AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN

İÇ HUKUKTAKİ YERİ

1- AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

NEDİR:

A- GENEL OLARAK

B- İÇERİK OLARAK

C- HUKUKİ NİTELİK OLARAK

2- AVRUPA İNSAN HAKARI SÖZLEŞMESİNİN

NORMLAR HİYERARŞİSİNDEKİ GÜCÜ :

A- 5170 SAYILI KANUN (25.05.2004) ÖNCESİ

a-KANUN GÜCÜNDE OLDUĞU GÖRÜŞÜ

b-KANUNDAN ÜSTÜN ODUĞU GÖRÜŞÜ

B- 5170 SAYILI KANUN (25.05.2004) SONRASI

3- MAHKEME KARARLARINDAKİ DURUMU

4- SONUÇ VE KANAAT
 AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN
İÇ HUKUKTAKİ YERİ
1- AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ NEDİR:

A-GENEL OLARAK:
İkinci dünya savaşı sırasında, savaş sebebiyle meydana gelen ölümler kadar,
yoğun insan hakkı ihlalleri de yaşanmış olması, Avrupalıları savaş sonrası için bu
alanda da arayışa itmiştir. Bu arayış içerisinde 1948 yılında La Haye’de Avrupa
Kongresi toplanmış ve Kongre sonrası yayımlanan “Avrupalılara Mesaj” ile
Avrupa Birliği kurulması çağrısında bulunulmuştur. Bunun arkasından 1949 yılında
“Avrupa Hareketi” örgütü kurularak “Avrupa Birliği İlkeleri Bildirgesi”
yayımlanmıştır. Tüm bu faaliyetlerin ürünü olarak 5 Mayıs 1949 tarihinde 10
Avrupa Ülkesi Londra’da toplanarak Avrupa Konseyi statüsünü imzalamışlardır.
Türkiye bu statüyü 1949 yılında imzalayarak Avrupa ailesinin hukuki platformuna
ilk adımı atmıştır.
Avrupa ailesinin temel hak ve değerlerini belirleyen sözleşme 4 Kasım
1950 tarihinde Konsey Üyesi Devletlerce Roma’da imzalanmış olup 3 Eylül 1952
tarihinde yürürlüğe girmiştir. 18 Mayıs 1954 tarihinde de Avrupa İnsan Hakları
Komisyonunun ilk üyeleri Bakanlar Komitesince seçilmiştir. Böylece sözleşmenin
denetim sistemi ilk haliyle işlerlik kazanmıştır. Bu denetim sistemi 31.10.1998
tarihinde 11 nolu protokolün yürürlüğe girmesine kadar uygulanmış olup 11 nolu
protokol ile sistem yenilenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından 10.03.1954 tarihinde
onaylanmış olup, sözleşme hükümleri ile bilahare onaylanan ek protokoller Türkiye
yönünden de bağlayıcılık arz etmektedir. Ancak bu bağlayıcılığın sınırları tartışma
konusu olagelmiştir.

B-İÇERİK OLARAK:
İlk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 3 bölüm ve 59 maddeden oluşmakta
olup,birinci bölümde 2. ve 18.maddelerde Haklar ve Özgürlükler, ikinci bölümde
19 ve 51.maddelerde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kuruluş ve çalışma
usulü, üçüncü bölüde çeşitli hükümler düzenlenmiştir. Sözleşme başlıktan sonra,
adeta Avrupa ortak misyonunu dile getiren giriş metni ile başlamakta olup,
1.maddeye yukarıda sayılan üç bölümden önce ve ayrıca yer verilmiş olup, adeta
amir bir ifade ile taraf ülkelerin sözleşmede düzenlenen hakları tanıdıklarını
vurgulayarak cümleyi “…tanırlar” ifadesiyle bitirmektedir. Sözleşme bu 59
maddeden ibaret durağan bir metin olmayıp, müteakip tarihlerde kabul edilen ek
protokollerle gerek ilgi konuları gerek ilgi ve müdahale sınırları günbegün
gelişmektedir. Bunun yanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İçtihatları da
sözleşme ve protokol hükümlerini anlamlı ve somut hale getirdiği gibi, insan
haklarına, sözleşme lafzının ötesinde anlam ve içerik de kazandırmaktadır. Hatta
zaman zaman mahkeme içtihatlarının sözleşmeye getirdiği anlam, sözleşme
maddelerinin lafzını aşan (ihlal eden) sonuçlara bile varmaktadır. (Örn. İç hukuk
yolarının tüketilmesi koşulunu bazı hallerde aramamaktadır. Oysa sözleşmenin
35.maddesi bu hususu yorum gerektirmeyecek netlik ve kesinlikte düzenlemiştir)
Türkiye tarafından 1954 tarihinde onaylan sözleşmede şu haklar
düzenlenmiştir.
-Yaşam Hakkı (2.md.)
-İşkence insanlık dışı ve onur kırıcı davranışta bunma ve ceza verme yasağı
(3.md.)
-Kölelik, kulluk, zorla çalıştırma ve angarya yasağı (4.md.)
-Kişi özgürlüğü ve güvenliği (5.md)
-Adil yargılanma (6.md.)
-Suç ve cezaların kanuniliği (7.md.)
-Özel hayata ve aile hayatına, konut ve haberleşme özgürlüğüne saygı
(8.md.)
-Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (10.md.)

