‫تحلیل حقوقی – اقتصادی حق بیمه های پیمانکاریها؛ نقدی بر رویه سازمان تأمین اجتماعی و دیوان عدالت اداری‬

29-59 ‫ صفحه‬،1396 ‫ تابستان‬،55 ‫ شماره‬،19 ‫ دوره‬،2 ‫مقاله‬

‫ مقاله پژوهشی‬:‫نوع مقاله‬
10.22054/QJPL.2017.7777 DOI):( ‫شناسه دیجیتال‬

‫نویسندگان‬
2‫کاشانی‬ ‫جواد‬ ‫؛‬1 ‫عباس طوسی‬
‫استادیار‬1
‫دانشگاه عالمه طباطبائی‬2

‫چکیده‬
‫سازمان تأمین اجتماعی به لحاظ نقش مؤثرش در حمایت از نیروی کار از مهمترین نهادهای اجتماعی و اقتصادی کشور‬
‫ اصلیترین دغدغه مسئولین سازمان را تشکیل‬،‫ در دهههای اخیر حفظ تعادل میان دو بخش درآمد و هزینه‬.‫محسوب میشود‬
‫ سازمان برای محاسبه و وصول حق بیمه از پیمانکاریهای غیرعمرانی درصدهای مقطوعی را لحاظ‬1370 ‫ از سال‬.‫داده است‬
‫ دیوان عدالت اداری وقت با صدور رأی سرنوشتساز‬.‫کرد که به چالش حقوقی جدی میان سازمان و فعاالن اقتصادی منجر شد‬
‫ پیمانکاران که رأی دیوان را قانعکننده نمیدانستند با طرح پیامدهای منفی‬.‫ نزاع مذکور را به نفع سازمان خاتمه داد‬1378 ‫مورخ‬
‫ به بعد قوانینی را به منظور اصالح عملکرد سازمان به‬1384 ‫ناشی از عملکرد سازمان نزد مراجع قانونگذار توانستند از سال‬
‫ این پژوهش‬.‫ با اینحال سازمان با طرح برخی شبهات حقوقی همچنان بر موضع قبلی خود اصرار ورزیده است‬.‫تصویب برسانند‬
‫کوشش میکند رویه سازمان را در بخش پیمانکاریها با تکیه بر مبانی حقوقی و اقتصادی آن رویه و تأیید قضایی آن توسط‬
.‫دیوان عدالت اداری در سایه قوانین اخیرالتصویب مورد مطالعه انتقادی قرار دهد‬

‫کلیدواژهها‬
‫؛ حق بیمه پیمانکاری؛ فعاالن اقتصادی؛ دیوان عدالت اداری‬41 ‫ و‬38 ‫سازمان تأمین اجتماعی؛ مواد‬

English][ ‫عنوان مقاله‬

Legal-Economic Analysis of Contractorship Premium Rates: The Criticism of Social Security Organization and the
Administrative Justice Tribunal

English][ ‫نویسندگان‬
Abbas Toosi1‫؛‬

English][ ‫چکیده‬
Social Security Organization (SSO) is regarded as one of the most important social and economic institutions for
its effective role in protection of labor. In the past decades, it was keeping balance between SSO’s incomes and
costs that constituted the main concern of the SSO officials. The problem of contractorship premiums has been
one of the main legal challenges the SSO has experienced with its premium-payers. Since 1370, SSO by issuing
the Directive 149 provided for some fixed rates for non-state projects that caused a serious legal challenge
between SSO and economic actors. By landmark judgement of 1378, Administrative Justice Tribunal (ADT) solved
the problem in favor of SSO. Contractors who were not satisfied with the judgement raised the externalities
originating from the Directive before legislatures, and since 1384 were able to cause some legislations aimed at
reforming SSO practices to be enacted. However, SSO, has continued to insist on its previous position by raising
some legal scepticism. This article, shall seek, based on legal and economic foundations, to study the SSO practice
and its judicial confirmation by ADT from a critical point of view.

English][ ‫کلیدواژهها‬
Social Security Organization‫ ؛‬Articles 38 and 41‫ ؛‬Rate of Insurance for Contractorship, Economic Actors,
Administrative Justice Tribunal
 ‫اصل مقاله‬
‫تحلیل حقوقی – اقتصادی حق بیمههای پیمانکاریها‬
‫(نقدی بر رویه سازمان تأمین اجتماعی و دیوان عدالت اداری)‬

‫عباس طوسی[‪]1‬‬
‫جواد کاشانی[‪]2‬‬
‫(تاریخ دریافت‪ -1395/10/6 :‬تاریخ پذیرش‪)1395/12/23 :‬‬

‫چکیده‬
‫سازمان تأمین اجتماعی به لحاظ نقش مؤثرش در حمایت از نیروی کار از مهمترین نهادهای اجتماعی و اقتصادی کشور‬
‫محسوب میشود‪ .‬در دهههای اخیر حفظ تعادل میان دو بخش درآمد و هزینه‪ ،‬اصلیترین دغدغه مسئولین سازمان را تشکیل‬
‫داده است‪ .‬از سال ‪ 1370‬سازمان برای محاسبه و وصول حق بیمه از پیمانکاریهای غیرعمرانی درصدهای مقطوعی را لحاظ‬
‫کرد که به چالش حقوقی جدی میان سازمان و فعاالن اقتصادی منجر شد‪ .‬دیوان عدالت اداری وقت با صدور رأی سرنوشتساز‬
‫مورخ ‪ 1378‬نزاع مذکور را به نفع سازمان خاتمه داد‪ .‬پیمانکاران که رأی دیوان را قانعکننده نمیدانستند با طرح پیامدهای‬
‫منفی ناشی از عملکرد سازمان نزد مراجع قانونگذار توانستند از سال ‪ 1384‬به بعد قوانینی را به منظور اصالح عملکرد‬
‫سازمان به تصویب برسانند‪ .‬با اینحال سازمان با طرح برخی شبهات حقوقی همچنان بر موضع قبلی خود اصرار ورزیده است‪.‬‬
‫این پژوهش کوشش میکند رویه سازمان را در بخش پیمانکاریها با تکیه بر مبانی حقوقی و اقتصادی آن رویه و تأیید قضایی‬
‫آن توسط دیوان عدالت اداری در سایه قوانین اخیرالتصویب مورد مطالعه انتقادی قرار دهد‪.‬‬
‫واژگان کلیدی‪ :‬سازمان تأمین اجتماعی‪ ،‬مواد ‪ 38‬و ‪ ،41‬حق بیمه پیمانکاری‪ ،‬فعاالن اقتصادی‪ ،‬دیوان عدالت اداری‬

