PRÓLOGO

Los servicios públicos presentan una importancia fundamental en toda sociedad en

tanto resultan esenciales en la mejora de la calidad de vida de los individuos. Por
ello, la cobertura que estos alcanzan resulta tan importante como su propia
prestación.

En el presente trabajo se aborda lo que significa el servicio público para la sociedad,

detallando sus características, su clasificación, y los organismos reguladores. En
ese sentido, los autores citados tales como Danos Ordoñez, Gaspar Ariño, etc., han
dado sus conocimientos que han sido plasmados en respectivos documentos, tales
como revistas, libros que permitan a los estudiantes como nosotros informarnos y
crear una opinión propia y/o crítica sobre el tema abordado.

1
 INTRODUCCIÓN

Desde el derecho bíblico y romano han existido distintas formas de regulación

surgidas de las necesidades de la vida cotidiana en relación con la salubridad y la
seguridad, y ciertas actividades (entierros, protección de fuentes, seguridad de
construcciones, etcétera). Éstas se hicieron presentes luego en la performance de
algunas profesiones (posaderos, panaderos y otras). Posteriormente se
generalizaron como resultado de la urbanización, la industrialización, las
complejidades tecnológicas que dificultan el juicio de los consumidores, la aparición
de grupos interesados en los derechos de sectores singulares, y la incapacidad
percibida por parte de una población que vota en forma universal no respondiendo
prontamente a problemas masivos. Los ejemplos regulatorios típicos fueron las
normas de protección de la salud pública, las condiciones de trabajo, la prevención
del fraude a través de sistemas obligatorios de pesos y medidas de aplicación
general, y los controles para impedir la adulteración de productos.
Las limitaciones a la competencia en materia de servicios públicos masivos de
transporte, agua, electricidad, comunicaciones, etcétera, justificaron regulaciones
de precios, calidad y seguridad, a las que actualmente se suman las regulaciones
ambientales.

Actualmente los servicios públicos desempeñan una función estructural. Son

elementos distintivos de la organización socioeconómica y tienen una importancia
similar a la de los sistemas monetarios, crediticio y educativo. Los sistemas
existentes de organización de la producción y de radicación de la población serían
inconcebibles si no existieran servicios públicos eficaces a escala masiva.

2
 EL SERVICIO PÚBLICO

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO

Como acertadamente precisa Gaspar Ariño: “El concepto de servicio público hay
que plantearlo en el marco de un esquema más general: el de los fines del
Estado, y estos propósitos, como es evidente, no pueden ser identificados sin
observar los fines de la administración pública.
Ahora bien, la “Administración Pública” puede ser comprendida en dos distintas
acepciones, que dependen fundamentalmente de la concepción de Estado que
se maneje. Así, por un lado, puede hablarse de una administración pública del
Estado de Policía y, por otro lado, una administración pública del Estado de
derecho. A continuación trataremos las expresiones de administración pública
antes mencionadas.

1. LA IDEA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE POLICÍA

(POLIZEISTAAT)

En el Estado de policía (Polizeistaat), característico de las monarquías absolutas

y los Estados totalitarios, la administración pública es objeto de respeto, de
adulación por parte del ciudadano; es una especie de tótem al que el ciudadano
debe idolatrar y guardar reverencia. En este modelo estatal los ciudadanos
carentes de derechos frente al Estado deben seguir sus fines, en cuya virtud el
Estado cuenta, para tales propósitos, con ilimitado poder.

En el ámbito funcionarial, esta idea trasciende tanto a las relaciones internas del
funcionario público (con el Estado) como a sus relaciones externas (con los
administrados), caracterizadas por la idea de sujeción hacia la administración.
Una relación de este tipo (de sujeción) se vincula al carácter marcadamente
intervencionista del Estado totalitario. Es lógico que si se quiere desarrollar una
mayor cantidad de funciones resulta indispensable asegurar la realización de
éstas a través de una vinculación estricta y radical hacia los intereses estatales.

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En sus relaciones internas el ejercicio de la función pública supone la exigibilidad
de satisfacer al mayor grado posible los intereses de la administración; mientras
que en el ámbito de las relaciones externas, el funcionario público como
extensión del poder del Estado cuenta con amplias facultades coactivas.

