9 по коме ства-
рање општих правних норми којима се регулишу друштени односи, по
правилу, припада парламенту. Међутим, начело поделе власти у парламен-
тарним системима није доследно спроведено, јер је реч о гипкој подели
власти (јасан доказ је и то што сам чин делегације овлашћења извршној
власти у ствари јесте вршење управне функције од стране парламента – тај
закон би по својој правној природи представљао акт којим се даје овла-
шћење извршној власти да аутомномно регулише односе у једној области
друштвеног живота). Дакле, поменути инструменти омогућавају да парла-
мент, као представничко тело свих грађана, држи у својим рукама моно-
пол над примарним регулисањем друштених односа.10
Примере за овакве врсте уредби налазимо у уставним системима број-
них земаља. У Немачкој су то Rеchtsverordnungen, у Француској
Оrdonnances. У оба случаја реч је о актима који се доносе од стране органа
извршне власти, у области законодавне материје, а по основу делегације
од стране парламента. Оrdonnances су специфични акти будући да потпа-
дају под различите режиме контроле пре, односно после, потврђивања од
стране Скупштине. Посебност постоји и у погледу „својине“ над матери-
јом која је делегирањем прешла у руке извршној власти, будући да током
делегираног периода парламент нема право да на било који начин утиче на
регулисање ове материје.
––––––––––
9
„Диоба власти и парламентарни монопол над законодавством темељне су поставке
либералне уставне традиције чији је „примарни страх“, страх од апсолутизма монарха, а те-
мељни циљ, ограничење монархове самовоље“ Барић, С. Ibidem, стр. 21
10
Лок је сматрао да је парламент једино тело коме је народ поверио власт доношења
закона и да ту власт не може даље преносити према максими potestas delegata delegari non
potest. Законодавна делегација сматрала се супротном начелу народног суверенитета и би-
ла је изричито забрањена француским уставом из 1795. Више о томе: Барић, С., Ibidem
стр.22
389
б) Уставом одређен уредбодавни домен

Правило је да законодавац располаже дискреционом оценом у смислу
регулисања друштвених односа и да њему у том погледу припада приори-
тет, а да је улога егзекутиве у том смислу мања и постављена у јасно одре-
ђене оквире. Изузетак од тог правила јавља се у Француској. Наиме, спе-
цифичност француског уставног регулисања је управо у начину на који се
одређује законска материја. Устав Пете француске републике11, обрнуто
том правилу, таксативно набраја оне материје које спадају у законодавни
домен, док све остало припада уредбодавном домену. Претпоставка надле-
жности у овој области поставља се у корист извршне власти. Устав, дакле,
даје овлашћење извршној власти да самостално уређује питања која не
спадају у материју резервисану за закон.
Уредба (decrets ) се доноси на основу непосредног уставног овлашће-
ња и примарно регулише одговарајућу материју коју је устав определио
као материју уредбодавног карактера. Дакле, извршној власти овде не тре-
ба претходно овлашћење од стране парламента, нити његова накнадна по-
тврда, обзиром да се не ради о регулисању законодавне материје. Напро-
тив, уредбодавни домен је аутономни домен гарантован уставом у који за-
конодавац не може да залази ни на који начин. У вези са тим уставом су
предвиђени инструменти којима уредбодавна власт може свој домен да за-
штити. Ови инстументи се разликују с обзиром на то да ли је закон, који
уређује неко питање уредбодавног карактера, донет пре ступања на снагу
устава Пете републике или након његовог ступања. Односе се, дакле, на
случај када је материја уредбодавног карактера већ регулисана законом.
Поред тога, устав предвиђа инструмент заштите који се може користити и
у току законодавног поступка када се неки законодавни предог или аманд-
ман противи законодавној делегацији или залази уредбодавни домен.
Можда је на овом месту интересантно поменути да Уставни савет, пр-
вобитно није ни био замишљен као орган који врши уставносудску функ-
цију у данашњем смислу, него као гарант нормативне поделе надлежности
између парламента и егзекутиве, са посебним задатком да чува уредбодав-
ни домен, те отуд претходна контрола оцене уставности закона као његов
основни задатак.12 То додатно говори у прилог томе да је надлежност нор-
мирања друшвених односа према важећем француском уставу већим де-
лом постављена у корист извршне власти односно да нормативна надле-
жност више није у целини у рукама парламента. Дакле, француско схвата-
ње улоге извршне власти у нормативном регулисању је еволуирало од
––––––––––
11
Члан 34 и 37 Устава Пете републике од 1958.
12
Барић, С. Ibidem, стр.101.
390
изричите забране законодавне делегације Уставом из 1795. па до уставног

одређивања уредбодавног домена Уставом из 1958.
2. Нормативна надлежност органа извршне власти

у ванредним приликама
У ванредним приликама13 такође може доћи до ширења нормативне над-
лежности извршне власти, али под другачијим условима него што је то случај
у ситуацијама када уставни систем функционише на уобичајен начин.
Држава, наиме, може запасти у стање у којем су озбиљно нарушене
или угрожене основне вредности њеног уставног поретка. Оно се превази-
лази привременим преласком у стање тзв. „уставне диктатуре“ у ком се
власт нужно концентрише у рукама егзекутиве. Надлежност доношења оп-
штих правних аката се, у таквим приликама, премешта са парламента на
извршну власт тако што се уставом прописује да акте, потребне ради от-
клањања опасности, доноси влада односно орган извршне власти, под
условом да парламент то није у стању да чини. Дакле, овде воља парла-
мента није разлог (да ли је заиста тако?) због којег се егзкутиви уступа
нормативна надлежност као што је то случај код делегираног законодав-
ства, него немогућност парламента да се састане и пуноважно одлучује.
Премештање надлежности се не врши на основу акта парламента (закона о
делегацији), него непосредно на основу устава.
Реч је о мерама којима се успоставља посебан режим остваривања
људских права и слобода гарантованих уставом. Ради се о материји која
припада изворно надлежности парламента и приоритет у њеном регулиса-
њу припада њему. Међутим, надлежност је уставом супсидијарно поста-
вљена у корист извршне власти. Могућност да извршна власт приступи
доношењу тих аката условљена је испуњавањем уставом одређених усло-
ва: да парламент није у могућности да се састане (у супротном би он био
овлашћен за доношење таквих мера) и да је претходно проглашено ванред-
но стање. Овде се јавља неколико нимало безначајних проблема.
Испуњеност првог услова, немогућност парламента да се састане, ни-
је једноставно утврдити, јер углавном не постоје јасни критеријуми нити
јасно одређен орган у чијој је надлежности доношење одлуке којом се кон-
статује немогућност да се парламент састане.14 Будући да се ради о доно-
––––––––––
13
Пакт о грађанским и политичким правима (члан 4) ово стање дефинише као „изу-
зетну општу опасност која угрожава опстанак нације“ и не прави разврставање у огледу об-
лика док Европска конвенција (члан 15) познаје „доба рата или друге јавне опасности која
прети животу нације“ као облике стања нужде. Вешовић, М., Збирка докумената о људ-
ским правима и слободама, Јавно предузеће Службени лист СРЈ, Београд, 1998.
14
С тим у вези је повезана и одлука о проглашењу ванредног стања.
391
шењу непопуларних мера којима се задире у сферу индивиуалних права

грађана, није незамислив случај да парламент злоупотреби ову уставну
норму, свесно пребаци терет доношења ових аката на владу и тиме изузме
себе од евентуалне одговорности пред грађанима. Овакво поступање вла-
сти представља пример повлачења права пред политиком односно не-
спремности да, у ситуацијама које захтевају пуну одговорност, органи вла-
сти поступају у границама права. Ситуација се усложњава и непостојањем
одговарајуће правне санкције за овакво поступање парламента односно за
невршење ове уставом прописане дужности. Смисао овог уставног реше-
ња је да се парламент, као гломазно тело са компликованијим начином ра-
да, у ситуацијама када је потребна крајња хитност у одлучивању, замени
хомогенијим и мањим органом, а да у свим осталим случајевима, по по-
себној, хитној процедури одлучује сам.
Други услов за доношење овим мера подразумева претходно прогла-
шено ванредно стање. У вези са тим, устави различито уређују питање
органа који је овлашћен да донесе одлуку о проглашењу ванредног ста-
ња. При томе, законодавни орган увек учествује у доношењу ове одлуке
уз ограду да се обим, садржај и карактер његових овлашћења у том про-
цесу разликују и варирају од његове искључиве надлежности, преко по-
дељене (уз супсидијарно одређивање извршне власти) до контролне, када
је одлука о проглашењу ванредног стања примарно поверена органима
извршне власти.15 Ова одлука је врло деликатна обзиром да је претежно
политичке природе и да у одређеној мери измиче судској контроли, јер
се не може испитивати са становишта материјалне усклађености са уста-
вом. Проглашено ванредно стање означава прелазак на посебан режим
функционисања уставног система и отвара могућност за доношење мера
којима се одступа од уставом зајемчених људских права. Управо је ова
одлука, у ствари, најбољи показатељ демократског капацитета власти у
ванредном стању с обзиром да органи власти који учествују у њеном до-
ношењу својим тумачењем дају смисао уставној норми којом се пропису-
ју разлози за његово увођење.16
Дакле, нормативна надлежност органа извршне власти се у ванред-
ним стањима супсидијарно поставља и подразумева аутономно регулиса-
ње режима остваривања људских права. Важност материје која се регули-
ше у ванредном стању као и природа власти којој је то регулисање повере-
но отвара питање одређивања правне природе аката који се у таквим слу-
––––––––––
15
Више о томе, Пајванчић, М. Уставност ванредног стања, у књизи Уставност и
владавина права, Београд 2000, стр. 435-455.
16
Више о томе, Пајванчић, М., Вукадиновић, Г. Legal State, the Constitution and the
State of Emergency – an example of Serbia, Правни живот бр.14, Београд, 2007. Стр. 307-323
392
чајевима доносе. Ови акти представљају најосетљивију категорију аката у

погледу одређивања правне природе.
2.1. Акти извршне власти у ванредним приликама

(појам и правна природа)
Уредбе за случај нужде су акти подзаконског карактера који се доно-
се на основу непосредног уставног овлашћења, а којима се привремено ре-
гулише уставна материја односно посебан режим остваривања уставом га-
рантованих слобода и права током ванредног стања.
Правна снага ових аката је упитна и тешко одредива, јер се анализом
формалних и материјалних критеријума не долази до једнозначног одгово-
ра. Под формалним критеријумима подразумевамо орган доношења, по-
ступак у којем се акт доноси као и форму акта, а под материјалним, мате-
рију односно значај друштвених односа који се регулишу. Посматрајући
формалне критеријуме, у случају уредби које се доносе у стањима нужде,
јасно је да се ради о подзаконским правним актима. Међутим, материја ко-
ја се њима регулише није подзаконсконског карактера. И то је оно што
ствара контраверзе у одређивању правне снаге ових аката. Овим актима се
уређује уставна материја односно посебан режим остваривања уставом га-
ранованих слобода и права (у неким случајевима и састав, овлашћења и
обим надлежности појединих органа власти17).
Имајући у виду, међутим, да се ови акти не доносе у редовним прили-
кама, не могу се анализирати узимајући у обзир стандардне параметре и
смештати их у лествицу хијерархије класичних правних аката. „Са гледишта
уставности и законитости ради се о модификацијама постојећег поретка
стварањем специфичног али правно уређеног (подв. Н.Р.) поретка који би
требао престати и омогућити повратак ранијем стању чим се нормализирају
прилике.“18 Дакле, и у ванредним приликама постоји одговарајући поредак,
и то правно уређени поредак, који је у извесном смислу специфичан. У чему
се огледа та специфичност? Управо у постојању ових привремених аката и
дејству које они производе у односу на законе али и сам устав.
Уредбе за случај нужде су акти којима се привремено дерогирају од-
говарајуће одредбе постојећих закона који не пружају довољно простора и
механизама којима се може адекватно одговорити насталој опасности.
Уредбе, у том смислу, могу ићи шире, посебно у погледу одступања од ре-
жима остваривања људских слобода и права, наравно, у границама које до-
звољава устав. Остаје питање да ли ови акти и у којој мери могу дерогира-
ти одредбе самог устава.
––––––––––
17
члан 83. став 7 Устава Републике Србије из 1990. год.
18
Иванчевић, В., Ibidem, стр. 109.
393
Схватања која иду у прилог тези да се устав може дерогирати актима

извршне власти у стању нужде произлазе из схватања о „државном праву
нужде“ које је плод германске правне теорије. Ово схватање полази од то-
га да је монарх првобитно био носилац целокупне државне власти и да ју
је постепено (само)ограничавао пребацујући део својих овлашћења на
представничко тело; да у тренуцима криза монарх може пренета овлашће-
ња повући и повратити целокупну законодавну власт; да може доносити
акте супротне уставу с обзиром да је „и то правни акт којим је владар сам
себи поставио извесна ограничења“.19 Из тих разлога су уставна решења
Немачке најпре ишла у том правцу да се широка овлашћења за доношење
уредби у ванредним приликама повере шефу државе (као што је тзв. Вај-
марски устав из 1919.). Међутим, теорија о државном праву нужде је одба-
чена и замењена теоријом о државном стању нужде. У нашој уставној
историји, Устав из 1931. год. садржавао је одредбу којом се у ванредним
приликама отвара могућност дерогирања уставних норми актима извршне
власти20.
Данас преовлађује схватање по коме је власт у свом поступању везана
уставом како у редовном тако и у ванредном стању. Дакле, устав се схвата
као акт којим се власт ограничава и у ванредним приликама, под условом
да садржи норме које, између осталог, регулишу основ и обим овлашћења
за доношење ових аката као и начин контроле. Тиме је јасно одређено да
акти извршне власти донети током ванредног стања морају бити у сагла-
сности са уставом односно да су по правној снази нижи од устава.
Закључак
Нормативна надлежност извршне власти се релативно широко поста-
вља и креће се у распону од доношења аката којима се просто спроводи за-
кон до могућности аутономног, изворног регулисања друштвених односа у
редовним и ванредним приликама. Од времена доношења првих писаних
устава, када се извршна власт означавала као остатак монархистичког еле-
мента кога је требало искључити из области регулисања друштвених одно-
са, схватање о њеној улози се мења у смислу да се она „..више се не схвата
као снага која се супротставља вољи народа..“.21 Демократска основа извр-
шне власти се објашњава тиме што она произлази или непосредно из воље
народа (у председничком систему поделе власти) или посредно, избором
––––––––––
19
20
Члан 116 Устава Краљевине Југославије из 1931. год.
21
Јовичић, М., Устав и уставност, Изабрани списи, књига 3, ЈП Службени гласник,
Правни факултет
Универзитета Београду, Београд, 2006, стр. 381.
394
од стране парламента., па се и акти које доноси постепено приближавају

актима које доноси парламент.22
Надлежност изворног регулисања друштвених односа, међутим, ника-
да није искључиво у рукама извршне власти (делом уз изузетак устава Пе-
те француске републике). У том смислу, успостављају се одговарајући ме-
ханизми којима се врши контрола ових аката од стране парламента чиме
се штити начело поделе власти као и базични односи ових уставних орга-
на. Правна природа аката које извршна власт доноси регулишући изворно
друштвене односе остаје, међутим, и даље спорна.
––––––––––
22
Ibidem
395
Nataša Rajić, Junior Assistant

Normative Јurisdiction of the Еxecutive Аuthorities in Regular

and Special Occasions
Аbstract
Normative competence in terms of autonomous regulation of social relati-

ons is the original jurisdiction of Parliament. This authority, under certain con-
ditions and to some extent, may be in the hands of the executive power in both
the regular and in special circumstances. In that sense, there are differences in
defining the conditions under which the executive may exercise this function at
regular or special occasions as well as differences in the legal nature of the acts
in such cases made. In contrast to the autonomous regulation of social relations,
the executive usually perform the normative function of secondary way, in
terms of law enforcement.
Key words: normative authority, executive power, the legal nature of the
acts of the executive, legislative delegation, a state of emergency
396
ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ
АУТОРЕ
7
8
László Blazovich, Ph.D., Full Professor