‫‪ .1‬مقدمه‬
‫تأمین اجتماعی به لحاظ نقش موثرش در حفظ سرمایه انسانی در بستر حیات اجتماعی از یک سو و حمایت از آن‬
‫در فعالیت های اقتصادی از سوی دیگر‪ ،‬بخش قابل توجهی از حقوق عمومی اقتصادی را به خود اختصاص داده‬
‫است‪ ]3[.‬سازمان تأمین اجتماعی بعنوان بزرگترین حامی سرمایه انسانی در کشور‪ ،‬سازمانی بین نسلی است که در عین‬
‫عظمت و اهمیت‪ ،‬با ظرافتهای بینظیری سامانیافته و به مأموریت خود ادامه میدهد‪ .‬این سازمان اقتصادی‪ -‬اجتماعی بر‬
‫پایه سه رکن کارگر‪ ،‬کارفرما و دولت با زندگی ده میلیون ایرانی بطور مستقیم و چهل میلیون غیر مستقیم در ارتباط است‪.‬‬
‫برای بقای توأم با موفقیت سازمان در ایفای مأموریتهای خود‪ ،‬احترام و عمل به همه هنجارهای حاکم و صیانت از تمامیت‬
‫سازمانی و کارکردهای آن الزم است‪ .‬سه مسئله اصلی که اهم مسائل سازمان را تشکیل میدهد عبارتند از‪ - 1 :‬منابع و‬
‫مصادر درآمد سازمان بخصوص از محل دریافت حق بیمه ‪ - 2‬بهکارگیری این درآمدها در فعالیتهای سود ده یرای حفظ ارزش‬
‫پول ‪ -3‬تنظیم هزینههای ناشی از تعهدات سازمان در برابر بیمهشدگان و خانواده آنان در محدودهای پایینتر از داراییهای‬
‫خود‪.‬‬
‫‪ .1-1‬دغدغه تعادل‬
‫اهمیت سه موضوع اساسی فوق ‪ -‬که در این مقاله تحت عنوان " دغدغه تعادل " بدانها اشاره میشود – به قدری است‬
‫که شاید بتوان مدعی شد بخش اعظم راهبردها و عملکرد سازمان در دهههای گذشته تحت تأثیر آن بوده است‪ .‬به عبارت‬
‫واضحتر "دغدغه تعادل" بسیاری از کنشها و واکنشهای سازمان را ‪ -‬به عنوان متولی اصلی تأمین اجتماعی در کشور‪ -‬در‬
‫بخش دریافتها‪ ،‬پرداختها‪ ،‬رسیدگی به شکایات مؤدیان حق بیمه و بیمهشدگان‪ ،‬نحوه تعامل با مراجع قضایی و اداری‪،‬‬
‫دیپلماسی فعال نزد نهادهای قانونگذاری و امثال آنها توجیه و تبیین مینماید‪.‬‬
‫با نگاهی به قانون تأمین اجتماعی ‪ 1354‬و بررسی تعهدات و امکانات سازمان میتوان درک کرد که قانونگذار به دنبال برقراری‬
‫یک ساختار متع ادل قانونی بوده است؛ زیرا از طرفی به منظور حمایت کامل از سرمایه انسانی‪ ،‬سازمان را به موجب ماده ‪4‬‬
‫قانون تأمین اجتماعی مکلف نموده است از کارگرانی که مشمول نظام استخدامی یا حمایتی خاصی نیستند‪ ،‬حمایت کند و‬
‫در ماده ‪ 36‬آن نیز بهروشنی مقرر نموده است که عدم پرداخت حق بیمه از سوی کارفرمایان رافع این وظیفه قانونی نمیباشد‪،‬‬
‫با اینحال و در مقابل تحمیل چنین تکلیف سنگینی‪ ،‬اختیارات گستردهای را نیز در مواد ‪ 28‬تا ‪ 50‬برای سازمان به رسمیت‬
‫شناخته است که در نوع خود کمنظیر است‪ .‬تشخیص افراد مشمول قانون‪ ،‬مطالبه حق بیمه از طریق واحد اجراییات سازمان‬
‫با صالحیت های گسترده‪ ،‬ضمانت اجراهای قوی بخاطر عدم ارسال لیست کارکنان و عدم پرداخت حق بیمه در مهلتهای‬
‫معین و ممنوعیتهای مقرر در مواد ‪ 37‬و ‪ 38‬جملگی برای توانمندسازی سازمان جهت امکان اجرای وظایف سنگین مقرر در‬
‫قانون مذکور بوده است‪.‬‬
‫‪ .2 -1‬منشاء اختالف‬
‫هر چند حفظ تعادل میان منابع و مصارف سازمان به منظور ارایه مؤثر حمایتهای قانونی‪ ،‬الزم و ضروری میباشد‪ ،‬بهنظر‬
‫میرسد دغدغه تعادل برخی از مسئولین سازمان تأمین اجتماعی را نسبت به تخطی از پارهای نصوص و ظواهر قانونی توجیه‬
‫و تشویق کرده است که متأسفانه در عمل باعث بوجود آمدن برخی پیامدهای نامطلوب اقتصادی شده است‪ .‬در واقع عملکرد‬
‫سازمان از دهه هفتاد به بعد در بخش وصول درآمدها چالشبرانگیز و همواره مورد اعتراض فعاالن اقتصادی بوده است‪ .‬یکی‬
‫از جدی ترین موارد اختالفی که میان فعاالن اقتصادی و سازمان در جریان بوده است‪ ،‬اختالف بر سر نحوه محاسبه حق بیمه‬
‫فعالیتهای مقاطعهکاری (پیمانکاری) میباشد‪.‬‬
‫براساس ماده ‪ 28‬ق‪.‬ت‪.‬ا و تبصرههای آن رایجترین روش تعیین و دریافت حق بیمه آن است که کارفرما ‪ 30‬درصد از مزد یا‬
‫حقوق مستمر کارگر (‪ 20‬درصد بعالوه ‪ 3‬درصد بیمه بیکاری سهم کارفرما و ‪ 7‬درصد سهم کارگر[‪ )]4‬را بعنوان حق بیمه پرداخت‬
‫کند‪ .‬ولی‪ ،‬واقعیت این است که استفاده از این قاعده ساده همیشه برای محاسبه و وصول حق بیمه از تمام صتوف بسهولت‬
‫امکانپذیر نمیباشد‪ ،‬لذا قانونگذار بموجب ماده ‪ 41‬ق‪.‬ت‪.‬ا مقرر کرده است در مواردی که نوع کار ایجاب کند سازمان میتواند‬
‫نسبت مزد را به کل کار انجام شده تعیین و حق بیمه متعلق را به همان نسبت محاسبه‪ ،‬مطالبه و وصول کند‪.‬‬
‫معالوصف رفتار سازمان به نحوی است که گویی شایعترین و شاید مصداق منحصر این ماده مقاطعهکاریها بوده است که در‬
‫آنها حق بیمه‪ ،‬کسری از کل مبلغ پیمان (ناخالص) تعیین و مطالبه میشود‪ .‬این روش محاسبه حق بیمه هر چه قدر که مورد‬
‫توجه شدید و اصرار مسئولین سازمان میباشد‪ ،‬طی ‪ 3‬دهه گذشته همواره محل اختالف سازمان و پیمانکاران بوده بهگونهای‬
‫که شکایات متعددی را در عمل نزد مراجع قانونی موجب شده است‪ .‬تاکنون آرای زیادی در این خصوص از شعب و هیأت‬
‫عمومی دیوان عدالت اداری و حتی مرجع حل اختالف میان دستگاههای دولتی (مستقر در معاونت حقوقی رییس جمهور)‬
‫صادر شده است‪ .‬انجمنها و اتحادیههای پیمانکاران همواره در تالش هستند نزد مراجع دولتی و قانونگذاری یکی از موانع‬
‫اصلی تولید را عملکرد سازمان تأمین اجتماعی در محاسبه و وصول حق بیمه مربوط به فعالیتهای پیمانکاری جلوه دهند و‬
‫در این مسیر هم تا حدی موفق شده اند‪ .‬دولت با ارایه الیحه و مجلس با تصویب قوانینی همچون قانون رفع برخی از موانع‬
‫تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب ‪ ، 1387‬قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی مصوب ‪ 1391‬و قانون رفع موانع‬
‫تولید رقابتپذیر مصوب اردیبهشت ‪ 1394‬در صدد بودهاند حق بیمه فعالیتهای پیمانکاری را مورد بازبینی قرار داده و کفه موازنه‬
‫را به نفع پیمانکاران متعادل نمایند‪ .‬این پژوهش تالش دارد ضمن بیان پیشینه و تحوالت نحوه محاسبه حق بیمه فعالیتهای‬
‫مقاطعهکاری را که یکی از پیچیدهترین مسایل تأمین اجتماعی است از حیث هنجاری و آثار اقتصادی بررسی و تأثیر قوانین‬
‫گفتهشده را در ایجاد تعادل میان سازمان و پیمانکاران واکاوی کند‪ .‬بیان این نکته ضرورت دارد که نوشتار حاضر صرفاً محدود به‬
‫پیمانکاریهای غیرعمرانی میباشد که چالش اصلی سازمان با پیمانکاران را تشکیل میدهد‪.‬‬
‫‪ .2‬چهارچوب تحلیلی و نظری‬
‫در این گفتار برخی مفاهیم و اصول حاکم بر حق بیمههای تأمین اجتماعی با تکیه بر اصول حقوقی و اقتصادی توضیح داده‬
‫میشود‪ .‬مطالب این گفتار برای نقد عملکرد سازمان در دهههای گذشته ضروری به نظر میرسد‪.‬‬
‫‪ .2-1‬نرخ حق بیمه و مأخذ آن‬
‫برای درک هر چه بهتر حق بیمه و نحوه محاسبه آن الزم است ابتدا دو اصطالح " نرخ" و "مأخذ" توضیح داده شود‪ .‬این دو‬
‫متغیر را می توان در تمام قوانین مربوط به کسورات دولتی و عمومی مشاهده کرد‪ .‬به لحاظ کارکردی‪ ،‬دو عامل فوق نقش‬
‫بسیار مهمی را در ایجاد شفافیت برای عامالن اقتصادی و همچنین مجریان قانون ایفاء میکند‪ .‬از همین رو‪ ،‬تالش کلیه‬
‫قانونگذاریها این بوده است که نرخ و مأخذ کسورات را هر چه شفافتر بیان نمایند تا از این طریق راه را برای اختالفنظرهای‬
‫احتمالی سد کنند‪" .‬نرخ" عبارت است از مبلغی که مشمولین باید پرداخت نمایند و بهطور معمول به صورت کسری از یک‬
‫مجموعه مانند ‪ %15‬یا ‪ %20‬نشان داده میشود‪" .‬مأخذ" عبارت است از محدوده یا مجموعهای که نرخ مورد نظر نسبت به‬
‫آن اعمال میشود‪ .‬مثالً اگر مالیات بر درآمد مشاغل را در نظر بگیریم مجموع درآمد مشمولین در یک دوره مالیاتی ناشی از‬
‫مجموع فعالیتهای مختلف‪ ،‬مأخذ مالیات گفته میشود که نرخ (مثال ‪ )%10‬نسبت بدان اعمال میشود‪ .‬از همین جا میتوان‬
‫فهمید که میزان مالیات تابع هر دو متغیر "نرخ" و "مأخذ" میباشد‪ .‬افزون بر این هر چه مأخذ مالیات وسیعتر باشد میزان‬
‫مالیات نیز بیشتر میباشد‪ .‬بنابراین نه فقط اهمیت دارد که قانون نرخ را بهروشنی تعیین نماید بلکه تعیین دقیق مأخذ نیز از‬
‫اهمیت فوقالعاده ای برخوردار است‪ .‬حال برگردیم به این سئوال که مطابق قانون "نرخ و مأخذ حق بیمه اجتماعی" چیست؟‬
‫خوشبختانه هر دو سئوال مطروحه در قانون تأمین اجتماعی پاسخ داده شده است‪ .‬در ماده ‪ 28‬قانون مزبور نرخ حق بیمه به‬
‫صورت درصدهای مشخصی مورد تصریح قرار گرفته است‪ .‬به موجب بند ‪ 1‬این ماده حق بیمه از اول مهر ماه تا پایان سال‬
‫‪ 1354‬به میزان ‪ 28‬درصد مزد یا حقوق است که ‪ 7‬درصد آن به عهده کارگر‪ 3 ،‬درصد آن وسیله دولت و بقیه توسط کارفرما‬
‫تأمین میشود‪ .‬همچنین بر اساس تبصره ‪ 1‬همین ماده از اولسال ‪ 1355‬حق بیمه سهم کارفرما ‪ 20‬درصد مزد یا حقوق بیمه‬
‫شده میباشد و با احتساب سهم بیمه شده و کمک دولت‪ ،‬کل حق بیمه به ‪ 30‬درصد مزد یا حقوق افزایش مییابد‪ .‬بدین‬
‫ترتیب و با درنظر گرفتن مواد ‪ 28‬و ‪( 2‬بند ‪ ) 5‬قانون تأمین اجتماعی هم نرخ حق بیمه و هم مأخذ آن که عبارت از کل مزد یا‬
‫حقوق بیمه شده میباشد‪ ،‬مشخص شده است‪ .‬بعالوه قانونگذار به منظور شفافیت هر چه بیشتر‪ ،‬مزد یا حقوق را شامل‬
‫هرگونه وجوه و مزایای نقدی یا غیر نقدی مستمر دانسته است که در مقابل کار به بیمه شده داده میشود‪ .‬از توضیحات‬
‫یادشده چند نکته اساسی به دست میآید‪:‬‬
‫اول اینکه نرخ و مأخذ حق بیمه در قانون مشخص و تصریح شده است‪ .‬بر این اساس سازمان در محدوه قانون مکلف به‬
‫شناسایی‪ ،‬محاسبه و مطالبه حق بیمه میباشد‪ .‬به عبارت واضحتر‪ ،‬در خصوص تضییق یا توسیع نرخ و مأخذ حق بیمه‪،‬‬
‫سازمان مسلوباالختیار است‪ .‬از این امر میتوان به اصل " قانونی بودن نرخ و مأخذ حق بیمه" تعبیر کرد‪.‬‬
‫دوم اینکه اگر در سایر مواد قانون یا دیگر قوانین مربوط به تأمین اجتماعی مواردی یافت شود که متضمن نوعی "حق تشخیص"‬
‫برای سازمان تأمین اجتماعی بوده باشد منطق سلیم تفسیری ایجاب مینماید که آن را در پرتو اصل فوق درک نماییم‪ ،‬یعنی‬
‫از توسعه اختیار برای سازمان خودداری کنیم‪.‬‬
‫سوم و مهمتر اینکه متعلق حق بیمههای تأمین اجتماعی عبارتست از مزد یا حقوق و نه موضوع دیگر‪.‬‬
‫روش محاسبه حق بیمه‬ ‫‪.2-2‬‬
‫با بررسی قانون تأمین اجتماعی میتوان بهطور کلی سه روش را برای تعیین میزان حق بیمه استخراج نمودکه در ذیل توضیح‬
‫داده میشود‪:‬‬
‫روش اول براساس مزد یا حقوق واقعی بیمهشده که از سوی کارفرما اعالم میشود‪ .‬تفصیل این روش در مواد عدیدهای از‬
‫قانون بویژه ماده ‪ 39‬آن آمده است‪ .‬این روش در محاسبه و وصول حق بیمه یک اصل محسوب میشود‪.‬‬
‫روش دوم محاسبه میزان حق بیمه براساس دستمزد مقطوعی است که در برخی مشاغل میزان آن از سوی شورای عالی‬
‫تأمین اجتماعی اعالم میشود‪ .‬روش اخیر برگرفته از ماده ‪ 35‬ق‪.‬ت‪.‬ا است که در آن مشاغل دارای دستمزد مقطوع از سوی‬
‫سازمان اعالم شده است‪ .‬همچنین در برخی موارد به واسطه اینکه امکان تعیین مزد یا حقوق بیمه شده بطور مشخص وجود‬
‫ندارد‪ ،‬شورای عالی تأمین اجتماعی نسبت مزد به کل کار انجام شده را تعیین و حق بیمه را بر همان اساس تعیین و وصول‬
‫میکند‪ .‬در این روش آنچه که مبنای محاسبه قرار میگیرد این است که میزان مزد یا حقوق متعلق به کارکنان چه کسری از‬
‫کل مبلغ کار را شامل میشود‪.‬‬
‫روش سوم که برگرفته از ماده ‪ 41‬قانون تأمین اجتماعی میباشد این است که در موارد خاص که برخی دادهها نامعلوم‬
‫میباشند به هیأت مدیره سازمان اختیار داده شده است ت ا نسبت مزد را به کل کار تعیین نموده و حق بیمه متعلق را بر‬
‫همان اساس محاسبه و مطالبه نماید‪ .‬برای نمونه‪ ،‬سازمان ممکن است تشخیص دهد در قرارداد پیمانکاری ساختمانی (به‬
‫مبلغ ‪ 100‬میلیون تومان) که مصالح بر عهده کارفرما است‪ ،‬نسبت مزد و حقوق کارکنان به کل کار ‪ 60‬درصد (‪ 60‬میلیون تومان)‬
‫است‪ .‬در این صورت مبنای دریافت حق بیمه ‪ 27‬درصد این مبلغ (‪16200000‬تومان) خواهد بود‪ .‬در این صورت کارفرما فهرستی‬
‫از کارگران شاغل در پیمان را بطور منظم به سازمان ارایه میدهد و این افراد در مدت اجرای پیمان از خدمات تأمین اجتماعی‬
‫بهرهمند میشوند‪ .‬مدت اجرای پیمان هم جزو سنوات کارگران محسوب میشود‪.‬‬

‫واقع گرایی در قانون تأمین اجتماعی‬ ‫‪.1‬‬

‫منظور از واقع گرایی این است که گرایش کلی قانون تأمین اجتماعی بدین سمت بوده است که حق بیمهها حتیاالمکان بر‬
‫مبنای اعداد و ارقام واقعی محاسبه و دریافت شود‪ .‬بسیاری از مقررات این قانون کارفرمایان کارگاهها و مسئوالن و عوامل‬
‫اجرایی سازمان را بدین سمت هدایت میکند که محاسبه و مطالبه حق بیمهها باید بر اساس واقعیات موجود کارگاهها و‬
‫روابط استخدامی واقعی میان کارفرمایان و کارگران صورت گیرد‪ .‬الزام کارفرمایان به ارسال صورت مزد یا حقوق کارگران به‬
‫سازمان و حق تخدیش صورت مزدهای ارسالی از سوی سازمان ظرف ‪ 6‬ماه و اخذ مابهالتفاوت میان مزد اعالمی و مزد واقعی‬
‫مکشوف توسط سازمان (ماده ‪ 39‬قانون) همچنین حق بازرسی سازمان تأمین اجتماعی از کارگاههای مشمول موضوع مواد‬
‫‪ 47‬و ‪ 102‬قانون همچنین حق شکایات کارفرمایان در رابطه با اضافهطلبیهای سازمان به روشنی گویای این واقعیتاند که‬
‫حق بیمههای اعالمی یا مورد مطالبه سازمان باید براساس واقعیات کارگاهها و رابطه واقعی میان کارفرمایان و کارگران استوار‬
‫باشد‪ .‬مواردی که سازمان حق دارد رأساً نسبت به تعیین حق بیمه اقدام و آن را مالک مطالبه خود قرار دهد جنبه استثنایی‬
‫دارد‪ .‬لذا‪ ،‬تا جایی که امکان پذیر است قانون تأمین اجتماعی مسئولین سازمان را به سمت احراز دستمزد یا حقوق واقعی‬
‫کارگران به عنوان مأخذ واقعی محاسبه حق بیمه رهنمون شده است‪.‬‬

‫ماهیت و اهمیت اقتصادی پیمانکاریها‬ ‫‪.1‬‬

‫به لحاظ طبقهبندی فعالیتهای اقتصادی‪ ،‬پیمانکاریها به خودی خود فعالیت مستقل محسوب نمیشوند‪ .‬پیمانکاری زمانی‬
‫قابل درک میباشد که در مقابل خوداجرایی[‪ ]5‬قرار گیرد‪ .‬روش خوداجرایی راهکاری است که در آن کارفرما با استفاده از‬
‫کلیه امکانات نیروی انسانی و ماشینآالت خود مدیریت و اجرای خدمات مورد نظر را راساً انجام میدهد‪ ،‬بدیهی است در این‬
‫روش کلیه هزینهها و مخاطرات متوجه خود کارفرمایان است‪ .‬این روش را میتوان به روش "درون سازمانی" انجام فعالیتها‬
‫تعبیر نمود (یگانه‪ ،‬موسوی جهرمی و تقی‪ ،‬ترابی‪.)93 :1383 ،‬‬
‫پیمانکاریها در حقیقت روش انجام کار از طریق واگذاری کار به اشخاص دیگر میباشد که میتوان از آن به برون سازمانی یا‬
‫برونسپاری[‪ ]6‬تعبیر نمود‪ .‬در این روش کارفرما بطورمعمول با پرداخت حقالزحمه مشخص اجرای تمام یا قسمتی از کارهای‬
‫مورد نیاز خود را به یک شخص متخصص و حرفهای واگذار نموده و از این راه نه فقط بخشی از هزینههای خود را کاهش‬
‫میدهد بلکه برخی از ریسکهای اجرایی و مالی را به پیمانکار منتقل مینماید‪.‬‬
‫در باب اهمیت اقتصادی پیمانکاریها شاید بتوان به این اکتفا نمود که از آنجایی که پیمانکاران در حیطه تخصصی خود فعالیت‬
‫مینمایند کارفرمایان با انعقاد قراردادهای پیمانکاری و واگذاری کار به پیمانکاران متخصص موجبات توزیعِ تخصصیتر فعالیتهای‬
‫اقتصادی و افزایش بهرهوری را فراهم میآورند (یگانه‪ ،‬موسوی جهرمی و تقی‪ ،‬ترابی‪ .)94 :1383 ،‬از این رو پیمانکاریها نه‬
‫فقط از منظر اقتصاد خرد و بنگاهی حائز اهمیت میباشند از منظر اقتصاد کالن نیز از موجبات تحقق اهداف اقتصاد کالن در‬
‫جامعه میباشند‪ .‬نکته ای که در اینجا قابل استفاده است این که تا جایی که ممکن است باید قوانین و مقررات بهگونهای‬
‫طراحی‪ ،‬تنظیم و عنداللزوم تفسیر شوند که مسیر پیمانکاری هموار گردد‪.‬‬

‫پیمانکاریها و رویه سازمان‬ ‫‪.5‬‬

‫این گفتار رویکرد سازمان را در رابطه با محاسبه حق بیمه پیمانکاریهای غیرعمرانی (عادی) صرفنظر از درستی یا نادرستی‬
‫آن مورد بحث قرار میدهد‪ .‬به این منظور باید ابتدا حق بیمه و روشهای محاسبه آن بطور کلی و حق بیمه پیمانکاریها به‬
‫طور اخص در دهه های گذشته مورد بررسی قرار گرفته تا بتوان زمینه را برای داوری در مورد عملکرد سازمان فراهم کرد‪ .‬در‬
‫زیر عملکرد سازمان در دو مرحله تاریخی بررسی میشود‪ :‬دوره قبل از ‪ 1370‬و دوره بعد از ‪.1370‬‬
‫رویه سازمان قبل از ‪1370‬‬ ‫‪.5-1‬‬
‫قبل از سال ‪ 1370‬روش سازمان در باب پیمانکاریها همان روشی است که در باال بیان شد‪ .‬این روش همانگونه که گذشت‬
‫مبتنی بر اجرای ماده ‪ 28‬بوده است‪ .‬عمل به این روش محاسبه از زمان تصویب قانون تأمین اجتماعی مصوب ‪ 1354‬تا سال‬
‫‪ 1362‬برقرار بوده است‪ .‬علیرغم اینکه از سال ‪ 1362‬به بعد رویه سازمان در رابطه با پیمانکاریهای مشمول طرحهای عمرانی‬
‫دچار تحول گردید و به موجب مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی وصول درصدهای مقطوعی بابت حق بیمه در قراردادهای‬
‫مذکور تجویز شد ولی در مورد قراردادهای پیمانکاری غیرعمرانی رویه بر اساس روال قبلی (احتساب نسبت حقوق و دستمزد‬
‫به کل مبلغ پیمان و سپس اعمال ماده ‪ 28‬نسبت به عدد حاصله) ادامه پیدا کرد‪ .‬تا جایی که سوابق مربوط نشان میدهد‬
‫گزارشی حاکی از تنش یا اختالف جدی میان فعاالن عرصه پیمانکاریها و سازمان در خصوص این روند مالحظه نشده است‪.‬‬

