LA PROTECCION DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGITIMOS

I. El Contenido del Derecho de Acción

• La discusión de la acción procesal es un problema que ha demandado a la doctrina abundantes esfuerzos. Tanto es así que hay algunos
le dan al concepto el carácter de fundamental, otros llaman a renunciar a su estudio, señalando mas bien que se trata de un concepto
relativo.

• Aunque su controversia se prolongue en el tiempo, en su esencia todo el debate gira en torno a una cuestión fundamental: la
configuración de un mecanismo de protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos, a través de un proceso
jurisdiccional.

• Aquí se participa que la naturaleza jurídica de la acción es la de un derecho publico subjetivo, dirigido al órgano jurisdiccional para
obtener la protección de los derechos e intereses legítimos.

a. La acción como derecho publico subjetivo

1. En un principio predominaban las doctrinas pandectictas alemanas que identificaron a la acción como parte del derecho material.
(DOCTRINAS CIVILISTAS DE LA ACCION)
- En realidad esta era una doctrina que seguía postulando el concepto romano de acción elaborado por Celso, que entendía a
la actio como “el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”.
- Esta idea la tomaron la doctrina y la jurisprudencia chilena, que tenían a la idea de la acción como esta proyección del
derecho subjetivo.
- Pero además esta doctrina también estaba plasmada en el CC Chileno, específicamente en los artículos 577 y 578. (de los
derechos reales nacen acciones reales, y de los derechos personales nacen acciones personales).

2. La doctrina civilista de la acción viene a ser superada por otras propuestas doctrinales que entienden que la acción es una materia
propia del derecho procesal, independiente y autónomo del derecho material. (DOCTRINAS PROCESALES DE LA ACCION.
- Este cambio de pensamiento surge a partir de la discusión del concepto de actio que tuvo lugar entre los pandectistas
Winscheid y Muther.
- A partir de ellos proliferan una serie de doctrinas que para poder distinguir la acción del derecho subjetivo, le atribuyen a este
distintas naturalezas jurídicas tales como: derecho publico subjetivo, derecho potestativo, derecho constitucional de petición.

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 Los autores vinieron a agrupar estas distintas opiniones doctrinales en dos corrientes contrapuestas:

Doctrinas de la acción como derecho Doctrinas de la acción como derecho

concreto
Entiende a la acción como un derecho
subjetivo encaminado a obtener una
resolución o pronunciamiento favorable,
o una sentencia justa.
abstracto
Limita a reconocer como objeto de la
acción a la actividad jurisdiccional, sin
importar el resultado. Es un derecho al
proceso.

b. Acción y Tutela del Derecho

• La protección de los derechos e intereses legítimos se logra por medio del ejercicio de la acción.

• Para que se conceda este derecho a ser resguardado, el OJ verifica la existencia de elementos constitutivos de la acción. Además, el
contenido de esta respuesta jurisdiccional va a depender del tipo de derecho o interés que se este solicitando.
(Aqui distinguimos entonces tres clases de derechos: patrimonial, extrapatrimonial y intereses difusos y colectivos)

Derechos patrimoniales: Derechos extrapatrimoniales: Protección a intereses supraindividuales, o

En este caso la protección jurídica que busca el Estos derechos pueden ser amparados a coletivos, difusos:
actor se traduce en alguna de las siguientes través de cualquiera de los mecanismos Tanto la existencia y delimitación de estos
manifestaciones: señalados en los derechos patrimoniales, intereses esta lejos de ser pacífica.
1. Una reparación pecuniaria o patrimonial pero ademas por su naturaleza jurídica tiene
(indemnización por incumplimiento contractual / ademas otras formas de protección. Se discute: si es estamos frente una categoría
indemnización por vulnerar principio de no dañar a 1. 19#1 CPR (proteccion del derecho a la
otro)
autónoma o es simplemente una suma de
vida del nasciturus) En este caso el juez derechos individuales; si es parte del derecho
2. Obtener un cumplimiento forzado de una puede de oficio o a petición de partes
determinada obligación. impetrar todas las providencias que
privado o publico; si es que es un derecho
3. Restitución patrimonial (cumplimiento de CRT estime necesarias para proteger la subjetivo o un mero interés juridico.
1487) existencia del nasciturus, siempre que
4. La declaración de certeza del derecho, para crea que de alguna modo peligra. Tanta es su especialidad, que algunos se
conceder seguridad jurídica a una determinada 2. 19#4 (proteccion a la vida privada y
situación o relación. refieren a estos como los “derechos de tercera
honra) En este caso hay interesantes
5. etc. generación.
modos de defensa, ej: realizar publicación
aclaratoria, prohibir de seguir publicando
una fotografía, etc. Esta realidad esta presente por ejemplo: en los
2 de 37 derechos d los consumidores, publicidad
engañosa, protección del medio ambiente, etc.
3. Elementos constitutivos del derecho de acción
En el proceso, para conceder tutela jurisdiccional impetrada a través del ejercicio de la acción se deben reunir tres exigencias:
A. CAUSA DE PEDIR
B. LEGITIMACION
C. ACCIONABILIDAD

PRIMER ELEMENTO: Causa de Pedir

• La causa de pedir se vincula con la determinación de la razón o del fundamento de la acción, es decir, el titulo justificador del derecho.
OJO esta causa de pedir necesariamente tiene que ser una causa que sea jurídicamente relevante, no un hecho natural
puro y simple, sino un conjunto de hechos aptos para poner en movimiento una norma de ley.

• En la legislación encontramos definida la causa de pedir en el art. 177 inciso final del CPC: “causa de pedir es el fundamento inmediato
del derecho deducido en juicio.”

• Para entender como funciona este elemento de la acción en el proceso civil, es necesario tener en cuenta 2 ideas fundamentales:
1. La causa de pedir invocada por el autor se vincula necesariamente a conflictos intersubjetivos. (puede relacionarse a:
obligaciones, status, derecho subjetivo, derecho potestativo, interés,etc)
2. La determinación de este componente esta inserto dentro de una cultura jurídica caracterizada por la idea que el paradigma de
la fuente del derecho es la ley. (Esto es por el predominio que existe del positivismo jurídico.
- En este esquema la labor del juez se reduce a aplicar la solución legal al caso concreto. Maximo si el sentido de la
ley no es claro, puede pasar a interpretar la ley, pero siempre utilizando las pautas utilizadas por el mismo legislador.
- Esta explicación anterior aunque es la predominante no es exacta, puesto que la causa de pedir de un derecho no
necesariamente se tiene que venir a a identificar con una norma legal.
- Contribuyen entonces a esta actividad intelectual y técnica de determinar lo que es debido al otro, otras fuentes del
derecho: costumbre, equidad, doctrina, jurisprudencia y principios fundamentales del derecho.

• Es necesario tener en cuenta que en nuestro sistema predomina efectivamente que la ley sea la fuente primordial del derecho, pero no
es la única que el actor puede usar para fundar su causa de pedir.
En el caso del juez la posibilidad de fundamentar su respuesta en otra fuente que no sea la ley proviene del principio de
inexcusabilidad. (76 CPR+ 10 inciso 2 COT)

• Elementos que componen la causa de pedir:

En la doctrina no existe un consenso de que elementos vienen a componer la causa de pedir: ¿Se compone solo de hechos? ¿O de
hechos + derecho?

Distinguir entre estas posturas da lugar a importantes consecuencias:

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Si se postula que solo se conforma por el ELEMENTO
FACTICO:
Entonces el juez viene a tener mayor amplitud a la hora
de aplicar el derecho, pudiendo de prescindir de la
calificación jurídica que el actor le haya asignado.
Los que postulan que se compone de ELEMENTO
FACTICO + COMPONENTE JURIDICO:
Entonces se restringe la actividad del juez en la
aplicación del derecho. El juez no puede alterar la
causa de pedir a pretexto de aplicar el derecho.

OJO: el problema de incluir excluir el componente jurídico dentro de la causa

de pedir, se condiciona por la menor o menor latitud que asignen unos u otros
al principio iura novit curia “el tribunal conoce el derecho”.

En nuestra jurisprudencia civil predomina la idea que la fundamentación jurídica propuesta por las partes NO ES VINCULANTE
PARA EL JUEZ. La idea es que nada impide a los jueces poder descubrir por si mismos cuales serían las normas y principios jurídicos
determinantes para desestimar o estimar una acción entablada, según lo que expresa el aforismo antes señalado.

• La fijación procesal de la causa de pedir y su control

- Fijar cual es la causa de pedir en la acción no es un tema de importancia menor.
- La obligación de precisar cual es la causa de pedir esta regulado dentro de los requisitos formales de toda demanda. (254#4)
- En esta materia se aplica un PG: el juez no puede controlar la existencia de este componente del derecho de acción
anticipadamente, solo se puede pronunciar de el en la sentencia definitiva. (Esto se aplica aunque sea manifiesta una falta de
titulo justificador por parte del actor)
En este punto ha existido una interesante evolución en nuestro sistema:
1. A principio del siglo XX, todavía podía utilizarse el incidente de incontestación de la demanda, mediante el cual
efectivamente el demandado provoca un control preventivo sobre la causa de pedir de la acción.
2. HOY—> Solo es admisible solicitar un control FORMAL de la causa de pedir, solicitando al juez que ordene al demandante
aclarar todas las contradicciones, dudas que hagan ininteligible la demanda. = El medio principal para poder conseguir esto
es la excepción dilatoria de ineptitud del libelo (303#3),

SEGUNDO ELEMENTO: Legitimación

• La legitimación sirve para poder determinar los sujetos que pueden ser “justa parte” en un determinado litigio, o mas bien, quienes
tienen la calidad de legítimos contradictores para discutir sobre el objeto del proceso.

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• PG: La acción no compete a cualquiera y tampoco puede deducirse contra cualquiera. (la mayor o menor extensión de esta regla
depende de la legitimación que se reconozca para el caso= si es ordinaria o tb puede ser extraordinaria)

• Recordar que para la doctrina clásica estamos frente a un elemento constitutivo de la accion, es decir un PRESUPUESTO DE FONDO.
Si esto no concurre entonces faltara un elemento necesario para acceder a la tutela judicial.

(CONTINUAMOS CON ESTO MAS ADELANTE)

TERCER ELEMENTO: Accionabilidad

• La accionabilidad dice relación con la posibilidad que tienen los tribunales de conceder la protección jurídica que solicita el actor.

• Esta exigencia se verifica en el proceso civil examinando el petitum de la demanda. (254#5) = Es aquí en donde el actor tiene que
señalar cual es la concreta tutela jurisdiccional que solicita, enunciado de forma clara y precisa las peticiones sometidas al fallo del
tribunal.