2. LA IDEA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO

(RECHTSSTAAT)

En el Estado de derecho (Rechtsstaat) la función pública no es más la

plasmación de una especial relación de sujeción del administrado con la
administración pública, en virtud de la cual los administrados no son ya objetos
de poder, sino ciudadanos. En el Estado de derecho, la administración pública
asume un papel destinado a la satisfacción de los intereses de la ciudadanía.
La administración pública cumple un rol prestacional a favor del ciudadano, que
a través de la administración puede ver satisfechas sus necesidades básicas.
Es necesario recordar que a partir de los términos del artículo 43 constitucional
nuestro país reconoce la forma de Estado de derecho, social y democrático. A
partir de dicha referencia se puede ya advertir que la función que satisface la
administración pública es eminentemente prestacional, con lo que la
administración pública termina siendo instrumentalizada. Esta afirmación se
muestra coherente con los términos del artículo 39 de la Constitución Política,
que indica que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio
de la Nación”.
Pues bien, esta instrumentalización de la administración pública no puede ser
objetada por el Estado de derecho; por el contrario, “el Estado de Derecho no
puede prescindir del funcionamiento ni de la instrumentalización de la
Administración en orden a prioridades, me refiero en concreto a los intereses
generales”.
En ese sentido, no le falta razón a Palomar Olmeda cuando con referencia a
Jèze sostiene que “en todos los países civilizados, la Administración Pública
tiene por misión satisfacer las necesidades de interés general”. Si la misión de

4
 la administración pública es la de satisfacción de necesidades o intereses
generales, entonces se produce un quiebre de la idea del Estado gendarme a
favor de la idea del Estado prestacional.
Si asumimos que la administración pública cumple fundamentalmente objetivos
prestacionales, entonces debemos asumir necesariamente que cumple con
prestar servicios de naturaleza pública, esto es, servicios públicos. Justamente
la noción de servicios públicos ha permitido como adecuadamente menciona
Palomar Olmeda “romper con el esquema del estado gendarme, guardián del
orden público, que dejaba la satisfacción de las necesidades públicas al juego
libre de las fuerzas sociales”.

Pero esta vinculación de la idea de administración y función pública con el

modelo estatal de derecho permite adicionalmente justificar la necesaria
relación entre el ejercicio de la función pública con la realización de los derechos
fundamentales de los administrados. En el derecho administrativo del Estado de
policía indica Mayer se planteaba una suerte de eufemismo, en la medida en
que la realidad mostraba que “no existe derecho cuando se trata de relaciones
entre Estado y súbdito”, en la actualidad, sin embargo, las relaciones internas y
externas de la administración pública se ven necesariamente rodeadas de ese
halo de garantías implícito en la idea del Estado de derecho.

El concepto de administración pública toma como punto de referencia la

concepción prestacional y, por lo tanto, de realización de los derechos
fundamentales de los ciudadanos por parte de la administración pública, pues
como dice Buompadre: “El Estado nace y se justifica para el servicio de los
individuos. Fuera de esta consideración se transforma en un ente distinto, y,
desde luego, muy peligroso”.

II. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

El artículo 1°, de nuestra Constitución señala que la defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado, lo cual se logra, en parte, mediante una adecuada creación y prestación

5
ininterrumpida de los servicios públicos.
A partir de allí, se desprende que los “servicios públicos” son las actividades
asumidas por órganos o entidades públicas o privadas, creados por la
Constitución o las leyes, para dar satisfacción en forma regular y continua a
cierta categoría de necesidades que son de interés general, bien sea en forma
directa, mediante concesionario, o a través de cualquier otro medio legal, con
sujeción a un régimen de derecho público o privado, según corresponda.

Cuando dice que “son actividades, entidades u órganos públicos o privados” se

refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir,
toda tarea asumida por una entidad pública, bien se trate del Estado en sí, de los
gobiernos regionales, los gobiernos locales personas jurídicas de derecho
público de carácter territorial o prestados a través de entes descentralizados
funcionalmente: institutos autónomos, empresas del Estado, fundaciones,
asociaciones y sociedades civiles del Estado (entes no territoriales). No obstante,
cabe decir que el servicio público también puede ser prestado por particulares
conforme al orden jurídico pertinente.
Los servicios públicos, entonces, son aquellos servicios de interés general
cuyo uso está a disposición del público a cambio de una contraprestación
tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica
que ofrecen los operadores. Estos servicios tienen por objeto la producción de
bienes y actividades dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las
necesidades de una comunidad, no sólo en términos económicos, sino también
en términos de promoción social, promoviendo de este modo el desarrollo
económico y civil de un país. Asimismo, también se entiende por servicio
público, en sentido orgánico, la creación de una dependencia administrativa
dentro de la estructura del Estado o de administración pública para satisfacer
determinadas necesidades de interés colectivo o público.