‫رویه سازمان بعد از ‪1370‬‬ ‫‪.5-2‬‬

‫روند فوق ادامه داشت تا اینکه در سال ‪ 1370‬شورای عالی تأمین اجتماعی به استناد ماده ‪ 41‬ق‪.‬ت‪.‬ا و تجربیات حاصل از‬
‫نحوه محاسبه حق بیمه قراردادهای پیمانکاری عمرانی‪ ،‬قراردادهای غیرعمرانی را هم مشمول محاسبه درصد مقطوعی از‬
‫کل مبلغ پیمان کرد‪ .‬سازمان در اجرای مصوبه مذکور مبادرت به صدور بخشنامه ‪ 149‬درآمد کرده که از آن زمان به بعد بخشنامه‬
‫مذکور ‪ -‬که بعدا بخشنامه ‪ 14‬و ‪ 14/1‬تا ‪ 14/5‬جایگزین آن شد‪ -‬مالک محاسبه و مطالبه حق بیمه انواع پیمانکاریهای‬
‫غیرعمرانی شد‪ .‬در بخشنامه مذکور پبمانکاری ها براساس مبانی متفاوتی از جمله اینکه کدامیک از پیمانکار یا کارفرما عهدهدار‬
‫تهیه مصالح میباشد یا مکانیکی و غیرمکانیکی بودن اجرای پیمان مورد تقسیم بندی قرار گرفتهاند‪ .‬به برخی از این تقسیم‪-‬‬
‫بندیها در زیر اشاره میشود‪:‬‬

‫‪ .5-2-1‬قراردادهای پیمانکاری بدون مصالح و ابزار مکانیکی‬

‫در این نوع قراردادها‪ ،‬حق بیمه براساس ‪ 15‬درصد کل مبلغ پیمان محاسبه و از پیمانکار دریافت میشود‪ .‬برای نمونه اگر‬
‫قرارداد طراحی و تهیه یک نرم افزار بین دو شرکت خصوصی تنظیم شود و مبلغ کل پیمان ‪ 5‬میلیون باشد حق بیمه آن ‪750‬‬
‫هزار تومان است‪.‬‬
‫‪ .5 -2-2‬قراردادهای پیمانکاری با مصالح و ابزار کار‬
‫این دسته از قراردادها خود بر دو نوعند‪:‬‬
‫اول‪ :‬قراردادهای پیمانکاری با تأمین مصالح و ابرار کار توسط کارفرما‬
‫در این نوع قراردادها چون پیمانکار بیشتر نیروی انسانی خود را درگیر اجرای پیمان میکند و تأمین مواد اولیه و مصالح بعهده‬
‫کارفرماست و هزینه آن خارج از پیمان است در نتیجه حق بیمه به مأخذ ‪ 15‬درصد کل مبلغ پیمان میباشد‪ .‬برای نمونه کارفرما‬
‫مواد اولیه و ابزار کار را در اختیار پیمانکار میگذارد و برای طبخ و ارایه غذا و اداره رستوران خود برای سه وعده در روز و ‪ 22‬روز‬
‫در ماه بمدت یکسال قراردادی به مبلغ یک میلیارد تومان با پیمانکار منعقد می کند‪ .‬حق بیمه این قرارداد برای یکسال ‪150‬‬
‫میلیون تومان میباشد‪.‬‬
‫دوم‪ :‬قراردادهای پیمانکاری با تأمین مصالح توسط پیمانکار‬
‫در این نوع قراردادهای پیمانکاری که در اجرای آنها تهیه مصالح و ابزار کار با پیمانکار و به هزینه وی میباشد و قراردادهایی‬
‫که موضوع آنها ارایه خدمات بوده و نوع کار اقتضا دارد که تماماً بصورت مکانیکی یعنی با وسایل و ماشینآالت متعلق به پیمانکار‬
‫انجام شود میزان حق بیمه ‪ 7‬درصد ناخال ص کل مبلغ قرارداد است‪ .‬برای نمونه اگر در قراردادی با موضوع ساخت ‪ 1000‬قطعه‬
‫یدکی خودرو به ارزش هریک ده هزارتومان‪ ،‬پیمانکار با تهیه مواد اولیه و مصالح و استفاده از وسایل و ابزار خود اقدام به ساخت‬
‫و تحویل کند حق بیمه مربوط معادل ‪ 700‬هزار تومان میباشد‪]7[.‬‬
 ‫‪ .5-3‬قراردادهای پیمانکاری مختلط‬
‫ممکن است در برخی قراردادهای پیمانکاری بخشی از کار با ابزار و مصالح تأمین شده توسط کارفرما و بخشی با ابزار و‬
‫مصالح تأمین شده توسط پیمانکار انجام شود‪ .‬در این نوع قراردادها آن مقدار از کار که با مصالح و ابزار کارفرما انجام میشود‬
‫از کل کار محاسبه و براساس نرخ ‪ 7‬درصد حق بیمه وصول می شود و آنچه از کار که با مصالح و ابزار پیمانکار انجام گرفته از‬
‫کل کار محاسبه و براساس نرخ ‪ 15‬درصد حق بیمه وصول میشود‪]8[.‬‬

‫نحوه وصول حق بیمه و تسویه حساب قراردادهای پیمانکاری‬ ‫‪.6‬‬

‫مرحله بعد از محاسبه‪ ،‬فرایند وصول و ضمانت اجراهای آن است که در ماده ‪ 38‬قانون تأمین اجتماعی[‪ ]9‬به تفصیل آمده‬
‫است‪ .‬این ماده به تکالیف پیمانکار و کارفرما و سازمان در پرداخت و دریافت حق بیمه و صدور مفاصاحساب برای قراردادهای‬
‫پیمانکاری پرداخته است‪ .‬این ماده و تبصره الحاقی به آن مصوب سال ‪ ،1372‬زنجیره ضمانت اجراهای وصول حق بیمه از‬
‫قراردادهای پیمانکاری را تکمیل کرده است‪ .‬اما در خصوص چگونگی اجرای آن بحث و کشمکش کماکان وجود دارد‪ .‬بخصوص‬
‫این که اساس محاسبات دریافت حق بیمه مربوط به پیمانکاریها به علت تنوع و ترکیب آنها مجادله برانگیز است و به تبع آن‬
‫صدور مفاصاحساب توسط سازمان با کندی صورت میگیرد و بعضا کارفرمایان نیز در تأخیر پرداخت به پیمانکاران ذینفع هستند‪.‬‬
‫لذا‪ ،‬حبس قسط آخر پیمان بعالوه ‪ 5‬درصد از هر پرداخت که کارفرما بعنوان تضمین پرداخت حق بیمه نزد خود نگه میدارد‪،‬‬
‫عمالً باعث کاهش نقدینگی شرکتهای پیمانکاری و تنزل بهرهوری آنها میشود‪.‬‬
‫تبصره ماده ‪ 38‬به کارفرمایان تکلیف می کند حداکثر یکسال پس از پایان پیمان یا تعلیق آن یا خلع ید از پیمانکار وجوه امانی‬
‫حق بیمه نزد خود را به تأمین اجتماعی تودیع کنند‪ .‬این تبصره در عمل کارفرمایان را از نگهداشتن ‪ %5‬از هر پرداخت به‬
‫پیمانکاران بیش از یکسال نزد خود ممنوع کرده است هرچند این تکلیف درعمل بکرات از سوی کارفرمایان نقض شده است‪.‬‬

‫نقد رویه سازمان‬ ‫‪.7‬‬

‫همانطور که پیشتر اشاره شد سازمان تأمین اجتماعی از مجوز موجود در ماده ‪ 41‬به گستردهترین صورت ممکن بهرهبرداری‬
‫کرده و توانسته است دیوان عدالت اداری را در باب صحت عمل خود متقاعد کند‪ .‬مدتی پس از اجرایی شدن بخشنامه ‪149‬‬
‫و روشن شدن مواضع سازمان برای فعاالن اقتصادی رفتهرفته باب اعتراضات گشوده شد که نهایتاً در سال ‪ 1378‬با صدور رأی‬
‫دیوان عدالت اداری مبنی بر خالف قانون نبودن بخشنامه مذکور عرصه بر پیمانکاران تنگ شد‪ .‬از همین رو بود که مسیر‬
‫اعتراضات به سمت مراجع قانونگذاری تغییر جهت داد‪ .‬در زیر به مهمترین ایرادت نظری و عملی در این خصوص پرداخته‬
‫میشود‪:‬‬
‫مصداقسازی ناروا‬ ‫‪.7-1‬‬
‫مصوبه شورای عالی تأمین اجتماعی و بخشنامه ‪ 149‬را که پیمانکاریهای موضوع ماده ‪ 38‬را مصداق ماده ‪ 41‬قانون دانسته‬
‫است میتوان بحق "مصداقسازی ناروا" نامید؛ زیرا‪:‬‬
‫اول‪ -‬ماده ‪ 38‬متضمن هیچ نکته ابهامی نمیباشد که توسل به ماده ‪ 41‬را ایجاب نماید‪ .‬وانگهی ذکر ماده ‪ 28‬در ماده ‪ 38‬که‬
‫نحوه وصول حق بیمه از قراردادهای پیمانکاری را بیان میکند‪ ،‬خود قرینهای است محکم بر اینکه نظام حاکم بر پیمانکاریها‬
‫نیز از روند عمومی دریافت حق بیمه از فعاالن اقتصادی تبعیت میکند‪ .‬ماده ‪ 38‬تصریح میکند که پیمانکاران مکلفند افراد‬
‫شاغل در پیمان را نزد سازمان بیمه کرده و حق بیمه آنان را مطابق ماده ‪ 28‬پرداخت نمایند‪ .‬طبیعتاً این ماده برای حفظ حقوق‬
‫افراد شاغل در پیمانها وضع شده بود؛ زیرا احتمال داشت کارفرمایانِ اینگونه کارگران به دلیل اینکه فقط در اجرای همان پیمان‬
‫از نیروی کار آنان استفاده میکردند و از کنترل بازرسان سازمان ممکن است بهدور باشند از بیمه نمودن آنان خودداری نمایند‪.‬‬
‫لذا کارفرمایان مکلف شده اند با این قبیل شاغلین همان برخورد را نمایند که با کارگران ثابت کارگاهی مینمایند‪ .‬تکلیف به‬
‫کسر ‪ %5‬پرداختیها و حبس قسط آخر از دالیل روشن این برداشت میباشد‪.‬‬
‫دوم‪ -‬عملکرد متناقض سازمان دلیل دیگری بر برداشت فوق میباشد‪ .‬زیرا رویه سازمان این گونه است که اگر لیست کارگران‬
‫شاغل در پیمان و مدت فعالیت آنان با حق بیمهای که براساس محاسبات قراردادهای پیمانکاری (درصدهای مقطوع) وصول‬
‫میشود از حق بیمه به مأخذ حقوق و دستمزد همان کارگران برابر ماده ‪ 28‬پایینتر باشد‪ ،‬پیمانکار باید مابهالتفاوت را بپردازد‪.‬‬
‫پرسش این است که اگر میزان دستمز ِد تعیین و پرداخت شده به کارگر در پیمانِ یادشده قابل محاسبه و قبول طبق ماده ‪28‬‬
‫میباشد چه حاجتی به این است که در مورد نسبت بین کل مبلغ قرارداد و مبلغ حقوق و دستمزد آن اقدام شود؟‬
‫سوم‪ -‬ماده ‪ 41‬بهصراحت داللت دارد بر اینکه ای ن ماده وقتی قابل تمسک است که طبیعت و نوع کار به گونهای است که‬
‫نمیتوان از راه عادی و طی ماده ‪ 28‬حق بیمه را محاسبه نمود‪ .‬این در حالی است که – همانگونه که گذشت – محاسبه‬
‫حق بیمه افراد شاغل در پیمان همانند تمام دیگر شاغلین در کارگاههای ثابت قابل محاسبه میباشد و از اتفاق در ماده ‪38‬‬
‫نیز بهصراحت بر طی مسیر مندرج در ماده ‪ 28‬تأکید شده است‪.‬‬
‫چهارم‪ -‬حقیقت این است که قانون تأمین اجتماعی برای حفظ حقوق شاغلین در پیمانکاریها‪ ،‬یک نوع شخصیت و اصالت‬
‫برای پیمانها قائل گردیده است و آن را در حکم کارگاه دانسته است‪ .‬از این رو میتوان پیمانها را "کارگاه حکمی" نامید‪.‬‬
‫نتیجهای که از این تحلیل بدست میآید این است که تفکیک سازمان میان حق بیمه شاغلین در کارگاههای دارای کد کارگاهی‬
‫و حق بیمه شاغلین در کارگاههای حکمی (پیمانها) تفکیک بی اساسی بوده است‪ .‬جالب این است که خود سازمان با‬
‫تخصیص کد پیمان به نوعی بر کارگاه فرض شدن پیمانها اذعان عملی دارد‪ ،‬اما‪ ،‬متأسفانه علی رغم چنین اذعانی بر تفکیک‬
‫بالدلیل خود اصرار ورزیده است‪.‬‬
‫پنجم‪ -‬از نظر پیشینه نیز درظاهر قراردادهای مقاطعهکاری اختصاص به فعالیتهای عمرانی زیربنایی در حوزههای ساخت‬
‫راهها‪ ،‬راه آهن‪ ،‬بنادر‪ ،‬خطوط انتقال برق‪ ،‬گاز‪ ،‬نفت‪ ،‬آب‪ ،‬خطوط تلگراف و تلفن بین شهری‪ ،‬فرودگاه‪ ،‬پاالیشگاه و احداث بناهای‬
‫بزرگ و عمومی مشابه موارد گفته شده‪ ،‬داشته است‪ .‬فعالیتهایی که کارفرمای آن نوعاً دولت بوده و است و در اجرای آنها‬
‫پیمانکار ناگریز است برای انجام طرح در مناطق مختلف گارگاه موقت ایجاد کند که با گارگاه دایمی او متفاوت بود‪ .‬در این قبیل‬
‫پیمانها عمده کارگران شاغل بکار‪ ،‬فاقد مهارتهای ویژهاند و از نیروی کار محلی استفاده میشود بنحوی که علیالدوام‬
‫بخش قابل مالحظهای از کارکنان پیمان عوض میشوند‪ ،‬لذا برای اینکه حقوق کارگران شاغل در این نوع پیمانها ضایع نشود‬
‫(کاویانی‪ ) 206 :1386 ،‬و در برابر حوادث کار از پوشش تأمین اجتماعی برخودار شوند‪ ،‬توجیهی برای پذیرش روش متفاوت در‬
‫خصوص محاسبه و دریافت حق بیمه قراردادهای پیمانکاری ایجاد شد‪ .‬ضمن اینکه هر طرح عمرانی دارای اعتبارات مشخص‬
‫و از نظر حسابداری و امور مالی از طرح دیگر مستقل است و این روش میتواند از حیث نگهداری حسابها و پیشبینی‬
‫هزینهها حرفهای تر باشد‪ ،‬اما سازمان تأمین اجتماعی از این ظرفیت و صالحیت قانونی به شکل افراطی و خارج از اهداف‬
‫اجتماعی آن بهرهبرداری نمود و به نحو گستردهای مفاد آنرا به فعالیتهای گوناگون تولیدی و خدماتی توسعه داد‪.‬‬
‫ششم‪ -‬نگاهی به تاریخچه ماده ‪ 38‬مصداقسازی بیاساس فوق را به اثبات میرساند‪ .‬زیرا مفاد ماده ‪ 38‬در قوانین بیمههای‬
‫اجتماعی سالهای ‪ 1334 ،1331‬و ‪ 1339‬به ترتیب طی مواد ‪ 28 ، 26‬و ‪ 29‬آمده بود و در تمام آنها به روش مرسوم تأمین‬
‫اجتماعی مبنی بر دریافت حق بیمه بر اساس لیست تأکید گردیده است‪ .‬وانگهی ماده ‪ 41‬قانون که اصلیترین مستمسک‬
‫قانونی سازمان میباشد در قوانین سالهای یادشده اساساً مالحظه نمیگردد‪ .‬لذا بهروشنی میتوان برداشت نمود که‬
‫مفاد ماده ‪ 38‬بدون وجود ماده ‪ 41‬همواره به حیات قانونی خود ادامه میداده است و همین کافی است برای اثبات اینکه ماده‬
‫‪ 38‬مصداقی از ماده ‪ 41‬نبوده است‪.‬‬