Faculty of Law, Szeged
TRIPARTITUM AND ITS SOURCES
Abstract: First part of the work is a review of researches dedicated to the

sources of Tripartitum, the Hungarian Customary Law Collection, composed
by Istvan Werböczy, famous lawer and statesman from 15th - 16th century. The
author especially examines the very important work of the British scholar
Martyn Rady – The Prologue to Werböczy’s Tripartitum and its Sources. After
that the conclusions of Czech historian of law, Karel Kadlec, are disputed.
In the second part of the work some legal institutes and cases from 14th
century, contained in Tripartitum, were examined. The conclusion of the author
is that some legal rules from 14th century were applied even in the 16th
century, because Werböczy changed them and addopted to the circumstances of
16th century.
Key words: Tripartitum, Customary Law, Hungary
Das Tripartitum und seine Quellen
I.
Auf das Tripartitum, das zwar mehr als fünfzigmal herausgegeben wurde
und die Zahl der das Werk behandelnden Bearbeitungen und Aufsätze gleich-
sam hoch ist, wird von Zeit zu Zeit von ausländischen Autoren aufmerksam
gemacht. So auch in jüngster Vergangenheit. Neben dem deutschsprachigen
Aufsatz von György Bónis, der 1965 in Studia Slavica unter dem Titel Der
Zusammenhang der Summa Legum mit dem Tripartitum1, ferner der kürzeren
––––––––––
1
Gy. Bónis: Der Zusammenhang der Summa Legum mit dem Tripartitum. Studia Slavica
Academiae Scientiarum Hungaricae. Redigit St. Kniezsa. Tom. XI. Bp. 1965. 373-409.
399
Др Ласло Блазевич, Трипартит и његови извори (стр. 399–417)
Arbeit von János Zlinszky Werbőczy jogforrástana2 sowie neben der neueren
Herausgabe der Übersetzung3 des Tripartitums von Kálmán Csiky erschienen
in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts nur zusammenfassende, auf den
Erkenntnissen der früheren Forschung aufbauende Schriften über das Werk
und seinen Autor. Diese Stille wurde letztens von Martyn Rady in The English
Historical Review in seinem Aufsatz The Prologue to Werbőczy’s Tripartitum
and its Sources4 unterbrochen, in dem der Verfasser die Quellen des Prologs
des Tripartitum erschließt. Eine frühere Version dieser Arbeit trug Rady im
April 2003 auf der Konferenz der Juristischen Fakultäten der Universitäten
London und Cambridge unter dem Titel 'Hungarian Procedural Law and the
Tripartitum' vor.
Der Verfasser, ein Mitarbeiter der englischsprachigen Ausgabe5 des Tri-
partitum, kam auf der von Bónis eingeschlagenen Bahn weiter in den Fragen
der Quellenuntersuchungen als sein Vorgänger, und entwarf ein differen-
zierteres Bild von der Quellenbenutzung Werbőczys in seinem Prolog. Es ist
kein Zufall, dass Rady sich den Prolog vorgenommen hat, denn wie István
Szászy in einem Aufsatzband der Klausenburger Rechtsprofessoren schreibt, „A
Prologus a mű tudományos, elméleti alapja. Ez tartalmazza a szerző világnézeti
felfogását, jogfilozófiai megállapításait és a jogszabálytan első részét.”6 [Der
Prologus bildet die wissenschaftliche, theoretische Basis des Werkes. Er enthält
die Weltanschauung, die rechtsphilosophischen Feststellungen des Verfassers
und den ersten Teil der Rechtsregellehre.] Und dies gilt auch, wenn – wie Rady
––––––––––
2
Zlinszky János: Werbőczy jogforrástana. [Werbőczys Rechtsquellenkunde.] Jogtu-
dományi Közlöny, Oktober 1993. 373-376.
3
Werbőczy István: Tripartitum. A dicsőséges Magyar Királyság szokásjogának hár-
maskönyve. Latin-magyar kétnyelvű kiadás. [Tripartitum. Das Gewohnheitsrecht des ruhmrei-
chen Ungarischen Königreichs in drei Bänden.] Budapest: Téka Könyvkiadó 1990. (Im Weiteren:
HK)
4
Martyn Rady: The Prologue to Werbőczy’s Tripartitum and its Sources. In: The English
Historical Review 2006. CXXI (490) 1-54. Danksagung: 54.
5
The Customary Law of the Renowned Kingdom of Hungary: A Work in Three Parts Ren-
dered by Stephen Werbőczy (The „Tripartitum”). Tripartitum opus iuris consuetudinarii inclyti
regni Hungariae per Stephanum de Werbewcz editum. Edited and translated by critice recensu-
erunt et Anglice reddiderunt: János M. Bak, Péter Banyó and/et Martyn Rady, with an introduc-
tory study by László Péter prefuit. The Laws of the Medieval Kingdom of Hungary. Vol. V.
Departement of Medieval Studies, Central European University, Budapest. 2005/MMV.
6
Szászy István: Werbőczy és a magyar magánjog. [Werbőczy und das ungarische Priva-
trecht.] In: Werbőczy István: Balás P. Elemér, Csekey István, Szászy István és Bónis György
egyetemi tanárok előadásai a Jog- és Államtudományi Kar Werbőczy halálának 400 éves évfor-
dulója alkalmából rendezett ünnepélyén, a Tripartitum bibliográfiájával. [Vorträge von Elemér,
Balás P., István Csekey, István Szászy und György Bónis an der Juristischen Fakultät anläßlich
des 400-Jährigen Jubiläums des Todes von István Werbőczy.] Universitas Francisco-Josephina
Kolozsvár. Acta Juridico-Politica 2. Kolozsvár. 1942. 93.
400
nachgewiesen hat – 40% als Übernahme von anderen Autoren gilt, und es ist
nicht auszuschließen, dass noch weitere Quellen erschlossen werden.
Für die Hauptquelle des Prologus hält Rady – obwohl der Zusammenhang
bereits um die Wende des 19./20. Jahrhunderts entdeckt worden war und Bónis
ihn noch weiter ausgearbeitet hatte – die Summa Legum Rajmundi, und zwar
dessen Krakauer Ausgabe7 aus dem Jahre 1506, indem er auf neue Zusammen-
hänge hinwies. Dies ist keineswegs Zufall, zumal die polnischen Kontakte des
Autors, der 1492, wenn auch nur für ein halbes Jahr, an der Krakauer Univer-
sität studiert hatte, bekannt sind.8 Dass Werbőczy das Werk Parthenopeus von
Raimundus gut gekannt hatte, bezeugt die folgende Stelle außerhalb des
Prologs:
„Est autem civitas: domorum et „De primo civitas est domorum et
vicorum pluralitas, maenis et prae- vicorum pluralitas prediis et posses-
sidiis circumcincta necessariis, ad sionibus (habundans), ad bene viven-
bene honesteque vivendum privile- dum ordinata. Dicitur autem civitas
giata. (quasi) civium unitas. Facta autem est
(Tripartitum III. rész. 8. cím)”9 (civitas) non solum ad vivere sed ad
bene et pacifice vivere.
(Summa Legum Cap. LV. De
regimine civitatis)”10
Wie es aus diesen Zitaten hervorgeht, bediente sich Werbőczy in diesem

Fall lediglich bei der Definition des Begriffs Stadt der Summa Legum.
Werbőczy verwendete laut Rady, wie dies auch von früheren Forschern
vermutet wurde, auch weitere Quellen. In erster Linie die umfangreichen Ar-
beiten Justinians Institutiones und Digesta, ferner die Concordantia discor-
dantianum canonum von Gratian, der in seiner Sammlung die einander wider-
sprechenden Kanones vereinbart bzw. diejenigen ausgelassen hatte, die nicht in
das System passten. Unser Verfasser vertritt die Ansicht, es sei möglich, dass
Werbőczy diese Werke nicht im Original, sondern in einem Kompendium las,
das Auszüge der besagten Texte enthielt. Ferner nimmt er an, der Autor des
Tripartitum habe auch die Zusammenfassungen solcher bedeutenden Kommen-
tatoren aus Italien wie Azo, Accursius und Bartolus gebraucht, und sich auf
zahlreiche „Konzentrate” verlassen, von denen das eine oder andere mit den
––––––––––
7
Martyn Rady 2006. 5-6.
8
Bónis György: Werbőczy, a jogász és a politikus. [Werbőczy, der Jurist und der Politiker.]
In: HK VII.
9
HK 493.
10
Dr. Jur. Alexander Gál: Die Summa legum brevis levis et utilis des sogenannten Doctor
Raymundus von Wiener-Neustadt. Weimar. Hermann Böhlaus Nachfolger. 1926. 219–220.
401
obigen Kompendien identisch gewesen sein dürfte. Auf Werbőczys Bitte gaben
ihm Personen, die zu seinem Bekanntenkreis gehörten, uns jedoch nicht bekannt
sind, Auszüge aus der Summa theologiae von Thomas von Aquin. Es ist aber
nicht wahrscheinlich, dass es sich dabei um Johannes Camers oder Hieronymus
Balbi gehandelt hat, die zum Kreis von Conrad Celtis gehörten, obwohl wir von
ihrer Bekanntschaft mit Werbőczy wissen. Rady beweist die Quellenbenutzung
„aus zweiter Hand” damit, dass Werbőczy in Abschnitt 14 Gregor den Großen
nicht mit Isidor von Sevilla, im Kapitel 2 Cicero nicht mit Celsus und in Ab-
schnitt 15 Augustin nicht mit Ambrosius verwechselt hätte. Dies wäre ihm nicht
unterlaufen, wenn er die Originale in der Hand gehalten hätte.
Schließlich meint Rady auch, dass Werbőczy bei der Verfassung des
Prologs auch das Pomerium von Pelbart von Temeswar verwendet hatte. In
dessen einzigen Predigt über den Heiligen Emerich gibt es nämlich vier Zitate
von Aristoteles, Gregor dem Großen, dem Heiligen Ambrosius und dem Heili-
gen Hieronymus, die im ersten Kapitel des Prologs zu lesen sind. Es wird fest-
gestellt, dass von 40% des Prologs nachgewiesen wurde, dass die besagten Stel-
len von anderen Autoren übernommen worden sind sowie dass noch weitere
Übernahmen ans Tageslicht gefördert werden.11
Rady trug mit seiner philologischen Glanzleistung wesentlich zur Erfor-
schung des Prologs sowie des Tripartium bei. Mustergültig ist ferner, dass er in
seinem Aufsatz literaturhistorische, historische und rechtshistorische Arbeiten
heranzog, wie dies neben Bónis auch bei einigen anderen ungarischen Autoren
der Fall ist. András Kubinyi beruft sich in seiner Geschichte Budapests gerade
auf die Summa Legum, wie das auch bei Katalin Gönczi zu finden ist.12 Katalin
Szende verwendet in ihrer Arbeit über mittelalterliche städtische Testamente
historische und rechtshistorische Fachliteratur.13 Viele betrachteten das Werk
jedoch nicht so eindringlich und behandelten die Fachliteratur einseitig. István
Gazda sammelte die Meinungen dieser Historiker und Literaturwissenschaftler
im Vorwort zur Ausgabe des Tripartitum im Jahre 1990.14
––––––––––
11
Martyn Rady 2006. 2-9.
12
Kubinyi András: Budapest története a későbbi középkorban Buda elestéig (1541-ig).
[Geschichte Budapests im Spätmittelalter bis zur Eroberung durch die Türken (bis 1541).] In:
Gerevich László, Kosáry Domokos, Budapest főváros tanácsa (Hrsg.): Budapest története a
későbbi középkorban és a török hódoltság idején. Budapest 1973, 43-95.; Gönczi Katalin: Un-
garisches Stadtrecht aus europäischer Sicht. Die Stadtentwicklung im spätmittelalterlichen Un-
garn am Beispiel Ofen. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1997.
13
Szende Katalin: Otthon a városban. Társadalom és anyagi kultúra a középkori Sopron-
ban, Pozsonyban és Eperjesen. [Zu Hause in der Stadt. Gesellschaft und Sachkultur im mittelal-
terlichen Sopron/Ödenburg, Pozsony/Pressburg und Eperjes/Eperies.] Társadalom- és mű-
velődéstörténeti tanulmányok 32. MTA Történettudományi Intézete. Budapest 2004, 58-115.
14
HK XIV-XXIV.
402
Im Prolog ist wie allgemein angenommen die wissenschaftliche und theo-