6
III. CREACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La creación de los servicios públicos procede por disposiciones de la

Constitución Política o por previsiones de ley. Crear un servicio público significa
que el Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o indirectamente a la
colectividad, bien sea que el Estado asuma la administración, la gerencia o el
manejo de una actividad para satisfacer de manera regular y continua cierta
categoría de necesidades de interés colectivo teniendo la iniciativa y el control
sobre esta prestación a cargo de las particulares.

Gastón Jèze nos dice sobre la creación de un servicio público: “habrá servicio
público siempre que la administración satisfaga necesidades de interés general,
mediante el procedimiento del servicio público, que implica un régimen jurídico
especial de derecho público”. Para la creación de los servicios públicos deben
tomarse las previsiones legales pertinentes a fin de prever en la Ley del
Presupuesto General de la República, en leyes especiales y ordenanzas
regionales y municipales, las partidas necesarias para su organización y
funcionamiento ininterrumpidos.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Según la doctrina y el ordenamiento jurídico que los rige, los rasgos más
resaltantes de los servicios públicos pueden compendiarse así:

A. Son actividades en las cuales no siempre hay competencia, y normalmente

están sujetas a regulación gubernamental en pro de la protección del interés
público.
B. Algunos servicios públicos pueden funcionar de modo más eficaz como
monopolios (como el agua y desagüe); sin embargo, esto hace que la
contribución de los monopolios de servicios públicos al bienestar general sea en
muchos casos compelida mediante regulaciones más que voluntarias.
C. La regulación de estos servicios proviene del interés público por sus
actividades, y se traduce principalmente en control de tarifas y servicios.
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 D. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y
continua, para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre
los intereses de quienes los prestan.
E. A menudo hay conflicto entre el interés público y privado en lo que respecta
a los servicios públicos. Esto se debe a la diferencia entre el objetivo principal
entre las empresas privadas (maximizar sus utilidades) y el del interés público
(servicio adecuado al precio más bajo posible).
F. La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente fines de
lucro; se antepone el interés de la comunidad a los fines del beneficio económico
de personas, organismos o entidades públicas o privadas que los proporcionan.
Su prestación puede ser hecha tanto por un organismo público como por
particulares, pero su bajo la autorización, control, vigilancia, y fiscalización del
Estado, con estricto apego al ordenamiento jurídico pertinente.

V. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los ser- vicios
públicos:

1. Esenciales y no esenciales; son aquellos que de no prestarse pondrían en

peligro la existencia misma del Estado: seguridad, educación, salud. Los
no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de interés general, su
existencia o no prestación no pondrían en peligro la existencia del Estado;
se identifican por exclusión de los esenciales.
2. Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera
regular y continua para la satisfacción de necesidades de interés general.
Los esporádicos; su funcionamiento o prestación es de carácter eventual
o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.
3. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, éstos se
clasifican en servicios administrativos y servicios públicos industriales y
comerciales; estos últimos específicamente referidos a las actividades de
comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de interés
general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer

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 necesidades colectivas.
4. Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los señalan como
tales la Constitución y las leyes, y son indispensables para la vida del
Estado. Los optativos, el orden jurídico los deja a la potestad discrecional
de la autoridad administrativa competente.
5. Por la forma de prestación de servicio: directos y por concesionarios u
otros medios legales. En los primeros, su prestación es asumida
directamente por el Estado (estatales, regionales, municipales, entes
descentralizados). Por concesionarios: no los asume directa- mente el
Estado; prestan a través de concesionarios.

VI. EL SERVICIO PUBLICO EN EL PERU

Bajo la influencia de los procesos de cambio ocurridos en la legislación nacional

a partir de los años 90 en adelante, gracias a lo que se llama, privatización,
liberalización y desregulación, el concepto clásico del servicio público entró en
una etapa de cambio, al hilo del cambio acontecido en los marcos sectoriales y
en la propia Constitución de 1993.