-1-
-Toplantı ve örgütlenme özgürlüğü (11.md.)
-Evlenme ve aile kurma hakkı (12.md.)
-Hak arama özgürlüğü (13.md.)
Sözleşmenin ilk halindeki bu haklara bilahare ek protokollerle de ilave
haklar getirilmiş olup, bunlardan en önemlisi 11 nolu protokolle geçerlilik kazanan
yeni denetim sistemi öngören Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidir. Çünkü bu
protokolle denetim mekanizması teknik bir mahkeme şeklini almış olup,
sözleşmenin hukuki kimliğini daha anlamlı-somut hale getirmiştir.

C- HUKUKİ NİTELİK OLARAK:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi elbette öncelikle uluslararası bir
sözleşmedir. Ancak bu sözleşmenin diğer sözleşmelerden farkı, içerdiği hakların
evrenselliği yanında taahhüt altına alınan yükümlülüklerin maddi edimlerden
ziyade hukuki yükümlülükler olmasıdır. Bunun yanında anılan kararların takip ve
denetimini yapan teknik anlamda bir yargı organına ve yargı karlarının takip ve
infazını yapan idari bir organa sahip olduğu da dikkate alınınca, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin uluslararası hukuki bir üstün norm olduğunu söylemek
olanaklıdır. Sözleşmeye ve-veya protokollere onay veren Devletler; 1.Maddedeki
amir hüküm gereği adeta ulusal egemenlik haklarını bu uluslararası oluşuma
devretmektedirler. Kaldı ki anılan hakların büyük bölümü içerik olarak zaten
demokratik devletlerin Anayasalarıyla düzenlenen haklardandır. Örneğin bu
hakların hemen hemen tamamı Anayasamızda da güvence atın alınmıştır. Ancak
buna rağmen, sözleşmeci Devletler yönünden bu haklara iç hukukta verilen önem
ve anlamdan ziyade Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen önem ve
anlam belirleyici olmaktadır. Yine bu hakların ihlal edilip edilmediği noktasındaki
değerlendirmenin sözleşmeci Devletin tüm organlarını-erklerini (yasama-yürütme-
yargı) kapsar şekilde yapılabilmesi, egemenlik hakkından feragat olarak
tanımlanabilir. Bu sebeple Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hukuki niteliğini
Avrupa ailesinin; ortak değerlerini düzenleyen uluslararası yasa olarak tarif etmek
gerekir.

2- AVRUPA İNSAN HAKLARI

SÖZLEŞMESİNİN NORMLAR HİYERARŞİSİNDEKİ
GÜCÜ:

A-5170 SAYILI KANUN (25.05.2004) ÖNCESİ :