retische Grundlegung des Werkes. István Szászy teilt ihn in zwei Teile. Die
Kapitel 1-12 enthalten die allgemeinen Begriffe wie Recht, Wahrheit und
Rechtswissenschaft, hier geht es um die Aufteilung des Rechts in Naturrecht,
Recht der Nationen sowie in das bürgerliche Recht, dann um die Quellen des
ungarischen Privatrechts, um das Gesetz und das Statut, um die Rechtsnorm und
deren Gültigkeit. Die Kapitel 13-16 handeln von der Lehre des Rechtsan-
wendung, und zwar von der Person des Richters, der richterlichen Unter-
suchung, dem Urteil, der richterliche Rechtsinstanz, dem richterlichen Gewis-
sen, dem Amt des Richters sowie dessen Utensilien.15
Im Gegensatz zu vielen anderen Forschern sehen wir keinen so engen
Zusammenhang zwischen dem Prolog und den weiteren Teilen des Werkes. In
letzteren wurden die Rechtsnormen und -institutionen, die nach der mittelalter-
lichen Auffassung in Europa zur Entstehungszeit der einzelnen Werke gültig
waren, beschrieben. Werbőczy zitiert im Prolog seinen Vorlagen ähnlich jene
namhaften Gelehrten und Autoritäten, die zu kennen es sich in jener Zeit
geziemt hatte. Auf diese Weise beweist er seine Bewandertheit und Glaub-
würdigkeit sowie fundiert er sein Ansehen sowie das seines Werkes. Darauf
folgt die Festlegung des Gewohnheitsrechts des ungarischen Staates, das sich in
den vergangenen Jahrhunderten herausgebildet hatte. Ähnlich ging auch Eike
von Repgow etwa 300 Jahre davor vor. Im Falle einiger allgemeiner Begriffe im
Prolog und dem ersten Buch finden wir auch bei ihm neben der Bibel Namen
wie Gratian, Isidor und andere mehr.16 Namen von römischen Rechtsgelehrten
kommen nur deshalb nicht vor, weil ihre Arbeiten damals noch bei weitem nicht
bekannt waren. Der unbekannte Verfasser des Schwabenspiegels stellte als
moralische Lehre das Buch der Könige seinem Werk über Gewohnheitsrecht
voran.17 In der Struktur des Werkes den im Vorwort vorgegebenen Richtungen
und Inhalte zu folgen, war keine Pflicht. Auch der Verfasser des Schwa-
benspiegels folgt nicht konsequent der Aufteilung, die er in dem der Einleitung
beigefügten Register angegeben hat,18 wie das auch in jenen Werken nachzu-
vollziehen ist, die auf sein Werk zurückgreifen, wie das im Fall des Ofener
Stadtrechts zu sehen ist.19
––––––––––
15
Szászy István 1942. 93.
16
Blazovich László, Schmidt József (Hrsg.): Eike von Repgow: A szász tükör. [Der Sach-
senspiegel.] Szeged, 2005. 105-119.
17
Schwabenspiegel Langform M. Tractavit Karl August Eckhardt. 1971 Scientia Verlag
Aalen. Bibliotheca Rerum Historicarum. Studia Juris Suevici II. 68-131.
18
Tafeln. Ebd. 52-66.
19
Blazovich László, Schmidt József (Hrsg.): Buda város jogkönyve I-II. [Das Rechtsbuch
der Stadt Buda/Ofen.] Szeged, 2001. I. 28-32.
403
Zwar wollte Werbőczy das von ihm zu schildernde Rechtsmaterial nach dem
Muster des römischen Rechts aufteilen, gelang ihm das nicht. Zu seiner Zeit be-
fand man sich noch am Anfang der Herausbildung des Institutionssystems, auf
dessen Weg die Rechtswissenschaft von den Rechtsbüchern zu den Kodexen
gelangte. Die Veränderung nahm auch Werbőczy wahr. Der erste, der diese Vor-
stellung auf dem Gebiet des kanonischen Rechts auch in die Tat umgesetzt hatte,
war Pietro Lancelotti, der seinen Kodex im Auftrag des Papstes anhand der justin-
ianischen Instituciones zusammengestellt hat: allgemeiner Teil, Personen, Sachen,
Klagen (Prozessrecht, Strafrecht).20 Im Zivilrecht erarbeiteten dieser Methode
folgend zuerst die Vertreter des Naturrechts, dann die Pandektisten Prinzipien und
Form des Kodexes, also kann Werbőczy, der zwar am Ende dieser Epoche sein
Rechtsbuch zusammengestellt hat, nicht vorgeworfen werden, er habe dabei die
Methode der mittelalterlichen Autoren verwendet, auch nicht, wenn er gewusst
und gespürt hat, er sollte einen neuen Weg einschlagen.
Interessiert am Tripartitum sind außer Rady vor allem Forscher, die sich
mit slawischer Rechtsgeschichte befassen, so zum Beispiel aus jüngster Ver-
gangenheit Dietmar Willoweit21 und Edvardas Gudavičius22. Aus näher
liegenden Gebieten kann trotzdem nur eine falsche wissenschaftliche Beschäfti-
gung mit dem Werk erwähnt werden. Das Tripartitum bildete an der juristischen
Fakultät der Universität Zagreb bis 1945 ein Unterrichtsfach, und es wurde da
auch wissenschaftlich untersucht. Zu erwähnen sind die Werke Privatno pravo
Tripartita [Das Privatrecht des Tripartitum] von Milivoj Maurović sowie Pri-
vatno Pravo Tripartita von Mihajlo Lanović.23 Über den Rechtsunterricht in
Kroatien und die Stellung des Werkes von Werbőczy innerhalb dessen
berichteten Ferenc Pecze und László Heka.24
In vorliegender Arbeit möchten wir jedoch nicht über sie, sondern über
Karel Kadlec und sein Werk Verbőczyovo Tripartitum25 [Werbőczys Triparti-
––––––––––
20
Erdő Péter: Egyházjog. [Kirchenrecht.] Budapest 2003. 73.
21
Dietmar Willoweit: Das litauische Statut von 1529 vor dem Hintergrund der Gesetzge-
bung und Jurisprudenz seiner Epoche. In: Pirmasis lietuvos Statutas ir epocha [Das erste Li-
tauische Statut und seine Epoche] hrsg. von Irena Valikonyté und Lirija Steponavičiené. Vilnius:
Verlag der Universität Vilnius. 2005. 73-74.
22
Edvardas Gudavičius: A Short Survey of the First Statute of Lituania. In: Lietuvos
Statutas [The Statute of Lituaniae. Vilnius: Artlora. 2002. 36. Für die obigen Angaben bedanke
ich mich bei Jolanta Karpavičiene.
23
Mihajlo Lanović: Privatno pravo Tripartita. Zagreb 1929. Milivoj Maurović: Privatno
pravo Tripartita. Zagreb 1926.
24
Pecze Ferenc: A jus publicum croatico-hungaricum kialakulása a horvát felsőoktatási tan-
rendben. [Das jus publicum croatico-hungaricum im kroatischen Hochschulwesen.] Magyarság és
Európa. 8. Budapest 1994. Heka László: A szláv népek joga. [Das Recht der slawischen Völker.]
Szeged 2006. 28-31.
25
Karel Kadlec: Verbőczyovo Tripartitum. A soukroné Právo Uherské i. Chorvatské
Šlechty v Ném Obsažoné. V. Preze. 1902.
404
tum] ausführlich schreiben. Über den Autor behauptet György Bónis, er sei der
beste Kenner des Werkes.26 Der tschechische Rechtsgelehrte wollte im Sinne
des Panslawismus, in Anlehnung an die deutschen Experten, die im 19. Jahr-
hundert entgegen der Auffassung der Romanisten das uralte germanische Recht
herausgearbeitet haben, das uralte slwaische Recht und dessen Institutionen
zusammenstellen, und meinte dafür eine der Hauptquellen eben in Werbőczys
Werk gefunden zu haben. Wie viele seiner Zeitgenossen, ging er von jener An-
nahme aus, dass das Ungarische Königreich im Mittelalter aus zwei
voneinander getrennten Einheiten bestanden habe. Aus dem Territorium des
Ungarischen Königreichs (Uhersko), das das von Ungarn und Nicht-Ungarn,
vor allem von Slawen, bewohnte Gebiet des historischen Ungarns bedeutete,
sowie aus dem Klein-Ungarn (Maďarsko), wo Ungarn gelebt haben und leben.
Da das von Werbőczy beschriebene Recht als Gewohnheitsrecht im ganzen
Ungarischen Königreich gebraucht wurde, wurde es auch von den Slawen ver-
wendet, er meinte sogar im Vorwort, das die eine oder andere Rechtsinstitution
aus dem uralten slawischen Recht in das ungarische übernommen worden ist.
Diese Beziehung belegt er mit Wörtern für staatliche und juristische Begriffe
wie Freiheit, Knechtschaft, Familie, Prozess, königlicher Hof usw., die seiner
Meinung nach aus dem Slawischen ins Ungarische kamen.27
Bevor er auf die Analyse des Werkes eingehen würde, ordnet es Kadlec
unter den Rechtsbücher ein, schreibt über seinen Autor und die Entstehung des
Werkes. Bei der Interpretation des Prologs erschließt er in Anlehnung an
Tomaschek Ähnlichkeiten mit Texten aus der Summa Legum und den Texten
von Gratian, vermutet aber auch die Wirkung anderer Autoren wie die vom
Heiligen Hieronymus, Thomas von Aquin, Augustin und Cicero. Im nächsten
Kapitel stellt er den Inhalt der drei Bücher dar, und betont, es sei im ganzen
Ungarischen Königreich gültig gewesen. Dabei vergisst er aber auch nicht, zu
verkünden: Das ungarische Recht basiert auf dem kaiserlichen, päpstlichen und
slawischen Recht, das heißt es gibt kein selbständiges ungarisches Recht. Im
Folgenden erörtert er ausführlich, was für Textstellen ungarischer Gesetze Wer-
bőczy in sein Werk eingebaut hatte. Er vergleicht die Gesetze aus den Jahren
1462, 1495 sowie 1492 mit den einschlägigen Stellen des Tripartitum, und ver-
wendet dabei ungarische Quellenausgaben. Anschließend untersucht er die
lateinische Sprache, den Stil und die Terminologie des Autors, in denen er un-
garische und slawische Elemente findet, und stellt fest, das Werk sei in einem
soliden Mittellatein geschrieben worden. Schließlich stellt er ausführlich die
ungarländischen Ausgaben des Werkes dar und geht dabei besonders auf die
kroatische Übersetzung des Varasder Notars Ivan Pergosić aus dem Jahre 1574
––––––––––
26
Bónis György 1990. XII.
27
Karel Kadlec 1902 6-16.
405
ein. Als Abschluss des ersten Teils seines Werkes zählt er die Fachliteratur zum
Tripartitum auf.28
Kadlec untersucht das Werk im zweiten Teil seiner Arbeit unter dem
Aspekt der Rechtsinstitutionen. Nachdem er zuvor für sich bereits geklärt hat,
dass das ungarische und kroatische Recht im Mittelalter das gleiche waren,
erscheint dieser Gedanke auch im Titel der zweiten Einheit: Das ungarische und
das kroatische Recht aufgrund des Tripartitum von Werbőczy. Zunächst spricht
er von den Personen. Hierher gehören seiner Ansicht nach die Adeligen, der
Klerus und die Leibeigenen, und er erörtert an dieser Stelle ihre Rechte und
erwähnt die Gerichte. Die Rechtspersonen teilt er in weltliche (z. B. der Fiskus,
die königlichen Freistädte) und kirchliche (Kapitel, Konvente) ein. Hier werden
das Erbrecht, die Rechtsfähigkeit sowie die an die Personen gebundenen Rechte
besprochen, ferner die Art und Weise der Veräußerung der adeligen Güter
sowie die glaubwürdigen Orte und Personen.
Auf die Besprechung der Personen folgt die Erörterung des Eigentums-
und Sachrechts, genauer des Besitzrechts und des Begriffs des Eigentums.
Kadlec hält letzteren für einen Terminus aus dem römischen Recht, während
den der Hausgemeinschaft für slawisch. In diesem Kapitel werden die Um-
stände von Besitzerwerb und -übertragung erörtert, und nach einem Vergleich
wird festgelegt, dass das deutsche, slawische und ungarische Recht in diesem
Punkt übereinstimmen. Es wird ergänzend hinzugefügt, es gebe in der un-
garischen Fachliteratur zahlreiche Bearbeitungen des Themas. Über das Dona-
tionssystem stellt Kadlec fest, es sei das am meisten ausgearbeitete Kapitel des
Tripartitum. Hier geht er erneut auf die Hausgemeinschaft, die ungeteilten
Güter, die Klassen, die neue Klasse sowie die Sonderrechte der Frauen. Im
vierten Teil spricht er über das Pfand, im fünften über das Testament und erneut
über die Verwandtschaft, mit der Anmerkung, bei den Westslawen gebe es die
gleiche Ordnung und Vorgehensweise. Im sechsten Teil geht es um die Obliga-
tion.29 Das besondere Verdienst der Tätigkeit von Kadlec ist, dass er im Ver-
gleich zu seinen Zeitgenossen zukunftsweisend die Methode des Rechtsver-
gleichs angewendet hat, was ihm dank seiner vielseitigen Sprachkenntnisse
ermöglicht wurde.
In der Zusammenfassung weist Kadlec unter anderem darauf hin, dass das
Tripartitum gegenüber dem germanischen und römischen Recht in dem Land
dort verwendet worden war, wo Ungarn und Slawen lebten. Mit dieser Feststel-
lung bringt er letztendlich dasselbe zum Ausdruck wie Szászy: Nach der
Sammlung des ungarischen Gewohnheitsrechts und der Anwendung des Werkes
––––––––––
28
Ebd. 17-113.
29
Ebd. 114-297. Für die Hilfe bei der Bekanntmachung des Werkes von Karel Kadlec be-
danke ich mich bei László Heka.
406
sei auf dem Gebiet des Privatrechts keine Rezeption fremden Rechts nötig
gewesen. Das ungarische Recht sei infolge der Einwirkungen von außen Teil
der europäischen Rechtsfamilie gewesen, habe jedoch unmittelbar unter kein
europäisches Recht gehört, sondern sei ein selbständiger Zweig gewesen. Laut
Kadlec können in diesem Zusammenhang auch die Rechte der im Ungarischen
Königreich lebenden anderen Völker erwähnt werden.30
Kadlec hing offensichtlich am Tripartitum, denn er kehrte dazu zurück und
gab 1909 in Beograd die kroatische Übersetzung von Pergosić heraus, die der
der ungarischen Sprache mächtige Notar aus Varasd aufgrund der ungarischen
Übersetzung von Balázs Weres angefertigt hatte. Im Nachwort wird angegeben,
dass er stellenweise auch das lateinische Original herangezogen habe. Dies war
um so nötiger, zumal die Übersetzung von Weres nicht vollständig war. Von
den erhalten gebliebenen sechs Übersetzungen von Pergosić sind einige in der
um Zagreb gesprochenen Mundart Kaj, andere in der kroatischen Mundart Sto
überliefert.31 Bei diesen kroatischen Texten handelt es sich ferner um besonders
bedeutende frühe Sprachdenkmäler des Kroatischen. Der Vergleich der Über-
setzungen von Weres und Pergosić mit dem Tripartitum steht immer noch aus.
Ein fördernder Beitrag dabei wäre die neue Ausgabe der Übersetzung von
Weres.32
Das Tripartitum steht im Mittelpunkt des Rechts der im Mittelalter im Un-
garischen Königreich lebenden Ungarn und anderen Völker. Zum einen fasst es
das sich bis zur Entstehungszeit im Ungarischen Königreich herausgebildete
Gewohnheitsrecht zusammen und leistet damit einen wesentlichen Beitrag hin-
sichtlich der Rechtseinheit des Landes, zum andern dient diese schriftliche
Quelle den nachfolgenden Juristengenerationen als solides Fundament. Hier sei
nur daran erinnert, welche Bedeutung dem Tripartitum zukam, als die zentralen
Gerichte in der Zeit der Dreiteilung Ungarns praktisch nicht funktioniert haben
und lediglich die Komitatsgerichte das ungarische Recht am Leben hielten. Das
gleiche geht auch aus den ungarischen, kroatischen und deutschen Übersetzun-
gen des Werkes aus dem 16. Jahrhundert hervor. Im Weiteren suchen wir nach
Beispielen dafür, wie die gewohnheitsrechtlichen Normen in den Urkunden aus
der Zeit der Herrschaft von König Karl I. Robert erscheinen, die Werbőczy in
Rechtsregeln festgelegt hat.
––––––––––
30
Szászy István 1942. 90-92. 97.
31
Csekey István: A Tripartitum bibliográfiája. [Die Bibliographie des Tripartitum.] In:
Werbőczy István. 1942. 163. Mit ausführlichen bibliographischen Beschreibungen der Bände der
sechs erhalten gebliebenen Ausgaben von Pergosić.
32
Csorba Csaba (Hrsg.): Weres Balázs dekrétuma. [Das Dekret des Balázs Weres.] Faksim-
ile Ausgabe. Debrecen 1991.
407
II.
Die Rechtshistoriker stellten in der mittelalterlichen sowie frühneuzeitlichen

Periode der ungarischen Geschichte zwei Zeitpunkte der Rechtsüberleitung fest.
Die eine hatte ihren Anfang während der Herrschaft von König Matthias und eine
hervorragende Leistung war im Decretum Maius (1486), während sie ihren
Höhepunkt unter Ladislaus II. in der Tätigkeit von Werbőczy erreichte. Diese
Arbeit wurde in Siebenbürgen durch neue Tripartitum-Auflagen sowie die un-
garischen Übersetzungen von Weres (1564) und Kaspar Helth (auch als Gáspár
Heltai bekannt, 1571) fortgesetzt. Die zweite Periode begann um 1600 und hatte
ihre Höhepunkte in dem während der Herrschaft von Gábor Bethlen erschienenen
Specimen Juridici Processus, in den während der Regierung von György Rákóczi
II. bekräftigten Approbata sowie in der unter Mihály Apafi herausgegebenen
zusammenfassenden Arbeit Compilata.33
Ein ähnlicher Vorgang dürfte sich viel früher, während der Herrschaft von
König Karl I. Robert abgespielt haben, als der Herrscher nach der Niederwer-
fung der Oligarchen die innere Ordnung im Land befestigt und während seiner
staatsorganisierenden Tätigkeit auch das Ansehen der Hofgerichte wiederherg-
estellt hatte. Iván Bertényi bearbeitet diesen Vorgang ausführlich anhand einer
breiten Quellenbasis und stellt neben der Institutionsgeschichte zugleich auch
die persönlichen Kontakte zwischen König Karl I. Robert und seinen Landes-
richtern.34 In den letzten zwanzig Jahren seiner Herrschaft gelang es ihm nach
dem früheren Chaos einen Staatsapparat aufzubauen, der seinem Willen und
seinen Zielen diente. Dazu gehörte auch die Justiz, allem voran die Institution
des Landesrichters, deren Vorsteher waren: Meister Lampert aus dem
Geschlecht Hermány (1313-1324), Sándor von Köcsk (1324-1328) und Pál von
Nagymarton (1328-1349), die dem Herrscher ohne Vorbehalt und ergeben gedi-
ent hatten.35
An einer gut funktionierenden Staatsorganisation, deren Tätigkeit die Auf-
hebung der Rechtsunsicherheit sowie die Rechtsüberleitung kennzeichnete, war
sowohl der König als auch das Land interessiert. Die Zeit war noch nicht reif
genug, zusammenfassende juristische Arbeiten, Rechtsbücher zusammenzustel-
len, der Landesrichter konnte aber in seinem wie im Namen des Königs die
Betonung der prinzipiellen Entscheidungen als seine Aufgabe auf sich nehmen.
––––––––––
33
Rácz Lajos: Werbőczy Tripartitumának első fordításai. [Die ersten Übersetzungen des
Tripartitum von István Werbőczy.] In: Mezey Barna, Révész T. Mihály (Hrsg.): Ünnepi ta-
nulmányok Máthé Gábor 65. születésnapja tiszteletére. Budapest: Gondolat, 2006. 456-459. 463.
34
Bertényi Iván: Az országbírói intézmény története a XIV. században. [Geschichte der In-
stitution des Landesrichters im 14. Jahrhundert.] Budapest: Akadémiai Kiadó 1976. 60-101.
35
Bertényi Iván 1976. 62-71., 73-111.
408
In seltenen Fällen mit der Erklärung oder Begründung der Urteile, wesentlich
öfter mit der früher wie später gern verwendeten Wendung regni consvetudine.
Deshalb so kurz, weil die obersten Gerichte – wie auch im 15. Jahrhundert – die
ausgereiften Entscheidungen, auch wenn sie das Bedürfnis hatten, wegen der
auf ihnen lastenden zahlreichen Prozesse eliminiert haben, wie dies Lajos Rácz
behauptet.36 Sich auf die Bräuche des Landes, auf das bereits sich entwickelte
Recht zu berufen, war eine Eigenart der feudalen Rechtsordnung. So auch in
den europäischen Ländern. Auch die Deutschen beriefen sich auf „altes, gutes
Recht”.
Als Ergebnis gerade der in den 20-er Jahren des 14. Jahrhunderts begin-
nenden Rechtsüberleitung hat es zu den Gesetzen im Jahre 1351 kommen kön-
nen, ferner finden wir in den Entscheidungen der erwähnten Landesrichter
sowie anderer Rechtssprechungsinstanzen den Kern jener gewohnheitsrecht-
lichen wie privatrechtlichen Normen und Regeln, die Werbőczy in den Artikeln
des Tripartitum erörtert. Die in Urkunden beschriebenen Rechtsfälle beweisen,
dass der Verfasser das im Ungarischen Königreich geltende Gewohnheitsrecht
in seinem Rechtsbuch festgehalten hat. Von den wenigen, die derartige For-
schungen durchgeführt haben, sei hier hinsichtlich des Prozessrechts Imre Ha-
jnik erwähnt.37 Im Weiteren werden die oben angeführten Verbindungen und
Zusammenhänge anhand der Urkundensammlung aus der Anjou-Zeit belegt.38
Die Recherche wurde durch die elektronische Suchmöglichkeit nach der
Wendung „gemäß dem Recht des Landes” erleichtert, trotzdem ist die
Sammlung nicht vollständig, denn jene Urkunden, deren Regesten diese
Wendung nicht enthalten, unberücksichtigt geblieben sind. Ebenfalls nicht
berücksichtigt wurden jene Urkunden, die in ihrem Verfügungsteil diese prin-
––––––––––
36
Rácz Lajos 2006. 458.
37
Hajnik Imre: A magyar bírósági szervezet és perjog az Árpád- és a vegyesházi királyok
alatt. [Die Gerichtsorganisation und das Prozessrecht in Ungarn während der Herrschaft der
Arpadendynastie und der Zeit der Könige aus verschiedenen Häusern.] Budapest 1899.
38
Blazovich László (Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár [Urkunden aus der Anjou-Zeit.] VIII.
(1324). Budapest-Szeged 1993., Géczi Lajos (Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár IX. (1325) Budapest-
Szeged 1997., Blazovich László, Géczi Lajos (Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár X. (1326). Budapest-
Szeged 1993., Almási Tibor (Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár XII. (1328). Budapest-Szeged 2001.,
Almási Tibor (Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár XIII. (1329). Budapest-Szeged 2003., Kristó Gyula
(Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár XVII. (1333). Budapest-Szeged 2002., Kristó Gyula, Makk Ferenc
(Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár XIX. (1335). Budapest-Szeged 2004., Piti Ferenc (Hrsg.): Anjou-
kori oklevéltár XX. (1336). Budapest-Szeged 2004., Blazovich László, Géczi Lajos (Hrsg.):
Anjou-kori oklevéltár XXI. (1337). Budapest-Szeged 2006., Blazovich László, Géczi Lajos
(Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár XXII. (1338). Manuskript., Piti Ferenc (Hrsg.): Anjou-kori oklevé-
ltár XXIII. (1339). Budapest-Szeged 1999., Piti Ferenc (Hrsg.): Anjou-kori oklevéltár XXIV.
(1340). Budapest-Szeged 2001. Die Bände werden im Weiteren unter der Abkürzung Urkunden
Anjou angegeben.
409
zipielle Begründung nicht enthalten, obgleich sie ähnliche Rechtsfälle behandelt

