1

“Don't Mention the Norm!”. International Journal for the Semiotics of Law, IV/10, 1991, p. 45-60.
Tradução de João Maurício Adeodato, publicada no Anuário do Mestrado da Faculdade de Direito
do Recife, nº 7. Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-273.

NAO MENCIONE A NORMA!1

Katharina Sobota
Universidade de Jena

A maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de que o direito é
um sistema constituído de normas explícitas. Esta opinião é muito comum em Estados que desde
sempre se têm concebido como entidades legais, a exemplo da Alemanha - onde a câmara legislativa
baixa do parlamento, o Bundestag, é tida como a instituição mais importante da política e onde os
sentimentos patrióticos são identificados com o orgulho na Constituição (D. Sternberger:
Verfassungspatriotismus).

Essa fachada normativa é a versão popular de uma concepção teórica que se desenvolveu a
partir do espírito do iluminismo e da admiração pelos sucessos da ciência, refletidos no movimento
positivista do fim do século XIX e começo do século XX. A idéia subjacente a este movimento era
descobrir (ou redescobrir) um sistema razoável que pudesse regular a conduta humana por meio de
um ordenamento jurídico unívoco, completo e abrangente, independente da mediação arbitrária dos
juízes2.

Um dos primeiros resultados significativos desta linha de pensamento foi uma lei inspirada
pelo rei da Prússia Frederico II, simpatizante do iluminismo francês. Este código, o Código Geral
Prussiano de 1794 (Preussisches Allgemeines Landrecht), pretendia definir todas as relações
jurídicas nos países prussianos, isto é, ser completo, racional e para sempre vinculatório. Ele
continha pelo menos 19.000 artigos, coroados, com toda autoconfiança, por uma proibição geral de
interpretação jucidial. No fim das contas, como notaram os próprios contemporâneos, este código
supostamente perfeito revelou-se um amontoado de regras desajeitado e às vezes ridículo, superado
em suas partes principais antes mesmo de ser publicado 3.

Esta experiência deveria ter sugerido o caráter dúbio de uma lei omnicompetente, a qual
parece antever cada conflito individual e organizar a vida humana em comum da mesma maneira que
um engenheiro constrói uma máquina. Nada obstante, este ideal tornou-se parte do estoque de
ilusões sociais. Ao mesmo tempo, desenvolveu-se uma crença de que o processo decisório legal
consistia em encontrar e aplicar essas normas instrumentais - normas tidas como capazes de definir e
dirigir a esfera do "Dever Ser" tão exata e logicamente quanto um dia se supôs que as leis da física
clássica dirigiam a natureza4.

Em nível teórico, essa mistura de racionalismo e cientificismo tornou-se o nutriente para toda
a metodologia positivista e forneceu o pano-de-fundo ideológico para o movimento codificador que

1
K.Sobota: "Don't Mention the Norm!". International Journal for the Semiotics of Law IV/10 (1991). Tradução de
João Maurício Adeodato, da Faculdade de Direito do Recife.
2
Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2ª ed., Göttingen 1967, pp. 322 ss.
3
Ibid., p. 334. Esta crítica não deve ofuscar os méritos do Código Geral Prussiano (ALR); inter alia ele realizou um
progresso notável na questão da supremacia da lei e da proteção legal.
4
Cf. Hannah Arendt, Vita Activa (Stuttgart: Kohlhammer, 1960), 44.
começou no século XVIII5, assim como para as escolas "pura"6, "lógica"7 ou "analítica"8 que têm
sobrevivido até hoje9.

Uma segunda fonte da crença na hegemonia de normas explícitas repousa sobre a

inquebrantável plausibilidade dos silogismos. O conceito informal e cotidiano do silogismo, que foi
desenvolvido no fim da Antiguidade e na Idade Média, sustenta que a norma é uma atribuição
universal unindo dois termos abstratos (Todos As são Bs). Uma norma desse tipo é destinada a ser
a premissa maior de um silogismo (Todos As são Bs; este C é um A; logo, este C é um B).