1961 Anayasasına kadar, Uluslar arası sözleşmelerin nasıl yürürlüğe
konulacağı ve yürürlüğe konulan antlaşmaların iç hukuktaki yeri pek tartışma
konusu olmamıştır. Çünkü sözleşmeler bir kanunla onaylanıp diğer kanunların
arasına karışıp gidiyordu, yapılan sözleşmeler genellikle, dostluk, ticaret,
konsolosluk v.b. konularda olduğundan iç hukuktaki yeri de önem arz etmiyordu.
Uluslar arası sözleşme hükümlerinin iç hukuka üstünlüğü ilk kez
24.07.1923 tarihli Lozan barış antlaşması ile getirilmiştir. Anılan sözleşmenin
37.maddesi ile; sözleşmenin azınlıklarla ilgili kuralının Anayasa kuralları
hükmünde olduğu kabul edilmiştir.
1924 Anayasası döneminde ise, antlaşmaların meclis tarafından yapılacağı
öngörülmüş olup, antlaşmalar kanunla yapıldığından iç hukuktaki yeri de kanun
düzeyinde sayılmıştır.
1961 Anayasasının 65.maddesi uyarınca da “Usulüne uygun olarak
yürürlüğe konulmuş milletler arası antlaşmalar kanun hükmündedir” nitekim aynı
madde 1982 Anayasasında da dile getirilmiştir. Bu ifadeden hareketle 1982
Anayasasına göre de uluslar arası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu açıktır.
Ancak Anayasanın 90.maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi tereddüt
yaratmıştır. Buna göre; uluslar arası sözleşmeler hakkında Anayasaya aykırılık
iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Bu cümleden hareketle, doktrinde
değişik görüşler dile getirilmiştir. Bu konuda iki ana görüş oluşmuştur.

a-KANUN GÜCÜNDE ODUĞU GÖRÜŞÜ:

Bu görüşe göre; en üstün iç norm olan Anayasa, Milletlerarası
sözleşmelerin kanun gücünde
-2-
olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bu sözleşmeler aleyhine Anayasa Mahkemesine
başvurulamaması, sözleşme hükümlerinin kanundan üstün olduğu sonucunu
doğurmaz. Eğer Anayasa koyucu isteseydi, uluslar arası sözleşmelerin Anayasa
hükmü değerinde olduğunu veya, yasadan üstün olduğunu açıkça ifade ederdi.
Nitekim sözleşmenin uygun bunması da sıradan bir Kanun hükmüyle olmaktadır.

b-KANUNDAN ÜSTÜN OLDUĞU GÖRÜŞÜ:

 Bu görüşe göre uluslar arası sözleşmelere kanun üstü güç kazandıran
öncelikle Anayasanın kendisidir. Anayasaya göre, tüm kanunların Anayasal
denetimi için Anayasa Mahkemesine başvurulabilir. Oysa uluslar arası
sözleşmelerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesine
gidilemez. Bu kuralı koyan da Anayasa koyucudur. Bir kanunun, Anayasaya
aykırılığının ileri sürülmemesi, o kanunu sıradan kanun olmaktan çıkardığı gibi,
Anayasaya eşdeğer bir güç kazandırır. Çünkü Anayasa ile çelişse bile yürürlüğüne
devam ettirir.
Bu düşünce gurubunu dahil edebileceğimiz bir düşünceye göre; uluslar arası
sözleşmeler Anayasanın bile üstündedir. Çünkü uluslar arası sözleşmeler Türkiye
Cumhuriyeti Devletini bağlayıcı şekilde imzalanmaktadır. Bu bağlamda,
sözleşmenin karşı tarafı için sizin yasama-yürütme-yargı erklerinin ve anlayış
farklarının önemi yoktur. Sözleşme ne sebeple olursa olsun uyulması tümden
Devlet’i yükümlük atına sokar. Bu sebeple Devletin tüm organlarının, sözleşmeye
yaklaşımı Devleti sorumluluk altına
sokmayacak şekilde olmalıdır. Sözleşmenin yasaya hatta Anayasaya aykırı olması
Devletin yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

B-5170 SAYILI KANUN (25.05.2004) SONRASI:

