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DEFINICIÓN DE NEGOCIACIÓN.
La negociación es un proceso de comunicación dinámica, en mérito del cual dos o más partes
tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una
solución que genere mutua satisfacción. En toda negociación se presenta una confrontación de
intereses.
EL PROPÓSITO DE LA NEGOCIACIÓN.
OBJETIVOS DE LA NEGOCIACIÓN.
La negociación es una institución que persigue establecer una relación más deseable para
ambas partes a través del intercambio, trueque y/o compromiso de derechos, sean estos
legales, económicos o psicológicos, siendo sus objetivos más importantes:
- Lograr un nuevo orden de relaciones donde antes no existían.
- Modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una
de las partes o para ambas.
Estas son las posibilidades que tenemos fuera de la mesa de negociación. Son las cosas que
podemos hacer, ya sea por nosotro
mismos o con terceras personas, independientemente del acuerdo con la otra parte.
Estas son las cosas que podemos practicar por cuenta propia, sin necesidad de que la otra
parte esté de acuerdo. En general, ninguna de las partes deberá convenir en algo que sea
menor o peor que su MAAN (Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado).
3. opciones
Todas las posibilidades en virtud de las cuales las partes pueden llegar a un compromiso. Nos
referimos a posibilidades de solución con las que contamos "sobre la mesa de discusión". Las
opciones son diferentes de las alternativas.
4. comunicación
Es otro elemento importante para alcanzar una solución de mutuo beneficio. Es el medio por
donde se conducen los intereses, alternativas y opciones de cada una de las partes,
proporcionando información oportuna y necesaria para conocer con claridad las posiciones de
ambas y posibilitando el conocimiento recíproco entre las partes, clarificando sus percepciones
y facilitando las transacciones en todo ese proceso. El caudal, la forma y la calidad de la
comunicación así como la identidad de los que participan en el intercambio suele influir mucho
en un resultado satisfactorio.
5. sinceridad
6. legitimidad
Los compromisos son planteamientos verbales o escritos que especifican lo que las partes
harán o no. Serán bien planteados si reflejan acuerdos realistas, que se puedan realizar;
suficientes, porque cubren los puntos necesarios: y operacionales, porque aclaran lo que cada
uno tiene que hacer, cuándo y cómo.
LA CONCILIACION
La conciliación es el proceso por el cual dos o más personas en conflicto logran restablecer su
relación, gracias a la intermediación de un tercero denominado conciliador.
El conciliador es un facilitador de la comunicación, no ejerce la función de juez, ni de árbitro. Por
ello, para los abogados esta tarea resulta más difícil que para las demás personas, dado que
están acostumbradas a buscar las posiciones de las partes y aplicar la ley, por encima de la razón
de las partes.
En su obra Mediación, Folberg y Taylor señala: «la mediación es una alternativa a la violencia o
el litigio. Es posible definirla como el proceso mediante el cual los participantes, junto con la
asistencia de una persona, aislan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de
encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus
necesidades tiene el propósito de resolver desavenencias y reducir el conflicto, así como de
proporcionar un foro para la toma de decisiones».
Así mismo Carl A. Slaikeu en su libro Para que la sangre no llegue al río señala que «en su forma
más simple, la mediación es un procedimiento a través del cual un tercero ayuda a dos o más
partes a encontrar su propia solución a un conflicto. El valor de este procedimiento está en que
permite a dos o más adversarios examinar un problema tanto en privado como en reuniones
conjuntas, con el objetivo de crear una solución en la que todos ganen, y que responda
suficientemente a los intereses individuales (y comunes). Y les permite descartar otras salidas,
como juicios o el recurso a la fuerza. A diferencia de un abogado ante una Corte, el mediador no
toma decisiones por las partes, sino que prefiere escuchar, preguntar, sondear, intercambiar ideas
en forma negativa y, a veces, provocar, desafiar y confrontar. En este sentido la mediación es una
negociación asistida. El mediador es más que un amortiguador entre las partes».
En el Perú, según la Ley No 26872, la conciliación es entendida como una institución por la cual
las partes acuden a un centro de conciliación o a los juzgados de paz letrados a fin de que se les
asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. La Ley ha optado por una definición
que incide en el rol de colaborador del tercero para lograr una solución voluntaria al conflicto.
2 Antecedentes de la Conciliación
En la antigua China la conciliación era el principal recurso para resolver desavenencias. Según
Confucio, la resolución óptima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión moral
y el acuerdo, y no bajo coacción. Confucio hablaba de la existencia de una armonía natural en las
relaciones humanas, que no debía interrumpirse. La conciliación a gran escala se sigue ejerciendo
en la actualidad en la China (Folberg y Taylor, 1992).
