LA CULPABILIDAD (CONTINUACION)

1. FUNDAMENTOS TEORICOS

La teoría del delito, al tomar como referencia exclusiva a la persona humana, ha

definido algunos de sus elementos –acción, culpabilidad y consecuencias
jurídicas- en sentido natural. Así, es de sobra conocida la encendida polémica en
torno al concepto de acción, que unos definen como movimiento corporal
voluntario (concepción causalista), otros como actuación dirigida hacia una
finalidad penalmente relevante (concepción finalista) y, por último, como
comportamiento con relevancia externa (concepto social), pero, en cualquier caso,
se parte de la acción como algo tangible, físicamente apreciable, en
contraposición con la omisión cuya naturaleza ontológica ha sido mayoritariamente
negada. Por su parte, la culpabilidad que, en un principio, se concibió en sentido
estrictamente psicológico (vinculación mental entre el autor y el hecho), fue con
posterioridad evolucionando hacia otras concepciones más normativas pero sin
perder de vista que, en cualquier caso, se trataba de un reproche personal al
sujeto por el hecho antijurídico cometido, debiendo por ello tenerse en cuenta sus
circunstancias psicofísicas. Por último, en lo que a consecuencias jurídicas del
delito se refiere, también las distintas orientaciones han tomado, como objetivo
común, la persona individual, de manera que la pena se entiende como un mal
que se impone a quien ha infringido la prohibición o mandato impuestos por la
norma penal y, además, con ella se pretenden prevenir futuros comportamientos
delictivos a través de la intimidación en la sociedad (prevención general) y la
intervención sobre el delincuente particular (prevención especial), al que se debe
procurar reinsertar. Por último, respecto a las medidas de seguridad, las mismas
se imponen en atención a la peligrosidad del sujeto individual y en previsión de
que cometa hechos futuros.

Como ya hemos indicado, este es el esquema tradicional de la teoría del delito

que, desde diversas perspectivas doctrinales, se ha venido manteniendo, y que se
caracteriza porque toda ella se ha construido tomando como referencia exclusiva a
la persona humana. Pero el devenir de los tiempos y la aparición de nuevas
formas de delincuencia organizada, llevada a cabo en el seno de empresas o
sociedades, pone de manifiesto la insuficiencia de la teoría del delito hasta el
momento desarrollada para dar respuesta penal a los hechos delictivos cometidos
en el seno de tales entidades. Se advierte, al respecto, la modificación que el
Derecho Penal ha experimentado recientemente en el sentido de que, en lugar de
proyectarse sobre la conducta de la persona individual, pasa a configurarse como
un sistema de control de las disfunciones sociales, que, en la actualidad, vienen
fundamentalmente provocadas por modelos de actuación colectiva (criminalidad
económica, blanqueo de capitales, atentados al medio ambiente), constituyendo
las empresas los sujetos activos del desarrollo social. Se declara, al respecto, que
en la actualidad la mayoría de los delitos económicos se cometen a través de las
empresas, sin que pueda concebirse el mundo del Derecho sin el protagonismo de
las personas jurídicas. La doctrina penal, al menos la de corte continental, ha sido
mayoritariamente reacia a la admisión de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, y ello sobre el conocido principio <>, argumentándose fundamentalmente
la incapacidad de acción y de culpabilidad de tales sujetos colectivos así como la
ineficacia de las penas y medidas de seguridad en estos casos, por lo que salvo
algunas voces discrepantes. Sin embargo y como se ha indicado ya, la realidad
social actual, caracterizada por un creciente protagonismo de los entes colectivos
en el tráfico económico y la toma de decisiones, sin duda fomentado por el
fenómeno de la globalización, ha venido a plantear la necesidad de someter a
responsabilidad penal a las personas jurídicas. En este sentido, entre la
abundante normativa internacional sobre la materia se puede destacar, la Acción
Común de la Unión Europea de 21 de diciembre de 1998 sobre el crimen
organizado, en cuyo art. 3 compromete a los Estados Miembros a garantizar que
las personas jurídicas puedan ser consideradas penalmente responsables, y que
tengan una sanción proporcional y disuasoria de tipo patrimonial y económico; la
Convención contra el Crimen organizado de 2009, que en su art. 10 indica
expresamente que, con sujeción a los principios jurídicos del correspondiente
Estado parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole
penal, civil o administrativa, consistiendo en sanciones eficaces, proporcionadas y
disuasorias, sin excluir la responsabilidad penal de las personas físicas que hayan
cometido el delito; la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de
junio de 2002, sobre lucha contra el terrorismo, dispone en su art. 7 que cada
Estado deberá adoptar las medidas necesarias para que las personas jurídicas
puedan ser responsables penalmente de los delitos, cuando son cometidos por
cuenta de ésta por cualquier persona, actuando a título particular o como parte de
un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en ella, o por su
falta de vigilancia o control. En definitiva, puede constatarse cómo en el panorama
internacional la orientación legislativa apuesta decididamente por someter a
responsabilidad penal a las personas jurídicas.