Avrupa Birliği sürecinde tüm alanlarda olduğu gibi hukuk alanında da baş
döndürücü bir hızla değişiklikler yapılmaktadır. O kadarki hukuk uygulayıcılar bile
mevzuat takibini sağlıklı yapamamaktadırlar. Bu sebeple, yönetmelik ve yasa
bazındaki değişiklikler bir tarafa Anayasal değişikliklerin hızına bile
yetişilememekte olup, 2004’ün ilk yarısından alınan bir Anayasa kitabı ikinci
yarısında eskimiş hale geliyor. Nitekim bu değişiklikler sırasında 5170 sayılı yasa
ile Anayasanın 90. maddesinde de değişiklik yapılmıştır. Anılan yasa ile 90.
maddenin son fıkrasına bir cümle eklenmiş olup, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalar ile kanunların aynı kanundaki farklı hükümler içermesi
nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas
alınır.” hükmü getirilmiştir. Bu hükümle ilk bakışta yukarıda bahsettiğimiz
tartışmaların sona ermesi beklenebilir. Ancak bu hüküm bile, uluslar arası
sözleşmelerin normlar hiyerarşisindeki yeri konusunu netleştirmemiştir. Çünkü,
öncelikle, yeni cümle sadece temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmeleri
kapsamaktadır. Öte yandan, anılan sözleşmeler yönünden de, sadece yasa ile çelişki
halinde sözleşme hükmüne öncelik tanınacağı görüşü getirilmiş olup, Anayasa ile
çelişmesi halinde ne şekilde hareket edileceği belli değildir. Elbette sözleşme
hükmünün Anayasa aykırılığı ileri sürülemez. Anayasaya uygun olup, sözleşmeye
aykırı olan bir işlem hakkında neye göre hüküm kurulacağı belirsizdir. Bu sebeple
son değişiklik, hukuk fakültelerinde ilk yıl ilk derslerde kafamıza yerleşen normlar
hiyerarşisini değiştirmiştir. Yasa ile Anayasa arasına yeni bir norm türü yerleşmiştir
diyebiliriz. Yine de şunu belirtmek gerekir kir, yeni norm, yasa uygulayıcılara,
yasalardan kaynaklanan bazı hukuksuzlukları, Anayasa yargısı yoluna getirmeden
doğrudan uluslararası sözleşme hükümlerine atıf yaparak çözme kolaylığı
getirmiştir. Mevcut sisteme göre, yasa Anayasaya aykırı ise, hâkim, direk Anayasa
kuralına göre uyuşmazlığı çözemez, ancak Anayasa yargısına başvurabilir. Oysa
yasa uluslar arası sözleşmeye aykırı ise doğrudan, sözleşme hükümlerine göre
uyuşmazlığı çözebilir.
Sonuç olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi temel hak ve özgürlüklere
ilişkin olup, mevcut haliyle tartışmasız olarak yasaların üstünde bir normdur.
Anayasa ile hiyerarşik ilişkisi ise hala tartışmalı olup, kişisel kanat aşağıda dile
getirilecektir.