hatten.
An erster Stelle sollen jene Urkunden stehen, die zum Donationskreis des
Königs gehören. Mehrere davon befassen sich mit dem bekannten Fall, wenn
der Besitz des ohne Erben Verstorbenen in den Donationskreis des König ge-
langt. Der Rechtsstatus dieser Besitzstücke wird neu erschlossen und das Objekt
wird neu verschenkt. In dem Material der von uns untersuchten zwölf Jahre
fanden wir folgende einschlägige Urkunden, die die Wendung „gemäß dem
Recht des Landes” führten:
Landesrichter Sándor, 29. August 1325;
Karl I., 2. Dezember 1326;
Landesrichter Pál, 24. März 1336;
Karl I., 9. Februar 1338;
Karl I. 30. Januar 1339;
Landesrichter Pál, 6. Februar 1339.39
Die Donation ging des öfteren mit anderen Rechtsgeschäften und Recht-
shandlungen einher. Diesmal werden nicht die mit der Donation zusammen-
hängenden Befehlsschriften, Flurbesichtigung und Registration untersucht,
sondern Urkunden, in denen sonstige Formen der Donation bzw. weitere prin-
zipielle Stellungnahmen formuliert werden. Der König schenkt den Landbesitz
Pruck im Komitat Pozsony als den Besitz eines ohne Erben Verstorbenen in
seiner am 22. September 1338 datierten Urkunde dem Pozsonyer Richter Jakab.
Den gleichen Landbesitz schenkt er im Jahre 1339 erneut dem Richter und des-
sen Frau Erzsébet, der ehemaligen Hofdame der Königin, die vom Königspaar
mit Jakab verheiratet worden war. Das Geschenk des Königs galt offensichtlich
als Mitgift für die Neuvermählte und deren Gatten,40 damit sie, wenn ihr Mann
früher sterben sollte, nicht ohne Lebensunterhalt bleibt.
In der folgenden Rechtssache hielt es der Landesrichter Pál von Nagymar-
ton in Kenntnis mehrerer Rechtsregeln für nötig, auch eine prinzipielle Be-
gründung für sein in Visegrád am 6. Februar 1339 gefälltes Urteil zu verfassen.
Der erblose Mátyás, Sohn des Detricus, verkaufte seinen Erbbesitz Atthya im
Komitat Bereg samt allem Nutzen sowie die Landbesitze Nagiwan, Moogh und
Gyurgy im Komitat Szabolcs für 500 Mark an Meister István, den Sohn des
Domonkos. Der König, „da die Besitze der erblosen Einwohner des Landes
nach der bewährten Gewohnheit des Königreichs an den Herrscher zurück-
––––––––––
39
Urkunden Anjou IX. (1325). Vgl. HK. I. 13. 4., Urkunden Anjou X. (1326) Vgl. HK. 13.
4. , I. 23., Urkunden Anjou XXII. (1338). Manuskript. Vgl. HK. I. 10. Einf. 1-5. I. 13. 4. I. 23.
Einf. I. 64. 1-2., Urkunden Anjou XXIII. (1339) Nr. 37., Urkunden Anjou XXIII. (1339) Nr. 74.
Vgl. HK. I. 10. Einf. 1-5. I. 13. 4. I. 23. Einf. I. 36. I. 37. Einf. 2. I. 64. 1. 2.
40
Urkunden Anjou XXIII. (1339) Nr. 57. Vgl. HK. I. 13. 4. I. 23. I. 36. I. 37. Einf. 2. I. 30. 3.
410
fallen”,41 schenkte die besagten Grundbesitze als neue Donation42 Meister Ist-
ván und dessen Erben. Bei der Besitzübertragung von Meister István erhoben
jedoch János, Sohn des Salamon von Guth, und Fábián, Sohn des János, Sohn
des Lőrinc von Balkan, die als sehr nahe Verwandte (in proxime linea genera-
cionis annexus) die Landbesitze Nagyiwan, Moogh und Gyurgy Meister István
abkaufen wollten.43 Das Urteil des Landesrichters sagte aus, dass der Besitz von
Erblosen ohne königliche Genehmigung nicht veräußert werden dürfe, wie dies
früher durch Meister István geschehen sei, daher würden dieser frühere Verkauf
annuliert und die Landbesitze und Gutsteile Meister István zugesprochen.
In der Urkunde formulierte der Landesrichter sehr bewusst die prinzipiel-
len Festlegungen. Die Vererbung von Allodialgütern und Donationsgütern war
im ungarischen Recht bis dahin nicht einheitlich. Die Goldene Bulle verordnete
sogar, dass wenn der serviens ohne männliche Nachkommen stirbt, solle ein
Viertel seines Gutes – unabhängig davon, ob es sich dabei um ein Allodialgut
oder ein Donationsgut handelt – an die Tochter gehen, während über den Rest
frei verfügt werden dürfe.44 Das Dekret vom Jahr 1351 formulierte dem-
gegenüber das Gesetz der Avitizität, das das Tripartitum ganz bis 1848 befes-
tigte.45 Das Urteil des Landesrichters weist eben in diese Richtung. Er betont,
die Devolution ist eine bewährte Gewohnheit im Königreich, wie auch, dass die
Güter der Erblosen nur mit der Genehmigung des Königs veräußert werden
dürfen. König Ludwig der Große legte in seinem Avitizitätsgesetz, worauf sich
auch Werbőczy beruft, das Jahrzehnte zuvor herausgebildete Gewohnheitsrecht
gesetzlich fest.46 Der Verfasser des Tripartitum behauptet übrigens im Artikel I.
64. 2. irrtümlich, die Adeligen hätten vor der Verschriftlichung des Avitizitäts-
gesetzes über ihre Güter frei verfügen können.
Mit Berufung auf das lebendige Recht, die Avitizität, aufs Naturrecht
sowie die Gewohnheit des Landes verbieten am 22. März 1340 vor dem Kapitel
in Vác Kelemen und Demeter, die Söhne des Demeter von Rede, und Péter,
János und Miklós, Söhne des Kemen – als unmittelbare Verwandte –, den Ver-
kauf der Güter Thoos, Scenthmartun und Euch im Komitat Hevesújvár, sowie
deren Verschenkung durch den König.47 Pál Magyar, der Burgvogt von Gimes,
bat aus Sicherheitsgründen den König um Erlaubnis, seine Donationsgüter ver-
––––––––––
41
Urkunden Anjou XXIII. (1339) Vgl. HK. I. 10. Einf. 1-22. I. 13. 4.
42
Vgl. HK. I. 36. I. 37. Einf. 2.
43
Urkunden Anjou XXIII. (1339) Nr. 74.
44
Besenyei Lajos, Érszegi Géza, Mauricio Pedrazza Gorlero (Hrsg.): De Bulla Aurea An-
dreae II. Regis Hungariae MCCXXII. Verona 1999. IV. 25.
45
Homoki Nagy Mária: Magánjogi intézmények az Aranybullában. [Privatrechtliche Insti-
tutionen in der Goldenen Bulle.] In: Bulla Aurea 1999. 79-82.
46
HK I. 64. 1.
47
Urkunden Anjou XXVI. (1340) Nr. 160.
411
kaufen zu dürfen, obwohl ihm bekannt war, dass er dazu berechtigt ist. Der
König gewährte es ihm auch als seinem treuen Untertan.48
Nach den königlichen Schenkungen und Donationsgütern geht Werbőczy
zu den daraus folgenden rechtlichen und Verfügungsverhältnissen über. Hierher
gehört die auch uns bekannte Rechtsinstitution, die Teilung. Landesrichter Pál
betont in seinem für die Nagymihályis verfassten Teilungsbrief vom 24. März
1336, dass die divisio unter den Teilerben gemäß der Gewohnheit des Landes
vollzogen werde.49 Es wird sogar angemerkt, dass – im Tripartitum steht nichts
desgleichen – gemäß der Gewohnheit des Landes wegen seines jungen Alters
Kompoldus, offensichtlich der jüngste Betroffene, wählen dürfe.
Zu den weiteren Rechtsverhältnissen, die auf die königliche Donation
zurükzuführen sind, gehört auch das Nachbarnrecht, laut dem die Nachbarn und
Flurnachbarn das Landgut für die Summe, die im Erklärungs- oder Pfandbrief
angegeben wird, vor anderen erwerben können.50 Von der Kaufsabsicht von
Nachbarn, die sich auf die im Land gültige Gewohnheit berufen, erfahren wir
aus jenen Protestbriefen, die von den Kapiteln ausgestellt worden waren.51 Zum
Beispiel dauerte der Prozess zwischen den Söhnen des Palatin Dózsa und dem
Geschlecht Guthkeled jahrelang. In den Streit, in dem letztere aufgrund des
Nachbarnrechts das Gut Tímár im Komitat Szabolcs für sich haben wollten,
wurde auch Landesrichter Pál involviert. Schließlich fiel es 1336 auch an sie.52
Die von uns untersuchten Urkunden53 enthalten keine besonderen, vom
Regelfall abweichenden Rechtssachen, was die Sonderrechte der Frauen wie
Morgengabe oder Brautgeschenk betrifft. Um so mehr gibt es in den Urkunden
über das Mädchenerbe oder Quartalitium. Diese Rechtsinstitution beschäftigte
die Forscher des öfteren. Untersucht wurde die Art und Weise der Vergabe des
Mädchenerbes: ob man es in Form von Gütern oder Geld austeilen solle, bzw.
was führte dazu, es in Form von Gütern zu vergeben. Zu einer wissen-
schaftlichen Auseinandersetzung in diesem Themenkreis kam es letztens
zwischen Péter Banyó und Mária Homoki Nagy.54 Ersterer ist, die früheren
––––––––––
48
Urkunden Anjou XXIV. (1340) Nr. 737.
49
Urkunden Anjou XX. (1336) Nr. 142. Vgl. HK. I. 40. 1-2.
50
HK. I. 60. 10.
51
Urkunden Anjou VIII. (1324) Nr. 144., Urkunden Anjou X. (1326) Nr. 230. 253.,
Urkunden Anjou XVII. (1333) Nr. 153. Urkunden Anjou XX. (1336) Nr. 201. 330., Urkunden
Anjou XXI. (1337) Nr. 27., Urkunden Anjou XXIII. (1339) Nr. 316., Urkunden Anjou XXIV.
(1340) Nr. 581.
52
Urkunden Anjou XVII. (1333) Nr. 190. 253., Urkunden Anjou XX. (1336) Nr. 52.
53
Urkunden Anjou VIII. (1324) Nr. 148., Urkunden Anjou X. (1326) Nr. 341., Urkunden
Anjou XX. (1336) Nr. 16., Urkunden Anjou XXI. (1337) Nr. 175., Urkunden Anjou XXIII.
(1339) Nr. 120.
54
Banyó Péter: Birtoköröklés és leánynegyed. Kísérlet egy középkori jogintézmény értel-
mezésére. [Landerbe und Mädchenerbe. Versuch der Auslegung einer mittelalterlichen Rechtsin-
412
Ansichten (László Kelemen, József Holub) übertreffend, anhand urkundlicher