• Típicos casos de falta de accionabilidad:

1. De la naturaleza jurídica del derecho reclamado (los derechos económicos sociales solo son anhelos o aspiraciones, no se
satisfacen con el derecho de acción)
2. En derechos subjetivos que carecen de acción. (obligaciones naturales= 1470 CC)

4. La demanda y el derecho de acción:

• La demanda es uno de los actos procesales con mayor relevancia, y esto es así ya que es aquí en donde el actor ejerce su derecho a
acudir a los OJ para poder solicitar la protección jurídica de sus derechos e intereses legítimos, ejerciendo su derecho de acción.

• RG= cuando se cumplan los requisitos formales de la demanda, el tribunal la admite a tramite (dictando resolución o providencia que
corresponda).
Recordemos que en nuestros sistema ciivl no esta prevista la facultad para que el juez rechace preliminarmente la demanda,
aunque hay manifiesta falta de accionabilidiad, no tenga titulo justificador.

• Petitorio de la demanda:
- La demanda tiene que contener el relato fáctico y la fundamentaron jurídica que sustenta la respectiva petición (CP), pero ademas
tiene que tener la petición de la protección jurídica que se quiere obtener (PETITUM).
- Aquí tiene que determinar el actor el alcance de la tutela jurisdiccional solicitada, lo cual dependerá del tipo de acción deducida.
(condena, declarativa, constitutiva)
- Esta exigencia se encuentra regulada en el art. 254#5 del CPC.

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OJO la gran importancia de determinar adecuadamente el petitum está en que una falta de idoneidad de este, puede traducirse en que se
denegara la tutela jurisdiccional solicitada.

II. Las Acciones y el Tipo de Tutela Jurídica que persiguen

• Se puede clasificar a las acciones en relación al tipo de la tutela jurídica que se quiere obtener:
A. Acción declarativa
B. Acción constitutiva
C. Acción condenatoria

• El sistema procesal actual dejó a un lado el concepto típico o formal de la acción. Es decir, para la concesión de la tutela mas que mirar
a los nombres de las acciones utilizados, se mirara a la sustancia de la respectiva acción.
(Esto se confirma con los requisitos formales de la demanda, en la enumeración del 254 no aparece la nominación de la acción)

• El hecho de que todavía se le de nombres a ciertas acciones (ej: acción reivindicatoria, acción publiciana, acción de jactancia, etc.) es
únicamente un resabio de la herencia romano-canónica, que se prolongo en el tiempo.

ACCION DE CONDENA
Acción de condena es aquella es aquella en la que se solicita al OJ que ordene al demandado, por sentencia judicial, a realizar
una prestación o una abstención a favor de un justiciable.

• Son exigencias básicas de las acciones de esta clase:

1. La existencia de un derecho subjetivo o interés legitimo que permita reclamar una prestación de dar hacer o no hacer.
2. Que dicha prestación sea exigible.

• En general la causa de pedir de estas acciones son derechos provenientes de las denominadas fuentes de las obligaciones.

• RG: Esta clase de acciones se va a intentar una vez que la lesión del derecho se encuentre CONSUMADA. (se cumplió el plazo, el
modo, la condición; se realiza hecho ilícito que da lugar a la indemnización, etc)
En el plano legal esto es notorio. Especialmente por todo el sistema de responsabilidad civil, que se construye sobre la base
de una lesión de derechos ya consumados.
Solo excepcionalmente se puede deducir la acción de condena antes de la lesión o el incumplimiento en si, en alguna de
las hipótesis de tutela preventiva (analiza mas adelante)

• Clase especial de acción de condena—> acción ejecutiva. Esta alude al derecho que tienen los particulares de obtener la
realización de una ejecución forzosa, realizando todos los actos que integran el proceso de ejecución.

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ACCION DE CONDENA CON RESERVA / CONDENA GENERICA
Lo normal es que se pretenda u cumplimiento integro de la prestación reclamada, pero también existe la posibilidad de fraccionar la
petición por medio de la acción de condena con reserva, regulada en el 173 inciso 2 del CPC.
“En el caso de que no se haya litigado sobre la especie del monto de los frutos y los perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho
de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en un juicio diverso.”

• ¿Por qué se permite el fraccionamiento de la petición? Por el principio dispositivo del proceso= a fin de cuentas corresponde al actor
configurar la forma en que va a solicitar su protección jurídica.

• ¿Por qué el ddte optaría por esta clase de modalidad?

- Para poder cubrir el eventual aumento de perjuicios que se dan durante la secuela del juicio
- En el caso de los frutos: por su misma naturaleza conviene utilizar esta modalidad, para poder obtener una restitución integra de
los mismos.

• Limites jurisprudenciales para la condena con reserva

- La jurisprudencia ha limitado la utilización de esta A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
OJO esto no cuenta con ninguna base legal, ni tampoco en la historia fidedigna del establecimiento del CPC.

- Esta limitación no es correcta y como se señaló no tiene ningún fundamento jurídico. ¿PQ?
El daño es un elemento común a TODA responsabilidad, y no solo para la responsabilidad extracontractual. Por ende no se
entiende por que se limitó solo a la contractual.
Para que el daño se repare, lo que se exige es que este sea REAL Y EFECTIVO, lo cual también son dos presupuestos
comunes para la responsabilidad contractual y extracontractual.
En el caso de la responsabilidad aquiliana, podemos ver que la utilización de la condena con reserva se vuelve necesaria,
puesto que en ella se deben indemnizar los perjuicios previsibles e imprevisibles. La manera en que al actor puede obtener
efectivamente el resarcimiento de perjuicios imprevisibles es justamente con la condena con reserva= y si no se permite
utilizarla entonces atentamos con un principio de la responsabilidad que es el “la reparación integra del daño”.

• Efectos procesales:
Esta clase de acción hará originar un proceso con objeto parcial, ya que el actor dejó fuera del debate la cuantía y especie de los
frutos o perjuicios.

Sin embargo, es necesario tener siempre presente lo siguiente:

1. La declaración de la existencia de la obligación NO LIBERA AL ACTOR DE LA CARGA DE LA PRUEBA de los perjuicios y los
frutos que le debe el demandado.
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 2. La sentencia de condena con reserva no concede titulo ejecutivo. (falta la liquidez y determinación de la obligación).
3. La reserva no va a significar en caso alguno que se pueda incluir la reparación de los daños futuros, inciertos o eventuales.

ACCION DECLARATIVA
La acción declarativa es aquella que logra poner fin a un estado de incertidumbre jurídica.

• Todo el desarrollo de esta clase de acción se debe fundamentalmente a la JP.

• El contenido, alcance y requisitos de la acción declarativa que desarrolló la jurisprudencia se resume en los siguientes 5 puntos:
1. Se encamina exclusivamente a la constatación judicial de la existencia o inexistencia de una relación o situación jurídica.
2. La declaración de certeza debe recaer sobre una controversia actual. (no eventuales o futuras)
3. Para deducir una acción declarativa, el actor deberá acreditar un interés material, patrimonial o moral que justifique la
necesidad de conceder este tipo de protección.
4. La protección jurídica que se logra por este camino queda amparada por efecto de cosa juzgada.
5. Por regla general, la tutela que surge de este tipo de sentencias no necesita pasar por una etapa de ejecución. ‘’
OJO en ciertos casos si va a requerir el tramite de la inscripción para efectos de publicidad ante terceros.

ACCION DE JACTANCIA
La acción de condena es una especial forma de protección jurídica a travez de la cual se puede obligar a una persona, que
manifiesta corresponderle un derecho de que no está gozando, deduzca su demanda bajo la sanción de caducidad de su acción.

• En nuestro derecho, la jurisprudencia ha tratado de asimilar esta acción dentro de la acción declarativa. Pero esto no es correcto, ya que
la jactancia tiene un objeto que es diverso al de la acción declarativa. (obtener que alguien demande dentro de un plazo determinado,
bajo sanción de caducidad de su acción)

• La acción de jactancia la encontramos regulada en el 269 del CPC.

“Cuando alguna persona manifiesta corresponderle un derecho del que no este gozando, todo aquel a quien su jactancia pueda afectar,
podrá pedir que se le obligue a deducir demanda dentro del plazo de 10 días, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oída después
sobre aquel derecho. Este plazo podrá ampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo fundado.”

• La CS ha precisado que la obligación del perdedor de jactancia es la de presentar la demanda, no siendo necesario notificarla.
• La acción de jactancia determina la existencia de dos procesos:
1. Procedimiento de provocación= para compeler al que se jacta.
2. procedimiento principal= el provocado por el demandado de jactancia.

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ACCION CONSTITUTIVA
Bajo este genero se comprenden diversas cuestiones, que miradas en conjunto se relacionan directamente con el “cambio
jurídico" susceptible de obtener mediante el ejercicio de la jurisdicción.
Las situaciones jurídicas que surgen del ejercicio de estas acciones, son, por ejemplo, las siguientes:
• creación de un estado jurídico que antes no existía
• proporcionar a una obligación el complemento integrador que requiere para ser exigible
• producir un cambio de un estado jurídico existente, etc..

• Requisitos de la acción constitutiva:

1. Que exista una norma legal que permita solicitar la modificación o extinción de una determinada situación o relación juridica.
OJO El legislador es el único que puede regular las condiciones que permiten solicitar esta forma de protección juridica.
De manera, que la exigencia de que exista una norma legal no puede suplirse por el juez invocando el principio de
inexcusabilidad.

2. Que el juez examine si los hechos fundantes de la acción existen, y si ellos cumplen con el presupuesto establecido en la norma
para proceder a la creación de estado jurídico solicitado por el actor.

III. Tutela Anticipada y Tutela de Urgencia

• RG en nuestro sistema procesal= La protección jurídica a través del ejercicio de la acción esta reservada al pronunciamiento de la
sentencia definitiva. EXCEPCIONALMENTE se permitirá al órgano jurisdiccional anticipar la tutela jurídica, antes de la dictaminó de la
sentencia definitiva.
Las razones de fondo que existen para poder anticipar esta protección son: (1) se critica que la SD sea el objeto y el fin del
proceso. (2) porque se reconoce que las medidas cautelares son insuficientes para poder asegurar la protección jurídica del actor.

• A través de la tutela anticipada o de urgencia, los jueces van a poder adoptar algunas medidas para satisfacer o proteger el derecho,
cuando hay casos graves y urgentes que lo justifiquen, sin tener que pasar el solicitante previamente por la tramitación de un juicio de
lato conocimiento o esperar a que se agote la tramitación de los recursos.

• En las legislaciones en donde se admiten estas figuras es común que para acceder a esta modalidad se le exija al peticionario plena
prueba del derecho y la rendición de una caución que equilibre los derechos de las partes.