-3-
3-MAHKEME KARARLARINDAKİ DURUM:
Uluslar arası sözleşmenin iç hukuktaki yeri, yüksek mahkeme kararlarında
da zaman içinde değişik şekillerde ifade edilmiştir.
Anayasa mahkemesi, yakın zamana kadar uluslararası sözleşme
hükümlerini yasa üstü norm olarak kabul etmemiştir. Hatta bir kararında uluslar
arası sözleşmelerin de yasa gücünde olduğunu, anayasal yargı denetiminin
yasaların Anayasa karşısındaki konumunun denetimi olup, yasaların uluslar arası
sözleşme hükümlerine uygunluğunun Anayasal yargının görev alanıyla
bağdaşmadığını dile getirmiştir. (25.07.1989 gün E.1988/5, K.1988/55 sayılı karar)
Buna karşın bir başka kararında mahkeme, eski MK.159. maddesindeki “kadının
eşinin izniyle çalışmasına” olanak veren hükmü denetlerken olayı önce
karşılaştırmalı hukuk yönünden ele almış, (İsviçre, Alman ve Fransız hukuku) daha
sonra uluslar arası sözleşmeler yönünden irdelemiştir ve neticede “Türk iç hukuku
bakımından kanun niteliğinde olan uluslararası sözleşmelerde evrenselleşmiş olan
ilkelere ve bu ilkelerle uyum içinde olan Anayasanın 10. maddesine” aykırı olduğu
sonucuna varılmıştır. (29.11.1990-E.1990/30, K.1990/31 sayılı karar) mahkeme
burada, uluslararası sözleşmelere adeta doktiriner bir kaynak gibi değinmiş ve
neticede Anayasamızın aynı konudaki hükümleri yönünden aykırılık kararı
vermiştir.
Mahkeme bir başka kararında “kadının zinası” konusunu incelerken,
cinsiyet ayrımının uluslar arası antlaşmalarda da reddedildiğini vurgulanıp,
“Anayasaya uygunluk denetiminde dayanılmamakla birlikte, değerlendirmede
gözetilen uluslararası belgelerin” Anayasanın 10. maddesi ile uyumu vurgulanarak
Anayasaya aykırılık hükmü kurulmuştur. (23.09.1996, E.1996/15, K.1996/34 sayılı
karar)
Bu hükümlerde Anayasa Mahkemesinin uluslar arası sözleşmeler yönünden
çekingen, hatta direk ele alınamayacağını özellikle ifade eden ifadeler kullanma
tavrını görmekteyiz.
Anayasa Mahkemesi, daha yakın tarihli kararlarında ise üslup değiştirmiş
olup, uluslar arası sözleşme hükümlerine açıkça yer verip, hükmü bu paragraftan
sonra bağlamaktadır. Örneğin kamulaştırma kanunuyla ilgili bir karar da kanun,
Anayasa kurallarına göre irdelendikten sonra bir paragraf ta da, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ek protokol-1’den söz edilip 1. maddesi yazılmış ve bu kuralla
ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin iki kararına içtihat olarak gönderme
yapılmıştır. Ancak yine de hüküm fıkrası, Anayasanın ilgili maddeleri belirtilerek
kurulmuştur. (10.04.2004 gün ve E:2002/112, K: 2003/33 sayılı karar)
 Buradan, Anayasa Mahkemensin zaman içinde, Anayasal yargıda
uluslararası normlara atıfta bulunulamayacağı görüş ve uygulamasından,
uluslararası normların ölçü norm olarak olmasa da referans norm olarak yer
alabileceği hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının da referans içtihat
olarak dikkate alındığı görüş ve uygulamasına geldiğini görmekteyiz. Anayasal
yargının hukuk sistemindeki mevcut şekli, Anayasaya uygunluk denetimiyle sınırlı
olup, uluslararası normların, hüküm fıkrasında, ölçü norm olarak yer alması zaten
beklenemez. Milli irade bu yönde tezahür edecek olursa Anayasa değişikliği ile bu
sonuca ulaşılabilir.