Belege der Meinung, dass die Vergabe des Mädchenerbes jeweils von der herr-
schaftlichen, familiären und emotionalen Situation abhing, die durch die flexi-
ble Anwendung der gewohnheitsrechtlichen Normen zur Geltung kommen
konnten. Wir sind der Ansicht, dass der mittelalterliche Mensch nicht nur die
gewohnheitsrechtlichen Normen und nicht nur in Bezug auf das Mädchenerbe
flexibel gehandhabt hatte, sondern auch das in den Kreis des jus commune ge-
hörende geschriebene Recht. Dies wurde eher als Empfehlung, weniger als
verpflichtende Rechtsregel verstanden. Unsere Vermutung bedarf natürlich
noch der Belege. Mária Homoki Nagy akzeptiert zum Großteil die Feststellun-
gen von Banyó und macht gleichzeitig auf die präzise Anwendung der Rechts-
begriffe aufmerksam, die mit den einzelnen Rechtsinstitutionen in Verbindung
stehen.
Wir möchten uns nicht in diese Diskussion einmischen, unserer Meinung
nach haben beide Parteien recht, es gibt keinen wesentlichen Unterschied
zwischen den Meinungen, und wie wir sehen, haben beide wesentlich zur zeit-
gemäßen Interpretation der Rechtsinstitution des Mädchenerbes beigetragen.
Nun werfen wir einen Blick darauf, was für ein Zusammenhang zwischen
dem Tripartitum bzw. seinen Regeln und den Angaben in den Urkunden, die wir
aus der Zeit der Herrschaft König Karls I. Robert ausgewählt haben, besteht.
Wie bekannt, betont Werbőczy die Ablösung des Mädchenerbes durch Geld,
hält dies aber auch durch die Vergabe eines Landgutes für möglich. Letzteres
sei seinem Standpunkt nach verpflichtend, wenn die adelige Tochter mit Einwil-
ligung ihrer Geschwister und Verwandten aus Not einen Nichtadeligen heiratet,
in anderen Fällen dürfe der männliche Zweig die als Mädchenerbe vergebenen
Güter zurückkaufen.55 Von den uns ausgewählten 17 Urkunden nehmen wir nun
jene unter die Lupe, in denen die schriftlich fixierten Prinzipien die Regeln des
Tripartitum bekräftigen.
In der am 2. Februar 1324 ausgestellten Urkunde legt der König, in Wirk-
lichkeit im Namen des Königs der Landesrichter, fest: „Zwar ist es laut Ge-
wohnheit im Lande möglich, das Mädchenerbe nicht nur in Form eines Land-
gutes, sondern auch in Form von Geld zu vergeben, gibt es solche, die das
Mädchenerbe von den Eltern in Form von Landgütern fordern. Aus diesem
Grund wird den Einwohnern des Komitats Szepes allen Ranges befohlen, dass
––––––––––
stitution.] Aetas 2000. 3. 76-92., Homoki Nagy Mária: Megjegyzések Banyó Péter: Birtoköröklés
és leánynegyed (Kísérlet egy középkori jogintézmény értelmezésére.) című tanulmányára. [An-
merkungen zum Aufsatz von Péter Banyó: Birtoköröklés és leánynegyed. Kísérlet egy középkori
jogintézmény értelmezésére. (Landerbe und Mädchenerbe. Versuch der Auslegung einer mittelal-
terlichen Rechtsinstitution.)] Aetas 2001. 2. 189-193., Banyó Péter: Válasz Homoki Nagy Mária
bírálatára. [Antwort auf die Kritik von Mária Homoki Nagy.] Aetas 2001. 3-4. 308-310.
55
HK. I. 29. 6-9. Nr. 88-89.
413
jene Eltern, die das Mädchenerbe durch Geld ablösen möchten, es tun dürfen,
und diese Form der Ablösung soll gemäß der Gewohnheit des Landes eingehal-
ten werden.”56 Aus dieser Urkunde geht zum einen hervor, dass in dieser Zeit
die frühere gewohnheitsrechtliche Tradition, dass man das Mädchenerbe auch
als Landgut fordern konnte, noch Geltung hatte, zum andern bezog der König-
shof für das Primat der Ablösung durch Geld Stellung. Im ersten Drittel des 14.
Jahrhunderts hatte der Prozess, den das Tripartitum beschrieb, also bereits
seinen Anfang.
Wie sehr noch die Ablösung des Mädchenerbes durch Landgüter gültig
war, bezeugen auch die Urkunden des Landesrichters aus dem Jahre 1335, aus
denen hervorgeht, dass Ilona, die Wittwe des Simon (Sohn des Eymuch), ihre
Mitgift sowie die Töchter Bagich und Bogur ihr Mädchenerbe in Landgüter
fordern, während Gergely, Sohn des Mihály und Neffe der Ilona, seine weib-
lichen Verwandten mit Geld auszahlen wollte. Laut Urteil des Landesrichters
waren an Frau Ilona für Morgengabe und Verlobungsgeschenk sowie für das
Mädchenerbe ihrer Töchter 28,5 Mark auszuzahlen, als Gegenleistung hatten
die adeligen Damen aber auf ihre Ansprüche auf Grundstücke zu verzichten.57
Landesrichter Pál fällte sein Urteil also im Sinne der am Hof gültigen ge-
wohnheitsrechtlichen Norm.
Meister Tamás, der Kustos der Kirche in Siebenbürgen und Vikar des
Bischofs, sagt in seiner Urkunde vom 1. Juli 1340 aus, dass das Mädchenerbe
gemäß der Gewohnheit im Lande nicht in Landgütern, sondern in Geld heraus-
gegeben werden solle. Im Gegensatz dazu gab er das Mädchenerbe Ilona, der
Schwester des Petheu, Sohn des Sumbur, in Landgütern heraus.58 In unserer
Sammlung gibt es aus den Jahren 1325 und 1329 zwei Rechtssachen, in denen
das Mädchenerbe in Landgütern unter der Bedingung herausgegeben wurde, es
später erlösen zu dürfen.59 Für das Gegenteil dieser Lösung gibt es auch
Beispiele, denn die Urkunde des Kapitels in Kő vom 1. Juli 1329 berichtet, dass
Azzouth und Nigia, die Töchter des Lőrinc (Sohn des Ilbow in Szentgyörgy im
Komitat Bodrog), ihr Mädchenerbe, das ihnen aus jedem Landgut zustand, für
50 Mark dem Petheu, Sohn des Péter Nagy, verkauft hätten.60
Eigenartig gestaltete sich das Schicksal des Mädchenerbes von Pethenye
und Geressine, den Töchtern des Edus, eines Adeligen aus Barcha im Juli 1337,
die Nichtadelige geheiratet hatten. Ihr Bruder András sowie Demeter und Már-
ton, die Söhne des anderen Bruders Egyed, willigten in die Ablösung durch
––––––––––
56
Urkunden Anjou VIII. (1324) Nr. 48.
57
Urkunden Anjou XIX. (1335) Nr. 325. 360. 465. 467. 478. 522.
58
Urkunden Anjou XXIV. (1340) Nr. 419.
59
Urkunden Anjou IX. (1325) Nr. 22., Urkunden Anjou XIII. (1329) Nr. 127.
60
Urkunden Anjou XXIII. (1339) Nr. 388.
414
Landgüter ein. Bei der Registration erhoben jedoch andere Adelige aus Barcha,
Meister Mikow (Sohn des Miklós) und Tamás (Sohn des János) als Verwandte
und Nachbarn Einspruch und verboten die Registration der Parteien. Als sich
der Borsoder Erzdechant János nach dem Grund des Verbotes erkundigte, ant-
wortete man ihm, sie seien mit den Söhnen und Enkeln des Edus in einer Ab-
stammungslinie, stammten von ein und demselben Ahnen, seien auch in der
gleichen Güterteilungsklasse, und wollten also nicht, dass ihre Güter in den
Besitz von Fremden geraten, zumal das Mädchenerbe gemäß der Gewohnheit
des Landes nicht nur in Landgürtern, sondern auch in Geld herausgegeben wer-
den könne. Der Advokat der Frauen erwiderte, dass die Damen die Nichtadeli-
gen aus Not geheiratet hätten und ihr Mädchenerbe von ihren Verwandten
gemäß der Gewohnheit des Landes nicht in Geld, sondern in Landgütern haben
wollten. Als dies der Vikar und die Mitglieder des Kapitels von Eger vernom-
men hatten, verordneten sie umgehend die Registration der Frauen, damit weder
sie noch ihre Nachkommen nichtadelig werden. Trotzdem, um nicht gegen die
Gesetze des Landes zu verstoßen, ordnete der Vikar an, die Rechtssache am 1.
Mai 1338 den Kirchenoberhäuptern, Baronen und Adeligen in Visegrád zu
unterbreiten.61 Erzdechant János traf eine Entscheidung im Sinne der sich
gerade in Herausbildung betroffenen Regeln, denn der einschlägige Artikel des
Tripartitum formuliert ähnlich. Fraglich ist, ob in der Angelegenheit alle
Teilungsbrüder befragt worden sind.
Nachdem wir die im Tripartitum formulierten Fälle62 des Mädchenerbes in
den von uns gesammelten Urkunden vorgefunden haben, kann soviel festgelegt
werden, dass es zwar zu den Formen des gesetzlich geregelten Erbes gehört, ent-
falteten sich während der Jahrhunderte verschiedene Formen, was oft zu Rechtss-
treit geführt hat. Daher auch die hohe Zahl dieser Fälle in den Urkunden.
Wir haben die Urkunden, die die Donation sowie die verschiedenen For-
men des Besitzes behandeln, untersucht und jene Prinzipien erschlossen, die
vom König, vom Landesrichter und anderen Foren formuliert wurden, und
kamen zur Folgerung, dass die erste Hälfte des 14. Jahrhunderts eine Zeit gewe-
sen war, in der sich das später gültige Recht herausgebildet hat, auch wenn es
nachträglich geändert wurde. Dies bezeugt der Vergleich mit den Artikeln des
Tripartitum.
Die von uns untersuchten Urkunden beweisen, dass Werbőczy – wie
bekannt – das Gewohnheitsrecht des mittelalterlichen Ungarischen Königreich
gesammelt hat, wie dies in den Quellen bezüglich der Besitzschätzung, Flurbe-
sichtigung und -korrektion sowie des Prozessrechts bezeugt wird. Unserer An-
––––––––––
61
Urkunden Anjou XXI. (1337)
62
HK. I. 29. 7-9.
415
sicht nach wird jedoch die Forschung nur schwierig eine Urkunde finden, deren
Urteilsbegründung – obwohl mit der Zeit der Umfang der Urkunden wächst –
vom Verfasser vollständig in das Werk übernommen worden wäre, wie er es
mit den Texten seiner Quellen im Prolog tat. Die Erklärungen und Begründun-
gen in einzelnen Regeln des Tripartitum liefern zugleich ein Beispiel dafür, wie
der Verfasser, der praktizierende Richter bei der Verkündung der einzelnen
Urteile formuliert hat, wobei in den Urteilsbriefen nur der Kern des Gesagten
festgehalten wurde.
416
Др Ласло Блазович, редовни професор

Правног факултета у Сегедину
Трипартит и његови извори
Сажетак
У првом делу рада даје се приказ истраживачких радова посвећених

изворима Трипартита, зборника мађарског обичајног права, кога је по-
четком XVI века сачинио знаменити правник и државник Стефан
(Иштван) Вербеци. Посебна пажња посвећена је обимном делу британског
научника Мартина Редиа (Martin Rady), које истражује изворе Трипартита.
Након тога аутор упознаје читаоца са закључцима чешког правног истори-
чара Карла Кадлеца.
У другом делу рада испитују се правне установе и поједини случајеви
из XIV века, које овај зборник обичајног права садржи. На крају рада
аутор закључује да су правила из XIV века примењивана и у XVI веку, јер
их је Вербеци незнатно изменио и прилагодио потребама свога времена.
Kључне речи: Трипартит, Обичајно право, Мађарска
417
8
Tamás Nótári, Ph.D., Associate Professor

Department of Roman Law
Károli Gáspár University, Budapest
REMARKS ON THE LEGAL AND RHETORICAL

BACKGROUND OF CICERO’S PRO CAELIO
Abstract: The present paper intends to highlight some aspects of Cicero’s