Durante siglos la Iglesia ha desempeñado un papel de conciliadora, trátese del párroco, el ministro
o el rabí. La Biblia afirma que Jesús es un mediador entre Dios y el hombre, así leemos en Timoteo
2, 5-6 «porque hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los hombres ». Es más, cuando
Pablo se dirige a la comunidad en Corinto les pide que no resuelvan sus desavenencias en el
Tribunal sino que nombren a personas de su propia comunidad para conciliar (1 Cor. 6, 1-4). Con
la aparición en la Edad Moderna de los nuevos Estados los conciliadores asumen el papel de
intermediarios formales. Desde la década de 1960 la conciliación ha aumentado como un método
formal y muy difundido en los diferentes estados de los Estados Unidos y en diferentes campos,
no solamente laboral sino también familiar, vecinal, escolar, de propiedad, e incluso en el campo
penal.
En los últimos años, el uso de la conciliación se ha generalizado en los países de América Latina.
Principios de la Conciliación
De acuerdo a lo establecido en el artículo segundo de la Ley de Conciliación,
Ley No 26872 y en el artículo segundo de su Reglamento aprobado por D.S. No 001-98-JUS, los
principios que rigen la conciliación son los siguientes:
1 Equidad
Concebida como el sentido de la justicia aplicada al caso particular, materia de conciliación.
2 Veracidad
Búsqueda de lo querido realmente por las partes. Se refleja en el Acuerdo al que llegan las partes,
como la mejor solución. Lo que interesa no es el acuerdo sino la solución del problema.
3 Buena fe
Necesidad de que las partes procedan de manera honesta y leal, conducta que debe llevarse
adelante durante todo el procedimiento.
4 Confidencialidad
Supone, tanto del conciliador como de las partes, guardar absoluta reserva de todo lo actuado.
5 Imparcialidad o neutralidad
Garantías de seguridad y justicia. Supone la intervención del conciliador durante todo el
procedimiento sin identificación alguna con los intereses de las partes.
6 Legalidad
Expresa conformidad del acuerdo conciliatorio con el ordenamiento jurídico.
7 Celeridad (prontitud)
Consustancial al procedimiento.
Supone la solución pronta y rápida del conflicto.
8. economía
Las partes eliminan el tiempo que les demandaría un proceso judicial.
4.- Características de la Conciliación
A partir de la idea de conciliación que se ha esbozado anteriormente podemos señalar como
principales características las siguientes:
1.- Conflicto existente.
2.- La conciliación es fundamentalmente una negociación. Sin negociación no existe conciliación.
3.- Participación de un tercero. En la conciliación el tercero interviene dando especial importancia
en recuperar la relación entre las partes, para ello utiliza sus cualidades con el fin de logra que
las partes consigan una solución propia. El tercero no es juez ni árbitro.
4.- Aceptación. Las partes deciden libremente acudir a este proceso; sin embargo, en la Ley de
Conciliación éste será un requisito obligatorio desde el 14 de enero del año 2001. Lo que las
partes aceptan será al tercero neutral.
5.- El procedimiento flexible e informal. Los procesos de conciliación no suponen etapas
obligatorias ni instancias. Las pruebas no requieren de las formalidades propias del proceso
judicial, dado que no existe un juez que les tenga que dar mérito. La participación activa de las
partes hace de la conciliación un proceso informal y práctico, donde se llegará a un acuerdo según
la voluntad de las mismas.
6.- Llegar a un acuerdo no es obligatorio. Aun cuando las partes acudan por ley a una conciliación,
no están obligadas a llegar a un acuerdo.
7.- El proceso es coordinado por el conciliador. El llegar a un acuerdo supone el resultado del
papel facilitador, del conciliador y de la decisión de las partes.
La conciliación institucional
La conciliación extrajudicial sólo se ejerce a través de los Centros de Conciliación debidamente
autorizados y acreditados ante el MINJUS y los que la Ley señale.
El ejercicio de la conciliación no es un acto libre, es decir, no se puede ejercer la función
conciliadora de manera independiente o regido por reglas propias o criterios personales.
La conciliación extrajudicial regulada por la Ley de conciliación y su Reglamento, solo se puede
ejercer en centros de conciliación debidamente autorizados y acreditados por el Ministerio de
Justicia quien, como ente rector, es el responsable de velar que los espacios para la realización
de las audiencias respeten las condiciones mínimas de privacidad, confidencialidad y comodidad,
además de ejercer un mejor control sobre los horarios de funcionamiento, cobro de tarifas
establecidas, manejo de expedientes, archivo de actas y cumplimiento de las obligaciones por
parte de los directores, secretarios generales , conciliadores y abogados verificadores de la
legalidad..
DEFINICIÓN DE CONCILIACIÓN
LEY DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL (Artículo 5)
La Conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la
solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial
a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflict
LA CONCILIACIÓN COMO INSTITUCIÓN
La Conciliación es una institución jurídica porque así lo establece la Ley, y porque existe la
voluntad del Estado para que se constituya como mecanismo de resolución de conflictos
efectivo en la sociedad.