Diğer yüksek mahkemeler de zamanla uluslararası sözleşmelere
kararlarında yer vermektedirler. Ancak elimizdeki kararlar 5170 sayılı yasa ile 90.
maddede yapılan değişiklikten önceye ilişkin olup, Anayasa ile sözleşme
hükmünün çelişmesi halinde yüksek mahkemelerin karar tarzı şimdilik
bilinmemektedir. Danıştay 5. Dairesi bir kararında, uluslar arası sözleşmeler
Anayasaya aykırı bile olsa uygulanmaktan alıkonamayacağını ifade etmiştir.
(22.05.1991 gün ve E:1986/1723, K:1991/933) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de bir
kararında; mahkemenin yasa hilafına hakkaniyete göre kabul kararı verdiği bir
davada, yasanın aksine hüküm içeren mültecilerin Hukuki durumuna ilişkin
sözleşmenin 24. maddesinden bahsederek “….önceliği bulunan uluslar arası
sözleşme hükümlerinin davaya uygulanarak lehe hüküm kurulması gerekirken”
hakkaniyete göre kurulan hükmü gerekçe yönünden eleştirmiştir.
Görüldüğü gibi her iki yüksek mahkeme de uluslar arası sözleşme
hükümlerini de 1570 sayılı yasadan önce bile yasa üstü kabul etmişlerdir.
Nitekim bu konuda yerel mahkemelerde de değişik uygulama örneklerine
yer verilmiştir.
-4-
Örneğin Konya İdare Mahkemesince, 5170 sayılı Kanundan önce, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi hükümleri kanun düzeyinde ele alınarak hükme esas alınmıştır.
Bir kararında, tayin olan davacının yeni görev yerinde eşinin kurumun teşkilatının
bulunmaması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesi yönünden hukuka
aykırı bulunmuştur. (31.12.2003-E:2003/221, K:2003/1543 sayılı karar)
Bir başka kararında; bir derneğin miting başvurusunun tertip heyeti
gösterilmediği için reddi işlemini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesi
de ele alınarak tüzel kişilerde tertip heyeti aranmaması gerektiği gerekçesiyle iptal
kararı verilmiştir. (02.06.2004-E:2003/596, K:2004/502 sayılı karar)
Pasaport Kanununun bir maddesinin Anayasa Mahkemesine götürülmesi
kararında erkek çocuk aleyhine ayrımcılık getirildiği için Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 14.maddesine aykırılık oluşturduğu vurgulanmış ve yasanın,
Anayasanın aynı nitelikteki 10.maddesine aykırı olduğu ve iptali istenilmiştir.
(10.03.2004-E:2004/787 sayılı Anayasa Mahkemesine müracaat kararı)
Bir başka kararında da, imar planında ortak kullanıma ayrılan taşınmazın
uzun yılar (15-20 yıl) hem kamulaştırılmaması hem plana uygun düzenlenmemesi
sebebiyle tadilat başvurusunda bulunan davacının talebinin reddi işlemi Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu ek protokolün 1.maddesine aykırı olduğu
vurgulanmıştır. (24.12.2003-E:2002/1701, K:2003/1538 sayılı karar). Yine bir
kararında; cezaevinde ölüm olayında, devletin hükümranlık alanında ölümün,
devletin yaşama hakkının pozitif ihlali saymış ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 2.maddesi sebebiyle Adalet Bakanlığı aleyhine tazminata
hükmedilmiştir. (26.05.2004 gün ve E:2003/211, K:2004/586 sayılı karar)
Mahkememiz, bu ve benzeri kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
hükümlerini mevcut mevzuat (kanun) hükümleri düzeyinde dikkate almakta olup,
henüz 5170 sayılı yasa değişikliği doğrultusunda kanun üstü bir değer izafe ederek
karar verilmemiştir.