speech in defence of Marcus Caelius Rufus on 4th April 56 on the first day of the
Ludi Megalenses. Pro Caelio represents a highly important stage in Cicero’s fight
with Clodius (and his clan), which fight produced significant, sometimes fatal
impact on the great orator’s life and thereby on the political events of the end of the
Republic. The first stage of the hostile relation can be dated to 73 when Clodius
dealt a heavy blow on Terentia, Cicero’s wife through accusing the Vesta priestess,
Fabia, Terentia’s half-sister with incestum. Among others, this was the injury that
Cicero wanted to take revenge for in 61 (partly encouraged by his wife Terentia) in
his testimony made against Clodius in the Bona Dea trial, which, however, due to
the fact that Clodius was acquitted, ended with a result not meant to be achieved. In
return, Clodius responded by urging Cicero’s expulsion in 58 and the destruction of
his house on the Palatinus. In 56, as a result of peculiar coincidence of political
and private relations, Cicero was given the opportunity to deal a heavy blow on
Clodia, Clodius’s elder sister in his Pro Caelio, whom he mocked in the trial with
murderous humour using the means of Roman theatre, especially of comedy, and,
thus, arranged a peculiar theatre performance during the Megalensia, which
anyway served as the time of the Ludi scaenici. Albeit, it does not belong to the
history of the Pro Caelio to be investigated here but as the last stage of the hostile
relation we mention that Cicero defended Milo in 52, who killed Clodius in a street
fight. After outlining the circumstances of the lawsuit (I.) and the background of the
Bona Dea case that sowed the seeds of the conflict between Cicero and the gens
Clodia (II.) in our paper we intend to analyse the rhetoric situation provided by the
Ludi Megalenses and genially exploited by Cicero (III.) and the orator’s tactics
applied in the speech in defence of Caelius (IV.).
419
Др Тамаш Нотари, Осврт на цицеронов говор pro caelio из аспекта ... (стр. 419–440)
Key words: Cicero, classical rhetoric, lex Plautia de vi, Pro Caelio, Ludi
Megalenses
I. In April 56 BC, the then twenty-five year old1 M. Caelius before the
quaestio de vi was charged by L. Sempronius Atratinus as main prosecutor, and
L. Herennius Balbus and P. Clodius as subscriptores. The defendant himself
made a statement of the defence. Furthermore, M. Licinius Crassus Dives and–
taking the floor in line with his habit as the last one2–Cicero acted as counsel for
the defence. The charge was made presumably on the grounds of the lex Plautia
de vi (65/4),3 which had been drafted based on Cicero’s account of events
against infamous citizens who raised riot, and who besieged the senate with
weapons, used violence against a magistrate, and attacked the State.4 From
among the acts Caelius was charged with, the first three, which were expounded
in more details in the statement of the defence made by Caelius and Crassus, are
known to us only from Cicero’s summary.5
Cicero kept for himself the expounding of the assassination against the Alex-
andrine philosopher Dio.6 The counts of the indictment are connected in some
form with the legates of Alexandria who intended to protest before the senate
against Ptolemaios XII having been put back to the throne of Egypt by Rome
(concerning the second and fourth counts of the indictment this can be established
at first glance).7 The legates led by Dio arrived to Rome in 57, but king Ptolemaios
supported by Pompeius made every effort to thwart the audience before the se-
nate.8 The charge claimed that Caelius had been involved in these acts of Ptol-
emaios and Pompeius from the outset. The pulsatio Puteolana was probably an
––––––––––
1
Cf. Plinius, Natralis historia 7, 165; Heinze, R.: Ciceros Rede pro Caelio. Hermes, 60.
1925. 193–258., 194; Stroh, W.: Taxis und Taktik. Die advokatische Dispositionskunst in Ciceros
Gerichtsreden. Stuttgart, 1975. 243.
2
Cicero: Brutus 190; Orator 130; Quintilianus: Institutio oratoria 4, 2, 27.
3
About the lex Plautia see Rotondi, G.: Leges publicae populi Romani. Hildesheim, 1966.
377; Costa, E.: Cicerone giureconsulto, I–II. Milano, 1927. II. 91; Kunkel, W.: Untersuchungen
zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahrens in vorsullanischer Zeit. München, 1962. 123;
Münzer, F.: Römische Adelsparteien und Adelsfamilien. Stuttgart, 1920. 200; Classen, C. J.:
Ciceros Rede für Caelius. In: Temporini, H.–Haase, W. (Hrsg.): Aufstieg und Niedergang der
römischen Welt, I. 3. Berlin–New York, 1973. 60–94., 63; Th. Mommsen: Römisches Strafrecht.
Leipzig, 1899. 564.
4
Cicero: Pro Caelio 1.
5
Cicero: Pro Caelio 23. Itaque illam partem causae facile patior graviter et ornate a M.
Crasso peroratam de seditionibus Neapolitanis, de Alexandrinorum pulsatione Puteolana, de
bonis Pallae.
6
Cicero: Pro Caelio 23. 51–55.
7
About Ptolemaios see Volkmann, H.: Ptolemaios. (XII.) In: Paulys Realencyclopädie der
classischen Alterthumswissenschaft, XXIII. 2. Stuttgart–München, 1959. 1748–1755.
8
Cf. Dio Cassius 39, 13; Cicero: De haruspicum responso 34; Strabo: Geographica 17, 7, 96.
420
attack made against the legates of Alexandria immediately after they had arrived to
Puteoli; it cannot be ruled out that the seditiones Neapolitanae are connected with
that in some form or other. If the legates heading from Naples on Via Appia to
Rome used protection by a magistrate, then it can be deservedly called seditio
using the proper Roman terminus technicus since it denotes defiance against the
power of the state.9 We cannot either prove or disclaim the relation of the bona
Pallae with the legates of Alexandria.10 In this respect, it is necessary to refer to
the view that asserts that the present lawsuit can be considered dispute at law of
primarily political nature; so, it was meant to attack Pompeius, Ptolemaios’s pa-
tron, and Cicero’s task was to deprive the case of any implication of current poli-
tics.11 Contrary to this, the following points can be offered for deliberation: the
prosecutors were motivated basically by private rather than political motifs.12
In particular, the fact that in February 56 on count of ambitus Caelius ac-
cused at the time of the lawsuit seventeen year old L. Sempronius Atratinus’s13
blood father, L. Calpurnius Bestia,14 who was acquitted from the charge of elec-
tion bribery, since he was defended by Cicero; he wanted him to be summoned
again due to ambitus.15 This second accusation was prevented by Atratinus by
charging him with vis; consequently, Heinze claims that political considerations
in this lawsuit constituted the means rather than the aim.16 Pompeius’s popular-
ity reached its bottom;17 thus, for the prosecutors it was actually advantageous
to be able to attack Caelius as Pompeius’s adherent. In this respect, Cicero him-
self, as a matter of fact, tried to mitigate the political edge of dispute at law.
(Pompeius’s name does not occur on a single occasion in the Pro Caelio).18 In
addition to specific counts of the indictment Cicero touches several issues that
do not actually belong to the scope of the charge: specifically, the alleged at-
tempt by Caelius to murder Clodia, Metellus Celer’s widow.19 He handles the
attempt to poison Clodia in a somewhat separated form, but from a remark20 it
––––––––––
9
Mommsen: op. cit. 532.
10
Stroh: op. cit. 245.
11
Pacitti, G.: Cicerone al processo di M. Celio Rufo. In: Atti I. Congresso internationale di
Studi Ciceroniani, II. Roma, 1961. 67–79.
12
Cf. Cicero: Pro Caelio 56.
13
About Atratinus see Münzer, F.: L. Sempronius. In: Paulys Realencyclopädie der clas-
sischen Alterthumswissenschaft, II. A 2. Stuttgart–München, 1923. 1366–1368.
14
About him see Münzer, F.: Aus dem Leben des M. Caelius Rufus. Hermes, 44. 1909.
135–142.
15
Cicero: Pro Caelio 16. 56. 78.
16
Heinze: op. cit. 197; Classen: op. cit. 67., 93.
17
Cf. Cicero: Pro Caelio 78. Epistulae ad Quintum fratrem 2, 6, 6.
18
19
Costa: op. cit. II. 93.
20
421
comes out clearly that this element plays a material part in the chain of the
demonstration of evidence. Consequently, Caelius had obtained money from
Clodia to be able to hire Dio’s murderers,21 and if later on he wanted to poison
Clodia, from whom the money came form, then, its aim was to get rid of the
woman who later on learned of the assassination.22
II. The development of the hostile relation between Cicero and P. Clodius
as well as his elder sister, Clodia cannot be understood without being aware of
Cicero’s testimony made in the so-called Bona Dea trial and the causes that
made him do that. It was at the beginning of December 62 when highborn
women of Rome, including the virginesVestales, celebrated the festival of Bona
Dea at the house of the pontifex maximus, Caesar. The name of Bona Dea is
direct translation of the Greek Agathē Theos, who became generally known as a
healing goddess;23 based on the inscription referring to her24 and the representa-
tions from Attica we are discussing here a figure of Hygeia.25 This ritual was
held in Rome at the house of a magistratus cum imperio, and only the matronae
of the ruling class and Vesta priestesses were allowed to take part in it.26 The
festivity was led by the wife of the magistratus, so, Bona Dea did not have a
priestess of her own.27 With respect to the present case, it is of special impor-
tance that each male being, be it human or animal, was strictly excluded from
the ritual. No exact picture regarding each detail is provided by historical
sources28 on what happened during this night; the following, however, can be
established with acceptable certainty: Clodius somehow found his way into the
house (Plutarch claims that he found the door open and that is how he entered).
He pretended to be disguised as a woman with a Harp29 but the assertion made
by Plutarch and Appianos that disguising was greatly facilitated by him not
being compelled yet to shave in those days is false; they simply forget about the
fact that at the time of the Bona Dea scandal Clodius was already twenty-
nine/thirty years old. Dio Cassius claims that his purpose was to seduce Cae-
sar’s wife, Pompeia (which did happen as Dio Cassius asserts), but that is not
––––––––––
21
22
23
Macrobius: Saturanalia 1, 12, 25.
24
Corpus Inscriptionum Latinarum VI. 72.
25
Latte, K.: Römische Religionsgeschichte. München, 1967. 228.
26
Cicero: Epistulae ad Atticum 1, 13, 3; De haruspicum responso 37; Plutarchus: Cicero
19; Dio Cassius 37, 35, 4; 37, 45, 1.
27
Latte: op. cit. 230.
28
Vell. 2, 45, 1; Plutarchus: Cicero 28; Caesar 9; Suetonius: Divus Iulius 6, 2; Appianus:
Bella civilia 2, 14, 52; Dio Cassius 37, 45; Livius: Periochae 103.
29
Cicero: De haruspicum responso 44; Plutarchus: Cicero 28, 2; Caesar 10, 1; Iuvenalis:
Saturae 6, 337.
422
certain at all. Anyway, the ritual was led by Caesar’s mother: Aurelia and not by
Pompeia.30 The disturbed festivity was later repeated by Vesta priestesses (in-
stauratio).31
In the senate the Bona Dea scandal was first put forth by Q. Cornificius,
and the body referred it to the Vesta priestesses and the pontifices, who held a
session under the chairmanship of the pontifex maximus, Caesar.32 In addition to
Caesar, this body included one more member who played a part in the later trial:
L. Cornelius Lentulus Niger, who fulfilled the dignity of the flamen Martialis.33
The senate received a report stating that the disturbance of the Bona Dea ritual
was deemed nefas. After this report, albeit, before the trial, Caesar divorced his
wife and announced that he would not be willing to appear in court as a wit-
ness–thereby reassuring Clodius that there had been no break in the friendship
they had entertained.34 The senate accepted the report, and resolved to set up a
special venue of jurisdiction in order for it to investigate the incestum commit-
ted by Clodius.35 The members of the court of justice were not elected from
album iudicum by drawing lots–as it was customary in the quaestiones–instead,
the chairing praetor selected the participants from specific persons, which en-
hanced the suspicion that the judges must have been prejudiced against Clodius
right from the first.36 For this reason, Fufius Calenus tribunus plebis vetoed the
charge submitted by M. Piso.37 The matter was delivered to the public, from
among Clodius’s opponents three persons–Cato, Favonius and Hortensius–took
firm action quite resolutely. Then, the senate was convened again, and having
put down Fufius Calenus’s resistance they decided to proceed in the form origi-
nally planned–it was this fact on which Cicero informed Atticus on 13th Febru-
ary.38 At the next session of the senate Fufius made two proposals: first, regard-
ing the point that the trial on Clodius’s case should be held; secondly, that the
judges should be appointed by drawing lots.39 The first proposal was accepted,
the second one was dismissed,40 the senate entrusted Fufius to submit the charge
to the public. Cicero claims this happened, because Hortensius and his circle
––––––––––
30
Suetonius: Divus Iulius 74, 2.
31
Cicero: Epistulae ad Atticum 1, 13, 3.
32
Cicero: Epistulae ad Atticum 1, 13, 13; Macrobius: Saturnalia 3, 13, 11.
33
Baldson, J. P. V. D.: Fabula Clodiana. Historia, 15. 1966. 65–73., 67.
34
Cicero: Epistulae ad Atticum 1, 13, 3; Plutarchus: Caesar 10, 8–10; Suetonius: Divus
Iulius 6, 2. 74, 2; Appianus: Bella civilia 2, 14, 52; Dio Cassius 37, 45.
35
36
Baldson: op. cit. 69.
37
Cicero: Paradoxa Stoicorum 4, 32.
38
39
Tatum, W. J.: Cicero and the Bona Dea Scandal. Classical Philology, 85. 1990. 202–
208., 206.
40
423
were fully certain that Clodius would be sentenced by any court.41 Accordingly,
the formal accusation was made approx. before 15th March, 61. Of the lawsuit
itself rather few facts are known to us; the charge was expounded by three per-
sons, three Cornelii Lentuli: L. Cornelius Lentulus Crus, L. Lentulus Cornelius
Lentulus Niger (flamen Martialis) and Cn. Cornelius Marcellinus.42
Against the charge Clodius intended to prove the alibi that on the day of
the Bona Dea ritual he had been in Interamna and not in Rome. To refute this
alibi several matronae participating in the Bona Dea festivity acted as wit-
nesses, including Caesar’s mother, Aurelia and Caesar’s elder sister, Iulia. Simi-
larly, Cicero made a testimony pleading that on the day of the ritual Clodius
visited him in Rome–certain sources43 claim this visit was paid three hours be-
fore the scandal (i.e., late at night), other interpretations44 assert it took place
during the salutatio in the morning. Eventually, Clodius was acquitted; several
causes of such outcome of the lawsuit can be made probable: it cannot be ruled
out that the members of the court were bribed, the money presumably was pro-
vided by Crassus (each member of the jury must have been given three-four
hundred thousand sestertii)–both Catulus45, and Cicero referred to this possibil-
ity.46 Besides possible bribery, the jury’s fear might have also arisen, and there
might have been doubt to what extent Aurelia was able to recognise Clodius
exactly.47 Since the decision in the lawsuit was not adopted as Cicero had de-
sired, and through his testimony he had made Clodius his deathly enemy, which
resulted in a tragic turn in his later career–exile, it is worth highlighting the
motifs that had made Cicero take such firm action in the lawsuit. Cicero himself
emphasised unselfish and purely moral reasons of his procedure,48 however, his
first account of the disturbance of the ritual written to Atticus was not free from
certain cynical overtone.49 He describes the action taken against Clodius as one
of the (subsequent) steps in the combat against Catilina, and alleged to have
discovered connections between the Catilina’s plot in 63 and the elements that
supported Clodius in the Bona Dea trial.50 This explanation, however, does not
seem satisfactory to the extent that Clodius had been–as we shall see–a long-
––––––––––
41
Cicero: Att. 1, 16, 2. 4–5; Spielvogel, J.: Clodius P. Pulcher – eine politische
Ausnahmeerscheinung der späten Republik? Hermes, 125. 1997. 56–74., 60.
42
43
Cicero: Epistulae ad Atticum 1, 16, 2; 2, 1, 5.
44
Quintilianus: Institutio oratoria 4, 2, 88.
45
Cicero: Epistulae ad Atticum 1, 16, 5; Dio Cassius 37, 46, 3.
46
47
48
49
50
424
time personal enemy of Catilina, and he personally had not taken part in the
plot.51
Plutarch52 identifies the following reasons for Cicero making a testimony
incriminating Clodius in the Bona Dea trial. Cicero had been induced by his
wife, Terentia to take this step, whose hatred was aimed not so much at Clodius
but at his elder sister, Clodia due to the point that Clodia had purportedly
wanted Cicero to divorce Terentia, and marry her, Clodia. Through Cicero’s
testimony Terentia wanted to deteriorate the relation so that this step could not
be taken, and Cicero wanted to clear himself of the suspicion. Plutarch himself
mentions this possibility merely as talk of the town, and mostly it is in accor-
dance with that that researchers of the modern age have refused this version.53
In spite of that, it is worth casting an investigating glance at this explanation
too. Plutarch dates Clodia’s intention regarding Cicero to the year 61. The chro-
nology indicated by Plutarch is sometimes quite uncertain, but the event he
gives an account of often constitutes a historical fact in spite of the erroneous
determination of the point of time.54 The story appears in a more realistic light if
we attempt to place it in the year 63 in stead of 61. After making a survey of the
political marriages entered into and planned around this time,55 the marriage
entered into between Clodia and Metellus Celer can be dated to the end of 63.56
Through that Metellus Celer got in the circles of the optimates, and became the
son-in-law of Pompeius’s opponent, Lucullus. It cannot be excluded that the
party of the optimates knowingly attempted to alienate his key supporters from
Pompeius. In 63, Cicero having taken steps against the populares became a man
of political significance in the eyes of the optimates–it is possible to imagine
that it was at that time when they tried to attain that Cicero should divorce Ter-
entia and marry Clodia. And if after that the politically promising marriage to be
entered into with Cicero was not accomplished, then they were satisfied with
Metellus Celer. Cicero probably did not want to violate his marriage for certain
temporary political advantages, and did not consider the marriage practice usu-
ally accepted in the circles of the notables of Rome a political trump card.57 Yet,
even if we do not accept this hypothesis, Plutarch’s thought that Cicero had
––––––––––
51
Epstein, D. F.: Cicero’s testimony at the Bona Dea Trial. Classical Philology, 80. 1986.
229–235., 230.
52
Plutarchus: Cicero 29, 2–3.
53
Baldson: op. cit. 72; Weinstock, I.: Terentia. (95.) In: Paulys Realencyclopädie der clas-
sischen Alterthumswissenschaft, IV. A. Stuttgart–München, 1934. 710–716., 711.
54
Dorey, A. T.: Cicero, Clodia, and the pro Caelio. In: Greece and Rome, II/5. 1958. 175–
180., 179.
55
Cf. Plutarchus: Cato min. 30; Pompeius 44.
56
Cf. Cicero: Epistulae ad familiares 5, 2, 6.
57
Dorey: op. cit. 179.
425
been induced by Terentia to stand as witness against Clodius does not seem
groundless if a former clash between the two families is taken into considera-
tion.58
The hatred between Terentia and Clodius comes from 73 when Clodius
charged Catilina with incestum committed against Fabia. Fabia was a virgo Ves-
talis and Terentia’s half-sister. Owing to Catulus’s help, Catilina was acquitted;
yet, the case highly damaged Fabia, and thereby Terentia’s family. There are
some loci available to us on the case: so, for example, Sallustius mentions inces-
tum as a fact,59 and a reference to it is also available in Cicero.60 Presumably, the
Bona Dea ritual held in 63 at the house of the consul at that time led by Terentia
gave a push to Cicero to take action against Catilina since the participants of the
Catilina’s plot had already been arrested in Rome though, Cicero had not made a
decision on their fate yet. The matronae celebrating the Bona Dea festival saw the
altar bursting into flames, which qualified a prodigium, and it was interpreted by
the virgines Vestales and Terentia taking part in the festival as a need for Cicero
to take firm action against the conspirators in order to restore pax deorum.61 The
priestesses and Terentia must have been inflamed also by Fabia having been put
to shame through Catilina making mockery of her reputation.62 The attempt at
providing the interpretation claiming that disgracing the Bona Dea festival in 62
might have been Clodius’s political response to Cicero using the festival in 63 in
order to influence him63 does not seem well-grounded.64 First, because Clodius
did not belong to Catilina’s adherents; secondly, because it is hard to presume that
he had had such a conscious political concept.
Both the hypothesis of the jealousy due to the presumed plan of the mar-
riage to be entered into with Clodia and the fact of the hatred felt because of
Fabia having been shamed by Catilina and Clodius clearly indicates that Teren-
tia produced highly great influence on Cicero with respect to the testimony to be
made against Clodius. Clodius also wanted to shift the responsibility of Cicero’s
action to Terentia; at least, in 58 as tribunus plebis he deluded Cicero65 that he
should not flee from Rome–just to enjoy his revenge all the more.66 Albeit,
––––––––––
58
Epstein: op. cit. 232.
59
Sallustius: De coniuratione Catilinae 15, 1.
60
Cicero: In toga candida 82.
61
62
Weinstock: op. cit. 711.
63
Benner, H.: Die Politik des P. Clodius Pulcher. Stuttgart, 1987. 37; Will, W.: Der
römische Mob. Darmstadt, 1991. 48; Moreau, Ph.: Clodiana Religio. Un procès politique en 61
av. J-C. Paris, 1982. 15.
64
Spielvogel: op. cit. 59.
65
66
Epstein: op. cit. 234.
426
Caesar offered Cicero the position of a legatus so that he could leave Rome; it
has not been clarified whether this had happened before Clodius was elected
tribunus67 or took place after that.68 However, although being aware of the dan-
ger, he did not leave.69 The consequences not foreseen either by Cicero or Ter-
entia are widely known. In 58, Clodius was elected tribunus plebis; to this end,
he had had to be adopted by a plebeian family, which was implemented with the
consent of Caesar as pontifex maximus, and he submitted the following bill:
anyone who had caused any Roman citizen to be executed without court pro-
ceedings should be outlawed. This law (which was enacted with retroactive
force!) was targeted at Cicero personally, who had caused Catilina’s five ac-
complices executed in Tullianum during the Catilina’s plot without court pro-
ceedings but with the approval of the senate.70 Cicero went into exile and on the
site of his villa on the Palatine ravaged to dust Clodius had a temple erected for
goddess Libertas. As Imre Trencsényi-Waldapfel remarks: ”In the history of the
world, it was not the first and not the last act of abusing the name of liberty but
certainly it was one of the most repulsive ones.”71 Since neither Cicero nor Ter-
entia72 were able to foresee the fatal consequences of the testimony made in the
Bona Dea trial that occurred in 58. It cannot be considered inconsistent for them
to proceed in the action at law in 61 making an attempt to obtain redress
through Fabia for the injury suffered by the whole family in 73.
III. After having given a brief account of the historical/political situation