De Trazegnies (MINJUS, 1998) sostiene que "las instituciones jurídicas son... intentos históricos
de dar una respuesta jurídica a problemas cuya raíz es a veces no siempre universal, intentos
circunstanciados porque utilizan los valores, las técnicas y conocimientos de cada época...", y
creemos que la Conciliación tiene que ser entendida de esa forma, no como la panacea
universal esperada, en la cual se resolverán todos los conflictos sin excepción, sino como un
intento de solucionar los problemas de administración y acceso a la justicia que atravesamos, y
que para funcionar se vale de los valores democráticos, de la paz, la justicia, el diálogo, la
comprensión, la tolerancia, el respeto, la armonía, etc.
MATERIAS CONCILIABLES
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de
alimentos régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y
respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuacion deberá
aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.
La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los
derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la ley. En materia
laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia,
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de conciliación privados para
lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por e Ministerio de
Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un
abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la audiencia
el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos. En materia contractual relativa a las
contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia."
Para la adecuada calificación de una materia como conciliable, la regla general es que esta
deba ser determinada o determinable y que sea de libre disposición.
Se debe encender por pretensiones determinadas aquellas que están perfectamente
establecidas en la solicitud de conciliación y por pretenciones determinables aquellas que
pueden ser perfeccionadas, modificas o incluidas dentro de la audiencia de conciliación.
MATERIAS CIVILES
Son derechos de libre disposición, los que pueden ser regulados consensualmente por las
partes y que no están prohibidas por norma alguna.
Entre algunas de las materias que se atienden en Conciliación tenemos:
A .- Pagos de deudas,
b.- Obligaciones "de hacer, de no hacer,
f.- Interdictos,
MATERIAS DE FAMILIA
La conciliación en temas de familia es sui generis, debido a que se enfrenta á un conflicto con
muchas aristas emocionales que demuestran que se trata mas que un conflicto jurídico, un
problema humano.
Nuestra Ley de Conciliación, ley 26872 y su Reglamento señalan que en temas de familia son
conciliables los derechos de libre disposición en asuntos relativos a:
a.- Alimentos,
b.- Tenencia,
No se puede conciliar:
b.- Adopción,
e.- Tutela,
f.- Cúratela,
g .- Patria Potestad,
LA MEDIACION
La mediación es un proceso de resolución de conflictos en el que las dos partes
enfrentadas recurren «voluntariamente» a una tercera persona «imparcial», el mediador,
para llegar a un acuerdo satisfactorio. Es un proceso extrajudicial o diferente a los canales
legales o convencionales de resolución de disputas, es creativo, porque mueve a la
búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes, e implica no
restringirse a lo que dice la ley. Además, la solución no es impuesta por terceras
personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada por las partes
(Rozenblum, 1998). Una característica de la mediación es que es una negociación
cooperativa, en la medida que promueve una solución en la que las partes implicadas
ganan u obtienen un beneficio, y no sólo una de ellas. Por eso se la considera una vía no
adversarial, porque evita la postura antagónica de ganador-perdedor. Por este motivo,
también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas
deban o deseen continuar la relación (Holaday, 2002). Para que el proceso de mediación
sea posible, es necesario que las partes estén motivadas, porque deben de estar de
acuerdo en cooperar con el mediador para resolver su disputa, así como para respetarse
mutuamente durante y después del proceso, y respetar los acuerdos que se hayan
alcanzado, circunstancia que ocurre con un alto índice de cumplimiento, porque son los
que los mismos interesados han propuesto y se han comprometido a cumplir, pues la
reflexión sobre la mediación ayuda a todos a entender el conflicto y su dimensión
ideológica (Likert y Likert, 1976; Shapiro, 2002). La mediación como estrategia de
resolución de conflictos la podemos situar entre el compromiso y la colaboración. La
finalidad consiste en pasar de estilos más individualistas a modos más evolucionados de
resolución de conflictos, como son los de colaboración y compromiso. En los conflictos
cotidianos nos situamos ante diversos estilos de afrontamiento: evitamos, nos
acomodamos, competimos, etc. No parece razonable el que nos culpabilicemos por ello,
ya que manejarse dentro de un estilo de colaboración exige unas condiciones de tiempo
y de contexto que no siempre se producen. También puede suceder que, para crear un
contexto real de colaboración, sea necesario pasar por momentos previos en los que nos
manejemos en estilos como el de evitación o acomodación, ya que pueden ser necesarios
para generar un nivel de confianza entre las partes, imprescindible para llegar a la
colaboración (Rozenblum, 1998). La comunicación es un elemento esencial en la
resolución de conflictos, de hecho, podríamos definir el proceso de mediación como el
consistente en dotar a las partes en conflicto de unos recursos comunicativos de calidad
para que puedan solucionar el conflicto que se traigan entre manos. A lo largo de todo el
proceso, las partes hablan de reproches, posturas, opiniones, deseos, necesidades,
sentimientos, y los mediadores deben ayudarles a que se expresen de forma constructiva
y a que se escuchen, de tal manera que la comunicación que establezcan pueda
ayudarles a resolver el conflicto (Suares, 1996). 126 Educar 32, 2003 Manuel de Armas
Hernández Educar 32 001-149 25/11/03 15:57 Página 126 En la raíz de gran parte de los
conflictos podemos encontrar una mala comunicación. Cuando una persona malinterpreta
lo que la otra ha querido decir y reacciona defendiéndose ante lo que considera una
ofensa, aumenta la tensión del conflicto y nos encontramos más lejos de solucionarlo. Por
el contrario, cuando las dos personas en conflicto pueden establecer una comunicación
eficaz y clara, es decir ambas se hacen entender y se entienden mutuamente, pueden
descubrir que realmente no existía un problema o que era pequeño y de fácil solución.