Os retóricos10 mostram-se céticos a respeito desses sistemas intelectuais. Sob sua

perspectiva, nem atribuições universais nem regras instrumentais constituem a estrutura principal do
discurso jurídico11. Elas são apenas um dos vários instrumentos produzidos para construir esta
realidade artificial porém eficaz chamada direito.

Nada obstante, o discurso acadêmico tende a identificar fenômenos normativos com a

efetivação de regras instrumentais12. Além disso, esta posição moderna é reforçada pelo poder de
um antigo conceito, o conceito de silogismo.

Em retórica analítica não acreditamos em qualquer desses conceitos. Em nossa opinião, a

prática jurídica não é governada nem pelas premissas maiores nem por normas instrumentais.

Preferimos o conceito menos preciso de regularidades. "Regularidades", tal como as

entendemos, não são nem tão gerais nem tão permanentes como se supunha serem as leis da física
clássica. Elas constituem formações cibernéticas dinâmicas, tais como a rede viva da célula ou as
estações do ano, modas, rituais ou padrões de comportamento. Regularidades são "padrões" e não
"estruturas" ou "regras" - "padrões" construídos por um observador dentro do próprio sistema.

Tais regularidades não dirigem ou controlam a natureza, nem fornecem qualquer

descrição universal dela. Elas são parte de toda ação; elas organizam essas ações e são produzidas
pelas mesmas ações.

5
P.ex. o Codex juris Bavarici judicalis de 1753, o Codex Maximilianus Bavaricus Civilis de 1756, o Gerichts-
Ordnung prussiano de 1793, o ALR de 1794, o Code Civil de 1804 e o ABGB austríaco de 1811.
6
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Wien: Franz Deuticke, 1960, 2ª ed.).
7
P.ex. Ulrich Klug, Juristische Logik (Berlin: Springer, 4ª ed., 1982, 1ª ed., 1950); Hans Joachim Koch, Helmut
Rüssmann, Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in Grundprobleme der
Rechtswissenschaft (München: C.H. Beck, 1982).
8
H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961).
9
Peter Goodrich, Legal Discourse (New York: MacMillan Press, 1987), pp. 3, 15 ss., 33 ss.
10
Cf. Ottmar Ballweg, "Analytical Rhetoric, Semiotic and Law", in R. Kevelson (ed.), Law and Semiotics, vol. I (New
York and London: Plenum, 1987), 25-33; "Entwurf einer analytischen Rhetorik", in H. Schanze (ed.), Rhetorik und
Philosophie (München: Fink, 1989), 223-247.
11
James Boyd White, Heracles' Bow. Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law, (Madison: University of
Wisconsin Press, 1985), 29 ss., 97 ss.
12
J.B. White, ibid., 27; Bernard S. Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence (Merseyside: Deborah Charles
Publications, 1988) 3, 89, 106.
 3

Acho que o processo decisório jurídico não é governado por normas universais mas sim
moldado e constituído por tais padrões mutáveis e auto-organizados, os quais se encontram
freqüentemente articulados como regras mas são de fato apenas "regularidades".

Neste sentido, quem quer que se disponha a descobrir os padrões básicos da comunicação
normativa, deve examinar a retórica dos juízes e advogados13 ao invés da engenharia social de nossos
dias ou dos estudos dialéticos dos lógicos.

Fazendo isso, não se deve ignorar o fato de que a partir de um certo grau de complexidade
cultural, muitos discursos se tornaram interligados com a retórica das regras explícitas, como, p.ex.,
as normas tributárias egípcias, os Dez Mandamentos ou os códigos de Draco e Solon. Contudo,
essas normas eram apenas um estreito segmento dentro do círculo de outras formações normativas
tais como rituais, costumes, parábolas, sinais emotivos ou precedentes. Hoje, com a vasta
proliferação de normas legais, esta relação quantitativa foi provavelmente invertida. Mas a decisão
judicial ainda é baseada aproximadamente nos mesmos padrões aplicados nos primórdios da retórica
judicial.