4-SONUÇ VE KANAAT:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti tarafından
imzalandığı ve 10.03.1954 gün ve 6366 sayılı kanunla onaylandığı günden bu
tarafa, anılan sözleşme hükümlerinin en azından her hangi bir kanun hükmü gibi
hukuk hayatında var olduğu (biz yakın zamana kadar farkına varmasak ta) bir
gerçektir. 1954 yılından beri aslında, medeni kanun, ceza kanunu, Borçlar Kanunu
vb. kanunlar gibi sözleşme hükümleri de yürürlükte olan hükümlerdir. Ancak,
uygulamada ne davaların tarafları ne de yargı yerlerince varlığı hissedilmeyip,
adeta “uygulanması ihtiyari mevzuat” muamelesi görmüştür. Ta ki, Türkiye,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını kabul edip, medyatik
ve milli gururumuzu incitici ve hatta hatırı sayılır mali külfetler getiren ihlal
kararları tepemize inmeye başlayınca, hukuk alemince yeniden keşfedilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin iç hukuktaki yeri tartışılırken ya
Anayasanın lafzına bağlı kalınarak ya da sözleşmenin daha doğrusu sözleşme
gereği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının doğurduğu etkilere
bakılarak sonuca gidilmektedir. Bu durumda Anayasanın son halini de göz önüne
alarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukuktaki yerini belirlemek
gerekirse:
Öncelikle artık kanunların üstünde bir norm olduğu tartışmasızdır. Peki
Anayasa ile çelişiyorsa ne olur? Anayasa hükmü gereği, Anayasaya Aykırılığının
ileri sürülemeyeceği kuşkusuzdur. Burada kanun uygulayıcılar yönünden
Anayasanın öncelik arzettiğini belirtmek gerekir. Çünkü milli iradenin en üst
düzeyde tezahür ettiği metin, Anayasadır. Milletler, egemenliğini, Anayasalarla
kurallaştırır ve kurumlaştırır. Bu sebeple Anayasalar toplumların en üst düzeyde
iradelerini yansıtır. Bu sebeple Anayasanın uluslararası sözleşmeyi nasıl
tanımladığı çok önemli ve neticeye müessirdir.
Nitekim bizim Anayasamız, Uluslararası sözleşmeye önce kanun düzeyinde
değer vermiş ve 5170 sayılı kanunla da kanun üstü değere yükseltmiştir.
Buradan, “eğer Anayasa koyucu isteseydi sözleşmeye Anayasaya eşdeğer
ve hatta ondan da
-5-
üstün bir değer izafe edebilirdi. Bunu yapmadığına göre milli irade, sözleşmeyi
Anayasanın altında görmek istemiştir” diyebiliriz. Böylelikle, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının egemenlik
hakkıyla bağdaşmadığı görüşü de karşılanmış olur. Çünkü sözleşme kurallarının
yerini belirleyen de en üst düzeyde milli iradedir. (Anayasa koyucu) Anayasa
koyucunun, sözleşme veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarıyla ilgili
her türlü kabulü iradi bir kabuldür. Bu sebeple, sözleşme ile ilgili olumsuz da olsa
her türlü sonuç egemenlik hakkıyla bağdaşmaz olsa olsa, egemenlik hakkından,
yine egemenliğin sahibi tarafından “gönüllü feragat” sözkonusudur.
Elbette sözleşmenin diğer tarafları için, iç hukuk normları hatta içerideki
kuvvetler ayrılığı ve erklerin değerlendirme farkının önemi yoktur. Çünkü muhatap
tümden Devlettir. Dolayısıyla sebep ne olursa olsun, Devlet yükümlülük altındadır.
Bu bağlamda, Devletin idari işlemlerinden, yasalarından, yargı uygulamalarından
hatta Anayasal düzeyde hatalarından dolayı devlet ihlal kararına muhatap olabilir.
Buna rağmen ihlal kararı almamak için yasa uygulayıcıların iç hukuk sistemini yok
sayması Devlet olmakla bağdaşmaz. Yasa uygulayıcılar yine iç hukuk sistematiğine
göre uygulama yapmaya özen göstermeli(nitekim A.İ.H.S.debir iç hukuk
normudur) buna rağmen uluslar arası yükümlülükler ihlal ediliyorsa bu çelişkiyi
giderip gidermemek milli iradenin temsilcisi olan Anayasa koyucunun
takdirindedir. Buna göre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlal kararları göz
önüne alınarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Anayasanın bile üstünde bir
norm olduğunu söyleyemeyiz. Nitekim bu kararlardaki ilkeleri dikkate alan Yasa
koyucumuz (milli irade), hızlı bir şekilde yönetmelikten Anayasaya kadar iç
mevzuatımızı değiştirmekte ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine
paralel düzenlemeler yaparak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümlerini iç
hukukun en üst normu haline getirmektedir. Bu sebeple yasa uygulayıcıların iç
hukuk sistematiği dışında, doğrudan uluslar arası normları dikkate alması
hele hele Anayasa’yı bile yok sayması, Egemen Devlet olmakla bağdaşmayacağı
gibi kuvvetler ayrılığı ilkesiyle de bağdaşmaz, peki bu ilkeye uyulmazsa ne olur?
Kraldan fazla kralcı olunur.

Osman ERMUMCU
Konya 1.İdare Mahkemesi
Başkanı
32699

YARARLANILAN KAYNAKLAR:
1-Prof.Dr.S.BİLGE
İNSAN HAKLARI EL KİTABI – 1991 ANKARA
2-Prof.Dr.Ş.GÖZÜBÜYÜK-Prof.Dr.F.GÖLCÜKLÜ
AİHS ve UYGULAMASI – TURHAN KİTABEVİ – 2003 ANKRA
3-Prof.Dr.D.TEZCAN-Yrd.Doç.Dr.M.R.ERDEM-Yrd.Doç.Dr.O.SANCAKTAR
AİHS ve UYGULAMASI – ADALET BAKANLIĞI – 2004 ANKARA
4-Prof.Dr.Ş.GÖZÜBÜYÜK
ANAYASA HUKUKU – TURHAN KİTABEVİ -2003 – ANKARA
5-Doç.Dr.B.AKYILMAZ
İDARE HUKUKU – SAYRAM YAYINLARI – 2003 - KONYA
6-ERGİN ERGÜL
A.İ.H.S. ve UYGULAMASI – YARGI YAYINEVİ – 2003 ANKARA