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• OJO la protección que genera la tutela anticipada es diversa a la protección que otorga una medida precautoria:

La MEDIDA PRECAUTORIA se caracteriza porque no pueden otorgar la La TUTELA ANTICIPADA si permite satisfacer un derecho, en casos
satisfacción del derecho, limitándose a lo mas a asegurar el resultado de graves, cuando la demora en la respuesta jurisdiccional puede ocasionar
la acción deducida. (290 CPC) *Salvo excepciones. un perjuicio irreparable al actor

Las medidas precautorias son accesorias al juicio. En la anticipación efectivamente se accede al objeto del proceso,
preventivamente.

• Problemas para la aceptación de la TA/TU:

1. Su incorporación supone cuestionar la existencia de las sentencias de condenatorias, los títulos ejecutivos, los efectos suspensivos
de los recursos y la noción de la CJ como un estado que se alcanza una vez que se agota la tramitación de los recursos (174 CPC)
2. Su admisión ademas obliga a reconocer a la estadística un rol productivo y de verdadero principio orientador de las soluciones
procesales.

a) La tutela anticipada en el Derecho Chileno

• En nuestra legislación no existe un reconocimiento general a la tutela anticipada, a lo menos en la forma que lo han hecho
ordenamientos extranjeros.

• Sin embargo el legislador, admite varias soluciones técnicas donde esta presente la posibilidad de poder adelantar la protección jurídica
antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva o antes de que este firme. (Esto se da en 7 casos)

CASOS DE TUTELA ANTICIPADA EN NUESTRA LEGISLACION

1.Ejecución provisional de la sentencia —> Esto permite que el actor pueda empezar a gozar del contenido total de la
pretensión admitida en la demanda, aunque exista recurso pendiente.
- Esta se reguló a propósito de las sentencias que causan ejecutoria. Estas son aquellas que no obstante no haber
producido cosa juzgada, la ley permite que se puedan cumplir, aunque existan recursos pendientes.
Ejemplos de sentencias que causan ejecutoria: (1) juicio ejecutivo, (2) en el recurso de casación, cuando su
interposición no provoca efecto suspensuivo, (3) en las hipótesis en donde la apelación se concede con el
solo efecto devolutivo, salvo que se decrete orden de no innovar.

2. Concesión de alimentos provisionales—> (327 CC) El Juez podrá ordenar que se den provisionalmente alimentos, desde que
en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible. Todo sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda
obtiene sentencia absolutoria.

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3. La orden de no pago respecto de la cantidad no disputada—> (1592 CC) Si el juez accede a decretar el pago de estas,
claramente esta anticipando la protección jurídica.
Si se cumple con la orden de pago, la protección que se concede al actor es irrevocable por lo que no se trata de una medida
precautoria.

4. Utilización de una servidumbre legal —>Esto se debe ejercer respetando la regla del debido proceso, es decir, permitiendo
que el afectado pueda ejercer su derecho de defensa.
Ej: 125 del Codigo de Minería. = Aquí se debe rendir caución suficiente para responder de las indemnizaciones a las cuales puede
resulta obligado.

5. Entrega anticipada del predio arrendado —> (art. 6 Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos) Cuando el arrendatario
abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador. Esta es una media urgente y no una sentencia definitiva.

6. Ejecución provisional de la demanda—> (684 CPC) En el juicio sumario ordinario se contempla esta forma de tutela
anticipada, que opera como una sanción procesal al demandado que asume actitud de rebeldía, no concurriendo al comparendo.
Esto permite que el tribunal acceda provisionalmente a lo pedido, sin perjuicio de los que se resuelva en la sentencia definitiva.

7. Medidas precautorias que se pueden satisfacer anticipadamente—> Nuestro sistema cautelar tiene el rasgo fundamental de
que la medida cautelar no puede ser idéntico al resultado que se busca con la acción deducida en el juicio. Puesto que de ser asi,
estamos frente una tutela anticipada= una verdadera ejecución del fallo antes de que exista sentencia sobre el fondo.


Sin embargo esta regla general de la MC admite excepciones= de manera que se puede efectivamente homologar la protección
cautelar y la respuesta jurisdiccional. Esto se da en los siguientes casos:
• Para la protección del derecho a la vida: Aquí la anticipación de la protección mediante una precautoria tiene como base
el 19#1 y el 75 del CC. La idea es que el juez puede adoptar todas las providencias que estime necesarias para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
OJO hay casos en que se ha vuelto innecesario el pronunciamiento del fondo del asunto en estos casos, por que
hubo una perdida del interés sobrevenido en la acción deducida. Ej= medidas que impidan que el padre de niegue a
la transfusión de sangre del no nacido ya que afecta su posibilidad de nacer. si es que el bebe nace, se pierde la
necesidad de resolver el fondo.
• Para la protección del derecho a la honra y privacidad de las personas
• Para la protección de integridad psíquica y física de las personas
En esta materia es importante tener en cuenta el tema de la pérdida del interés sobrevenido en el
objeto del proceso: El que se obtenga una protección anticipada con la medida cautela puede hacer
que se vuelva innecesario la sentencia del fondo, puesto que el proceso deja de tener el carácter de
ultimo recurso para la realización del derecho (ya se obtuvo con la MC)

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b) La tutela preventiva
• Esta dice relación con una especial forma de acción de condena, a través de la cual se permite la adopción de medidas necesarias para
evitar la consumación de un daño eventual.

• A fin de cuentas con la tutela preventiva la jurisdicción actúa antes que se lesione el derecho.

• Lo que comprende esta categoría todavía no es pacifico en la doctrina, ni en la legislación.

En ciertos casos, la TP reconoce la posibilidad
de ejercer acciones autónomas para lograr esta
protección
En otros casos, ella forma parte del contenido de
la protección cautelar que puede impetrar el
actor, o esta implícita en ciertas acciones.
Ej= orden de no innovar en el interdicto
posesorio de denuncia de obra nueva (565-567
CPC)

• Acciones de tutela preventiva autónomas:

1. La acción de tutela preventiva para proteger la vida del que está por nacer. (75 CC)
2. La acción de tutela preventiva para evitar un daño contingente. (2333 CC)
“Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a personas indeterminadas, pero si el daño amenazare sólo a personas determinadas sólo alguna de
ellas podrá intentar la acción.”

c) Las condenas de futuro

• Se trata de otra manifestación de tutela preventiva, que permite solicitar la protección jurisdiccional antes que se consume la lesión del
derecho.

• Con las condenas de futuro se protege al actor de un inminente peligro de daño futuro, que de consumarse lesionaría gravemente su
situación jurídica.

• Con las condenas de futuros se admite una excepción a la regla general sobre la oportunidad en el ejercicio de la acción (recordar
que las acciones de condena se deben interponer solo una vez que se encuentra consumada la lesión al derecho).
- Al ser una excepción a la regla, van a tener un restringido campo de acción.
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 - Se requiere para su procedencia que el actor acredite un interés en accionar anticipadamente, de manera que justifica que el juez
dicte una condena anticipada. (en ese momento solo estamos ante un mero incumplimiento hipotético del deudor)
- OJO un simple temor a que se incumpla una obligación no puede ser a lugar a esta tutela anticipada.

• Requisitos de procedencia de las acciones de condena de futuro:

1. La existencia de un derecho subjetivo a obtener una prestación
2. Que la prestación NO sea exigible, pero que exista un interés procesal a obtener una sentencia anticipada, para precaver al actor
del daño que le podría provocar el temido incumplimiento.

• Algunas hipótesis de condena de futuro:

1. Derechos auxiliares del acreedor —> El legislador permite que se puedan adoptar medidas conservativas para asegurar una
situación futura o que se encuentra en fase de gestación. Ej= obligaciones condicionales.
No se puede decir que es una medida precautoria puesto que no hay un juicio pendiente.
2. La condena de ejecución continuada (236 CPC) —> En este caso, si la obligación no esta vencida, solo a través de una
condena de futuro se puede valió la imposición del pago de una obligación cuyo plazo no esta vencido.
3. La acción de desahucio—> Una vez que se ha declarado el derecho a restitución, si el demandado no cumple, se procederá a
la ejecución de esta sentencia de condena con ejecución futura.

IV. La legitimación como elemento de la acción

• Se la define como el reconocimiento que hace el derecho a una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto
jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente entre el sujeto y el objeto del mismo.

• Entendemos que es un elemento constitutivo del derecho de acción, (sin el el juez no podrá resolver el fondo del asunto) que tiene una
enorme trascendencia jurídica. Su utilidad radica en el hecho de que a través de este elemento se puede determinar quien es el
autentico portador del derecho de acción (y claramente quien es el autentico demandado)

• Cualquiera sea el conflicto materia de la petición de la protección jurídica, la legitimación siempre se encamina a un UNICO objetivo
jurídico: determinar quienes tienen la calidad de justa parte en ese proceso.
Básicamente lo que hace es determinar quienes son las justas partes o partes legitimas, es decir que personas deben estar
presentes par que el juez pueda resolver sobre un determinado objeto.

• RG: la determinación de la legitimación se hace por medio de normas legales de carácter general. Es decir, la ley únicamente en
casos de excepción determinará quienes específicamente tienen legitimación para accionar o ser sujeto pasivo de la acción.
¿Cual es la razón para determinar específicamente la legitimación? Puede ser que atendiendo a un interés que el legislador
considera prevalen y digno de protección, pasa a legitimar a un sujeto para deducir un en juicio a nombre propio un derecho del

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 que el NO ES TITULAR. Esto se da en los casos de legitimación extraordinaria o por sustitución, que tienen fundamento exclusivo
en la ley y son de interpretación estricta.

a) Situaciones legitimantes
• Para poder determinar este elemento del derecho de acción, conviene detenerse brevemente en las situaciones legitimantes, que son
las categorías jurídicas sustanciales que en el campo de lo concreto, colaboran en el examen de determinar si es que se encuentra
presente o no este componente. (Estas categorías sustanciales son las siguientes 5)

1. Las obligaciones: (1437= contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, ley, enriquecimiento sin causa, declaración unilateral
de voluntad) En este caso, la determinación de la legitimación se debe realizar atendiendo a los rasgos esenciales que tiene
cada una de las fuentes de las obligaciones. ej= si la obligación es contractual, eso implica que hay un vinculo previo entre las
partes, y es este vinculo justamente quienes son los legitimados: partes del contrato o sus causahabientes a titulo universal o
singular.

2. Status: se trata de una condición jurídica en la que se encuentra una persona en el ámbito de una colectividad organizada. En
este caso, el control de la legitimación esta centrado en verificar si las partes cuentan con la calidad que les permite reclamar, o
ser obligado a realizar una determinada prestación. Ej= estado civil (304), ciudadano, nacional, extanjero, etc.