Incluso en el caso de que el problema fuera importante, una comunicación de calidad
puede ayudar a las partes a que trabajen juntas para encontrar soluciones que satisfagan
a ambos. Por lo tanto, tal y como nos lo aporta Suares (1996), la comunicación es un
elemento importante en los conflictos, porque: a) Una comunicación de calidad es una
herramienta necesaria para llegar a la base de los conflictos y encontrar soluciones
satisfactorias para las partes. b) Una mala comunicación puede ser en sí misma la causa
de los conflictos. El gran aporte de la mediación al conflicto es la sustitución de la
concepción tradicional de «ganar-perder» en las disputas, por «ganar-ganar», pues este
cambio de concepción no sólo afecta a los resultados, sino también al proceso mismo, ya
que modifica la actitud de las partes. Lo interesante de este proceso es que descubre la
importancia de los intereses en las disputas, y con un buen análisis en cada una de las
partes, se puede llegar a elaborar una solución que satisfaga a ambas. La percepción
social del conflicto y el objetivo de resolverlo ha estado en la base de la conceptualización
de la mediación moderna. El conflicto es vivido como la manifestación de un problema
que necesita una satisfacción, pues el problema existe debido a una real o aparente
incompatibilidad de necesidades e intereses que hace que la satisfacción de necesidades
aparezca imposible para una o más de las partes implicadas y, por ello, la resolución del
conflicto pasa por encontrar soluciones que satisfagan las necesidades de todos los
implicados (Ripol-Millet, 1997). Con frecuencia, los mediadores colocan en el centro de
la ética de su intervención el principio de imparcialidad, aquí puede ser cierto el aforismo
«dime de qué alardeas y te diré de qué careces», ya que la tendencia a asumir en
mediación una metodología de solución de problemas deriva de la ideología social
individualizada propia de la cultura occidental de los países desarrollados, que se basa
en una concepción del mundo social compuesta por seres individuales radicalmente
separados, de igual valor pero con deseos diferentes y cuya naturaleza se basa en la
satisfacción de tales deseos, con frecuencia convertidos en derecho. En este contexto
ideológico el modelo preferido por los profesionales para la resolución de conflictos es el
que intenta la colaboración de las partes, pues la mediación, según este postulado, debe
centrarse en ayudar a la resolución de conflictos (Folberg y Taylor, 1984; Haynes y
Haynes, 1989). La mediación en la resolución de conflictos Educar 32, 2003 127 Educar
32 001-149 25/11/03 15:57 Página 127 Para Bush y Folger (1994) la mediación se basa
en la actuación pretendidamente neutral, imparcial y sin ningún poder de decisión del
mediador, el cual actúa como catalizador en un proceso de negociación, ayudando a las
partes a centrarse preferentemente en el presente, con el objetivo de lograr una solución
«satisfactoria» al problema o disputa de los clientes e intentando que ellos mismos lleguen
a un acuerdo válido, satisfactorio y duradero. La crítica al punto de vista anterior aparece
en la dificultad de llevar a cabo su imparcialidad, ya que el objetivo de resolver conflictos
fuerza al mediador a ser directivo y a imponer, de forma más o menos sutil, una solución
a las partes, restando «satisfacción» a un acuerdo que es percibido por los mediados
como no propio (Williams, 1997). OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN.
El objetivo de la mediación no es el acuerdo sino:
• facilitar que se establezca una nueva relación entre las partes en conflicto
• aumentar el respeto y la confianza entre estas
• corregir percepciones e informaciones falsas que se puedan tener respecto al conflicto
y/o entre los implicados en este • crear un marco que facilite la comunicación entre las
partes y la transformación del conflicto De esta forma, se pueden convertir las situaciones
conflictivas que se viven diariamente en oportunidades de aprendizaje.