Cabe referir que en el Perú, la falta clamorosa de una doctrina y jurisprudencia

especializada en el derecho administrativo en el siglo XIX e inicios del siglo XX,
motivó que apenas se llegue a conocer la idea o la noción de servicio público,
pero nunca se logró determinar un concepto jurídico del servicio público, al
menos ni durante el último tercio del siglo XIX ni tampoco durante el primero del
siglo XX. Esto ha sido documentado específicamente por el profesor Diego
Zegarra, quien señala que en el Perú nunca se desarrolló la teoría jurídica del
servicio público como si se hizo y conceptualizó en otras experiencias
latinoamericanas como en Argentina, Brasil o Colombia, situación de aporía que
influyó sin duda sobre la legislación administrativa y los marcos normativos
sectoriales de la época, los cuales nunca desarrollaron cabalmente un concepto
o uso normalizado del concepto del servicio público.

sin embargo, posteriormente, la Constitución de 1979 y antes las reformas del

gobierno militar de 1968-1980, utilizaron el concepto de servicio público para

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justificar la actividad empresarial del Estado (artículo 113 de la Constitución de
1979) así como para establecer reservas totales de actividades “estratégicas”
para el estado (así, en las telecomunicaciones, industria eléctrica, servicio de
correos, servicios de transporte). En este contexto es donde se produce la crisis
del modelo de estado empresario peruano en la década de 1980, así como de
todo el sistema de prestaciones públicas establecidas en derredor de él.

En tal sentido, luego de la crisis económica corregida a partir de las medidas de

ajuste de estructural tomadas sobre la economía para revertir la hiperinflación
(circa 1991-1992), se tomó en cuenta la necesidad de someter a revisión el
régimen de las actividades donde el estado operaba como empresario o con
reservas prestacionales en desmedro de la iniciativa privada. es así que se
decide cambiar totalmente los principales marcos jurídicos de los servicios
públicos reservados al estado, sustituyéndolos por nuevos modelos de
prestación fundamentados básicamente en la necesidad de privatizar la gestión
de los servicios y propiciar la liberalización de los sectores catalogados como
servicios públicos cuya prestación estaba reservada a la iniciativa estatal.
Aquí es donde entra el modelo de cambio que ha supuesto en nuestro
ordenamiento jurídico la vigencia del principio de subsidiariedad económica o
funcional. Ya antes de la Constitución de 1993 (podemos citar por ejemplo, el
Decreto Legislativo 757), encontramos la vigencia de este principio como rector
de la política económica del país. Devastado por un estatismo que agobió el
sistema económico a partir de las reservas al estado de actividades económicas,
monopolios legales y la pervivencia de abundantes empresas estatales, nuestro
país optó por un viro total de las relaciones entre sociedad, economía y estado,
reformulando el mismo a partir del principio de subsidiariedad.

Si bien es cierto, excede las líneas de este trabajo hablar ampliamente del
principio de subsidiariedad, lo cierto es que su vigencia, ha supuesto un cambio
trascendental en el sistema de actividades económicas y la participación del
estado en el mismo. Aun cuando las formulaciones más radicales proponen que
el principio de subsidiariedad signifique una abstención total del estado respecto

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de las actividades económicas, lo cierto es que dicha versión no es la que caló
finalmente en la Constitución de 1993.

Por el contrario, creemos que a partir de la viga maestra del principio de

subsidiariedad recogido en los artículos 58 y 60 de la Constitución de 1993,
podemos entender tres tipos o formas jurídicas que explican la posición y vigencia
del Estado respecto de las actividades económicas:

a) Estado regulador; el que fija las reglas del sistema económico y el

desarrollo de las actividades económicas.
b) Estado Prestacional; el que asume como propias un sistema de
prestaciones públicas dirigidas a garantizar prestaciones públicas y/o
derechos prestacionales a favor de la población (por ejemplo, en salud,
educación, seguridad social, actividades administrativas que se traduzcan
en una prestación pública, etcétera).
c) Estado Garante; el que, asumiendo que el mercado puede proveer
semipúblicos, no permanece apartado de dicho proceso sino que lo impulsa
y favorece. si el mercado cubre tales necesidades, el estado asume un
proceso de regulación y control del mismo, “haciendo que se preste”, vía los
sistemas de concesiones, asociaciones público-privadas y en general de
promoción de la inversión privada. en caso el mercado no cubra tales
necesidades, pese a la promoción, deberá asumir como garante la
satisfacción de tales necesidades, acudiendo a la creación de empresas
públicas como solución de última ratio (por ejemplo, servicios públicos
económicos, telecomunicaciones, gas natural, electricidad, saneamiento y
agua, postales, entre otros).
De esta manera, todas las actividades económicas privadas se encuentran bajo
el influjo del Estado regulador, mientras que en el caso de los servicios públicos
deberemos hacer distingos: en los servicios públicos sociales, el estado asume
el rol prestacional, aun cuando debe hacerse hincapié en que en tales servicios
el estado concurre con el sector privado en su satisfacción. De otro lado, en los
servicios públicos económicos veremos al estado Garante en su esplendor,