‫انحراف از متن ماده ‪41‬‬ ‫‪.8‬‬

‫در این خصوص دو نکته قابل توجه میباشد‪:‬‬

‫اولین نکته این است که رویه سازمان در استناد به ماده ‪ 41‬و بخشنامههایی که در این خصوص صادر نموده است تا حدی از‬
‫اختیار اعطایی به شورای عالی تأمین اجتماعی فراتر است‪ .‬چرا که تا سال ‪ 1370‬ممیزان ادارات درآم ِد سازمان تأمین اجتماعی‬
‫در محاسبه حق بیمه قراردادهای پیمانکاری‪ ،‬هر قرارداد پیمانکاری را بطور مستقل و براساس روش "مورد به مورد" بررسی‬
‫ریالی آن درصد را مبنای‬
‫ِ‬ ‫میکردند و با تشخیص میزان یا درصد حقوق یا دستمزد کارگران نسبت به کل مبلغ قرارداد‪ ،‬معادلِ‬
‫کسر حق بیمه براساس ماده ‪ 28‬قرار میدادند‪ .‬براین اساس ممکن بود این نسبت با توجه به قرارداد و میزان فعالیت کارگران‬
‫در انجام آن و هر عامل مؤثر دیگر در تعیین مبلغ کل قرارداد متفاوت باشد‪ ،‬مثالً چه بسا در یک قرارداد این نسبت ‪ 20‬درصد و‬
‫در قراردادی دیگر ‪ 80‬درصد تعیین می شد‪ .‬برای نمونه ممکن است که در قراردادی با موضوع تهیه یک نرمافزار به مبلغ ‪100‬‬
‫میلیون تومان‪ ،‬نسبت حقوق و دستمزد به کل قرارداد ‪ 50‬درصد بوده و توسط ممیزان تأمین اجتماعی تعیین شده باشد‪ .‬در‬
‫اینصورت براساس ماده ‪ 28‬قانون تأمین اجتماعی حق بیمه آن معادل ‪ 13/500/000‬تومان خواهد بود و در قرارداد خدمات تهیه‬
‫و ارایه غذا به مبلغ ‪ 100‬میلیون تومان برای یکسال‪ ،‬به لحاظ اینکه مواد اولیه‪ ،‬مصالح و محل طبخ و توزیع و هزینههای برق و‬
‫آب و‪ ...‬به عهده کارفرما است‪ 70 ،‬درصد مبلغ قرارداد صرف حقوق و دستمزد شود‪ ،‬در ان صورت حق بیمه آن معادل‬
‫‪ 18/900/000‬تومان خواهد شد‪.‬‬
‫اگر نسبت حق بیمه وصولی در دو قرارداد فوق را که مبلغ آنها مساوی است به کل مبلغ قرداد محاسبه کنیم‪ ،‬مشاهد‬
‫میشود که حق بیمه وصولی در قرارداد دوم‪ 50 ،‬درصد بیشتر از حق بیمه وصولی در قرارداد اول است‪ .‬این درحالی است‬
‫که سازمان از سال ‪ 1370‬به موجب بخشنامه های متعدد درصد مقطوعی از کل قرارداد را (به شرح مذکور در گفتار دوم این‬
‫مقاله) بعنوان حق بیمه معین و بر همان اساس حق بیمه را مطالبه میکند‪.‬‬
‫البته این پایان ماجرا نیست‪ ،‬چه اینکه در قرارداد اول تعداد کارگران به مراتب کمتر از تعداد کارگران در قرارداد دوم است‪ .‬در‬
‫قرارداد اول دستمزد پرداختی به کارگران بدلیل متخصص بودن چندین برابر دستمزد کارگران قرارداد دوم است‪ ،‬اگر قرار میبود‬
‫حق بیمه این کارگران خارج از پیمان وصول شود حتماً با سقف حداکثر حقوق مشمول کسر حق بیمه برخورد میکرد و در‬
‫نتیجه وصولی سازمان کاهش مییافت‪ .‬در بسیاری از قراردادهای مقاطعهکاری که موضوع پیمان در کارگاه مشخص انجام‬
‫میشود و کارگران این کارگاه کمتر از ‪ 5‬نفر هستند‪ ،‬از پرداخت حق بیمه معافند‪ ،‬ولی با تشخیص قراردادشان بعنوان‬
‫مقاطعهکاری از این معافیت محروم میشوند‪.‬‬
‫دومین نکته نیز این است که ماده ‪ 41‬بر "کار انجامیافته" تأکید دارد‪ .‬کار انجامیافته بخودی خود داللت کافی دارد بر اینکه تعیین‬
‫درصد مقطوع جایز نمی باشد‪ .‬زیرا عبارت "انجام یافته" بدین معناست که تعیین حق بیمه بعد از اجرای کار باید صورت گیرد نه‬
‫قبل از عمل و پیشاپیش‪ .‬این برداشت حداکثری است‪ .‬اما برداشت حداقلی این است که درصدهای تعیین شده از سوی‬
‫قابل خدشه عمل مینماید یعنی اگر هم سازمان پیشاپیش مبادرت به تعیین حق بیمه نماید‪ ،‬با‬ ‫ِ‬ ‫سازمان تنها در نقش اماره‬
‫انجام یافتن کار و اتمام پیمان و معلوم گردیدن دادهها (اعداد و ارقام) حق بیمه باید براساس دادههای واقعی احراز شده‪،‬‬
‫اصالح شود‪ .‬متأسفانه – همانطوریکه گفته شد‪ -‬رویه سازمان اینجا نیز بر منطق ثابت استوار نیست؛ بدین نحو که اگر حق‬
‫بیمههای دریافتی کمتر از میزان درصد تعیین شده باشد بر اساس دادههای واقعی عمل کرده و اقدام به مطالبه حق بیمه تا‬
‫سقف درصد تعیین شده مینماید ولی اگر وضعیت برعکس شده و حق بیمههای پرداختی بیش از درصد تعیین شده باشد‬
‫از استرداد مبالغ اضافه بر درصد تعیینشده خودداری مینماید‪.‬‬

‫غیرواقعی شدن حق بیمهها‬ ‫‪.9‬‬

‫عملکرد سازمان به تصنعی شدن حق بیمهها می انجامد این در حالی است که گرایش قانون تأمین اجتماعی به سمت‬
‫واقعگرایی حق بیمه هاست‪ ،‬بنابراین جز در صور مشکل و الینحل نباید به سمت فرضی نمودن و مقطوع نمودن حق بیمهها‬
‫حرکت کرد‪ .‬مصداق بارز تصنعی نمودن دریاقت حق بیمه وصول حق بیمه از پیمانکارانی بوده است که بدون کارگر و بهتنهایی‬
‫مبادرت به اجرای مفاد پیمان میکردند‪.‬‬
‫سازمان به استناد کلمه مقاطعهکاری کلیه قراردادهایی را که افراد منفرداً با شرکتها برای ارایه برخی خدمات منعقد می‪-‬‬
‫کردند‪ ،‬مشمول مقررات حق بیمه پیمانکاری می کرد‪ ،‬برای نمونه قراردادهای مشاوره حقوقی وکال‪ ،‬نگهداری از آسانسور‪،‬‬
‫حسابرسی انفرادی و مانند اینها از این دستهاند‪ .‬این درحالی است که اوالً وکال و مشاوران حقوقی خود صندوق حمایتی‬
‫مستقل دارند‪ ،‬ثانیاً برای انجام پیمان از هیچ کارگری استفاده نمیکردند‪ ،‬بنابرین الزم نبود که لیست کارگران خود را به سازمان‬
‫بدهند و اصوال حسابی با تأمین اجتماعی نداشتند که ملزم باشند‪ ،‬برای دریافت مفاصا حساب طبق ماده ‪ 38‬به تأمین‬
‫اجتماعی مراجعه کنند‪.‬‬
‫هر چند این رویه با دادنامههای صادره از هیأت عمومی دیوان متوقف گردید[‪ ]10‬اما این نکته آموزنده را در پی دارد که مسئولین‬
‫سازمان یا درک درست و واقعبینانهای از حق بیمه پیمانها نداشتهاند یا اینکه دغدغه تعادل آنان را به سمت درآمدزاترین‬
‫تفاسیر و برداشتها هدایت مینماید‪.‬‬

‫‪ .10‬دریافت حق بیمه مضاعف‬

‫رویه سازمان منجر به اخذ حق بیمه مضاعف میشود؛ زیرا سازمان هر پیمانی را ولو اینکه موضوع پیمان از اول تا انتها توسط‬
‫کارکنان ثابت و نوعاً متخصص و مستقر در کارگاه دایمی پیمانکار انجام شود و حق بیمه کارکنان آن کارگاه نیز همه ماهه‬
‫بموجب لیست تنظیمی و براساس حقوق پرداختی به آنان براساس ماده ‪ 28‬پرداخت شود‪ ،‬بازهم مشمول مقررات خاص‬
‫پرداخت حق بیمه پیمانکاران می نماید‪ .‬اهمیت مالی این روش هنگامی بیشتر به چشم میآید که در نظر آوریم که در یک‬
‫گارگاه در مدت معین چند پیمان اجرا می شود و سازمان هر پیمان را جداگانه و بر اساس درصدهای مقطوعی که پیشتر ذکر‬
‫شد‪ ،‬محاسبه و حق بیمه آن را مطالبه و وصول میکند‪ .‬ن کته شایان ذکر دیگر این است که در محاسبه و دریافت حق بیمه‬
‫براساس ماده ‪ 28‬بموجب مصوبات شورای عالی سازمان حداکثر حقوق مبنای کسر حق بیمه رعایت میشود اما در روش‬
‫مطالبه حق بیمه مقطوع از قراردادهای پیمانکاری این حداکثر لحاظ نمیشود‪ ،‬اما‪ ،‬در عین حال‪ ،‬تعهدات تأمین اجتماعی‬
‫نمیتواند بیشتر از حداکثر حقوق و دستمزد مبنای کسر حق بیمه باشد‪ .‬این نتیجه حاصل از نحوه دوگانه محاسبه حق بیمه‪،‬‬
‫بیگمان نوعی داراشدن به زیان دیگری است‪.‬‬

‫استحاله ماهیت حق بیمه به مالیات پروژهها‬ ‫‪.1‬‬

‫واقعیت این است که نگرش سازمان به حق بیمه پیمانکاریها موجب لوث شدن ماهیت حق بیمه شده است‪ .‬این در حالی‬
‫است که موضوع و محور تأمین اجتماعی نیروی انسانی است نه پروژهها‪ .‬اهمیت طرحها برای تأمین اجتماعی باید از نیروی‬
‫انسانی بکار رفته در آن سرچشمه بگیرد‪ .‬رویه سازمان در سه دهه اخیر نشان میدهد که سازمان تمایلی ندارد به چنین‬
‫نگاهی تمکین نماید و خود را در سود پروژهها سهیم میداند‪ .‬برای اینکه نگرش افراطی سازمان نشان داده شود کافی است‬
‫فرض کنید که یک قرارداد پیمانکاری میان دو شرکت منعقد میشود‪ ،‬ولی برخالف تصور رایج‪ ،‬شرکت پیمانکار بلحاظ تکنولوژی‬
‫باال‪ ،‬قرار است ‪ 99‬درصد کارها را با بکارگیری "رباطها" انجام دهد و تنها یک نفر کارگر به عنوان کنترلکننده و هدایتگر رباطها‬
‫برای پیمان بکارگرفته می شود‪ .‬وضعیت حق بیمه چنین پیمانی چگونه خواهد بود؟ پاسخ از منظر قوانین تأمین اجتماعی‬
‫روشن است‪ :‬حق بیمه جز برای یک نفر نیروی انسانی مذکور م نتفی است‪ .‬اما آیا کارگزاران سازمان به چنین پاسخ روشنی‬
‫تمکین خواهند نمود؟ نگاه و عملکرد کارگزاران سازمان چیز دیگری را نشان داده است‪ .‬مثالهای کم و بیش نزدیک به وضعیت‬
‫فرضی فوق در عالم واقعیت زیاد مشاهده شده است اما سازمان به هیچ عنوان حاضر به پذیرش عدم تناسب میان حق بیمه‬
‫اعالمی و تعداد نیروی انسانی بکارگرفته شده در پیمان نبوده است‪ .‬این امر چیزی جز ادعای مشارکت در سود پروژهها‬
‫نمیباشد‪ .‬بدین ترتیب باید اذعان نمود حق بیمه در ذهن مسئولین سازمان دهههاست استحاله و به مالیات پیمان بدل شده‬
‫است که تبعات منفی جبرانناپذیری بر اقتصاد پیمانکاریها وارد شده است و ما به برخی از آنها اشاره کرده و میکنیم‪.‬‬
 ‫‪ .12‬بر هم زدن تعادل در حوزه رقابت در مناقصات‬