and the stages of the hostile relation between Cicero and the gens Clodia, we
should turn our attention to the rhetoric situation developed by the circum-
stances and to the point how Cicero handles it. De Saint-Denis calls the Pro
Caelio the wittiest of Cicero’s orations,73 which results to a great extent from
the date when the speech was delivered (on 4th April), from the maximum ex-
ploitation of the somewhat contradictory situation provided by the first day of
the Ludi Megalenses through the tools of humour.74 Ludi Megalenses (4–10
April) was the festivity of Magna Mater (Kybelē), whose cult was borrowed and
––––––––––
67
Cicero: Epistulae ad Atticum 2, 18, 3. 19, 5.
68
Dio Cassius 38, 15, 2.
69
Cicero: De provinciis consularibus 41–42.
70
Uttschenko, I. L.: Cicero. Berlin, 1978. 121; Trencsényi-Waldapfel I.: Cicero. Budapest,
1959. 43.
71
Trencsényi-Waldapfel: op. cit. 43.
72
Cf. Cicero: Pro Caelio 50; Epistulae ad Atticum 14, 2, 2.
73
Saint Denis, E. de: Le plus sprituel des discours cicéroniens: le Pro Caelio. In: Essais sur
le rire et le sourire des Latins. Paris, 1965. 129–144.
74
Salzman, M. R.: Cicero, the Megalenses and the defense of Caelius. American Journal of
Philology, 103. 1982. 299–304., 301.
427
introduced in Rome in 205/4 immediately before the end of the second Punic
war on the grounds of the instruction of the libri Sibyllini.75 At that time, they
turned to the seat of the cult,76 in the present case, to Attalos, king of Pergamon,
who handed over the black stone representing the goddess, and equipped a ship
for carrying it to Rome.77 Another tradition has it that the stone was taken to
Rome directly from Pessinus.78 The goddess was brought to Rome with ritual
ceremony, the senate entrusted Scipio Nasica to receive the Magna Mater. Cer-
tain sources assert that in order to prove her innocence the Vesta priestess
Quinta Claudia herself set the boat–transporting the stone, stuck on the sand
bank of Tiberis–to sail.79 In her temple on the Palatinus Claudia also had a
statue,80 this temple was completed in 191, and it was at that time when the
Megalensia and the staged plays (ludi scaenici) held on this occasion were in-
troduced. In the ritual of the Ludi Megalenses–just like in the entire Roman cult
of Kybelē–no part was given to the raging gallus dance recalling Attis’s self-
mutilation.81 On the other hand, archaeological find proves the appearance of
the Attis cult simultaneously with the cult of Magna Mater for during the ar-
chaeological excavations on the Palatine Hill in 1950/1 small statues represent-
ing Attis were found in the cell of the Kybelē temple from the layer from the 2nd
c. BC. This unambiguously refutes the standpoint which claims that Kybelē’s
cult had been borrowed and introduced in Rome without Attis’s cult82 as this
seemed doubtful merely on the grounds of philological findings.83
As it has already been mentioned, theatre performances were held on the
Megalensia right from the outset. Apart from stressing the two members of the
gens Claudia being directly affected in the trial and the contrast between Clodia
and Quinta Claudia,84 another link between the Megalensia and the history of
the family existed. Clodius disturbed the festival of Magna Mater on several
occasions. He caused the second scandal on 8th, 9th or 10th April, 56,85 when
accompanied by armed slaves he attacked and occupied the theatre where the
––––––––––
75
76
Schmidt, E.: Kulturübertragungen. Religionsgeschichtiche Versuche und Vorarbeiten,
VIII/2. 1909. 1–30.
77
Livius: Ab urbe condita 29, 10, 4. 14, 5; Ovidius: Fasti 4, 255; Silanus: Punica 17, 1;
Appianus: Hannibalica 233.
78
Cicero: De haruspicum responso 27; Livius: Ab urbe condita 29, 10, 7; Strabo:
Geographica 12, 567; Ammianus Marcellinus 22, 9, 5.
79
Suetonius: Tiberius 2, 3; Lactantius: Divinae institutiones 2, 7, 12.
80
Tacitus: Annales 4, 64.
81
82
Altheim, Fr.: Römische Religionsgeschichte, I–III. Baden-Baden, 1951–1953. II. 51.
83
Graillot, H.: Le culte de Cybèle. Paris, 1912. 101.
84
85
Salzman 303.
428
performance was being held.86 Thus, this happened a few days after Pro Caelio
was delivered. However, those who listened to the oration might have thought
and most certainly did think of the first incident since in 58 Clodius was in-
volved in an action against the Kybelē sanctuary in Pessinus87 when Brogitarus,
who supported Clodius’s gang with money, obtained the Kybelē priest dignity
(accompanied by royal title) in Pessinus with Clodius’s assistance, through
having expelled the legitimate fulfiller of this office and broke up the cult.88
This way, the gens Clodia was closely linked to the Megalensia both in terms of
history and current political issues.
IV. At the beginning of the speech Cicero as it were expresses his regret
that it is a pity that judges are not granted any rest even on holidays,89 and can-
not watch the theatre performance just being held. So, the orator is going to
stage his own theatre performance, comedy for them, and puts Clodia90 defined
as the source of the charge in the centre. By doing that he is not trying to make
the defendant appear a nice person to the judges, instead, he drives the attention
to the opponent’s motive force, opes meretriciae,91 and it is absolutely not
doubtful to those listening to the speech whom the term meretrix covers. The
chief witness of the charge of attempted murder of Dio, the Roman merry
widow, Clodia Metelli known from her licentious way of life. Before respond-
ing to the actual charges (de vi), he deems it is important to reply to the invented
defamation made to the detriment of Caelius.92
From the part regarding vita ante acta93 the following key charges can be
discerned. Caelius had violated pietas and fides, had not paid due respect to his
father94, and had not acted properly concerning Calpurnius Bestia either when
he had caused him to be summoned.95 The charge of luxuria,96 which he re-
proached both Herennius and Clodius Caelius for,97 and dissolute life in young
age.98 Remarks of political nature: friendly relation to Sergius Catilina,99 alleged
––––––––––
86
Cicero: De harispicum responso 21–29.
87
Cicero: De harispicum responso 27.
88
Cicero: De harispicum responso 28.
89
90
91
92
93
Cicero: Pro Caelio 3–22.
94
Cicero: Pro Caelio 4. 18.
95
96
97
98
99
429
participation in the conspiracy,100 the crime of ambitus,101 and attack against a

senator in the election of the pontifex.102 The grouping of the charges may be
discretional but their order mostly follows Caelius’s course of life.103 The third
part104 discusses the assassination against Dio; the accusation supports this by
Clodia’s statement claiming that Caelius had obtained money from her in order
to bribe Lucceius’s slaves, and then tried to get rid of her as an incriminating
witness.105
Cicero expounds these two statements made by Clodia as independent
charges,106 he refutes the charges of aurum107 and venenum108 separately.109 It is
one of Cicero’s clearly perceptible objectives to alleviate the political overtones
of the trial as much as possible, among others it is for this reason that he does
not focus on the attack against Dio. Crimen veneni is properly known, presuma-
bly other persons’ testimonies were available to support Clodia on the issue that
Caelius had attempted to hand over poison to Clodia’s slaves. Quite interest-
ingly, during the entire oration Cicero does not provide any other version in-
stead of this story; he is satisfied with making the inconsistencies in the oppo-
nent’s pleading ridiculous, and emphasising that corpus delicti is not available
to them. Although thereby he does not fully dispel suspicion regarding Caelius
but at least he can take this detail out of its original context.110
Several material questions arise in the middle part of the speech.111 After
having covered the paragraphs de vita, or de moribus, the orator drives the
attention to the actual counts of the indictment. With a few sentences he briefly
presents the assassination against Dio. He refers to the point that king Pto-
lemaios was the author the murder, who used Asicius having been acquitted in
the meantime as a tool–for this reason, even the shadow of suspicion could not
be cast on Caelius.112 After that, he suddenly returns to the objections made
against Caelius’s conduct of life (deliciarum obiurgatio).113 With respect to
minor licentiousness he takes a liberal position believing that youth has the right
––––––––––
100
101
102
103
Heinze: op. cit. 214.
104
105
106
107
108
109
110
111
112
113
430
to sow their wild oats as long as they do not cause any serious harm by that,114
and in more serious cases he asks the judges to distinguish the subject (res)
from the defendant (reus); that is, to notice that the objections raised concern
young people of the period in general and not specifically Caelius.115 Then, he
passes on to a definite crimen luxuriae: the money obtained from Clodia allows
the deduction of a quite intimate relationship, which ended with a bitter split.116
Instead of the continuation, logical at first sight (on the one hand, he might deny
the existence of this love affair; on the other hand, he could fully doubt the
authenticity of the two crimena due to its sudden break), Cicero chooses to
follow another track: in what follows117 he doubts the authenticity of Clodia’s
testimony on the grounds that as a left and jealous mistress she is not able to
judge Caelius without bias. Thereby he anticipates the subject de vi that belongs
to the argumentatio;118 through that vis and luxuria change turning into each
other in paragraphs 23–50:119 vis,120 luxuria,121 vis,122 luxuria,123 vis.124
This point is highlighted by an excellent observation made by Heinze when he
asserts that the construction of the charge is primarily and exclusively based on
Clodia’s testimony So, it could not ruin its authenticity by presenting Clodia as
Caelius’s left mistress, consequently, it was only Cicero who could bring up this
relation in the lawsuit.125 Thus, he defended Caelius against an accusation (since the
liaison with Clodia is far from being so general as amores and libidines referred to)
that had not been made against him.126 The whole thing seems all the more appro-
priate as there is no single point in the entire Pro Caelio where Cicero presumed
that the love relation between Clodia and Caelius is a fact known to the general
public listening to the case. At several places he keeps mentioning certain generally
spread rumours regarding the sexual life of each of the persons separately but never
concerning the affair between them. So, it is Cicero who reduces Clodia’s and
Caelius’s licentious conduct of life engaged by both of them individually to a com-
mon denominator and invents connection between them.127
––––––––––
114
115
116
117
118
119
120
121
122
123
124
125
126
127
431
The situation would have been exploited by a counsel for the defence less
genial than Cicero as follows. First, he would decrease the significance of cri-
men luxuriae, and would point out the highly general nature of the charges and
the right of youth to engage in free and easy way of life. Secondly, he would
cast doubt on Clodia’s authenticity–which is perhaps not so difficult since in 56
satirical poems on incestuous relation maintained with her brother Clodius had
been rather widespread among the people128–and thereby he would question
whether the Roman court could grant great authenticity to the testimony of the
meretrix. This orator, as we have said, less genial than Cicero would face the
following difficulties. How can he measure by two measures; that is: why is he
so forbearing regarding Caelius’s lascivious conduct of life and why so strict
regarding the same in case of Clodia? (It is a fact that whereas Caelius is merely
a young man, Clodia is a consul’s widow but the oration could possibly become
inauthentic through this duality.) Even if Clodia–exactly due to her conduct of
life–were not a witness considered too authentic, this would by no means give
reason for her to lie. And on the whole why would she have been up to make a
false testimony against Caelius?129
It is a brilliant construction by which Cicero takes the sting out of possible
objections. How would the case look like if Clodia had been Caelius’s lover?
The edge of moral aversions against Caelius is actually eliminated by the fact
that it is not possible to commit adulterium with a kind of woman like Clodia
since she is ranked among amores meretricii. And thereby the question regard-
ing the reason for Clodia’s testimony is solved at one blow: the left lover is
thirsting for revenge, and it is for this reason that she makes a false testimony;
subsequently, it cannot be evaluated. On the other hand, at first sight, Cicero
does not have too extensive background at his disposal to build the love relation
between Caelius and Clodia: both of them live on the Palatinus, and it is not
really their ascetic conduct of life that they are notable for. Cicero, however,
finds one more point: the charge claims that Clodia had given money to Caelius,
who later wanted to poison Clodia (aurum et venenum). According to Cicero’s
construction, which seems quite obvious, all this had taken place because of a
highly intimate relationship and a quite stormy break. However, it is still hard to
solve the dilemma: the claims made in the charge are either true and then
Caelius is guilty in the assassination against Dio; or, if they are not true, then
the Caelius-Clodia liaison cannot be developed. Thus, Cicero must acquit the
defendant (luxuria), and must make Clodia’s testimony inauthentic (vis). If the
relation between the two of them had been widely known, then Cicero would
have had to place the point on luxuria in the part of de vita ac moribus, and the
––––––––––
128
Cicero: Ad Quintum fratrem 2, 3, 2.
129
432
attack against Clodia in the part of crimen de vi. This way, however, he deals
with Clodia’s authenticity under the points of crimina auri et veneni, and builds
and manipulates the Clodia-Caelius relation.130
Now, let us look at how Cicero creates this relation. At the beginning of the
speech131 he does not name Clodia yet, he refers to opes meretriciae only, which
properly and excitingly rhymes with intolerabilis libido and nimis acerbum
odium.132 When he mentions Caelius’s moving to the Palatinus he formulates more
clearly.133 Here, Cicero uses the well-known Medea motif, which has already arisen
a few times during the lawsuit since Atratinus called Caelius pulchellus Iason, and
referred to the story of the golden fleece regarding the hired gold,134 and Caelius
called Atratinus Pelia cincinnatus.135 And he continues to develop the thought.136
He refers the motif of money and poison (duo sunt autem crimina, auri et veneni) to
the scope of subject of luxuria, and intends to draw conclusions from that regarding
the relation between Clodia and Caelius. Yet, if he uttered this expressis verbis, then
he would acknowledge that the charges are true.137
Cicero repeats the opponent’s charges with an ut dicitur phrase but he lets
them appear real and true–more properly he suspends the response to be given to
them–as long as they fit in with his aims.138 It is here where he conjures up Appius
Claudius Caecus (prosopopoiia) from the underworld–which is no way a tool that
belongs to genus grande139 in the present case140 but a trick full of comic circum-
stances141–in order to be able to compare ancient Roman virtues to Clodia’s conduct
of life. Seemingly, this does not serve defence since the ancestor conjured up is
convinced of the justice of the charge of aurum et venenum.142 However, the old
censor’s speech now unambiguously feeds the fact of the relation between Clodia
and Caelius and Clodia’s corruptness into the judges’ head.143
––––––––––
130
Stroh 275.
131
Cicero: Pro Caelio 1 sqq.
132
133
Cicero: Pro Caelio 18. Quo loco possum dicere id quod vir clarissimus, M. Crassus,
cum de adventu regis Ptolemaei quereretur, paulo aute dixit: ’utinam ne in nemore Pelio…’ ac
longius mihi quidem contextere hoc carmen liceret: ’nam numquam era errans’ hanc molestiam
nobis exhiberet ’Medea animo aegro, amore saevo saucia…’.
134
Münzer: op. cit. 136.
135
136
Cicero: Pro Caelio 18. Hanc Palatinam Medeam migrationemque hanc adulescenti
causam sive malorum omnium sive potius sermonum fuisse.
137
138
139
140
Geffcken, K.: Comedy in the pro Caelio. Leiden, 1973. 18.
141
Cf. Cicero: Pro Caelio 33.
142
143
433
It is after this that the reprehensio testis may be implemented with respect
to Clodia, which presents Clodia as a jealous, left lover, and proves that Caelius
is not an adulter, that is, adulterer, but only an amator, that is, a lover. In accor-
dance with the above cast (first, Cicero and then Appius Claudius Caecus
spoke), here again the orator himself and then Clodius Pulcher pleads; thereby
Cicero shifts the burden of proof mostly to the two persons summoned. Cicero’s
tactic here becomes much clearer: if the charge of poison and gold is true, then
Clodia was Caelius’s lover; if she was his lover, then her testimony is useless,
so the charge of poison and gold is not proved. Thus, the charge of poison and
gold, which has been so summed up by Cicero in order for him to create a liai-
son, now becomes needless; therefore, it should be concealed, and that without
being noticed, so that the judges should not remember on what premises their
conclusions were based on.144 The crimina auri et veneni are merged with cri-
men luxuriae, and in the rest of the speech they are referred to as such. In the
speech put into Clodius’s mouth it is now considered a fact that Clodia is
Caelius’s mistress–whereas Appius Claudius deduced this only from various
signs of suspicion.145 The level the two actors are informed corresponds to the
listeners’ seeming level of knowledge. Clodius details the love affair rather
loosely–and thereby Cicero dealt a deathly blow on Clodia’s confession.146
In the editing of paragraphs 30–36 of the Pro Caelio we can see several
threads running side by side. In terms of content: hypothetical deduction from
gold and poison on the affair and split (here the speaker is Cicero),147 the actual
(now not hypothetical) conclusion, Appius Claudius Caecus is the speaker,148
hypothetical conclusion from the affair and from the split on the inauthenticity
of Clodia’s testimony (here the speaker is Cicero),149 actual conclusion drawn
by Clodius.150 In terms of the real aim of the demonstration of evidence: prov-
ing the existence of the affair,151 ruining Clodia’s authenticity.152 In terms of the
facts to be seemingly proved: acquitting Caelius from crimen luxuriae;153 ruin-
ing Clodia’s authenticity.154 After that he frees Caelius from characterisation as
an adulter since he has proved that Clodia is living a life not worthy of a Roman
––––––––––
144
145
146
147
148
149
150
151
152
153
154
434
matrona; accordingly, it is not possible to commit adulterium with such a