3. Derecho subjetivo: se vincula al poder que se ejerce sobre algo o por alguien. La titularidad del derecho subjetivo es la regla
elemental para acreditar la legitimación. Ej= FO, honor, privacidad.

4. Derecho potestativo: Se caracteriza este tipo de derechos, puesto que es aquel en el cual se le reconoce a un determinado
sujeto la posibilidad de constituir, modificar o extinguir, con la propia declaración de voluntad o del juez en subsidio, una
relación jurídica.

5. El interés
• En sentido negativo, el interés no es un derecho subjetivo, sino que es una situación que está en vías de convertirse en un
derecho subjetivo cuando el legislador lo reconozca formalmente.
• En un sentido positivo, el interés dice relación con una aspiración legitima de orden pecuniario o moral, que representa para
una persona la existencia de una situación jurídica o realización de una determinada conducta.
• El interés es una categoría de mucha relevancia en el derecho administrativo, puesto que permite que las personas puedan
solicitar que la jurisdicción controle la juridicidad de los actos de la administración. También tiene relevancia en el campo del
desarrollo de los mecanismos de la protección colectiva, puesto que se ha reconocido la existencia de los intereses
supraindividuales, colectivos o difusos.
• Hay que tener en cuenta que el interés puede revestir varias formas: publico, privado, colectivo, etc. Y esto es importante
puesto que en cada caso la legitimación va a venir a actuar de forma diferente.
• Si no hay ley que resuelva este tema, corresponde a los tribunales calificar si una determinada situación configura un
interés susceptible de ser amparado jurisdiccionalmente. Esto se da siempre y cuando revista la condición de LEGITIMO.
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b) Tratamiento procesal de la legitimación
1. La falta de legitimación es un tema de fondo
- La legitimación es una cuestión de la acción que se debe apreciar en la sentencia definitiva.
- Se alega vía excepción perentoria. Es decir, no se admite un control previo de la legitimación por vía de las excepciones
procesales. (denominadas en el JO como excepciones dilatorias)
- La legitimación se vincula con la titularidad de la situación controvertida en un juicio.
- Es un presupuesto de fondo de la acción= por ende, si falta este elemento el juez no podrá conceder la tutela judicial
solicitada en el proceso.
Como se aprecia la legitimación no es un presupuesto procesal, sino que es una exigencia de fondo de la acción.
Por lo mismo, la carencia de este elemento no es un vicio que afecta la validez del procedimiento.
*La relación procesal es una categoría diversa al derecho de acción.

2. El cumplimiento de la legitimación no está sujeta a la utilización de formulas sacramentales

- No se requiere utilizar una determinada formula o frase para que el juez controle este elemento de la acción. Basta que el
actor afirme, a lo menos implícitamente, tener esta calidad y atribuírsela a la parte demandada para que el juez proceda a
averiguar su existencia.
- Tampoco requiere acreditación documental, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario.
El juez lo que hace es apreciar su concurrencia conforme al mérito del proceso, y los hechos y normas vinculadas a
las situaciones legitimantes.

3. La legitimación es el primer elemento a considerar en el examen de la acción

- Por ende, si falta la legitimación debe concluirse inmediatamente que el demandante carece de acción. “no hay acción si no
hay legitimación”
- Sin embargo, la sola concurrencia de la legitimación no es suficiente para obtener la protección jurídica que se reclama.

c) La Legitimación y la Buena Fe
• A las reglas generales anteriores se deben agregar ciertas pautas especiales , donde la apreciación de la legitimación está condicionada
por elementos relativos a la buena fe del que solicita la tutela jurídica ejerciendo su derecho de acción.
El caso mas típico se da en la nulidad absoluta, puesto que de acuerdo al 1683 no puede ser deducida por el que ha celebrado el
acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Se da una discusión acerca de que si esta restricción afecta o no a los herederos de esta persona, y en nuestra opinión, creemos
que para los herederos esta restricción no tiene asidero por las siguientes dos razones:
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 A. Porque los herederos que accionan de nulidad lo hacen por la lesión jurídica y patrimonial que les causo directamente el
acto impugnado, ejerciendo así su propia acción.
B. Ademas, toda restricción al ejercicio del derecho de acción es de excepción. Esto es así para no desnaturalizar la
naturaleza de la acción, de ser este derecho publico subjetivo a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión
controvertida.
• En otros casos la jurisprudencia ha impuesto exigencias de probidad en el ejercicio de la acción, recurriendo a la legitimación para
aplicar derechamente una sanción al litigante de mala fe. Ej= recurso de protección.

d) La calidad de parte y la legitimación

• Teóricamente, la calidad de parte se adquiere sin referencia al derecho sustancial, por el solo hecho de proponer la demanda ante el
juez.
Por ende en el proceso no hay partes materiales y formales, sino solo esta la condición de ser o no parte procesal.

• La sola circunstancia de adquirir la calidad de parte en un proceso no significa que se cumpla con el requisito de la legitimación, puesto
que se tratan de cualidades distintas,
Esto explica entonces, que en un determinado proceso la demanda pueda ser propuesta por quien, o contra quien no en realidad
interesado en la relación sustancial controvertida. Ej= persona que demanda por error o temerariamente, atribuyendo calidad de
justa parte que no la tiene.

• Por otro lado, un sujeto adquiere calidad de parte, aunque no tenga legitimación.
- En tal caso, si este sujeto es el DEMANDANTE, podrá ejercer todos los derechos, obligaciones y cargas procesales, siempre que
cumpla con el PP de capacidad procesal.
- En el caso del DEMANDADO, aunque la falta de legitimación claramente implica para el una sentencia absolutoria, mientras se
este tramitando ese proceso igualmente tiene que cumplir con todos los derechos, obligaciones y cargas.
- Esta separación del derecho de acción con el derecho sustantivo también explica porque ciertos terceros pueden demandar
invocando efectos de un acto o contrato de que el no es parte. ej= acción de simulación.

e) Legitimación y Representación Procesal

La representación se distingue de la legitimación básicamente en los siguientes aspectos:

La representación cubre la imposibilidad que tienen algunos sujetos de La legitimación es una condición de la acción.
poder ejecutar válidamente sus actos.

La falta de representación dice relación con la carencia de un presupuesto La falta de legitimación, al ser condición de la acción, permite al juez
procesal. Lo que implica que impide que el juez pueda pronunciarse sobre resolver sobre el fondo rechazando la acción.
el fondo del asunto.

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Es subsanable a través de la comparecencia del representante. No es subsanable.

El representante no es parte del proceso. El legitimado es justamente “la justa parte” de ese proceso.

f) Clasificación de la Legitimación (4 criterios de clasificación)

I. Ordinaria / Extraordinaria
II. Individual / Conjunta
III. Activa / Pasiva
IV. Originaria / Sucesiva o sobrevenida.

Sucesiva o sobrevenida es la que se le reconoce

a uno o mas sujetos, una vez iniciada la relación
Originaria es la que tiene el sujeto
procesal, para poder participar en ella.
al momento del inicio de la relación
procesal.

LEGITIMACION ORDINARIA
La legitimación ordinaria es la que corresponde al titular de la situación jurídica que se deduce en el juicio.

• Esta legitimación puede ser:

A. Individual—> Se refiere a la calidad de justa parte que debe tener cada sujeto. La concurrencia de este elemento en
situaciones legitimares con pluralidad de sujetos permite configurar un litisconsorcio voluntario (18 CPC)
B. Conjunta—> Esta hipótesis de legitimación se dan en los casos donde la titularidad del derecho o interés legitimo cuya
protección se solicita mediante el ejercicio de la acción, para que sea eficaz, deber ser ejercida por todos los que sujetos, activa
o pasivamente estén legitimados.
Su presencia en una situación legitimante plural determina la configuración de un litisconsorcio necesario.

OJO en el litisconsorcio necesario hay que tener en cuenta que el objeto del proceso se compone por una sola acción,
aunque haya una relación procesal con pluralidad de sujetos.

LEGITIMACION EXTRAORDINARIA
La legitimación extraordinaria, a diferencia de la ordinaria, supone el ejercicio de una acción por una persona distinta del titular
del derecho, mediando una habilitación legal para ello.

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 *Aquí se quiebra la RG de que la acción solo puede ser deducida por eficazmente por los titulares legitimados para la protección de
derecho.

• Los casos de legitimación extraordinaria se agrupan tradicionalmente en 2:

- Casos en que la ley admite que la acción sea ejercida en por un tercero que no es titular del derecho material deducido en juicio, y
que es invocado como fundamento de su pretensión.
- Casos en donde se concede para la defensa de los intereses supraindividuales, colectivos o difusos.

• La legitimación extraordinaria por sustitución

La figura de la sustitución procesal se da en aquellas situaciones donde la ley permite que la acción sea ejercida por un tercero,
que no es titular del derecho material deducido en juicio como fundamento de su pretensión.

- En doctrina se discute acerca la extensión y alcance de esta institución. La gran diferencia de las doctrinas esta en determinar si el
sujeto concurre ejercitando un derecho propio, o un derecho ajeno.
OJO cualquiera sea la respuesta, se le atribuye al sustituto la calidad de parte en el proceso.

- Diferencias de la sustitución y la representación:

La representación se caracteriza por la actuación que realiza un tercero A En la sustitución, el sustituto actual A SU PROPIO NOMBRE, adquiriendo
NOMBRE DE OTRO, y por un DERECHO AJENO. de esa manera la calidad de parte.

- Nuestro CPC no reconoce expresamente el fenómeno de la sustitución, sin embargo si hay ciertas hipótesis en nuestra
legislación sustantiva: (3 hipótesis)
1. Acción subrogatoria, oblicua o indirecta: (2466 CC) En este caso el acreedor ejerce las acciones y derechos de su deudor,
reclamando en beneficio propio un derecho ajeno, que invoca en su interés propio.
- Teóricamente puede adoptar dos modalidades: conservativa y ejecutiva.

La conservativa se caracteriza porque no se satisface de modo La ejecutiva se caracteriza ya que el sustituto, después de haber
directo el crédito del sustituto, sino que busca mas bien perseguido su crédito en los bienes de su deudor, podrá por medio
incrementar el patrimonio del sustuido, asegurando el derecho de esta acción cobrar su crédito directamente al deudor de su
de embargo. deudor.

2. Acción declarativa (133 bis LSA): Es una pretensión deducida para exigir un derecho de la sociedad que esta no ha
reclamado. Al que le corresponde originalmente el ejercicio de la acción es al directorio (administración de la sociedad),
pero la ley legitima al accionista para hacer frente en situaciones que pueden perjudicar el patrimonio social.

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 3. Acción directa: En este caso se autoriza a un tercero ajeno para que pueda reclamar directamente por su propio nombre
contra el deudor de su deudor, con el objeto de reclamar lo que se le adeuda. ej= 2003 inciso final CC.