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propendiendo y propiciando hacia la prestación privada de los servicios públicos,
motivando que la iniciativa privada se oriente a la inversión en los grandes
servicios públicos económicos y obras de infraestructura. Claro está, en caso los
esquemas de promoción de la inversión privada no resulten, siempre quedará por
vía de la subsidiariedad, la posibilidad de crear una empresa pública, siempre
como solución de última ratio, y sujeta a las reglas específicas restrictivas fijadas
en el artículo 60 de la Constitución.

En tal sentido, bajo este esquema, y siempre hablando de los grandes servicios
públicos económicos, la participación del estado en tales servicios no es ya la
expresión de un rol prestacional, ni de una actividad administrativa económica
reservada a éste, sino que se vislumbra como un concepto que parte del
reconocimiento de que el estado debe brindar un régimen jurídico para la
regulación de ciertas actividades económicas (los servicios) esenciales para la
vida en colectividad, y que además tengan especiales características económicas
que aconsejen una intervención estatal correctiva sobre la materia, ideas que
surgen de la interpretación de lo establecido en el segundo párrafo del artículo
58 de la Constitución, cuando se señala que bajo el régimen de iniciativa privada
libre en el marco de una economía social de mercado, el estado cumple un rol de
intervención sobre varias actividades, entre las cuales destacan los servicios
públicos.

Ciertamente, hay que diferenciar este último concepto constitucional del servicio
público (como título de intervención, que se asemeja mucho a lo establecido en
el numeral 5) del artículo 195 de la Constitución que se refiere a la intervención
del estado en los servicios públicos locales), de la norma establecida en el
artículo 119 de la Constitución, la cual no tiene nada que ver con el concepto
estricto de servicio público, sino que por el contrario, emplea dicha expresión (ya
lo hemos dicho, polisémica) en el sentido de asuntos públicos o asuntos propios
del Estado.

Por tanto, ¿quién y cómo define qué es servicio público económico en

nuestro ordenamiento jurídico? Es el legislador, el cual mediante una ley

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expresa, determinará la aplicación del régimen jurídico del servicio público a una
actividad económica, fundamentando dicha decisión en la esencialidad de la
misma, así como en la existencia de variables económicas y de mercado que
aconsejan la intervención y control del estado sobre dicha actividad.

Así lo reconoce la más calificada doctrina nacional, la cual señala lo

siguiente:

a) el profesor Jorge Danós Ordóñez, señala que:

“La Constitución y la jurisprudencia del tribunal Constitucional establecen
dos requisitos para que una actividad económica sea calificada como
servicio público: (i) de carácter material que consideramos se encuentra
tácitamente en el artículo 58 y que consiste en que debe tratarse de
actividades materiales para el efectivo disfrute de los derechos humanos, y
(ii) en segundo lugar, un requisito de carácter formal, conforme al cual la
calificación como servicio público de una actividad debe realizarse mediante
norma con rango legal, lo que ha sido explicitado en la jurisprudencia del
tribunal Constitucional.

El carácter esencial es consustancial a la naturaleza de los servicios

públicos. Sólo pueden recibir esta calificación aquellas actividades
económicas necesarias para la comunidad, que son indispensables para la
satisfacción de las necesidades materiales colectivas en orden a alcanzar el
bienestar general y progreso social, contribuyendo a mejorar la dignidad y
la calidad de vida de los habitantes del país.

En cuanto al segundo requisito, referido a la formalidad que debe adoptarse

para la calificación de una actividad económica como servicio público, existe
consenso en nuestro país de que se requiere una declaración por norma
legal, condición que viene tácitamente impuesta por la necesidad de que sea
el legislador quien determine el carácter esencial o no para la colectividad de

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 una actividad, a la vez que establezca el régimen jurídico específico para
cada tipo de servicio público.

La jurisprudencia del tribunal Constitucional ha señalado que si bien nuestro

ordenamiento jurídico “no ha establecido un listado de actividades que deban
considerarse como tales” (servicios públicos), la determinación de qué
actividades económicas califican dentro del mismo “resulta una tarea que se
resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular”, generando
para el estado una tarea especial de promoción y aseguramiento, lo que a su
vez permite apreciar “la importancia de que el legislador precise claramente
tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto” (Fundamento
No. 37 STC 0034-2004-AI).