woman, a meretrix. Although in the points concerning the above155 Cicero does
not mention Clodia by name, and the formulation of the evaluation is somewhat
hypothetical, later he states that Clodia is living meretricio more.156 By this
response the orator replies to the thoughts of the two types of fathers involved in
the proceedings. However, both fathers agree157 that young people have always
been permitted to engage in a certain libidinous conduct, and this libertine con-
duct might include affairs maintained with the kind of women like Clodia,
which belongs to the scope of amores meretricii.158
In presenting the liaison with Clodia Cicero uses the rhetoric tools of hu-
mour and irony on several occasions. So it seems appropriate to review what
role humour and irony as orator’s tool played in the theory of Antique elocution,
in particular, especially in the Corpus Ciceronianum. The usefulness of fun,
geloion was first discussed by Gorgias, who claimed that the opponent’s seri-
ousness should be contrasted by fun and his mock by seriousness in order to
destroy its impact,159 as it is quoted by Aristotle too.160 It is at this point where
Aristotle refers to the fact that in the Poetica he has already expounded how
many types of geloion there are; but the part of the Poetica where he discussed
comedy has been lost. He adds that a part of that suits free men, and another
part does not; therefore, the orator should use the former ones.161 The fact that
several Greek authors have dealt with the issue of humour is mentioned in
Cicero’s works.162 These Greek writings, however, have not been preserved to
us. Quintilian can see fundamental difference between the two greatest figures
of Antique eloquence, Demosthenes and Cicero in terms of wit and humour:
whereas Demosthenes lacked high spirits, Cicero could not keep within bounds
in witticism.163 In the Orator164 Cicero touches on, in his work De oratore gives
and exhaustive exposition165 on the issues of wit, jokes and humour. As sources
he used his own practice, collections of Roman jokes166 and peripatetic writ-
––––––––––
155
156
157
158
159
Gorgias: fragmenta 82b; 12d–k
160
Aristoteles: Rhetorica 3, 1419b
161
Aristoteles: Rhetorica 3, 1419b
162
Cicero: De oratore 2, 217; Quintilianus: Institutio oratoria 6, 3, 5; Barwick, K.: Das
rednerische Bildungsideal Ciceros. Berlin, 1963. 73.
163
Quintilianus: Institutio oratoria 6, 3, 1–3; Cicero: Orator 26. 90.
164
Cicero: Orator 87.
165
Cicero: De oratore 2, 216–289.
166
Cicero: De oratore 2, 271.
435
ings.167 His scrivener, Tiro published a thesaurus of examples summed up in

three books on this subject.
Cicero starts the treatise by making the statement that jokes and humour
are quite often very useful,168 then, he goes on by saying that he himself has
seen that in lawsuits lots of things can be achieved through witticism.169 Cicero
looks for answers to five questions regarding laughing. What is laughter? Where
does it come from? Should the orator want to create jollity? How far may he
go? What types of ridiculum are there?170 One of the actors of the dialogue C.
Iulius Caesar Strabo claims that the first question does not belong to the sub-
ject;171 he answers the second one by citing Aristotle asserting that ridiculum
should be applied in the field determined by the attributes: ugly and gro-
tesque.172 To the third question the answer is clearly yes.173 To the fourth ques-
tion he replies as follows: the orator shall not make fun of either special turpi-
tude or grave misfortune174; similarly, a person favoured and respected by the
public shall not become the target of scorn.175 The prime law is thus modera-
tion.176 From the answer given to the fifth question we learn that one of the
types of jokes is created by the thing itself, the other one by the formulation.177
After that, he identifies the sources of ridiculum the orator may draw on178 and
of those he shall not.179 Laughter is most often evoked, for example in jokes, by
the orator saying something that nobody expects; in this case we are laughing at
our own error.180 In defining the idea of the perfectus orator Cicero identifies
three kinds of style – simple, medium and sublime – and he notes that, albeit,
some persons are excellent in specific types of style, very few have mastered all
of them.181 In Orator Cicero provides theoretical foundations for all the three
kinds of style, however, he points out that, in addition to its other attributes
(avoiding prose rhythm and complex sentence, dropping hiatus, munditia and
––––––––––
167
About this topic see Arndt, E.: De ridiculi doctrina. Diss. Bonn, 1904.
168
169
170
171
172
Cicero: De oratore 2, 236. On the Aristotelian theory of comedy see Cooper, L.: An Ari-
stotelian Theory of Comedy. New York, 1922.
173
174
175
176
Cicero: De oratore 2, 238; Quintilianus: Institutio oratoria 6, 3, 28–31.
177
178
Cicero: De oratore 2, 269. 280. 289.
179
180
181
Cicero: Orator 20.
436
elegantia, moderation in applying both ornament and word and thought figures),
the most characteristic trait of simple style is witticism and sharp tongue. When
using them the orator is to make sure that he should not cause irreparable
harms, should thrust stings only into his enemies, should do that with modera-
tion and ceaselessly, and he should not hurt all of them and not in any way. He
calls this the purest Atticism, although in this respect none of the recent Atticists
have reached any special elegance.182
Several essential elements of Roman comedy have been highlighted by Segal,
who claims that as a perfect opposition to Roman everyday life ruled by negotium
and industria appears the so-called Plautian day, where the key attributes are ludus
and voluptas.183 During the period when theatre plays were performed, activity on
the forum discontinued (Ludi Romani, Ludi Apollinares, Ludi plebei, Ludi
Megalenses), so, a kind of exemption from gravitas that permeates the entire Ro-
man life entered into force. In comedies, each player step out of the world of their
everyday life: young people do not obey their father, matronae do not follow their
husband’s will, and slaves brief their masters without being punished. Education is
sometimes aimed at the outsider, who will be integrated in society if he accepts
criticism, whereas he will be definitely cast out as the hindrance of the play if he
continues to be an outsider.184 The persons injured by Plautus’s humour are often
the milites gloriosi and the Cato Maior kind conservatives, puritan figures. In the
works of Terentius the opposition between strict fathers and jolly sons is a highly
favoured motif (fathers mostly “improve” and start to tolerate their son’s conduct of
life).185 In the Pro Caelio,186 in the syncresis of the two father types Cicero quotes
the words of two fathers from the comedies of Caecilius and Terentius. The former
one is severe and tough, the latter one is well-intentioned and forbearing, it is not by
chance that the quotation comes from Micio’s speech in Adelphoe.187 The words of
the two fathers can be to some extent linked to the two actors conjured up in the
previous paragraphs, Appius Claudius Caecus and P. Clodius Pulcher, and create an
impressive parallel with the relation between Cicero and his intellectual/spiritual
son, Caelius, which is a definite opposite of the relation between Clodia and her
younger brother/husband, Clodius.188
In Clodia’s characterisation the orator quotes Ennius’s tragedy entitled Medea
exul, and uses the lines with tragic tone for producing the comic impact.189 That is
––––––––––
182
Cicero: Orator 89.
183
Segal, E.: Roman Laughter. Cambridge, 1968. 42.
184
Frye, N.: Anatomy of Chriticism. New York, 1969. 163.
185
Segal: op. cit. 70.
186
187
Terentius: Adelphoe 120–121.
188
Geffcken: op. cit. 23.
189
Cf. Quintilianus: Institutio oratoria 8, 6, 53.
437
how Caelius becomes Iason, his move to the neighbourhood of Clodia-Medea a

mythical journey, and the left merry widow a sorceress.190 Later he presents the ad-
venture of handing over the jar, not so much in the spirit of comedy, more as kind of
mimus.191 In this kind of plays (and this is highly significant in the characterisation of
Clodia as meretrix) prostitutes entered the stage.192 The comedia dell’ arte kind of
mimus not having a definite story was far from being a form of entertainment to im-
prove morals, it often produced the impact expressed in risus mimicus through its
obscenity. Adultery and attempted poisoning constituted the cornerstone of its subject
matter; accordingly, Cicero describes what has happened in the bath as obscenissima
fabula.193 He presents the events aimed at handing over and obtaining the pyxis as
muliebre bellum, in the course of which Clodia becomes imperatrix and her men
provincia hiding in the wooden horse of Troy.194 Clodia’s characterisation as a mere-
trix195 constitutes a perfect contrast with the image of the obedient and ethical ma-
trona who safeguards the purity of home. Clodia’s whole appearance and behaviour
fits in with a meretrix, and not with a mater familias,196 but her familiaris are her
slaves and the bath master,197 and regarding this point Cicero refers to the nickname
quadrantaria twice.198 Plutarch claims this title has been stuck to her because she
would be given one quadrans by her lovers as payment,199 and he calls Caelius by the
name Quadrantaria Clytaemnestra.200 Caelius is attacked by opibus meretriciis201
assisted by prostitutes; so, Clodia leads her army as a kind of miles gloriosa.202
In Cicero’s career there were several more triumphant points and ones that
formed history to a greater extent, yet–as it might have become apparent from some
of the references made here–there were few moments when as an orator he was able
to present such a gleaming theatre play and genially constructed composition to the
judges as on the Megalensia in the year 56. The speech did not fail to reach its re-
sult: Caelius was, as a matter of fact, acquitted; and the lawsuit offered a great occa-
sion for Cicero to take revenge–even if just in part and merely verbally–for the
roguery committed repeatedly by Clodius and Clodia against him.
––––––––––
190
191
192
Lactantius: Divinae institutiones 1, 20, 10
193
194
195
196
197
198
199
Plutarchus: Cicero 29.
200
201
202
438
Др Тамаш Нотари, ванредни професор

при Катедри за римско право
Универзитета Карољи Гашпар у Будимпешти
Осврт на цицеронов говор Pro Caelio из аспекта

права и реторике
Сажетак
Аутор у овом раду настоји да осветли неке аспекте Цицероновог го-

вора у одбрани Марка Целија Руфа, одржаног 4. априла 56 године, првог
дана фестивала Ludi Megalenses. Pro Caelio представља веома значајан ста-
диј у Цицероновој борби против Клодија (и његовог рода). Ова борба је
имала велики а понекад и фталан исход имајући у виду живот великог ора-
тора и самим тим и политичке догађаје крајем Републике. Непријатељство
међу њима је започето највероватније 73. године када је Клодије тешко
увредио Цицеронову супругу Теренцију оптужујући њену сестру Фабију,
која је била свештеница Весталка, за инцест. Цицерон (делом охрабрен од
стране Теренције) је хтео због ове увреде да се освети, између осталог, пу-
тем свог сведочења против Клодија 61. године у спору због догађаја за
време празника Bona Dea. Међутим, услед чињенице да је Клодије ослобо-
ђен, овај реванш није могао бити остварен. Клодије је на ово сведочење уз-
вратио ургирајући Цицероново изгнанство 58. године као и уништење ње-
гове куће на Палатину. Године 56. чудном коинциденцијом политичких и
приватних догађања Цицерону је дата могућност да задаје тежак ударац
Клодији, старијој сестри Клодија у свом говору Pro Caelio. Ругајући јој се
у спору убивственим хумором користећи средства римског позоришта, по-
себно комедије, извео је необичну позоришну предтаву у току фестивала
Megalensia, који је и иначе било време позоричних игара Ludi scaenici. Ма-
да не припада историји разматраног говора Pro Caelio, аутор ипак указује
и на последњи стадиј њиховог сукоба, а то се догодило 52. године, када је
Цицерон прихватио одбрану Мила, који је убио Клодија у уличној тучи.
После указивања на околности спора (I.) и на позадину случаја Bona
Dea, који је посејао семе конфликта између Цицерона и рода Клодијеваца
(gens Clodia) (II.), аутор анализира посебну прилику за ретора коју је пру-
439
жио фестивал Ludi Megalenses, а гениално искористио Цицерон (III.), као и

тактику говорника коришћену у говору у одбрани Целија (IV.).
Кључне речи: Цицерон; класична реторика; lex Plautia de vi; Pro Cae-
lio; Ludi Megalenses
440

Zbornik 2 2010

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Zbornik 2 2010

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ

NOVI SAD FACULTY OF LAW

НОВИ САД, 2010.

Досадашњи главни уредници:

Управник Центра за издавачку делатност

Главни и одговорни уредник

Од априла 2008. године Зборник радова Правног факултета у Новом Саду

Др Ђорђе Попов, редовни професор

ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ

Đorđe Popov, Ph.D., Full Professor

SECTION FOR FOREIGN AUTHORS

Оригинални научни рад 338.124.4(100):061.1EU

Др Ђорђе Попов, редовни професор

ЕВРОПСКА УНИЈА И СВЕТСКА ЕКОНОМСКА

Сажетак: Да би се нашао одговарајући „европски“ излаз из текуће

Кључне речи: Европска Уније, неолиберални модел, криза дугова, хи-

Да би се нашао одговарајући „европски“ излаз из текуће кризе по-

По свему судећи, међународни монетарни систем инагурисан своје-

Развијене земље Европске уније су такође биле погођене дефлацијом

њен са „Made by Germany“13. Но, незапосленост у индустрији је остала ви-

финансијских институција. Међутим, заговорници овога приступа забора-

чин да се постојећа криза стави под контролу. Алтернатива би била улазак

Економски систем који је створен у бившим социјалистичким земља-

развијенијим регионима бивших социјалистичких земаља, у крајевима ко-

То значи да није било потребно само извршити приватизацију, одно-

трансферних доходака (пензије, инвалиднине, додаци за одређене врсте

3. Псеудо- неолиберални економски систем и хибридна држава.

мијама претпоставка поверења је једно од основних цивилизацијских пра-

Читава Европска унија треба да да озбиљан одговор на питање у ком

– заједничку енергетску политику, као и доношење правила о мини-

Đorđe Popov, Ph.D., Full Professor

European Union and World Economic Crisis

Оригинални научни рад 321.17(497.11)“04/14“

Др Срђан Шаркић, редовни професор

ПРАВНИ ПОЛОЖАЈ МЕРОПАХА У

Сажетак: У раду се расправља о правима и обавезама меропаха –

Кључне речи: Себар, меропах, работе, повеље, Душанов законик, до-

онима који су слободни постоје неки које он назива почтени (племенити,

Назив и друштвени положај

да је опет јегов, а ништо да му се не узме.12 Друштвени положај меропаха

чланова расправља проблем одбеглих меропаха. Најпре у члану 22 читамо:

навешћемо податке о радним и натуралним рентама меропаха на три раз-

су морали: 1) да работају од сваке куће по два дана у недељи, како им игу-

Поред поменутих обавеза према феудалном господару, меропси су

повељи краља Владислава манастиру Свете Богородице Бистричке.37 По-

то за становнике ретко насељених области па је била сваљена и на станов-

Гори (1428), налазима изразе воиница, воиштатик и унча, који означавају

дакле, да се уз врло раширени „житни“ порез или порезе, наплаћиване сва-

Srđan Šarkić, Ph.D., Full Professor

Legal Position of Villagers in Mediaeval Serbia

Dependent villagers in the mediaeval Serbia were usually called meropsi

Оригинални научни рад 347.44:340.134(497.11)

Др Јожеф Салма, редовни професор

ГРАЂАНСКОПРАВНИ И ТРГОВИНСКИ УГОВОРИ

Сажетак: Аутор је у овом раду анализирао методолошке и теориј-

Кључне речи: грађанскоправни облигациони уговори, привредни (трго-

ра, осим у неким појединостима, као што су субјекти. Привредне уговоре

обавезних теретних облигационих уговора, као што су забрана зеленашких

стране националних судова без поступка ратификације). Ако је циљ при-

је прихваћен и у Француском8 и Немачком грађанском законику, а у од нови-

пословну способност (немају индивидуалну вољу), уговоре закључују оба-

ште о готово „апсолутном“ јединству“ статусног и динамичног облига-

гулисао и деривирани привредни облик, са његовим посебностима, и то