• La Acción Popular
La acción popular viene otorgada por el legislador con el objeto de promover la protección jurídica en las situaciones en la que
concede a cualquiera el poder de acción.
- Se trata del reconocimiento que tienen por sujetos a todos y cada uno de los miembros de un pueblo.

OJO no confundir la protección que otorga la acción popular con las hipótesis de legitimación extraordinaria por sustitución
En la sustitución el sustituido debe ser titular de la relación jurídica deducida en juicio por el sustituto. En cambio en la acción popular , el
que ejerce la acción no requiere tener nexo alguno con la situación material deducida en juicio= a fin de cuentas lo único que necesita es
acreditar interés en su interposición.

V. La relación entre las acciones

Es importante el estudio de la relación entre las acciones puesto que explican una serie de fenómenos procesales, que veremos mas
adelante. (Encontramos 7 clases de relaciones entre acciones)

1. La identidad
- Las acciones son idénticas cuando coinciden: los sujetos, la causa de pedir, y el petitum.
- Importancia—> viene a ser un presupuesto de: cosa juzgada, litispendencia y acumulación de autos.

2. La conexión
- Las acciones tienen relación de conexión cuando tienen en común uno o dos elementos de identificación.
- Esta conexión admite dos clasificaciones:
A. Objetiva/ Subjetiva
- Objetiva: si tiene en común elementos objetivos (causa de pedir y/o petitum)
- Subjetiva: si tiene en común elementos subjetivos (sujetos)
B. Propia/ Impropia
- Propia: Aquella en la que la partes tienen en común los elementos objetivos (causa de pedir, petitum, u ambos a la
vez)
- Impropia: esto se da en los casos en los cuales las acciones no están conectadas, pero tienen una especie de
cercanía intelectual por ser semejantes u homogéneas.
- Importancia: para la formación del litisconsorcio voluntario, para la designación de procurador común y en la acumulación de
autos.

3. Prejudicialidad
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 - Una cuestión es prejudicial a la otra cuando para que ella sea resuelta necesita que se emita un pronunciamiento anterior
sobre otra acción.
- Podemos verificar la prejudicialidad en las siguientes situaciones:
A. Cuestiones prejudiciales
B. Eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada
C. En la relación que se verifica entre las acciones acumuladas inicial o sobrevenidamente en un mismo proceso
D. En la regulación de diversos instrumentos procesales tendientes a evitar el pronunciamiento de decisiones
contradictorias.
4. La accesoriedad
- Las acciones son accesorias, cuando una aparece como subordinada y dependiente por el titulo de la otra. (acción accesoria-
acción principal) Si se acoge la acción principal, esta actúa como titulo justificador de la acción accesoria.
- Importancia—> la acumulación sucesiva o accesoria de acciones.

5. Incompatibilidad
- Las acciones son incompatibles cuando los supuestos de hecho en que respectivamente se funden so inconciliables, al punto
que el fundamento de una excluya al de la otra, normalmente por encontrarse en una relación de concurso electivo de
acciones.
- Importancia—> La acumulación eventual de acciones.

6. El concurso de acciones
- Esta relación parte del supuesto que una misma situación de hecho puede estar amparada por una diversidad de acciones,
que concurren a satisfacer el mismo interés del actor.
- En su esencia, son acciones con causa de pedir diversa, aunque busquen el mismo fin jurídico o económico.
- Dentro de esta relación se debe distinguir entre un concurso simple de acciones, y un concurso electivo/alternativo.

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CONCURSO SIMPLE:
• Se produce cuando dos o más derechos concurren en un
mismo sujeto teniendo por objeto una prestación que
satisface un mismo fin económico.
Por ende, existe entre ellas una relación de
concurrencia, en el sentido que la satisfacción de una
tiene el efecto de la extinción de la otra.
• Lo que ocurre es que hay un único interés protegido
mediante una pluralidad de acciones, que tienden a
lograr el mismo contenido.
• OJO En las hipótesis de concurso simple, los derecho
concurrentes (y sus respectivas acciones) van a ser
AUTONOMOS en su existencia y extinción. Pero, se da
el efecto especial de que extinguida una de ellas por
cumplimiento, se produce la extinción del resto.
• Importancia—> Cuando las acciones están en concurso
simple se pueden hacer valer de dos formas:
- autónomamente
- por medio de una acumulación de acciones.
CONCURSO ALTERNATIVO:
• Este presupone la existencia de una diversidad de
derechos que se le atribuyen alternativamente a un
sujeto.
• Ejemplos clásicos: (1) el contratante tiene el doble
derecho de poder solicitar resolución del contrato o su
cumplimiento forzado. (2) el derecho a solicitar la
reducción del precio por evicción, o a solicitar que se
repare la evicción.
• El problema núcleo de esta clase de acciones está en
determinar si la decisión del fondo de una acción,
extingue las otras que se encuentra en relación de
concurso junto con la acción fallada.

7. El concurso de normas
- Se produce cuando un mismo hecho es subsimible en varios preceptos legales, en los que uno excluye necesariamente
excluye a los demás.
- En el ámbito civil, esto va a poder presentarse en los siguientes casos:
A. Cuando ambas normas jurídicas ordenan exactamente la misma consecuencia jurídica (ej= un daño a la salud es
infracción a las normas de r. extracontractual, pero también es infracción de una determinada ley especial)
B. Cuando las consecuencias de las normas que tienen un mismo supuesto de hecho se excluyen mutuamente
C. Cuando los supuestos de hecho de dos normas sólo se corresponden parcialmente
D. Se puede dar también entre complejos enteros de regulación (ej= conflictos entre r. contractual y r. extracontractual)
- Importancia—> el problema del concurso de normas está en poder determinar si esto va a configurar un proceso con objeto
singular o múltiple. En esta materia tenemos dos grandes posturas:
• Para un sector de la doctrina, cuando hay concurso de normas no hay una acumulación de acciones. Esto es así puesto
que la diversa calificación jurídica de unos mismos hechos no alterará la materia objeto del proceso.

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 • Por ende, si un actor pide una misma cosa, basándose en los mismos hechos, aunque ellos sean subsimibles en dos
normas distintas, no hay pluralidad de acciones.
La razón de fondo de esta postura, esta en que se entiende que la calificación jurídica NO FORMA PARTE DE LA
CAUSA DE PEDIR.
• En cambio, si se estima que la causa de pedir se configura también por los fundamentos jurídicos alegados por el autor,
la tesis será la contraria. = La pluralidad de fundamentos jurídicos concurrentes a un mismo hecho darían nacimiento a
acciones distintas.
En tales casos, la sentencia del juez para poder ser congruente, debería pronunciarse sobre cada una de estas
causas de pedir, si no es así, estamos frente a una clara omisión del auto controvertido.

ACUMULACION DE ACCIONES
• Todas las relaciones antes explicadas tienen relevancia para la utilización de un proceso con acumulación de aciones.

• En general, esta es una institución que tiene como factor común, la configuración de una relación procesal con un objeto compuesto por
dos o mas acciones, que se tramitan en un mismo proceso.

• Clasificación de la AA: (3 factores)

I. Según el numero de sujetos= Objetiva / Objetiva-subjetiva.
II. Según el momento en que se produce la acumulación = Inicial / Sobrevenida
La sobrevenida a la vez se subdivide en: por inserción /
por reunión
III. Según la forma de solicitar la tutela jurisdiccional = simple / condicional.

• El CPC recoge esta hipótesis de la institución en:

1. Acumulación inicial simple o condicional (17)
2. Litisconsorcio voluntario (18)
3. Intervención principal, siempre que se entienda que esta amplia el proceso del proceso (22)
4. Acumulación de autos o reunión de procesos conexos (92 y sgts.)
5. Reconvención (314 y sgts.)
6. Modificación de la demanda (261)

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 OJO
En nuestra jurisprudencia, predomina la idea de que la
fundamentación jurídica propuesta por las partes no es vinculante
para el juez. Por ende, la idea es que las distintas calificaciones no
generan una acumulación de acciones.

VI. El derecho de defensa del demandado

• Una vez que se produce el estado de litispendencia, el demandado puede reaccionar de diversas formas, a saber:
1. Adoptar una actitud ACTIVA, esto se traduce en lo siguiente:
A. Contestar la demanda, deduciendo excepciones procesales o materiales.
B. Allanarse a la demanda, que es reconocer total o parcialmente la pretensión contraria.
C. Negar total o parcialmente los hechos en que se sustenta la causa de pedir de la acción deducida por el actor. (Esto es
lo que se denomina como “defensa del demandado¨)
D. Apersonar al juicio realizando una actuación diversa a las anteriores. (ej= designar un procurador, interponer incidentes,
etc.)
E. Deducir una demanda recovencional.

2. Adoptar una actitud PASIVA—> rebeldía

a) Objeto del proceso

• El objeto del proceso es el asunto respecto del que las partes solicitan la protección jurisdiccional de su derecho. Es la cosa de la que un
proceso se trata.

• Una correcta delimitación del objeto del proceso incide sustancialmente en muchas instituciones procesales claves: fijación de la
jurisdicción y competencia, la clase de juicio que ha de seguirse, la prohibición de cambio de la demanda, etc.

• El artículo 158 del CPC se refiere al objeto del proceso cuando define a la sentencia definitiva.
“La sentencia definitiva es aquella resolución que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
proceso.”

• En el proceso civil (que se rige por el principio dispositivo y de aportación de partes) el objeto del proceso lo fijará el actor en la
demanda, y la contrapartida, que proviene de alguna de las actitudes del demandado ya referidas esquematicamente. Sin embargo,
como principio general, el demandado no propone objeto del proceso al menos que reconvenga.
- Hay que recordar que el actor, debe pedir siempre de forma clara y precisa la tutela jurídica de sus derechos e intereses
legítimos. A su vez, el demandado también tiene el mismo imperativo a la hora de oponer excepciones.
- En el plano de lo positivo esto lo consagra el art. 160 del CPC (principio de congruencia procesal)
“Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de
oficio”.
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 - La idea es que la actitud que asuma el demandado frente a la demanda tiene importancia, puesto que solo pueden ser
conocidos y juzgados por el juez LOS HECHOS ALEGADOS Y PROBADOS POR LAS PARTES.

b) La excepción y derecho de defensa

La excepción no apunta siempre al mismo fin jurídico en un proceso. El diverso contenido que ella tiene, hace necesario hacer una
distinción teórica entre excepciones procesales y excepciones materiales.