‫از اصول اولیه حاکم بر مناقصات این است که شخصی که کمترین قیمت را ارائه نموده باشد‪ ،‬برنده مناقصه است‪ .‬همچنین از‬
‫اصول اولیه حاکم بر اقتصاد تولید این است که هیچ عامل اقتصادی حاضر و قادر نخواهد بود کاال و خدمات تولیدی خود را به‬
‫کمتر از هزینههای تمام شده ارایه نماید‪ .‬لذا‪ ،‬بدیهی است در بازار رقابت هر چه قدر هزینههای تمام شده یک بنگاه اقتصادی‬
‫پایینتر باشد کاال و خدمات آن به قیمت پایینتر ی قابل عرضه خواهد بود‪ .‬به عبارت دیگر‪ ،‬هزینههای تمام شده‪ ،‬تعیینکننده‬
‫قدرت رقابتی بنگاههاست‪ .‬بدین ترتیب مسلم است ایجاد هزینههای نابرابر میان بنگاهها به نابرابری رقابت میانجامد و باعث‬
‫خارج شدن بازار از فضای رقابتی سالم میباشد‪.‬‬
‫اما سؤالی که در اینجا مطرح می گردد این است که تحلیل فوق چه ارتباطی با رویه سازمان در رابطه با حق بیمههای‬
‫پیمانکاری دارد؟ رویه مزبور چه تأثیری بر سرنوشت مناقصات و حقوق شرکتکنندگان در مناقصه میتواند داشته باشد؟‬
‫پاسخ روشن است‪ .‬یکی از عناصر تعیینکننده قیمت کاال و خدمات کسورات قانونی مانند مالیات و حق بیمههای تأمین‬
‫اجتماعی است‪ .‬بدیهی است اگر تمام رقبای اقتصادی یکسان مشمول حق بیمههای تأمین اجتماعی میبودند‪ -‬صرف نظر‬
‫از درستی یا نادرستی رویه سازمان‪ -‬میتوانستیم ادعا کنیم رویه سازمان تأثیری بر رقابت ندارد‪ .‬اما همانطور که میدانیم‬
‫رقبای شرکتکننده در مناقصات به نحو یکسان مشمول حق بیمه پیمانکاریها نیستند‪ .‬رقبای دولتی (به مفهوم اعم خود) به‬
‫دلیل اینکه دارای قوانین بیمه و صندوق جداگانه میباشند و در اساس مشمول بیمه تأمین اجتماعی نمیباشند در نتیجه‬
‫سازمان متعرض چنین پیمانکارانی نمیشود‪ .‬نتی جه منطقی این وضعیت این است که پیمانکاران بخش خصوصی در اعالم‬
‫قیمت مناقصه باید هزینه های گزاف تأمین اجتماعی را نیز لحاظ نموده و الجرم ارقام باالتری را نسبت به رقبای دولتی خود‬
‫ارائه نماید‪ .‬این است راز شکست پیمانکاران خصوصی در رقابت با پیمانکاران دولتی‪ .‬بدیهی است چنین وضعیتی نه فقط از‬
‫منظر پیامدهای منفی اقتصادی قابل انتقاد میباشد بلکه از نظر اینکه باعث تبعیض آشکار میان دو دسته پیمانکار گردیده‬
‫است به شدت محل تأمل بوده است[‪.]11‬‬

‫‪ .13‬شکلگیری رویههای تصنعی‬

‫از پیامدهای منفی عملکرد سازمان شکلگیری رویههای غیرواقعی به منظور فرار از مطالبات مورد ادعای سازمان از سوی‬
‫فعاالن اقتصادی بوده است‪ .‬با تأیید قضایی اقدامات سازمان از سوی دیوان عدالت اداری پیمانکاران احساس کردند برای حفظ‬
‫موقعیت رقابتی خود و کاهش هزینههای تولید کاال یا خدمات موضوع پیمان چارهای جز توسل به راههای فرار و استفاده از‬
‫ظرفیتها و خالءهای موجود ندارند‪ .‬نمونه بارز چنین رویههایی که فقط به منظور مقابله عملی با اقدامات سازمان میباشد‪،‬‬
‫تفکیک قراردادهای نصب و ساخت از خرید بوده است‪ .‬واقعیت این بوده است که در اکثر قراردادها‪ ،‬موضوع مناقصه از سه‬
‫قسمت مختلف تشکیل می گردد و کارفرمایان برای هر سه موضوع یکجا به برگزاری مناقصه مبادرت مینمایند‪ .‬اما از آنجایی‬
‫که حق بیمه پیمان‪ ،‬مطابق بخشنامههای سازمان باید نسبت به کل اعمال شود این رویه شکل گرفته است که سه قسمت‬
‫قرارداد باالخص قسمت خرید ‪ -‬که معموالً عمده رقم قیمت قرارداد را تشکیل میدهد‪ -‬از قسمتهای دیگر تفکیک شود‪ .‬زیرا‬
‫بدین ترتیب نرخ حق بیمه پیمان فقط ناظر به قسمت ساخت خواهد بود که مسلماً مشمول تأمین اجتماعی است‪ .‬بالتردید‬
‫این روش نیز در عمل مشکالتی را برای هر دو گروه کارفرمایان و پیمانکاران داشته و دارد اما یکی از موجبات کاهش هزینههای‬
‫پیمان و کاهش هزینههای تمام شده برای فعاالن اقتصادی است‪.‬‬
‫بر اساس آموزههای نظریه بازی[‪ ]12‬باید اذعان کرد که عامالن اقتصادی بازیگران هوشمندی هستند که میکوشند در فضای‬
‫موجود بهترین استراتژیهای مقابله با حرکت حریف را شناسایی و بکار گیرند‪.‬‬

‫دیوان عدالت اداری و اقدامات سازمان‬ ‫‪.1‬‬

‫اگر بخواهیم عملکرد سازمان را با نگاه مثبت اندیشانه مورد توجه قرار دهیم‪ ،‬باید قائل شویم که نگرانی تعادل میان منابع و‬
‫مصارف‪ ،‬کارگزاران سازمان را وادار کرده است که به اتخاذ نگرشهای فراقانونی یا تأسیس اینگونه رویههای خالف قانون روی‬
‫بیاورند‪ .‬اما نکته ای که نباید از نظر دور داشت نقشی بوده است که دیوان عدالت اداری ‪ -‬به عنوان اصلیترین نهاد حاکمیتی‬
‫که اعمال دستگاههای اداری و اجرایی را مورد کنترل قضایی قرار میدهد‪ -‬در تثبیت چنین نگرشها یا رویههایی ایفاء کرده‬
‫است‪.‬‬

‫تأیید قضایی اقدامات سازمان و علل آن‬ ‫‪.14-1‬‬

‫بهدنبال صدور بخشنامه ‪ 149‬درامد سازمان و روشن شدن جنبههای اجرایی آن‪ ،‬اعتراضات فعاالن اقتصادی نزد سازمان آغاز‬
‫شد‪ .‬نظر به بیتوجهی مسئولین سازمان‪ ،‬موضوع نزد دیوان به عنوان ناظر قضایی اقدامات خالف قانون دستگاههای اجرایی‬
‫کشور مطرح شد‪ .‬عاقبت هیأت عمومی دیوان با صدور رأی سرنوشتساز شماره ‪ 223-222-221‬مورخ ‪ ]13[1378/5/2‬ضمن‬
‫تأیید بخشنامه ‪ 149‬در واقع به اقدامات سازمان جنبه قانونی بخشید‪ .‬شاید بتوان علت تأیید بخشنامه فوق از سوی دیوان را‬
‫در دو امر زیر خالصه کرد‪:‬‬
‫‪ .14-1-1‬به نظر میرسد در دهه ‪ 1370‬دیوان درک عمیقی از موضوع پیمانکاریها و ابعاد اقتصادی آن نداشته است‪ .‬رویکرد‬
‫دیوان در رسیدگی های خود یک رویکرد لفظی بوده است‪ .‬بدین معنا که رسیدگی دیوان بطور عمده محدود به مطابقت و‬
‫بررسی مفاد بخشنامه با ظواهر لفظی قانون شده است‪.‬‬
‫‪ .14-1-2‬دادرسی دیوان نیز به نحوی بوده است که اجازه حضور فعاالن بخش خصوصی را نزد دیوان به منظور تبیین موضوع‬
‫پیمانکاریها و اهمیت حیاتی آن در تداومبخشی به فعالیتهای اقتصادی نمیداد‪ .‬مسلماً اگر قضات وقت دیوان فرصت پیدا‬
‫می نمودند تا با برگزاری جلسات کارشناسی با فعاالن و پیمانکاران بخش خصوصی اطالعات دقیقتری از موضوع بهدست‬
‫بیاوردند و پیامدهای منفی ناشی از تأیید بخشنامه ‪ 149‬سازمان را مورد تصور قرار بدهند‪ ،‬سرنوشت حق بیمه پیمانکاریها‬
‫به نحو دیگری رقم میخورد‪.‬‬
‫ارزیابی رأی دیوان‬ ‫‪.14-2‬‬
‫رأی ‪ 223-222-221/78‬هیأت عمومی دیوان که طی آن بخشنامه ‪ 149‬مورد تأیید قرار گرفت از جهات عدیده از جمله موارد زیر‬
‫قابل انتقاد بهنظر میرسد‪:‬‬
‫‪ . 14-2-1‬رویکرد دیوان در تشخیص عدم مغایرت قابل نقد است؛ زیرا تشخیص خالف قانون یا خالف قانون نبودن یک بخشنامه‪،‬‬
‫آییننامه یا دستورالعمل بعضاً مستلزم توجه به جمیع جهات تفسیری باالخص زمینههای شکلگیری قوانین از جمله اهداف‬
‫تشکیلدهنده قانون بوده و نیز مستلزم تحقیق پیرامون پیامدهای اقتصادی و اجتماعی یک تصمیم قضایی میباشد‪ .‬در همین‬
‫رابطه باید گفت رسیدگی دیوان حول محور بررسی دو ماده ‪ 38‬و ‪ 41‬دور میزده است‪ .‬در حالی که اگر قضات محترم وقت‬
‫دیوان با انجام مطالعات الزم پیرامون "مقوله تأمین اجتماعی و عنصر سازنده آن" وارد بررسی مطابقت یا عدم مطابقت بخشنامه‬
‫با قانون تأمین اجتماعی میشدند به احتمال زیاد بازنده این دعوا سازمان میبود‪ .‬این واقعیت مسلم است که جوهره سازنده‬
‫تأمین اجتماعی که "نیروی کار" می باشد‪ ،‬از اساس مورد غفلت واقع شده است‪ .‬در نتیجه این غفلت‪ ،‬ادعای سازمان در‬
‫خصوص "تعلق حق بیمه به کل مبلغ پیمان" حتی مبالغ و ارقامی که مربوط به ماشینآالت و سایر کسور دولتی پیمان مانند‬
‫مالیات و عوارض بوده و هیچگونه ارتباطی با "سهم نیروی انسانی پیمان" نداشته است‪ ،‬بهسادگی نزد دیوان به اثبات‬
‫میرسیده است‪ .‬اثبات چنین مدعایی جز به مدد رویکرد لفظی حاکم بر قضات زحمتکش دیوان عدالت اداری وقت امکانپذیر‬
‫نبوده است‪ .‬وانگهی در بررسی مواد ‪ 38‬و ‪ 41‬نیز – همانگونه که گذشت ‪ -‬دقت کافی از سوی قضات محترم وقت دیوان به‬
‫عمل نیامده است‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ .14-2-2‬از طرف دیگر روال رسیدگی در دیوان اینگونه بوده است که توجه آن عمدتا معطوف به شکایت مطروحه و توجیهات به‬
‫عمل آمده در آن می باشد؛ در حالی که برخی از شکایات ناظر به ابطال بخشنامهها توسط افراد (بویژه در دهه هفتاد) در‬
‫نهایت ضعف مطرح گردیده و تم ام دالیل توجیهی در آن به حد کافی طرح و بحث نگردیده است‪ .‬بنابرین بعضاً نه شکات قادر‬
‫بودند قضات دیوان را مجاب نمایند و نه دیوان خود را ملزم میدانست تا پیرامون مبانی و دالیل شکایت ‪ -‬حتی آنچه در‬
‫دادخواست نیز نیامده است ‪ -‬تحقیق و تفحص نماید تا از این طریق تصمیم محققانهای را از خود به نمایش بگذارد‪.‬‬
‫‪ . 14-2-3‬سومین انتقاد از عملکرد دیوان مبتنی بر نگرش اقتصادی است که ممکن است در ابتدا کمی غریب به نظر برسد‪.‬‬
‫اما واقعیت این است که تأیید بخشنامه یادشده از سوی دیوان تا حدودی ریشه در فقدان نگرش اقتصادی در میان قضات دیوان‬
‫داشته است‪ ]14[.‬مسئله مهم "توجه به پیامدهای اقتصادی و اجتماعی ناشی از تصمیمات قضایی" را گرچه باید به عنوان‬
‫یک هنجار کلی در نظر گرفت اما در رابطه با قضات محترم دیوان این مسئله با شدت بیشتری باید مورد توجه باشد؛ زیرا‬
‫پیامدهای اقتصادی و اجتماعی اعمال دیوان (بویژه تصمیمات هیأت عمومی) شامل طیف وسیعی از افراد جامعه و فعاالن‬
‫اقتصادی است و محدود به اصحاب دعوا نمیشود‪ .‬این واقعیت از جایگاه "کنترل و نظارت" دیوان سرچشمه میگیرد‪ .‬از همین‬
‫جاست که به نظر میرسد دیوان در صدور برخی از آراء سرنوشت ساز اقتصادی و اجتماعی به شدت نیازمند بهرهگیری از‬
‫نظرات کارشناسان و متخصصین بوده است‪ .‬چه‪ ،‬استفاده از نظرات کارشناسان فن میتواند در تنقیح و تقریر محل نزاع و‬
‫ارتقای سطح رسیدگیهای دیوان مؤثر باشد (کاشانی‪ .)93 :1386 ،‬شاید بتوان برخی از اصالحات انجام شده در سالهای‬
‫‪ 1385‬و ‪ 1392‬در قوانین دیوان عدالت اداری و شناسایی برخی نهادها مانند نهاد مشاور – کارشناس در ساختار رسیدگیهای‬
‫دیوان را از باب احساس نیاز به رسیدگیهای تخصصی و رفع خالءهای موجود در قوانین وقت دیوان تلقی نمود(کاشانی‪،‬‬
‫‪)93-94 :1386‬‬

‫قانونگذاریهای جدید و رویه سازمان‬ ‫‪.1‬‬

‫به رغم انتقاداتی که به تفسیر و عملکرد سازمان از مواد ‪ 38‬و‪ 41‬قانون بهطور جدی وارد بود ولی سازمان کماکان به رویه‬
‫وصول حق بیمه و به عبارت بهتر شراکت در وصول سود پروژهها ادامه میداد‪ .‬دیپلماسی فعال سازمان عالوه بر اینکه توانسته‬
‫قضات دیوان عدالت را به قانونی بودن عملکرد خود متقاعد نماید مجلسیها را نیز برای مدتها نسبت به تداوم عملکرد خود‬
‫مجاب نموده بود‪ .‬با اینحال مجالس مختلف قانونگذاری در پی پافشاریهای پیمانکاران و گزارشهای واصله و مشاهده تأثیرات‬
‫منفی عملکرد سازمان در ایجاد زمینه رقابت میان پیمانکاران بخش عمومی و خصوصی همچنین در جهت تقویت بنیه مالی‬
‫پیمانکاران در دورههای مختلف‪ ،‬در البهالی قوانین مرتبط با رفع موانع تولید و تحریک رشد اقتصادی مبادرت به وضع مواد قانونی‬
‫نمودند که در صدد ملتزم ساختن سازمان به وصول حق بیمه به روش مندرج در ماده ‪ 28‬قانون برآمده است‪ .‬در زیر قوانینی‬
‫که به دنبال اصالح رفتار سازمان در رابطه با دریافت حق بیمه پیمانکاریها بودهاند‪ ،‬توضیح داده شده و ارزیابی میگردد‪:‬‬