Cuestiones de política-criminal, obligan a contrarrestar la creciente y moderna

criminalidad económica o empresarial a través de la represión penal, ya que existe
una aceptación generalizada en cuanto a que los actos de relevancia penal son
frecuentemente cometidos por estas estructuras en cuyo seno se concentran
grandes dosis de poder. Así, la tendencia actual se inclina a optar por la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en consecuencia, a admitir que
muchos delitos se cometen por directivas o política de la organización, no siendo
viable en tales casos, la imputación a personas individuales. El antiguo
fundamento de que es necesaria la voluntad entendida como facultad psíquica de
la persona individual para poder configurar la capacidad de acción, culpabilidad y
susceptibilidad de pena, ha cambiado dando paso a la ampliación del contenido de
los estos conceptos. La culpa de la persona jurídica se determina tomando en
cuenta la responsabilidad social. La culpabilidad va a ser asumida como una
categoría de valor orientada, principalmente, a satisfacer el fin social de protección
preventiva de los bienes jurídicos en peligro. Asimismo, en cuanto al aspecto
sociológico del cambio hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas
habrá que decir lo siguiente. Se la considera necesaria por cuanto diversos
estudios especializados en la materia, han venido a demostrar que las
organizaciones complejas denotan una personalidad propia y particular, al margen
del comportamiento individual de sus miembros. Lo cual pone de manifiesto que
las personas cambian su conducta cuando se sienten protegidas dentro del grupo,
llegando en casos extremos a cometer eventos delictuosos cubriéndose en la
fachada de la persona jurídica. Países han desarrollado distintas vías para
determinar cuando un ente debe ser sancionado penalmente. Aunque los
estándares en cada país varían, se puede agruparlos en tres categorías
generales:

 Teoría de Identificación: fundada en Inglaterra, sostiene que los actos y estado

mental de ciertos empleados (“las mentes dirigentes”) son los actos y estado
mental de la entidad correspondiente. Su aplicación varía entre los países
anglosajones dependiendo en el nivel de empleados cuyos delitos pueden ser
imputados a una entidad.

 Responsabilidad Vicaria: significa que una entidad es responsable

indirectamente por un delito de cualquier empleado si lo hizo dentro de su ámbito
de autorización y para el beneficio de la entidad. Nació originalmente en Inglaterra
en casos civiles y comerciales para imputar los actos de los sirvientes a sus
patrones. Pero, en los Estados Unidos al principio del siglo anterior, ampliaron su
uso al derecho penal.

 Negligencia del Cuerpo Colectivo: un ente puede ser sancionado, para esta
tercera teoría, si no hizo esfuerzos adecuados para prevenir el delito hecho por su
beneficio. Es distinguido de las teorías anteriores porque no depende en la
identificación de un empleado culpable y la transferencia de la culpa al ente.
Algunos países europeos y Australia han establecido este estándar de
responsabilidad en los décadas actuales, reconociendo que los entes tienes una
identidad más allá de sus empleados individuales. Otros países han pretendido
responsabilizar a entes con las llamadas medidas o consecuencias accesorias,
que niegan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero le asignan, en
teoría, sanciones de carácter civil o administrativo. Utilizando esta vía, el
procesamiento contra el ente queda en suspenso hasta que terminen las
instrucciones penales contra los empleados acusados. Su aplicación ha sido
fuertemente cuestionada, primero porque se discute la naturaleza jurídica de las
sanciones que establece, y segundo porque en la práctica judicial se ha mostrado
la ineficacia en su aplicación.

Artículo 13 Ter. (RESPONSABILIDAD PENAL DEL ÓRGANO Y DEL REPRESENTANTE). El que actúe
como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que en la entidad o
persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades y
circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente.

La exposición de motivos, justifica estén inclusión en los siguientes términos: “Se hace efectiva la
responsabilidad penal de personas que actúan en calidad de administradores de hecho o de
derecho de personas jurídicas o de personas que obran en representación de otras, en los casos
que nos reúnan determinadas condiciones y calidades especiales que fundamentan la punibilidad
y que si concurren en la persona jurídica o en la representada.