EXCEPCIONES PROCESALES
• Las excepciones procesales son aquellas que se fundan en la ausencia de presupuestos de carácter procesal, que estimados
por el tribunal, impiden emitir un pronunciamiento sobre el fondo.
• Es la manera como se puede poder de manifiesto que en un determinado proceso, no se están cumpliendo las exigencias formales
para que el juez pueda emitir válidamente un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
• Los efectos de una excepción procesal dependen de la forma como ha permitido alegarlas el legislador:
- Si la excepción se tramita como dilatoria, y se acoge, el demandado queda liberado de contestar la demanda mientras no se
subsane el defecto constatado. (308 CPC)
- Si la ley obliga a oponer conjuntamente las excepciones materiales y procesales (como ocurre en el juicio sumario), y se acoge
una procesal, entonces el juez debe dictar una sentencia absolutoria de la instancia. (690 CPC)
- O se pueden hacerlas valer en la audiencia preparatoria del juicio.

EXCEPCIONES MATERIALES
• Son todas aquellas que se sustentan en cuestiones de derecho sustantivo y su fin es enervar la acción.
• Al ser acogidas provocan la absolución del demandado en cuanto al fondo de la controversia.
• Ejemplos clásicos de excepciones materiales= (para hacer valer modos de extinguir de las obligaciones) pago, compensación,
remisión, nulidad, transacción, prescripción, etc.
• El contenido de las excepciones no está contenido en formas rígidas, es por ello que el contenido de las mismas se analiza
considerando las peculiaridades del conflicto intersubjetivo.
• La aceptación de una excepción material, promueve entonces un interesante problema en la determinación de lo que debe entenderse
como sentencia sobre el fondo que queda amparada por cosa juzgada. La tesis clásica excluye el pronunciamento sobre las
excepciones de tener esta eficacia de cosa juzgada.
NO HAY UN RECONOCIMIENTO JURIDICO MAYOR SOBRE LA DECLARACION QUE SE HAYA EFECTUADO SOBRE SUS
EXCEPCIONES.

Todo demandado tiene derecho a oponer excepciones, pero el tipo de excepciones, pero el tipo de excepciones y el número de ellas
depende de la reglamentación legal prevista para cada procedimiento. De hecho, muchas veces el ejecutivo, por diversas razones puede
restringir el derecho a oponer excepciones. (ej= en el proceso ejecutivo)

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En resumen la diferencia entre las excepciones materiales y procesales está en el hecho que la excepción material busca ENERVAR LA
ACCION, y la procesal no= simplemente busca evitar un pronunciamiento sobre el fondo, es decir RESISTE EL EJERCICIO DE LA
ACCION.

c) Obices procesales
• Los óbices procesales son obstáculos que impiden el pronunciamiento sobre el fondo.

• El CPC no utiliza esta expresión, pero su reconocimiento y tratamiento no es ajeno. La idea, es que la presencia de este impedimento o
obstáculo no permite pronunciar una sentencia sobre el fondo, según el tratamiento que la ley les haya asignado a estas situaciones.

• Es en el juicio ordinario de mayor cuantía donde esta situación se regula con mayor claridad, dentro de las excepciones contempladas
en el 310 CPC, las cuales se denominan excepciones mixtas.
La excepción mixta justamente puede ponerle un termino anticipado al juicio, si se alegadas y acogidas de forma preliminar, como
un óbice procesal.
Ejemplos de excepciones mixtas: prescripción, CJ, transacción y pago efectivo de la deuda.

d) Excepciones impropias
• La situación normal de las excepciones es que sean opuestas por el demandado en la oportunidad procesal que la ley indica,
excepcionalmente pueden surgir situaciones que la doctrina denomina como excepciones impropias. Estas son situaciones donde en
el objeto del proceso surge un hecho jurídico relevante que aunque no haya sido alegado, al ser introducido al proceso por un
acto procesal, pasan de a ser parte del tema a decir.

• La idea es que existen situaciones en donde nuestra jurisprudencia considera que el derecho de defensa del demandado no se satisface
con oponer excepciones, sino que para lograr efectos jurídicos debe necesariamente procederse a demandar reconvencionalmente o en
un proceso autónomo que se puede acumular.
Esto ocurre por ejemplo, en el caso de la prescripción adquisitiva, la cual no basta oponerla como excepción, puesto que es
necesario obtener que el juez reconozca justamente la concurrencia de ella, lo cual no se logra con excepciones, sino con
acciones.

e) REGLA “El juez de la acción es el juez de la excepción”

• Dentro de las reglas generales de competencia, está la que se ha denominado por nuestra doctrina como “regla de la extensión”, la
cual se encuentra regulada en el art. 111 del COT.
“El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se
promuevan. Y lo es también para conocer de todas las cuestiones que susciten por vía de reconvención o de compensación,
aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendiendo a su cuantía, hubieran de corresponder a un juez inferior si se entablan
por separado.”
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• De esta norma pueden surgir una serie de problemas, tales como:
- Los procesos especiales no contemplan la posibilidad de reconvenir, quedando la duda si el demandado, con la posibilidad de
oponer excepciones puede salvar esta limitación
- Aquellos casos en donde la ley encomienda a otro juez el conocimiento o resolución de un conflicto que contienen elementos de
prejudicialidad por conexión, sin que el demandado pueda reconvenir.
OJO Las excepciones, NUNCA amplían el
objeto del proceso, esto solo se logra con
la reconvención.

f) La reconvención
• Reconvenir es una defensa activa del demandado mediante la cual, utilizando el mismo procedimiento iniciado en su contra,
presenta su demanda en contra de su contraparte.

• La reconvención es una acumulación de acciones por inserción. Esto es así ya que permite que un juicio iniciado por el actor pueda ser
adicionado en su objeto por parte del demando, que decide accionar en contra de su demandante. Así, con la reconvención se puede
superar el campo de defensa que concede la excepción. Ej reconvención= solicitar resolución del contrato, que el demandante original
pide su cumplimiento forzoso.

• ¿Quien puede ser demandante reconvencional? El demandado, y solo excepcionalmente un tercero que ingreso a la relación procesal
antes que venza el plazo de contestación de la demanda. ¿Quien puede ser demandado reconvencional? SOLO el demandante original.

• La regulación general de la reconvención la encontramos en el juicio ordinario de mayor cuantía (314 y 317 CPC), y además existen
reglas especiales en otros procedimientos, que la permiten, la prohiben, o nada dicen sobre esta actitud del demandado.

• Aspectos procesales:
- La reconvención se deduce obligatoriamente en el escrito de contestación y adopta la forma de una demanda.
OJO puede deducir reconvención el mandatario judicial SIN contar con facultad especial o expresa, ya que esta pertenece a
las facultades ordinarias del mandato judicial.
- Debe ser deducida en contra del actor inicial o demandante.
- RG: No se exige relación de conexión entre las acciones deducidas en la demanda principal.
EXC: En el juicio de mínima cuantía existe una reconvención que apunta a la conexión entre la acción deducida por el
demandante ppal y la que quiere deducir el demandad. (713 CPC)

• Efectos de la reconvención:
- Una reconvención trae el efecto de una tramitación y resolución conjunta, en una misma sentencia, de las varias acciones que
conforman el objeto del proceso.

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 OJO para que se pueda dar esto, el juez debe ser competente para conocer de todas las acciones principales y las
deducidas vía reconvención, y además estas anteriores deben someterse expresamente al mismo procedimiento.

- La reconvención genera una relación procesal AUTONOMA, cuya litispendencia tiene autonomía de la que se genera con la
demanda principal, sin perjuicio de existir la unidad de procedimiento.
Solo excepcionalmente la demanda reconvencional esta sujeta a lo que ocurra en la demanda principal. Esto se da en
relación con la concesión del término extraordinario de prueba. (316 inciso 3 CPC)

- La reconvención se TRAMITA Y FALLA junto con las acciones deducidas por el actor principal, salvo que se de la figura de la
desacumulación de acciones. (172 CPC)

• Problemas procesales de la reconvención:

1. La JP no es uniforme en la posibilidad de reconvenir en aquellos procesos especiales que no contemplen expresamente esta
facultad.
Pareciera que si la ley no lo permite, esto no es procedente.

2. En la JP han surgido casos en donde se ha establecido la obligatoriedad de reconvenir como parte del derecho de defensa del
demandado.
Ej= no basta con oponer excepción de prescripción adquisitiva, sino que esta la necesidad de alegar esta situación por vía
reconvencional.

VII. La tutela cautelar

¿Cómo se protegen los derechos y los intereses legítimos? Por medio del proceso declarativo y ejecutivo. Sin embargo, muchas veces
estos mecanismo no son eficaces. Esto es así ya que no es una protección instantánea, si no que al ser un proceso, supone una serie de
actuaciones o etapas, cuya duración dependerá si se trata de un proceso de lato conocimiento o no. Se requiere este espacio de tiempo,
ya que es una manera de garantizar la seguridad, es decir, asegurar que sea el derecho que corresponde aquel que se crea.

Esta ineficacia que produce la demora ha buscado diversas soluciones, entre las cuales mencionamos:
A. La sumarizacion de la función declarativa
B. La tutela anticipada (*ya analizada)
C. Perfeccionar el sistema de ejecución de las sentencias
D. Perfeccionamiento y mayor desarrollo del sistema cautelar. ***

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a) La tutela cautelar en el sistema civil
• En un lineamiento general. el sistema cautelar que optó nuestro CPC tiene el eje central de asegurar bienes, de manera de poder
conseguir que no se frustre el cumplimiento de la sentencia que concede la protección jurídica solicita por el actor. Es decir, se limitan a
lo estrictamente indispensable para evitar la burla de acción del actor.

• Para poder conseguir esto, el legislador optó por utilizar la nulidad absoluta para sancionar a todos los actos y contratos que vulneren la
protección cautelar concedida judicialmente, cuando ellos configuren alguna de las hipótesis de objeto ilicito. (1464 #3 y #4 CC)

b) La pretendida autonomía del proceso cautelar

• ¿Qué es dogmáticamente o que comprende un proceso cautelar? Hay un sector de la doctrina que entiende que la tutela cautelar se
comprende por todas las medidas que tienen a asegurar la eficacia de un derecho, desde las medidas de aseguramiento hasta las
clásicas manifestaciones de las medidas precautorias.

• El proclamar una independencia de la tutela o el proceso cautelar es dificil, puesto que es difícil explicar su independencia con su rasgo
instrumental= estas medidas sólo existan mientras haya un proceso pendiente.
- LAs medidas cautelares protegen a fin de cuentas un derecho virtual, una apariencia del derecho, por el peligro que puede
significar la ineficacia de la sentencia dictada en el proceso declarativo o ejecutivo.nUna resolución cautelar por ende JAMAS
resuelve sobre el fondo, sino asegura provisionalmente.
- El proceso cautelar NO tiene un fin en si mismo, siempre estará preordenado a la existencia de un proceso principal de fondo.