‫قانونگذاریهای جدید و داللت لفظی آنها‬ ‫‪.15-1‬‬

‫مجلس شورای اسالمی طی ‪ 4‬مرحله به شرح زیر سعی نموده است که سازمان را به اصالح رویه خود مبنی بر اعمال ضریب‬
‫پیمان وادار نماید‪:‬‬
‫الف) بند ه ماده ‪ 31‬قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی‪ ،‬اجتماعی و فرهنگی مصوب ‪1383‬‬
‫قانون برنامه چهارم که از اول ‪ 1384‬اجرایی شد در ماده فوقالذکر چنین مقرر مینماید‪:‬‬
‫"دولت موظف است به منظور افزایش کارامدی و اثر بخشی طرحها و پروژههای سرمایهگذاری با رویکرد نتیجهگرا و دستیابی‬
‫به سیستم کنترل کیفی‪ ،‬متناسب با شرا یط اقتصادی و اجتماعی و اقلیمی تا پایان سال اول برنامه چهارم نسبت به تدوین‬
‫نظام فنی و اجرایی کشور و اجرای آن در تمامی دستگاههای موضوع ماده ‪ 160‬این قانون به شرح زیر اقدام نماید‪:‬‬
‫بند ه‪ :‬حذف تقاضای مفاصاحساب حقوق دولتی در خاتمه کار از پیمانکاران و مشاوران"‬
‫استناد به این ماده می تواند بر این اساس مورد ایراد سازمان قرار بگیرد که مفاصاحساب سازمان تأمین اجتماعی مشمول‬
‫عنوان "حقوق دولتی" مندرج در بند ه فوق نمیباشد؛ زیرا سازمان تأمین اجتماعی یک سازمان دولتی نبوده بلکه جزء نهادهای‬
‫عمومی غیردولتی میباشد (نعیمی و پرتو‪ .)112 :1393 ،‬این استدالل قابل رد بهنظر میرسد؛ زیرا بهظن قوی واژه "دولتی"‬
‫نه در معنای قانون محاسباتی بلکه در معنای اصطالحی خود که شامل کلیه مطالبات دستگاههای اجرایی و حاکم میشود‪،‬‬
‫بهکار رفته است‪ .‬واقعیت این است که یکی از مصادیق حقیقی "حقوق دولتی" که در حوزه پیمانکاریها قابل تصور و تصدیق‬
‫میباشد "مفاصا حساب تأمین اجتماعی" است؛ زیرا‪ ،‬هدف‪ ،‬سرعت بخشیدن به تسویه مالی پروژهها و تقویت بنیه مالی‬
‫پیمانکاران بخش دولتی بوده است و تحقق کامل این هدف جز با عمومیت و شمولیت عبارت "حقوق دولتی" میسر نبوده‬
‫است‪ .‬لذا بر اساس این بند باید پذیرفت که قانونگذار طی دوره برنامه‪ ،‬دستگاههای دولتی موضوع ماده ‪ 160‬قانون برنامه‬
‫چهارم (در مقام کارفرما) را از تکلیف به عاملیت وصول حق بیمه تأمین اجتماعی‪ ،‬مالیات یا عوارض به نفع سازمانهای مربوط‬
‫از جمله سازمان تأمین اجتماعی معاف دانسته است‪ .‬مسلماً منظور این بند حذف حقوق دولتی متعلقه به پیمان از جمله‬
‫مالیات یا حق بیمه تأمین اجتماعی نبوده است؛ بلکه صرفاً حذف تقاضای مفاصا مدنظر بوده است که نتیجه آن معافیت موقت‬
‫دستگاههای اجرایی از "عاملیت وصول حقوق دولتی" بوده است‪ .‬بدیهی است سازمانهای مالیاتی و تأمین اجتماعی‬
‫کمافیالسابق میتوانند بر اساس قوانین و مقررات مربوط مطالبات خود را از پیمانکاران شخصاً پیگیری نمایند‪.‬‬
‫به هر حال این بند نشان میدهد که برای اولین بار موضوع حذف تقاضای مفاصا حسابهای مربوط به پیمانکاریها که متبادراَ‬
‫شامل حق بیمههای تأمین اجتماعی نیز می گردد و ازجمله علل ناکارامدی روند اجرایی و مالی پروژهها محسوب میگردد‪،‬‬
‫مورد توجه مقنن قرار گرفته است‪.‬‬
‫ب) بند ج ماده ‪ 11‬قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایهگذاری صنعتی مصوب ‪1387‬‬
‫در این اقدام قانونگذار در بند ج ماده ‪ 11‬قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایهگذاری صنعتی مصوب ‪ 1387‬مقرر نمود‪:‬‬
‫وزارت رفاه و تأمین اجتماعی موظف است حق بیمه تأمین اجتماعی پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیر عمرانی یا بدون مصالح‬
‫و با مصالح را صرفاً بر مبنای لیست ارائهشده توسط پیمانکار دریافت نماید‪.‬‬
‫بر اساس متن صریح ماده فوق روش جاری سازمان در رابطه با حق بیمه پیمانکاریها (روش اعمال ضریب) باید کنار گذاشته‬
‫شود و بر اساس روال عادی ‪ -‬که همانا عبارت است از دریافت حق بیمه بر اساس لیست ارایه شده از سوی کارفرمایان –‬
‫عمل گردد‪ .‬سازمان در اجرای قانون فوق اقدام به صدور بخشنامه ‪ 14/7‬درآمد مینماید(نعیمی و پرتو‪ .)154 :1393 ،‬با اینحال‬
‫صدور بخشنامه فوق پیمانکاران و فعاالن اقتصادی را مجاب ننمود‪ .‬لذا در پی شکایات به عمل آمده از سوی پیمانکاران بابت‬
‫عدم اجرای بند ج مذکور نزد دیوان عدالت اداری بار دیگر هیأت عمومی محترم دیوان با صدور رأی شماره ‪ 783-784‬مورخ‬
‫‪ 1391/10/25‬موضوع را به نفع سازمان خاتمه داد‪ .‬به موجب این رأی‪:‬‬
‫نظر به اینکه با حاکمیت قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایهگذاری صنعتی مصوب ‪ 1387‬و بند ج ماده ‪ 11‬قانون مذکور‬
‫مبنی بر الزام وزارت رفاه و تأمین اجتماعی به دریافت حق بیمه تأمین اجتماعی پیمانکاران طرحهای عمرانی و غیر عمرانی یا‬
‫بدون مصالح و با مصالح صرفا" بر مبنای لیست ارائه شده توسط پیمانکارموضوع بخشنامههای ‪ 14/5‬و ‪ 14‬جدید درآمد‬
‫سازمانتأمین اجتماعی که مقدم بر این قانون بودهاند منتفی شده است‪ ،‬بنابرین به لحاظ انتفاء موضوع و با توجه به بند ج‬
‫ماده ‪ 11‬قانون پیشگفته و صدور بخشنامه شماره ‪ 14/7‬جدید درآمد سازمان تأمین اجتماعی‪ ،‬موجبی برای رسیدگی به‬
‫درخواست ابطال بخشنامههای مذکور در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری وجود ندارد و به استناد ماده ‪ 39‬قانون دیوان عدالت‬
‫اداری مصوب ‪ 1385‬قرار رد دادخواست صادر و اعالم میگردد‪ .‬قرار صادره قطعی است‪ .‬بدیهی است پیمانکارانی که با عمل‬
‫به بند ج ماده ‪ 11‬قانون یادشده لیست حق بیمه را ارائه کردهاند و سازمان تأمین اجتماعی مطابق بخشنامههای مورد اعتراض‬
‫اقدامی مغایر با قانون در عدم پذیرش لیستهای ارسالی معمول کرده باشند‪ ،‬حق دادخواهی در شعب دیوان عدالت اداری‬
‫را دارا میباشند‪.‬‬
‫پ) ارزیابی رأی ‪ 783-784‬مورخ ‪ 1391/10/25‬دیوان‬
‫رأ ی دیوان از جهاتی قابل توجه بوده ولی از جهتی دیگر قابل نقد میباشد‪:‬‬
‫رأی دیوان قابل توجه است؛ زیرا در واقع متضمن این نکته مهم میباشد که بخشنامههای ‪ 14/5‬و ‪ 14‬جدید درآمد سازمان با‬
‫توجه به بند ج ماده ‪ 11‬قانون رفع موانع ‪ 1387‬تا حدودی که مغایر با بند یادشده باشد‪ ،‬موضوعاً منتفی گردیده است‪ .‬بدیهی‬
‫است بخشنامهای که منتفی شده است قابلیت اجرایی و استنادی خود را از دست داده است‪ .‬نتیجه مستقیم رأّی دیوان‬
‫این است که سازمان از زمان الزماالجرا شدن قانون رفع موانع به شرح فوق مبنای حق بیمه پیمانکاریها را باید صرفاً لیست‬
‫کارگران شاغل در پیمان ارسالی از سوی پیمانکاران قرار دهد و الغیر‪ .‬در حقیقت‪ ،‬این امر چیزی جز بازگشت دادن سازمان‬
‫به اتخاذ روش عام تأمین اجتماعی در پیمانکاریها نبوده است‪.‬‬
‫اما از جهاتی رأی دیوان قابل انتقاد میباشد؛ زیرا‪:‬‬
‫اول – یکی از جهات رد شکایت را صدور بخشنامه ‪ 14/7‬جدید درآمد از سوی سازمان اعالم نموده است‪ .‬به زعم دیوان‬
‫بخشنامه اخیرالذکر‪ ،‬شعب سازمان را به اجرای قانون رفع موانع داللت نموده است لذا نتیجهگیری نموده است که دیگر‬
‫موجبی برای طرح شکایت کلی وجود ندارد‪ .‬این در حالی است که در خود بخشنامه ‪ 14/7‬به بخشنامه ‪ 14‬ارجاع گردیده‬
‫است‪ .‬بخشنامه ‪ 14‬مرجوعالیه به کرات شعب سازمان را به اعمال روش قبلی سازمان (اعمال ضریب پیمان) داللت نموده‬
‫است‪ .‬لذا قضات محترم دیوان چطور به این اطمینان خاطر رسیدهاند که دیگر بخشنامه ‪ 14/7‬مشکل مربوط به اعمال ضرایب‬
‫حق بیمه پیمان (به شرح مکرر موجود در بخشنامههای ‪ 14‬و ‪ )14/5‬را مرتفع نموده است؟‬
‫دوم‪ -‬در بخشنامه ‪ 14/7‬جدید درآمد "قیدی" بر اعمال بند ج ماده ‪ 11‬فوق اضافه شده است که متاسفانه برای قضات محترم‬
‫دیوان مغفول مانده است؛ این قید عبارت است از قید محل اجرای پیمان‪ .‬توضیح اینکه در حالی که بند ج فوق از حیث "مکان‬
‫انجام پیمان" عاری از هر گونه قید میباشد‪ ،‬بخشنامه اخیر الذکر متضمن این حکم میباشد که مبنای احتساب حق بیمه‬
‫پیمان زمانی بر اساس لیست ارسالی پیمانکاران است که موضوع پیمان قرار باشد در"محل کارگاه" توسط پرسنل ثابت آنها‬
‫اجرا شود واال پیمان مشمول بند ج ماده ‪ 11‬مورد بحث نبوده و حق بیمه آن بر اساس بخشنامه ‪ 14‬سازمان محاسبه خواهد‬
‫شد‪ .‬این حکم از بخشنامه ‪ 14/7‬که به زعم دیوان اجرای بند ج ماده ‪ 11‬قانون رفع موانع را در سازمان اجرایی نموده است‪،‬‬
‫برعکس آنچه دیوان محترم عدالت اداری تصور نموده است‪ ،‬در موارد قابل توجهی از پیمانها اجرای آن را به تعطیلی کشانیده‬
‫است‪ .‬زیرا ای بسا پیمانهایی که موضوع آنها توسط پرسنل ثابت یک کارگاه ولی در محلی خارج از خود کارگاه انجام میگردد‪.‬‬
‫وانگهی بند ج مذکور حتی از حیث "اجرای پیمان توسط افراد شاغل در کارگاه" نیز مطلق میباشد‪ .‬بدین توضیح که حتی اگر‬
‫قرار باشد پیمان توسط افرادی اجرا شود که پیمانکارآنها را فقط به منظور اجرای پیمان به استخدام موقت درآورده است باز‬
‫هم مالک احت ساب حق بیمه لیست ارسالی پیمانکار خواهد بود‪ .‬بدیهی است حق تخدیش سازمان نسبت به لیستهای‬
‫ارسالی و اعزام بازرس برای سازمان مطابق قانون محفوظ میباشد‪ .‬لذا رأی دیوان علیرغم اینکه بهطور کلی سازمان را به‬
‫اعمال "روش لیست محور" داللت نموده است اما به دلیل عدم انشای دقیق دادنامه ‪ -‬که خود معلول عدم کارشناسی و‬
‫بررسی دقیق محتوای بخشنامه ‪ 14/7‬بوده است – سازمان همچنان به پیروی از "روش ضریب محور" اصرار میورزد‪.‬‬
‫الف) ماده ‪" 14‬قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آنها در امر‬
‫صادرات و اصالح ماده (‪ )104‬قانون مالیاتهای مستقیم" مصوب ‪1391/5/1‬‬
‫در اقدام بعدی قانونگذار کار خود را تکمیل کرد و در ماده ‪" 14‬قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای‬
‫کشور و تقویت آنها در امر صادرات و اصالح ماده (‪ )104‬قانون مالیاتهای مستقیم" مصوب ‪ 1391/5/1‬بر مصوبه پیشین خود‬
‫تأکید کرد و تصریح نمود اعمال هرگونه روش دیگری غیر از روش مندرج در این ماده ممنوع است‪ .‬بر اساس تصریح این ماده‪:‬‬
‫سازمان تأمین اجتماعی موظف است حق بیمه کارکنان قراردادهای ارائه خدمات اجتماعی پیمانکاران طرحهای عمرانی و‬
‫غیرعمرانی با مصالح یا بدون مصالح را بر مبنای فهرست ارائه شده توسط پیمانکاران دریافت نماید‪ .‬اعمال هرگونه روش دیگری‬
‫غیر از روش مندرج در این ماده ممنوع است‪ .‬تبصره ـ در صورت عدم ارسال دقیق فهرست توسط پیمانکار و عدم انجام تعهدات‪،‬‬
‫طبق ماده (‪ )148‬قانون کار مصوب ‪ 1369/8/29‬مجمع تشخیص مصلحت نظام و مواد (‪ )28‬و (‪ )29‬قانون تأمیناجتماعی مصوب‬
‫‪ 1354/4/3‬و اصالحیههای بعدی آن و شکـایت نیروی کار‪ ،‬سازمان تأمین اجتماعی براساس قانون تأمین اجتماعی با پیمانکار‬
‫برخورد میکند‪.‬‬
‫هر چند این ماده با آوردن عبارت "قراردادهای ارائه خدمات اجتماعی" امکان سوءبرداشت را برای سازمان فراهم کرده است‬
‫با این حال بهنظر می رسد این ماده بر اساس قرائن مندرج در ماده مانند (طرحهای عمرانی و غیرعمرانی‪ ،‬با مصالح یا بدون‬
‫مصالح) مصداق دیگری غیر از پیمانکاریهای موضوع ماده ‪ 38‬قانون تأمین اجتماعی نداشته است و اساساً قانونگذار در صدد‬
‫تقیید ماده به "پیمانکاری هایی که موضوع آن خدمات اجتماعی است" نبوده است‪ .‬در اساس چه دلیلی میتوانست چنین‬
‫تقییدی را توجیه نماید؟ با اینحال این بار نیز دیپلماسی فعال سازمان توانست با ادعای ابهام در متن ماده‪ ،‬آن را از قابلیت‬
‫استناد بیندازد‪ .‬در پ ی ادعای ابهام در ماده مذکور در نهایت موضوع در سال ‪ 1393‬توسط معاون اول رییس جمهور از معاون‬
‫حقوقی ریاست جمهوری مورد استعالم قرار میگیرد که معاونت اخیر نیز در پاسخ به استعالم مذکور چنین اظهار نظر مینماید‪:‬‬
‫" ‪ ....‬بنابراین قراردادهای پیمانکاران طرحها مقید به "ارائه خدمات اجتماعی" شده است‪ .‬در نتیجه اگر نظر بر این است که‬
‫کلیه قراردادهای پیمانکاران مشمول این حکم قرار گیرد الزم است الیحه حذف عبارت "ارائه خدمات اجتماعی" در جریان‬
‫تصمیمگیری دولت و مجلس قرار گیرد‪".‬‬
‫ضعف تفسیری معاونت حقوقی که یک نگرش لفظی صرف بوده و عاری از هرگونه دقت کافی به موضوع است بر کسی‬
‫پوشیده نیست‪ .‬این ضعف را میتوان یا به دیپلماسی فعال سازمان نسبت داد یا به عدم بکارگیری یا اساساً فقدان رویکرد‬
‫تاریخی از سوی معاونت حقوقی نسبت به بحث حساس ضرایب پیمان در طول بیش از ‪ 23‬سال گذشته منتسب دانست که‬
‫در ه ر صورت به دلگرمی سازمان در تداوم روش "اعمال ضریب" منتهی شده است‪.‬‬
‫در خاتمه دو نکته قابل تأمل میباشد‪ :‬اول اینکه تفسیر عبارات قانون با مرجع تقنینی آن است و این موضوع میتواند با انجام‬
‫استفسار از مجلس روشن شود‪ .‬لذا پیشنهاد معاونت حقوقی ریاست جمهوری مبنی بر ارائه الیحه اصالحی که فرض را بر‬
‫تقیید پیمانها به موضوع "خدمات اجتماعی" گذاشته است‪ ،‬قابل ایراد است‪ .‬دوم اینکه اگر هم فرض بکنیم که برداشت‬
‫سازمان و معاونت حقوقی ریاست جمهوری درست نیز بوده باشد سؤال است که آیا سازمان در حد برداشت خود حکم ماده‬
‫مذکور را در عمل نسبت به "پیمانکاریها با موضوع خدمات اجتماعی" اعمال نموده است یا خیر؟ گزارشی از سرنوشت اجرای‬
‫ماده ‪ 14‬مذکور از سوی سازمان در دست نمیباشد‪ .‬اینگونه به نظر میرسد که سازمان با برداشت شخصی خود از قوانین‬
‫‪ -‬که عمالً به خنثی کردن اثر قوانین به خود انجامیده است – تنها گذاشته شده است و مراجع نظارتی کشور نیز با آن‬
‫مماشات مینمایند‪.‬‬
‫ب) تبصره الحاقی به ماده ‪ 38‬قانون تأمین اجتماعی موضوع ماده ‪ 40‬قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر و ارتقای‬
‫نظام مالی کشور مصوب ‪1394/2/1‬‬
‫در چهارمین اقدام قانونگذاری بطور مستقیم خود قانون تأمین اجتماعی هدف گرفته شده است‪ .‬بموجب ماده ‪ 40‬قانون رفع‬
‫موانع تولید رقابتپذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ‪ 1394/2/1‬یک تبصره به شرح زیر به ماده ‪ 38‬قانون تأمین اجتماعی‬
‫افزوده شد‪:‬‬
‫ماده ‪ -۴۰‬یک تبصره به شرح زیر به ماده (‪ )۳۸‬قانون تأمین اجتماعی مصوب ‪ 1354/4/3‬و اصالحات بعدی آن الحاق میشود‪:‬‬
‫تبصره‪ -‬مبنای مطالبه حق بیمه در مورد پیمانهایی که دارای کارگاههای صنعتی و خدمات تولیدی یا فنی مهندسی ثابت‬
‫میباشند و موضوع اجرای پیمان توسط افراد شاغل در همان کارگاه انجام میشود‪ ،‬بر اساس فهرست ارسالی و بازرسی‬
‫کارگاه است و از اعمال ضریب حق بیمه جهت قرارداد پیمان معاف میباشند و سازمان تأمین اجتماعی باید مفاصاحساب‬
‫اینگونه قراردادهای پیمان را صادر کند‪.‬‬
‫این ماده که سازمان را از بکارگیری ضریب پیمانها منع نموده حسب ظاهر ناظر به کلیه پیمانهایی است که قرار است اجرای‬
‫آن توسط "افراد شاغل درکارگاههای طرف پیمان" انجام گیرد‪ .‬این ماده بنا به ظاهر از حیث "مکان انجام کار موضوع پیمان"‬
‫اطالق دارد؛ بدین معنا که آنچه مهم است این است که پیمانکار برای اجرای پیمان از همان نفراتی که در کارگاه با کارفرما‬
‫رابطه استخدامی دارند‪ ،‬استفاده کند و تفاوتی نمی کند که محل اجرای پیمان کجا بوده باشد خواه درون کارگاه خواه بیرون‬
‫کارگاه‪ .‬منطق این ماده روشن است؛ زیرا – همانگونه که قبالً نیز اشاره گردید‪ -‬زمانی که میتوان به روش عادی حق بیمه‬
‫را تشخیص داد و یا حتی در صورت اشتباه یا تخلف کارفرما آن را مورد اصالح قرار داد‪ ،‬دلیلی ندارد به روشهای استثنایی و‬
‫تصنعی (اعمال ضریب) متوسل شد‪ .‬بدیهی است حق بازرسی و تخدیش سازمان (مطابق ماده ‪ )39‬همچون سایر موارد‬
‫بقوت خود باقی است‪.‬‬