La necesidad de que la calificación de servicio público sea declarada por vía

legal y la condición se trate de prestaciones esenciales para la colectividad,
constituyen requisitos indispensables para que una actividad económica
pueda ser caracterizada como servicio público. La carencia de cualquiera de
estas notas tipificantes establecidas por la Constitución podría ser
cuestionada mediante los mecanismos de control jurisdiccional de la
supremacía constitucional (proceso de inconstitucionalidad, etcétera”.

b) Por su parte, el reconocido autor nacional Diego Zegarra, señala con

claridad en su obra “el servicio Público. Fundamentos”, que una actividad es
considerada como servicio público, cuando el legislador la declara como tal.
Así, señala dicho autor que:

“A propósito de que una actividad sea considerada servicio público,

como se desprende de la legislación revisada, es el legislador peruano
el que establece dicha calidad, dependiendo ello fundamentalmente del
interés general, elemento este último cuyo carácter es evidentemente
variable en el tiempo y en el espacio”.

14
c) Pero el referido autor nacional no es el único que refiere dicha opinión(46).
Acompaña esta postura el autor nacional víctor Baca Oneto, quien comparte
el razonamiento del profesor español José Luis Martínez López Muñiz,
cuando define al servicio público de la siguiente manera:

“En este sentido, suscribimos plenamente la definición propuesta por

Martínez López Muñiz, para quien el servicio público comprende “toda
actividad que, por ser considerada servicio esencial a la Comunidad y
considerarse necesario para su efectiva garantía, es reservada por la Ley a
la titularidad en exclusiva del Poder público, sin perjuicio de que su gestión
pueda ser encomendada a terceros colaboradores a través de cualesquiera
de los modos de gestión indirecta que el ordenamiento reconoce”.

c) De otro lado, el profesor Christian Guzmán Napuri, señala sobre el tema

que, “(…) Debe entenderse que la determinación de una actividad como un
servicio público debe estar establecido mediante una Ley, dado que la
misma expresa precisamente la decisión de la colectividad en su conjunto.
Máxime si la calificación antedicha implica limitación a derechos
fundamentales, en particular, libertad de empresa. el principio de legalidad
garantiza que la regulación de los servicios públicos se realizará de manera
permanente y no se someterá a avatares políticos”.

Tal como puede apreciarse, la doctrina peruana más relevante que ha escrito
sobre el tema, es unánime en establecer claramente que la definición de una
actividad económica como servicio público depende del legislador, el cual en
base a la “esencialidad” del servicio para la colectividad, lo declarará así como
tal. Con lo cual, no existen servicios públicos “inherentes” o virtuales o “servicios
públicos no declarados como tales por el legislador” en nuestro ordenamiento
legal.

Sin perjuicio de la claridad de lo señalado por los autores nacionales citados, la

gran mayoría de la mejor doctrina internacional a nivel comparado en el

15
derecho administrativo reciente, es unánime en señalar que para que una
actividad económica sea considera servicio público, debe ser declarada como tal
por el legislador. Basta con citar algunos ejemplos que transcribimos a
continuación:

a) En España, el catedrático español Gaspar Ariño Ortiz, señala lo siguiente:

“Se califican técnicamente como “servicios públicos” un conjunto de
actividades que, a la vista de la evolución y circunstancias de la vida de la
sociedad, han devenido indispensables y esenciales para la comunidad, de
tal manera que ésta se apoya necesariamente en ellos para su supervivencia
y funcionamiento como tal. La determinación de cuáles sean en concreto
estas actividades es una cuestión histórica y contingente, pero en cualquier
caso la apreciación de cuando una necesidad se ha colectivizado y
constituye una “necesidad pública indispensable” corresponde al estado.
Esta declaración formal de servicio público, por sus trascendentales efectos
(que ya veremos), debe ser adoptada mediante Ley formal (del Parlamento),
que declare servicio público un sector de actividad determinado”.

b) Por su parte, el catedrático emérito de la universidad de la Coruña, José

Luis Meilan señala claramente que:

“Conviene retener, algo que es importante para la configuración actual

del servicio público. La reserva ha de hacerse por ley; o de otro modo
la declaración formal del servicio público debe hacerse por ley”.

c) Adicionalmente, el catedrático José María souviron señala que:

“La declaración de reserva de un servicio al sector público queda

atribuida exclusivamente al legislador cualquiera que sea el ente
público beneficiario de la reserva. Por eso los entes públicos sin
potestad legislativa (por ejemplo, los entes locales) precisarán al efecto

16
 de una ley previa que atribuya esa reserva a su favor. Por eso mismo
ha de excluirse en todo caso el uso al efecto de la mera potestad
reglamentaria. Deberá efectuarse además a través de una expresa y
específica declaración legal que contemple un tipo de servicio o
servicios determinados y no una reserva en abstracto. Por ello mismo
tampoco sería posible que, aun por ley, se efectúe una habilitación
genérica al ejecutivo para que éste establezca la eventual reserva al
sector público de cualesquiera servicios o de servicios no
determinados legalmente con carácter previo”.

Por otro lado, en Latinoamérica, conviene citar a calificados autores que han
señalado expresamente que el servicio público es determinado por el legislador.
Para una muestra significativa, cabe señalar lo que señalan los destacados
catedráticos y publicistas argentinos Juan Carlos Cassagne y Alberto Bianchi.

a) Señala el maestro Cassagne que: “La concepción tradicional del servicio

público ha debido evolucionar a fin de adaptarla a la cambiante realidad
económica y social y al nuevo papel que se le asigna al estado como
promotor y árbitro de la competencia.

Dicha evolución ha operado principalmente en tres sentidos. En primer

lugar, en cuanto al ámbito o extensión de la propia categoría que ahora se
restringe a las actividades llevadas a cabo mediante prestaciones de
naturaleza económica que satisfacen necesidades primordiales o
esenciales de los ciudadanos previamente configuradas como tales en la
ley.

De la exigencia de una previa declaración legislativa para configurar el

servicio público se desprende la no admisión del servicio público implícito o
virtual, tal como se postulaba en la denominada teoría tradicional.

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 En consecuencia, el criterio material ha desplazado al criterio subjetivo y la
categorización del servicio se produce por obra exclusiva del legislador…”

b) Por su parte, Bianchi anota que: “No puede haber servicio público sin una
ley que lo califique como tal. Este es otro requerimiento específico que surge
de varias fuentes. En primer lugar, el legislador debe determinar (…) cuáles
son las necesidades básicas de la comunidad ante la cual es responsable y
representa. Luego, si aquéllas van a estar sometidas a un régimen que
supone la máxima regulación estatal, elementales razones de seguridad
jurídica indican que esta calificación se haga por ley.

VII. LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

EN EL PERÚ (autor: Jorge Danos Ordoñez)

En el Perú -y como parte de un proceso relativamente similar al que se

experimentó en países de nuestro entorno como Argentina y Chile, entre
otros- la aparición de la mayoría de los organismos reguladores de los
servicios públicos se produjo en el marco del proceso de transformación del
rol del Estado en la economía que se desarrolló durante la última década del
Siglo XX y que determinó la liberalización de amplios sectores del mercado,
la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas
estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras
públicas de infraestructura.

Como consecuencia de la referida reorientación del papel del Estado en la

economía se crearon organismos reguladores de los servicios públicos
(Telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de
obras públicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vías ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de los
países anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento técnico de

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 la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como
servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural
o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilización de
redes e infraestructuras.

No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad al

proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector
privado y/u otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Tal es el caso
de OSIPTEL que se constituyó antes de la privatización de las acciones de
las empresas públicas de telefonía y de OSITRAN que fuera creado en fecha
previa al inicio del proceso de otorgamiento de concesiones de
infraestructura de transporte de uso público. En cambio, OSINERG fue
creado 3 años después del inicio del proceso de transferencia de la propiedad
de empresas estatales y del establecimiento del nuevo marco regulador del
sector.
El caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fue
creado en el marco del proceso de reestructuración del sector, saneamiento
desarrollado durante los primeros años de la década pasada, por el cual los
servicios de agua potable y alcantarillado que eran de responsabilidad de una
empresa estatal nacional (SENAPA) fueron transferidos a las
municipalidades provinciales y distritales, con excepción de la empresa de
saneamiento de Lima - Callao (SEDAPAL) que mantiene su calidad de
empresa del gobierno nacional.

VIII. LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES

Las notables diferencias en la evolución de la normatividad de cada uno
de los organismos reguladores determinó que se aprobara la Ley Nº
27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la
inversión privada en servicios públicos"5 con el propósito de establecer
normas básicas comunes de organización y funcionamiento de tales
entidades .