• En nuestro derecho positivo, esta discusión de la autonomía no se da, básicamente por lo que señala el art. 290 del CPC:
“Para asegurar el resultado de la acción deducida, podrá el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté
contestada la demanda, pedir una o mas de las siguientes medidas”

- Es decir, la tutela judicial del derecho es un acto intrínseco de la sentencia judicial sobre el fondo. La protección cautelar no
decide la litis, ES UN INSTRUMENTO AUXILIAR DE LOS FINES DEL PROCESO DECLARATIVO O EJECUTIVO.
OJO ni siquiera en el caso de las medidas prejudiciales precautorias se da esta autonomía, ya que impone al futuro
demandante la carga procesal de presentar la demanda en el plazo legal de 10 días, bajo sanción de caducidad de la
medida. (280 CPC)

c) La necesidad de la tutela cautelar

• Nuestro ordenamiento contiene varios preceptos que demuestran que no existirá un efecto cautelar por la sola existencia de un juicio.
(art. 898, 1911 CC, etc) *Osea no hay implicito una prohibición de innovar, una prohibición de cambios o alteraciones sobre la cosa
litigiosa mientras existe el litigio.

• En consecuencia, para que se produzca sobre la cuestión litigiosa un efecto inhibitorio o de congelamiento se debe necesariamente
solicitar alguna de las medidas cautelares que reconoce el ordenamiento juridico. (1464 #3 y 4 CC, 297, 296 y 453 del CPC)
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d) Elementos esenciales que configuran el sistema cautelar
Los elementos esenciales son 2: fumus boni iuris y periculum in mora.

FUMUS BONI IURUS PERICULUM IN MORA

Es el juicio de verosimilitud acerca de la existencia del derecho que
se reclama.
No se trata de plena prueba del derecho o interés legítimo,
sino una apariencia de la situación tuteada por el ejercicio
de la acción.
Es la situación de peligro, cuya consumación se busca evitar
mediante la concesión de la medida precautoria.
Esto no tiene que acreditar el peticionario de la medida,
aportando de los antecedentes de los que disponga.
OJO tienen que ser antecedentes objetivos,no basta
un simple temor o aprehensión.

Ejemplos:
- peligro por la tardanza en el pronunciamiento de la sentencia
- peligro de ineficacia por: insolvencia del demandado, intento de
transferencia de bienes, etc.

e) Contenido de la tutela cautelar

Cuando hablamos de contenido, hablamos de los efectos que provoca la concesión de una medida cautelar. En este punto es necesario
hacer la siguiente clasificación:
A. Medidas cautelares conservativas —> Es la que impide determinados cambios en una situación de hecho, evitando el daño de la
tardanza en la respuesta jurisdiccional. Ej= secuestro de bienes, nombramiento interventor

B. Medidas cautelares innovativas—> Es la que se encamina a producir una alteración del estado de hecho, que de no mediar
comprometería el resultado del proceso. Esta se caracteriza, ya que sin sentencia firma, se ordena a que se haga o se deje de
hacer algo. Ej= prohibición de celebrar actos y contratos.

f) Elementos distintivos de las medidas precautorias

No existe unanimidad en la doctrina sobre que elementos definen a una MC. Sin embargo Alejandro Romero, propone como elementos
distintivos a los siguientes: (7)
1. El efecto asegurativo de la medida. (290+ 253 #3 CPC) Lo que busca la medida cautelar es asegurar un estado de hecho o de
derecho durante la pendencia de un juicio.
2. La medida cautelar esta preordenada a un proceso pendiente. Esto se relaciona mas que nada con el hecho de que estas tienen
un carácter instrumental y están preordenadas a la eficacia de una resolución, normalmente una sentencia de la condena. (290
CPC)
3. La exhibición de un título. Con la exhibición, se busca acreditar el fumus boni iuris. (298 + 299 CPC)

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 “Las medidas de que trata este título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio; y para
decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del
derecho que reclama…”

4. La medida cautelar no puede satisfacer anticipadamente. (290 CPC + 902 CC) Es decir, el contenido o efecto de la medida no
puede ser idéntico al resultado que se busca con la acción deducida. Si fuera así, mas que ser MP, seria una tutela anticipada o
una hipótesis de cumplimiento de la sentencia, mas que una medida provisoria.
La medida sólo puede anticipar ciertos efectos de la sentencia, pero nunca todos.
OJO esta regla que proscribe equiparar la TC con el contenido de la sentencia de fondo, si admite excepciones. Son
situaciones que por la naturaleza del derecho, se puede dar la homologación. Ej= protección del derecho a la vida, a la
integridad física, vida privada, honra, etc.
5. El carácter provisional de las medidas cautelares. (301 CPC) Las medidas cautelares solo tendrá efectos mientras permanecen los
supuestos que la autorizaron (llevan implícita la cláusula rebus sic santibus) Por ende, una vez que cesa el proceso (mas que nada
cuando se obtengo cumplimiento integro de la sentencia) se debe hacer cesar esta medida de aseguramiento, por haber cumplido
el objeto al cual se adhería.
“Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que ha procurado evitar o que se otorguen cauciones suficientes.”

6. La medida cautelar debe ser idónea para su fin. Con esto, se quiere dejar claro que estas medidas deben tratar de provocar en la
esfera patrimonial del demandado una mínima injerencia. El objeto de la pretensión debe ser jurídicamente posible, evitando abuso
del derecho en el ejercicio de la potestad cautelar.
7. Las medidas cautelares deben limitarse a los bienes necesarios. (298 CPC)

g) Medidas precautorias nominadas e innominadas

• Esta clasificación surge a partir del art. 290 del CPC. (Las del 290 son las nominadas, el resto que no está en la enumeración serian las
innominadas)
“Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no este contestada la
demanda, pedir una o mas de las siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda
2. El nombramiento de uno o mas interventores
3. LA retención de bienes determinados
4. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados”

• Medidas precautorias innominadas o indeterminadas

- Estas constituyen una temática delimitada tradicionalmente por oposición a las cautelares previstas y reguladas por el legislador. Se
trata del ejercicio de la potestad cautelar en la cual, el juez puede adoptar medidas de seguridad que no estén previstas
expresamente en la ley, pero que se estiman como necesarias para asegurar el resultado de la acción. Estas buscan darle una
protección jurídica al actor frente a situaciones de peligro que no pueden ser amparadas por las otras nominadas.
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 - Aunque el tema no es pacífico, se dice que la potestad cautelar del juez esta reconocida en el art. 298 parte final del CPC.
“Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por ley, exigir
caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.”

- La gran diferencia con las medidas nominadas, es que las innominadas buscan defender ala actor frente a una situación de peligro no
prevista con el legislador.

- Ejemplos de medidas innominadas:

A. cesación de actos que vulneren el derecho del actor y que no se puedan comprender dentro de la prohibición de celebrar actos
y contratos.
B. el aseguramiento de una eventual indemnización de perjuicios, a través de una póliza de seguros.
C. la anotación de la existencia de un juicio pendiente.

• Requisitos de procedencia de la medida innominada

- Esta medida tiene muchísimas utilidades, sin embargo esta da lugar a varios también, tales como:
A. Se debe resolver si se trata de un mecanismo auxiliar de las medidas nominadas o están en plano de igualdad con ellas. —
> En conformidad al 298 del CPC efectivamente están en plano de igualidad, yo las puedo pedir siempre, siempre y cuando
otorgue la caución.
B. ¿Esta medida es sólo conservativa o también puede ser innovativa? En nuestro concepto, al exigirse una caucion, se
permite un campo mayor del acción al peticionario y al juez que las concede. Es decir, pueden ser innnovativas siempre y
cuando se trate de situaciones excepcionales y que se evite un abuso del derecho.

OJO esta situación no es una anticipación de la tutela, sino que es el restablecimiento del equilibrio entre
los derechos del actor y el sujeto que genera la situación de peligro, que la medida ampara. La caución de
hecho, sirve como un elemento esencial para obtener este equilibrio.

- Cuando el juez decrete estas medidas, debe tener en cuenta dos cosas:
A. No puede interferir en los actos de los otros tribunales integrantes del poder judicial, y por lo mismo, no puede pretender
con una medida innominada paralizar la actividad de otro juez. = Esto se fundamenta en el principio de independencia
interna del Poder Judicial.
B. No se puede con esta medida obtener una anticipación de la tutela, que homologue el contenido de la sentencia con la
precautoria. Osea, no puede convertirse en una vía de obtención de ejecuciones anticipadas, ya que la potestad cautelar
siempre tiene el carácter de AUXILIAR, es decir, solo buscar asegurar cumplimiento de sentencia futura.
OJO recordar que esta norma tiene excepciones, en donde si se permite homologaciones, mas que nada en materia
de derechos fundamentales regulados por la CPR.

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f) La contracautela
• La contracautela dice relación con los derechos que se reconocen al sujeto afectado por la concesión de una medida cautelar. A través
de ella el legislador busca equiparar la posición entre los litigantes, buscando compensar el gravamen que la concesión de una
medida precautoria impone al demandado o futuro demandado.

• Su fundamento está en: (1) el principio de igualdad, (2) evitar que la parte que la obtuvo utilice este medio como un mecanismo de
presión indebida, para obligar a la parte afectada a capitular tempranamente frente a las pretensiones del actor.

• La base legal de la contracautela la encontramos en el 301 del CPC, pero además en el plano de lo concreto tiene las siguientes
manifestaciones (3):
1. La fianza o garantía suficiente. Lo que hay que tener en cuenta es que en este caso la fianza no proviene de la voluntad de las
partes (como ocurre en el contrato de fianza del CC), sino que nace del ejercicio de una carga procesal prevista para el
peticionario de la medida, que debe ser rendida para poder acceder a la tutela que solicita prejudicialmente.
OJO para proceder a una medida prejudicial precautoria no es necesario exigir hipoteca o fianza con garantía
hipotecaria, ya que el 279 el CPC solo exige una fianza nominal u otra suficiente.

2. El alzamiento, cesación o reducción de la medida. El demandado ejercerá este derecho promoviendo un incidente,
denunciando que la precautoria es improcedente o fue concedida sin la observancia de requisitos de admisibildad. También
puede solicitar una reducción, justificando que ella es excesiva o desproporcionada.
La oportunidad procesal para interponer el incidente es que se ejerce una vez que se notificó la demanda o se tiene
conocimiento de la misma.

3. La indemnización de perjuicios. Esto se refiere a la eventual responsabilidad civil, que bajo ciertas condiciones, puede derivarse
de un uso indebido o abusivo de estas medidas.
El problema no esta resuelto de modo general, salvo la hipótesis del 280 CPC, que se aplica a las medidas prejudiciales
precautorias en donde se presume la mala fe en ciertos casos y hace expresamente responsable al peticionario de los
perjuicios causados. Aunque otra forma de fundamentar una indemnización es mediante la doctrina del abuso del derecho.