‫‪ .16‬ارزیابی تأثیر قوانین‬

‫مسئله قابل توجه در اینجا این است که مصوبات قانونی فوقالذکر تا چه اندازه توانست رویه سازمان را با مقوله پیمانکاری‪،‬‬
‫مورد اصالح و تعدیل قرار دهد؟ پاسخ به این سئوال را ‪ -‬بنابه بخشنامهها و اطالعات حاصله از مبادی اجرایی سازمان ‪ -‬باید‬
‫در رابطه با قوانین فوقالذکر جداگانه بررسی نمود‪ .‬از سرنوشت اجرایی بند ه ماده ‪ 31‬قانون برنامه چهارم گزارشی در دست‬
‫نمیباشد اما میتوان حدس زد که این قانون از منظر سازمان متضمن هیچگونه تکلیفی در رابطه با حق بیمه افراد شاغل در‬
‫پیمان نبوده است‪ .‬اما در رابطه با دو قانون سالهای ‪ 1387‬و ‪ 1391‬واقعیت این است که قوانین مذکور نیز علی رغم ظهورات‬
‫و دالیل کافی نتوانسته اند با تمام محتوای خود در سازمان وارد مرحله اجرایی گردند و سازمان با طرح ابهامات و شبهات‬
‫تفسیری و اجرایی همواره توانسته است خود را از اجرای قوانین مصوب یادشده بریالذمه بداند یا اجرای آن را یه شرح‬
‫توضیحاتی که در بندهای مربوط داده شده است‪ ،‬مورد تقیید و تنگناهای اجرایی قرار دهد‪ .‬این در حالی است که قوانین‬
‫فوقالذکر علیرغم معاذیری که مسئولین سازمان در عدم اجرای قوانین مطرح نمودهاند از حیث داللت بر مقصود گویا و قابل‬
‫اجرا بودهاند‪ .‬علیرغم القای برخی شبهات تفسیری – که بیستر از میل به عدم اجرای آنها ناشی میشود تا از خود قوانین‬
‫‪ -‬با نگاهی با متن قوانین مذکور و زمینههای درونی و بیرونی قوانین مذکور بوضوح معلوم میگردد که قوانین مورد بحث رویه‬
‫سازمان را در اعمال ضریب پیمان هدف قرار داده بودند که متأسفانه به دالیل گفته شده نتوانستهاند تاکنون به نتیجه دلخواه‬
‫قانونگذار منجر گردند‪.‬‬
‫اجرای قانون اخیرالتصویب ‪ 1394‬نیز علیرغم اینکه در ظاهر مورد تخدیش سازمان قرار نگرفته است‪ ،‬دچار همان امساک و‬
‫تنگناهای اجرایی گردیده است که اجرای بند ج ماده ‪ 11‬فوق با صدور بخشنامه ‪ 14/7‬بدان دچار شده بود؛ زیرا – همانگونه که‬
‫قبالً توضیح داده شد – این بار نیز سازمان اعتقاد دارد حق بیمه یک پیمان زمانی بر اساس لیست ارسالی از سوی پیمانکار‬
‫ا‬
‫اوال موضوع پیمان توسط افراد شاغل در کارگاههای موضوع قانون انجام گیرد و ثانیاا اجرای پیمان در‬ ‫محاسبه میگردد که‬
‫داخل کارگاه صورت گیرد نه خارج از آن‪ .‬این در حالی است که شرط دوم فاقد مستند قانونی است؛ زیراعبارت "موضوع اجرای‬
‫پیمان توسط افراد شاغل در همان کارگاه انجام میشود" مندرج در قانون اطالق دارد لذا تفاوتی نمیکند که کار موضوع پیمان‬
‫در داخل کارگاه انجام گیرد یا خارج از آن‪ .‬بدیهی است با افزودن شرط دوم بسیاری از پیمانها مشمول رویه سابق سازمان‬
‫در اعمال ضرایب خواهند بود‪.‬‬

‫‪ .17‬نتیجهگیری‬
‫سازمان در اتخاذ رویه اعمال ضرایب پیمان تحت تأثیر دغدغه تعادل بین بخش درآمدها و هزینههای خود بوده است‪ .‬دغدغه‬
‫یادشده بسیاری از نگرشها و سیاستهای زیادهخواهانه سازمان در بخش وصول حق بیمه و سیاستهای ممسکانه در‬
‫بخش هزینه را موجب گردیده است‪ .‬مصوبه ‪ 1371‬شورای عالی تأمین اجتماعی و بخشنامه ‪ 149‬سازمان که بدان صورت‬
‫اجرایی بخشید از مصادیق بارز رویهها و مصوبات فرا قانونی بوده است که البته با دخالت قضایی دیوان در دهه ‪ 1370‬صورت‬
‫قانونی به خود گرفت‪ .‬رأی ‪ 1378‬دیوان عاری از هر گونه استحکام تفسیری و در کمال بیتوجهی به موضوع و ماهیت حق‬
‫بیمه های تأمین اجتماعی و مجموع مقررات حاکم بر تأمین اجتماعی صادر شده است‪ .‬تبعات منفی اقتصادی فراوانی از‬
‫عملکرد سازمان در بخش پیمانها متوجه جامعه پیمانکاران و بازار پروژهها شده است‪ .‬دیپلماسی فعال سازمان نزد مراجع‬
‫قانونی به نحوی بوده است که حتی تصویب قوانین سالهای ‪ 1391- 1387‬علیرغم داللت کافی آنها نتوانست رویه شکل‪-‬‬
‫گرفته سازمان را در اعمال ضرایب پیمان مورد اصالح یا تعدیل قرار دهد‪ .‬دخالت قضایی مجدد دیوان عدالت اداری در سال ‪1391‬‬
‫طی رأی شماره ‪ ، 783-784‬هر چند در مقایسه با عملکرد قبلی دیوان در سال ‪ 1378‬قابل توجه بوده است اما به دلیل عدم‬
‫شناخت کافی از محتوا و آثار اجرایی بخشنامه های اجرایی سازمان این بار نیز سازمان را در تداوم روش اعمال ضریب پیمان‬
‫بیش از پیش دلگرم نمود‪ .‬قانون اخیرالتصویب ‪ 1394‬مبنی بر الحاق یک تبصره به ماده ‪ 38‬قانون تأمین اجتماعی که ظاهراً وارد‬
‫مرحله اجرایی گردیده است در عمل با افزودن قیودی به آن‪ ،‬اجرای آن را دچار همان تنگناهایی نموده است که قانون سال‬
‫‪ 1387‬بدان دچار گردید‪ .‬نظر اجرایی سازمان – همانگونه که گذشت ‪ -‬به نحوی است که موجب تفکیک بیمبنای پیمانها و‬
‫خارج شدن برخی از آنها از شمول قانون اخیرالذکر میگردد‪.‬‬
‫در نهایت به نظر میرسد تکلیف سازمان در کنار گذاشتن رویه اعمال ضریب که مستند به قوانین سالهای ‪ 1387‬و ‪1391‬‬
‫میباشد کماکان به قوت خود باقی است و قانون اخیرالتصویب ‪ 1394‬را نمیتوان حمل بر منتفی گردیدن تکلیف حاصل از‬
‫قوانین مزبور دانست‪ .‬چه‪ ،‬قوانین یادشده در حقیقت تأکیدی است بر قوانین تأمین اجتماعی سالهای ‪ 1339 ،1334 ،1331‬و‬
‫‪ 1354‬که اجرای ماده ‪ 28‬قانون را در رابطه با حق بیمه افراد شاغل در پیمان مورد تأکید قرار دادهاند‪ .‬سکوت مراجع نظارتی‬
‫کشور از جمله سازمان بازرسی کل کشور نیز که مسئول نظارت بر حسن اجرای قوانین هستند‪ ،‬در این خصوص قابل تأمل‬
‫بوده است‪.‬‬

‫منابع‬
‫الف) فارسی‬
‫کتابها‬
‫دادگر‪ ،‬یدهللا‪ ،)1393( ،‬تحلیل اقتصادی حقوق‪ ،‬تهران‪ :‬انتشارت پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و نور علم‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫طوسی‪ ،‬عباس‪ ،)1393( ،‬تحلیل اقتصادی حقوق شرکتها‪ ،‬تهران‪ :‬انتشارات موسسه حقوقی شهر دانش‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫نعیمی‪ ،‬عمران و حمید پرتو‪ ،)1393( ،‬حقوق تأمین اجتماعی‬ ‫‪-‬‬
‫در قراردادهای پیمانکاری‪ ،‬نشر دادگستر‪.‬‬