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La citada ley precisa las entidades comprendidas en su ámbito de
aplicación (como ya se dijo: OSIPTEL, OSINERG, SUNASS Y OSITRAN);
determina la ubicación de las citadas entidades en la estructura del
Estado; clasifica las funciones que les corresponde ejercer (supervisora,
reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora, solución de
controversias entre empresas y de reclamos de los usuarios); las
hace responsable de la supervisión de las actividades de post-
privatización; potencia sus potestades de investigación; dispone que la
dirección de los citados organismos corresponde a su respectivo Consejo
Directivo y determina su composición y régimen de sus integrantes;
establece que los organismos reguladores contarán con un Tribunal de
Solución de Controversias; que se financian con el denominado "aporte
por regulación" que recaudan en las empresas y entidades bajo su ámbito
y que su personal se sujeta al régimen laboral de la actividad privada.
Conviene tener presente que la citada ley Nº 27332 no reemplaza las
leyes preexistentes que establecen el régimen legal de cada organismo
regulador, las cuales siguen vigentes, aunque su aplicación debe
adecuarse al nuevo marco legal.

Desde su aprobación han entrado en vigencia otras leyes que modifican

aspectos puntuales del régimen de algunos organismos reguladores: tal
es el caso de la Ley Nº 273366 denominada "Ley de desarrollo de las
funciones y facultades del organismo supervisor de la inversión privada
en telecomunicaciones-OSIPTEL" con el deliberado objetivo de potenciar
sus potestades de supervisión y sanción a las entidades prestadoras bajo
su ámbito de competencia; y la ley Nº 27699 denominada "Ley
complementaria de fortalecimiento institucional del organismo supervisor
de la inversión en energía - OSINERG" con propósito similar a la anterior
ley mencionada.

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 LEY MARCO DE LA INVERSION PRIVADA EN LOS SERVICIOS
PUBLICOS- LEY Nº 27332
Artículo 1.- Ámbito de la aplicación y denominación.

La presente Ley es de aplicación a los siguientes Organismos a los que en

adelante y para efectos de la presente Ley se denominará Organismos
Reguladores:

a. Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones

(OSIPTEL);

b. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG);

c. Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de

Uso Público (OSITRAN); y

d. Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

IX. CAMPOS DE ACCIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Defensa Nacional Peaje

Defensa Civil Vigilancia

Servicio Policial Serenazgo
Registro Civil Sedapal/EMAPACOP S.A
Biblioteca Museos
Transporte Educación
OSIPTEL, OSINERG Bomberos

Banco de la Nación Museos, etc

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X. CONCLUSIONES

 Cabe concluir estos apuntes jurídico-administrativos, señalando que

el análisis del marco constitucional, la doctrina y teoría jurídica, así
como la jurisprudencia y la legislación sectorial nacional, permite
darnos cuenta de que en nuestro país, al menos para el ámbito de
los servicios públicos económicos y desde la Constitución de 1993 (y
antes, desde el Decreto Legislativo 757 y la legislación sectorial
modernizada de los grandes servicios públicos), se ha prescindido
del “concepto subjetivo” del servicio público como una actividad
administrativa, y en realidad tenemos un concepto objetivo, más
técnico, más acercado a la realidad del SSPP como régimen jurídico
de derecho público que materializa la intervención estatal en ciertas
actividades económicas vitales para la vida en sociedad, intervención
que se hace con la finalidad de garantizar el bienestar de la población
y la cohesión e integración de la sociedad. En suma, tenemos un
concepto jurídico finalista y objetivo del servicio público en nuestro
ordenamiento jurídico.

 Un servicio público, que quede claro, es un concepto instrumental,

que permite al Gobierno contar con la facultad discrecional de
conceder o no la explotación económica de una determinada
actividad en el mercado. Así, las actividades que no requieran de una
concesión del Gobierno, no serán servicios públicos.

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XI. BIBLIOGAFIA
 Luis Miguel Reyna Alfaro/ Karen Ventura Saavedra- Los servicios
Públicos en el Perú una Visión Preliminar- www.juridicas.unam.mx

 Ramón Huapaya Tapia/ Concepto y Régimen Jurídico del Servicio

Público en el Ordenamiento Público Peruano- Revista IUS et veritas, N°
50, Julio 2015/ISSN 1995-2929.

 Jorge Danos Ordóñez/ Revista Peruana de Derecho de la Empresa

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