Un interesante problema de responsabilidad surge a propósito de que si el Estado debe indemnizar los daños que un
funcionario publico, como el juez, pudo causar al conceder una medida precautoria. —> Conforme al 328 del COT no hay
duda de que los jueces son personalmente responsables. Pero, nada se ha dicho sobre la responsabilidad del Estado,
salvo la hipótesis del error judicial en materia procesal en materia de r. penal. (19#7 letra i)

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g) Estudio de algunas medidas precautorias

1. La orden de no innovar.
- Como MP, la orden de no innovar ha quedado subsidia dentro del contenido de algunas medidas conservativas. Es decir, en
la medidas conservativas va implícita la orden de no innovar, pero en un plano muy mesurado, atendiendo a que solo están
encaminadas a evitar transferencias o transmisión de los bienes del deudor.
- Por otro lado, algunos preceptos legales específicos la consideran como un mecanismo cautelar autonomo, que genera un
autentico status quo.
Ej= recurso de protección (art. 20 CPR); recurso de apelación (192 CPC) —> cuando contempla un mecanismo que
permite a los tribunales de alzada paralizar o suspender los efectos o cumplimiento de la resolución recurrida,
cuando el recurso se ha concedido en el solo efecto devolutivo; recurso de hecho (204 inciso final).

2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda

- El secuestro, conforme al 2249 del CC es: “el deposito de una cosa que se disputan dos o mas individuos, en manos
de un tercero que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre.”
- EL objetivo de esta medida es proteger y garantizar la integridad física de la cosa que es objeto de la demanda,
entregándose al depositario.
- Los casos en que procede decretar el secuestro dice relación con dos tipos de acciones.
A. cuando se estaba una acción reivindicatoria contra cosa corporal mueble en el caso del 901CC.
B. cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada, y haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona, que sin ser apoderada de la cosa, la tenga en su poder.

- El secuestro como medida precautoria, solo procede respecto de cosa mueble, haciendo una excepción al 2251 que
también lo permite en bienes raices. ¿Por que? Por el carácter conservativo de la MP + 902 inciso 1 del CC.
OJO si se quiere impedir algún deterioro de inmuebles, se tiene recurrir a otra medida cautelar que apunte a esa
dirección, como puede ser designar a un interventor, la prohibición de celebrar actos y contratos, orden de no
innovar etc.
- Es necesario tener en cuenta que el alcance de esta medida es puramente conservatoria, por ende no produce una
incomerciablidad del bien inmueble entregado al tercero. Por ende es recomendable que junto con esta medida, se solicite
también una prohibición de celebrar actos y contratos.

3. El nombramiento de uno o mas interventores

- El interventor es un tercero designado por el juez para que lleve cuenta de las entradas o gastos de los bienes
sujetos a intervención pudiendo para el desempeño de su cargo imponerse de los libros, papeles y ordenes del
demandado.
- Su nombramiento procede en los casos que indica el 293 del CPC= Este apunta a introducirlo en conflictos hereditarios y
solitarios, donde pueden generarse situaciones de fraude; también en los casos de acciones restitutorias.
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 - Aunque lo común es definir a este sujeto como administrador de bienes, esto NO ES CORRECTO. Esto es así ya que esta
medida precautoria se refiere al ejercicio de una actividad de fiscalización o control. Por el marco legal del 294 del CPC esta
claro que el demando puede seguir desarrollando con independencia la gestión de los bienes que son materia de
intervención.
De esta manera, entonces, el interventor puede anticipar al juez y al demandadte la ejecución de actos que
ocasionen un perjuicio, pero NO PUEDE VETARLOS ni tampoco conminar al demandado a que realice o se
abstenga de una determinada actuación. Es por ello, que un interventor, en su desempeño normal debería
llamárselo “interventor informante”.

- Existen diversos tipos de interventores: interventor recaudador; el interventor informante o veedor; el interventor ejecutor, el
interventor coadmistrador, el interventor administrador, etc. Como es una figura amplia, el juez tiene la posibilidad de
potenciar al interventor mas allá de su única labor fiscalizadora. Otra cosa que se podría hacer, es combinar esta
precautoria con otra, como la prohibición de realizar actos de administración o explotación sin previo conocimiento del
interventor.
- Su parca regulación en el CPC, da lugar a una serie de interrogantes acerca de este interventor, tales como: ¿sólo pueden
ser personas naturales? ¿es un auxiliar del juez o también es mandatario o representante del demandante? etc.

4. La retención de bienes determinados

- Esta medida precautoria consiste en la privación que se hace al demandado de la tenencia y administración de
ciertos bienes muebles, a través de la entrega que debe hacer de ellos a un tercero o al propio demandante.
- Esta medida solo procede respecto de bienes muebles, en el caso que se trate de dinero se puede ordenar que los valores
retenidos se trasladen a algún establecimiento o a la persona que el tribunal designe, para la seguridad de dichos valores.
- Su otorgamiento produce una hipotesis de objeto ilícito en su enajenación. (1463 #3 CC) Es decir, la retención produce una
incomerciabilidad transitoria que puede derivar en la nulidad de la transferencia.
- Esta medida la encontramos regulada en el art. 295 del CPC:
“La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un
tercero, con relación a bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados
del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer
que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por ley.”

- El efecto de la medida es provocar una indisponibilidad física en la cosa que es afectada cautelarmente, cuando es
entregada al tercero. Si queda en manos del propio demandado o en manos de un tercero, además, hay una prohibición de
enajenación. Pero, para darle cumplimiento es necesario que el juez nomine expresamente al depositario, al cual se le
notifica la resolución para hacer cumplir la medida, y en el caso, recibirla en custodia.

- Diferencias de la retención de bienes con el secuestro:

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La retención de bienes es sobre la cosa litigiosa, u otros bienes ajenos al El secuestro recae únicamente sobre la cosa litigiosa.
juicio.

El bien retenido queda en manos de cualquier de las partes o de un Siempre quedará en poder de un tercero.
tercero.

El depositario sólo tiene la administración del bien. El secuestre tiene la administración + la conservación.

El bien retenido se convierte en incomerciable. No afecta la disposición del bien.

Quien retiene la cosa es un mero depositario. Quien retiene la cosa es un depositario judicial.

- Diferencias de la retención de bienes y el derecho legal de retención:

OJO recordar que el derecho legal de retención consiste en esta facultad de quien
detenta una cosa determinada, con la obligación de restituirla o entregarla, para
retenerla en su poder en garantía del pago de ciertas personas.

En la retención de bienes el juez es quien lo decreta y le da origen. En el derecho legal de retención el juez solo pasa a reconocer esta
facultad legal.

Solo puede recaer sobre bienes muebles. Muebles o inmuebles.

La cosa retenida queda en manos del acreedor, un deudor o un tercero. Los retiene necesariamente el acreedor.

Solo lo puede pedir el demandante. Lo puede pedir el titular del derecho, cuando lo determine la ley.

No otorga preferencias para el pago. SI.

La cosa retenida tendrá una prohibición de enajenar. No afecta la disposición.

Es sustituible (301 CPC) Es sustituible (547 CPC)

Solo puede recaer sobre los bienes necesarios (298 CPC). Solo puede recaer sobre bienes necesarios. (548 CPC)

5. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

- Esta prohibición debe recaer sobre bienes determinados, sean muebles o inmuebles, cosas corporales o incorporales. (565
CPC) *Salvo los derechos personalísimos.

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 - La JP exige que para que pueda dictarse esta medida sobre bienes que no son materia del juicio, que se determinen. Se
entiende que falta determinación en el caso que el juez la dicte utilizando una formulación genérica. ej= todos los bienes raíces
de los demandados.
- A través de esta medida, lo que se busca es transformar el bien en disputa en incomerciable, evitando su transferencia o
transmisión a terceros. (296 y 297 CPC)
- ¿A través de esta medida se puede impedir la ejecución de otros actos que no impliquen una transferencia o transmisión de
dominio? ¿La transformación del bien queda incluido en la medida? La JP ha aceptado que esta medida no impide, por ejemplo,
que el propietario tome un seguro sobre la cosa, puesto que se trata de una medida de carácter conservativo que no afecta los
derechos del demandante.
- Efectos de la medida:
(1) Entre las partes: la dictación produce la incomerciabilidad del bien.
(2) En relación a terceros: la incomerciabilidad sólo se producirá cuando dicha medida se inscriba.
*En el caso de los bienes muebles sin registro, solo producirá efecto respecto de terceros que tengan conocimiento
de ella al tiempo del contrato, situación que puede implicar una ardua prueba. Pero, el demandado será en todo
caso responsable de fraude si ha procedido a sabiendas.

6. La anotación de la litis como precautoria innominada

- Esta se trata de una medida tendiente a buscar un efecto de publicidad, que no impide la enajenación del bien, ya que no genera
una hipótesis de objeto ilicito.
- A través de esta medida se podría lograr un efecto cautelar para que terceros tomen conocimiento de la existencia de juicios,
precaviéndolos de los efectos que puede producir una sentencia si se llega a reconocer al demandante el derecho que reclama.

h) Aspectos procedimentales (6)

(i) El legitimado activo es el demandante o el futuro demandante. El legitimado pasivo es el demandado o el futuro demandado.
Esto es sin perjuicio de que el juez pueda ordenar a terceros que cumplan con los efectos de una determinada medida, ya
sea inscribiéndola, conservandola, reteniendo dineros, etc.

(ii) Su tramitación en principio será de forma incidental (302 CPC). Sin embargo, la ley admite que ellas se puedan decretar antes de
haber alcanzado el estado de litispendencia, a través de una medida prejudicial precautoria (297 CPC)
OJO la mayoría de las veces estas medidas son decretadas de plano por el juez, es decir sin oír previamente a la
contraparte. Y hay que tener en cuenta que esto NO vulnera el debido proceso, puesto que no suprime una bilateralidad,
sino que el derecho del demandado se desplaza a un momento posterior, esto es, al ejercicio de la contracautela.

(iii) Su petición generará un cuaderno separado.

(iv) El tribunal competente de conocerlas es el del juez que tiene competencia para conocer de la demanda. También le corresponde a
este decidir sobre este tema cuando la causa este en segunda instancia.

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(v) La resolución que concede o deniega el alzamiento de una precautoria se califica como un auto o decreto.
Algunos postulan que se trata de una interlocutoria, pero, al tratarse de una medida provisional no se permite proclamar que
de este surgen derechos permanentes a favor de una de las partes.

(vi) Su concesión hace surgir para que el que la obtuvo una serie de cargas que pueden hacer que estas caduquen. Ej= 280 CPC.

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