‫مقالهها‬
‫بادینی‪ ،‬حسن‪« ،)1386( ،‬جایگاه حقوق تأمین اجتماعی در نظام حقوقی»‪ ،‬فصلنامه تأمین اجتماعی‪ ،‬سال نهم‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫شماره ‪.30‬‬
‫کاشانی‪ ،‬جواد‪« ،)1386( ،‬مطالعهای در قانون جدید دیوان عدالت اداری»‪ ،‬مجله پژوهش حقوق و سیاست ‪ ،‬شماره‬ ‫‪-‬‬
‫‪.22‬‬
‫کاویانی‪ ،‬کوروش‪ « ،)1386( ،‬ضمانت اجرای عدم پرداخت حق بیمه در سازمان تأمین اجتماعی و راهکاراهای‬ ‫‪-‬‬
‫آن»‪ ،‬فصلنامه تأمین اجتماعی‪ ،‬سال نهم‪ ،‬شماره ‪.30‬‬
‫موسوی جهرمی‪ ،‬یگانه و تقی‪ ،‬ترابی‪« ،)1383( ،‬مبانی اقتصادی پیمانکاری»‪ ،‬پیک نور‪ ،‬سال دوم ‪ ،‬شماره ‪.4‬‬ ‫‪-‬‬

‫آرا‪ ،‬قوانین و مقررات‬

‫بند ه ماده ‪ 31‬قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی ‪ ،‬اجتماعی و فرهنگی مصوب ‪.1383‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون بیمه های اجتماعی مصوب ‪. 1331‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون بیمه های اجتماعی مصوب ‪.1334‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون بیمه های اجتماعی مصوب ‪.1339‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون تأمین اجتماعی مصوب ‪.1354‬‬ ‫‪-‬‬
 .1387 ‫قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب‬ -
.1391 ‫قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی مصوب‬ -
. 1394 ‫قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر مصوب اردیبهشت‬ -
.‫ جدید درآمد‬14 ‫بخشنامه‬ -
.‫ جدید درآمد‬14/5 ‫بخشنامه‬ -
.‫ جدید درآمد‬14/7 ‫بخشنامه‬ -
.‫ هیأت عمومی دیوان‬1378 ‫ مورخ‬223-222-221 ‫رأی‬ -
.‫ هیأت عمومی دیوان‬1391 ‫ مورخ‬783-784 ‫رأی شماره‬ -

Legal-Economic Analysis of Contractorship Premium Rates: The Criticism of Social Security

Organization and the Administrative Justice Tribunal

]15[Abbas Toosi
]16[Javad Kashani
Receveid: 26/December/2016- Accepted: 13/March/2017)(
Abstract
Social Security Organization (SSO) is regarded as one of the most important social and economic institutions for
its effective role in protection of labor. In the past decades, it was keeping balance between SSO’s incomes and
costs that constituted the main concern of the SSO officials. The problem of contractorship premiums has been
one of the main legal challenges the SSO has experienced with its premium-payers. Since 1370, SSO by issuing
the Directive 149 provided for some fixed rates for non-state projects that caused a serious legal challenge
between SSO and economic actors. By landmark judgement of 1378, Administrative Justice Tribunal (ADT) solved
the problem in favor of SSO. Contractors who were not satisfied with the judgement raised the externalities
originating from the Directive before legislatures, and since 1384 were able to cause some legislations aimed at
reforming SSO practices to be enacted. However, SSO, has continued to insist on its previous position by raising
some legal scepticism. This article, shall seek, based on legal and economic foundations, to study the SSO practice
and its judicial confirmation by ADT from a critical point of view.
Social Security Organization; Articles 38 and 41; Rate of Insurance for Contractorship, Economic Keywords:
Actors, Administrative Justice Tribunal

‫(نویسنده‬ ‫طباطبائی‬ ‫عالمه‬ ‫دانشگاه‬ ‫خصوصی‬ ‫حقوق‬ ‫استادیار‬ . ] 1[

toosi.abbas49@gmail.com )‫مسئول‬
‫عالمه‬ ‫دانشگاه‬ ‫اقتصادی‬ ‫و‬ ‫خصوصی‬ ‫حقوق‬ ‫دانشیار‬ . ] 2[
kashani.lawyer@gmail.com ‫طباطبائی‬
،‫ بادینی‬:‫ برای مطالعه پیرامون اهمیت حقوق تأمین اجتماعی و جایگاه آن در کل نظام حقوقی کشور رجوع کنید به‬.]3[
.30 ‫ شماره‬،‫ سال نهم‬، ‫ فصلنامه تأمین اجتماعی‬،»‫ «جایگاه حقوق تأمین اجتماعی در نظام حقوقی‬،)1386( ،‫حسن‬

‫ درصد حقوق و دستمزد مبنای کسر حق بیمه کارگران را دولت به سازمان تأمین اجتماعی‬3 ‫عالوه بر موارد گفته شده‬. ]4[
.‫پرداخت میکند‬
Self-performance. .]5[
Out-sourcing. .]6[
‫ در مورد حق بیمه‬193/11/13 ‫ در تاریخ‬93/966‫ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در پروند کالسه‬۱۸۴۷ ‫ رأی شماره‬- ]7[
‫ بدلیل ضرورت رعایت‬.‫ صادر شده است‬17 ‫ و‬12 ‫قراردادهای پیمانکاری و در مقام ایجاد رویه و حل تعارض میان آرای شعب‬
.‫محدودیت صفحات مقاله متن ارا حذف شده است‬
‫ الزم است یادآو ری شود که به تمام وجوه حق بیمه وصولی بر مبنای قرارداد پیمانکاری درصدی بایت حق بیمه بیکاری‬. ]8[
.‫افزوده شده و از پیمانکار و کارفرما دریافت میشود‬
:.‫ مراجعه شود‬1339 ‫ قانون بیمه های اجتماعی مصوب‬29 ‫ و ماده‬1354 ‫ قانون تأمین اجتماعی مصوب‬38 ‫ به ماده‬. ]9[
‫[‪ .]10‬نشانی دو رای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد مطالبه حق بیمه از قراردادهای پیمانکاری تک نفره در ذیل‬
‫نقل و یاداوری می شود که بعلت لزوم رعایت محدودیت صفحات مقاله‪ ،‬شرح کامل گردش ارا مقدور نشد‪ .‬ولی‪ ،‬توصیه‬
‫میشود‪ ،‬عالقمندان‪ ،‬به گردش کار آرای نقل شده و استدالل طرفین مراجعه کنند‪ .‬اول‪ :‬دادنامه شماره ‪ 87/412‬مورخ ‪6/10‬‬
‫‪ 1387/‬در پرونده ‪ 87/106‬با موضوع ابطال بندهایی از بحشنامه اداری و ممنوعیت دریافت حق بیمه از پیمان تک نفره‬
‫و دوم‪ :‬دادنامه شماره ‪ 1815‬مورخ ‪ 1393/11/6‬در پرونده ‪ 632/91‬با موضوع ابطال کسر حق بیمه از قراردادهای پیمانکاری‬
‫تک نفره‪.‬‬

‫[‪ . ]11‬شکایت برخی پیمانکاران در همین رابطه موید پیامدهای اقتصادی و اخالقی فوق میباشد‪ .‬برای مثال میتوان پرونده‬
‫زیر را مالحظه نمود که در آن شرکت طراحی صنعتی ایران ابطال بند ‪ 12‬بخشنامه ‪ 149‬درآمد سازمان تأمین اجتماعی را از‬
‫هیأت عمومی دیوان خواستار شده است و این هیأت در تاریخ‪ 84/11/2:‬در دادنامه شماره ‪ 610‬چنین رای صادر کرده‬
‫است‪ :‬رای هیأت عمومی‪ :‬با عنایت به ماده ‪ 4‬قانون تأمین اجتماعی و تبصرههای آن مستخدمین رسمی دولت اعم از‬
‫کشوری و لشکری که تابع مقررات استخدامی خاص میباشند علیاالطالق از شمول قانون تأمین اجتماعی مصوب ‪ 1354‬و‬
‫اصالحات بعدی آن مستثنی شدهاند بنابرین بند ‪ 12‬بخشنامه شماره ‪ 149‬درآمد سازمان تأمین اجتماعی مبنی بر عدم لزوم‬
‫محاسبات و وصول حق بیمه قراردادهای پیمانکاری تنظیمی آنان با رعایت شرایط مندرج در بند مذکور مغایرتی با قانون‬
‫ندارد‪/.‬هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضائی دیوان عدالت اداری – رهبرپور‪.‬‬

‫[‪Game Theory. .]12‬‬

‫[‪ . ]13‬شمارههای دادنامه‪ 223-222-221/78 :‬موضوع رای‪ :‬ابطال بخشنامه شماره ‪ 149‬درآمد و مصوبه مورخ ‪1370/10/24‬‬
‫شورای عالی سازمان تأمین اجتماعی‪ .‬رأی هیأت عمومی‪ :‬با عنایت به ماده ‪ 41‬قانون تأمین اجتماعی مصوب تیر ماه ‪1354‬‬
‫در باب جواز تعیین نسبت مزد به کل کار انجام یافته و محاسبه و مطالبه حق بیمه کارگران قراردادهای پیمانکاری برمبنای آن‬
‫و نظر به وظایف و اختیارات شورای عالی سازمان تأمین اجتماعی‪ ،‬مصوبه مورخ ‪ 1370/1/24‬و همچنین بخشنامه شماره ‪149‬‬
‫واحد درآمد آن سازمان در قسمت مورد اعتراض مغایرتی با قانون ندارد‪.‬‬

‫[‪ . ]14‬نگرش اقتصادی به حقوق به رویکردی اطالق می شود که برای تبیین و ارزیابی حقوق و نهادهای آن از ابزار تحلیل‬
‫اقتصادی استفاده مینماید‪ .‬این رویکرد با به کارگیری مفاهیم و نظریات اقتصادی میکوشد تا قواعد و نهادهای حقوقی را‬
‫تبیین و توجیه نموده‪ ،‬از نظر اقتصادی ارزیابی نماید که کدام قواعد و نهادهای حقوقی "کارآمد" هستند و باالخره پیشبینی‬
‫نماید که چه قواعد حقوقی وضع خواهد شد یا باید وضع شوند و یا از وضع آنها چه آثاری به بار خواهد آمد‪ .‬در یک تقسیم‬
‫بندی مرسوم‪ ،‬حقوق و اقتصاد به دو شاخه اصلی تقسیم میشود‪ :‬اثباتی و دستوری‪ .‬حقوق و اقتصاد اثباتی تحلیل اقتصادی‬
‫را جهت تبیین قواعد و نهادهای حقوقی و پیش بینی آثار و پیامدهای آنها به کار میگیرد‪ .‬برای مثال در حوزه حقوق ضمانات‬
‫قهری‪ ،‬آثار قاعده مسئولیت مطلق بر رفتار افراد در مقای سه با قاعده مسئولیت مبتنی بر تقصیر چگونه است؟ یا در حوزه‬
‫حقوق شرکت ها اثر اقتصادی قاعده مسئولیت محدود صاحبان شرکت – در مقایسه با مسئولیت نامحدود ‪ -‬بر رفتار‬
‫سرمایه گذاران و عامالن اقتصادی چگونه است؟ حقوق و اقتصاد هنجاری یا دستوری یک گام فراتر رفته و بر مبنای پیامدهای‬
‫اقتصادی قواعد‪ ،‬مبادرت به ارائه پیشنهادها و سیاستهای متناسب مینماید برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به‪ :‬دادگر‪،‬‬
‫یدهللا‪ ،‬تحلیل اقتصادی حقوق‪ ،‬انتشارت پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و نور علم‪13 -19 ،1393 ،‬و طوسی‪ ،‬عباس‪،‬‬
‫تحلیل اقتصادی حقوق شرکتها‪ ،1393 ،‬انتشارات موسسه حقوقی شهر دانش‪ ،‬صص ‪ 21-23‬و صص ‪.43-55‬‬
‫[‪Assistant Professor of Private Law, Allameh Tabataba’i University (Corresponding Author) .]15‬‬
‫)‪(toosi.abbas49@gmail.com‬‬
‫‪Associate Professor of Private and Economic Law, Allameh Tabataba’i University‬‬ ‫[‪.]16‬‬
‫)‪(kashani.lawyer@gmail.com‬‬

‫مراجع‬
‫الف) فارسی‬
‫کتابها‬
‫دادگر‪ ،‬یدهللا‪ ،)1393( ،‬تحلیل اقتصادی حقوق‪ ،‬تهران‪ :‬انتشارت پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و نور علم‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫طوسی‪ ،‬عباس‪ ،)1393( ،‬تحلیل اقتصادی حقوق شرکتها‪ ،‬تهران‪ :‬انتشارات موسسه حقوقی شهر دانش‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫نعیمی‪ ،‬عمران و حمید پرتو‪ ،)1393( ،‬حقوق تأمین اجتماعی‬ ‫‪-‬‬
‫در قراردادهای پیمانکاری‪ ،‬نشر دادگستر‪.‬‬

‫مقالهها‬
 ‫بادینی‪ ،‬حسن‪« ،)1386( ،‬جایگاه حقوق تأمین اجتماعی در نظام حقوقی»‪ ،‬فصلنامه تأمین اجتماعی‪ ،‬سال نهم‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫شماره ‪.30‬‬
‫کاشانی‪ ،‬جواد‪« ،)1386( ،‬مطالعهای در قانون جدید دیوان عدالت اداری»‪ ،‬مجله پژوهش حقوق و سیاست ‪ ،‬شماره‬ ‫‪-‬‬
‫‪.22‬‬
‫کاویانی‪ ،‬کوروش‪« ،)1386( ،‬ضمانت اجرای عدم پرداخت حق بیمه در سازمان تأمین اجتماعی و راهکاراهای‬ ‫‪-‬‬
‫آن»‪ ،‬فصلنامه تأمین اجتماعی‪ ،‬سال نهم‪ ،‬شماره ‪.30‬‬
‫موسوی جهرمی‪ ،‬یگانه و تقی‪ ،‬ترابی‪« ،)1383( ،‬مبانی اقتصادی پیمانکاری»‪ ،‬پیک نور‪ ،‬سال دوم ‪ ،‬شماره ‪.4‬‬ ‫‪-‬‬

‫آرا‪ ،‬قوانین و مقررات‬

‫بند ه ماده ‪ 31‬قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی ‪ ،‬اجتماعی و فرهنگی مصوب ‪.1383‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون بیمه های اجتماعی مصوب ‪. 1331‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون بیمه های اجتماعی مصوب ‪.1334‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون بیمه های اجتماعی مصوب ‪.1339‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون تأمین اجتماعی مصوب ‪.1354‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب ‪.1387‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی مصوب ‪.1391‬‬ ‫‪-‬‬
‫قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر مصوب اردیبهشت ‪. 1394‬‬ ‫‪-‬‬
‫بخشنامه ‪ 14‬جدید درآمد‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫بخشنامه ‪ 14/5‬جدید درآمد‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫بخشنامه ‪ 14/7‬جدید درآمد‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫رأی ‪ 223-222-221‬مورخ ‪ 1378‬هیأت عمومی دیوان‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫رأی شماره ‪ 783-784‬مورخ ‪ 1391‬هیأت عمومی دیوان‪.‬‬ ‫‪-‬‬