Para melhor entender esses padrões retóricos pode ser útil analisar a forma interna de tipos
específicos do discurso jurídico tais como os atos admitidos no direito processual alemão.

Em contraste com interpretações judiciais, a análise retórica concebe o texto legal como uma
técnica concreta usada por determinada pessoa em uma situação específica14. A situação é vista
como um sistema aberto que é constituído por várias influências, sejam sociais, econômicas, culturais
ou biológicas. A forma interna do discurso é vista como uma regularidade flexível e não como uma
estrutura permanente. O método para identificar padrões retóricos é mais uma combinação
imperfeita, porém consciente, de elementos científicos (ponto-de-vista externo) com traços da
hermenêutica tradicional (ponto-de-vista interno).

II

Ainda que a abordagem retórica parta do princípio de que o discurso jurídico é moldado por
regularidades e não por regras instrumentais ou atribuições universais, não há dúvida de que ele é às
vezes influenciado pela idéia de estruturas universais e permanentes. Decisões legais são
freqüentemente formuladas em termos de normas instrumentais, premissas de fato, conclusões
silogísticas normativas e assim por diante.

1. O primeiro setor em que ocorrem tais formulações é o campo da legislação moderna.

Neste campo, o conceito de regras instrumentais, mecânicas, é a idéia subjacente à atividade
legislativa. Certamente as leis não funcionam como as regras da mecânica clássica ou um programa
de computador, mas às vezes esta idéia se reflete em uma área da realidade social estritamente
regulada por lei. Penso em exemplos como serviço militar ou as leis de trânsito na Suíça, ainda que
não necessariamente em Roma ou Paris.

13
Para a ênfase em decisões concretas: Jackson, ibid., 98 ss., 106 ff.
14
Sobre o caráter situativo do direito: Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz (München: C.H: Beck, 1974, 5ª ed.).
 2. O segundo setor em que parecem aparecer normas universais é a retórica do discurso
racionalmente fundamentado, especialmente a retórica de advogados e juízes. Neste setor
sentimos a força e o caráter persuasivo dos silogismos.

Conforme tentarei mostrar a seguir, o conceito de silogismo não é meramente uma ilusão.
Ele é uma ilusão, mas uma ilusão com efeitos poderosos sobre a realidade. O silogismo é uma das
idéias subjacentes mais fortes dentro do pensamento ocidental e do processo decisório jurídico e,
desse modo, ele molda o discurso jurídico, por vezes a tal ponto que se confunde com a própria
realidade - como se a argumentação jurídica fosse silogística.

Qual a diferença entre a teoria acadêmica do silogismo normativo e a abordagem retórica

que se refere à influência da idéia do silogismo normativo?

Do ponto de vista retórico, o silogismo não é um método de decisão mas sim um estilo de
apresentação da decisão legal.

O silogismo é uma forma retórica e não uma ordem substantiva ou objetiva.

A diferença entre a visão acadêmica do silogismo e seu uso prático pode ser ilustrada quando
se observa a premissa maior dos supostos silogismos alegados em textos jurídicos.

As teorias acadêmicas postulam a verbalização das premissas subjacentes. Os acadêmicos

tendem a crer em um conceito excessivamente filosófico de silogismo ou em um conceito positivista
de princípios instrumentais ou ainda em uma mistura de ambos. De qualquer modo, eles solicitam de
seus estudantes que explicitem as normas das quais pretendem derivar sua decisão. Eles solicitam
dos jovens juristas que mencionem a norma. Esta tendência reflete uma crença nos princípios de
racionalidade e transparência e no espírito do iluminismo.

Segundo quero demonstrar, um bom juiz, dentro de um sistema jurídico extensivamente

codificado, nunca se permite citar a maioria das premissas maiores dos silogismos que ele
pretensamente toma como base de sua decisão.

Minha hipótese é que, em sistemas jurídicos extensivamente codificados, o juiz nunca

verbaliza qualquer premissa maior. Em sistemas jurídicos com um grau mais baixo de codificação, o
juiz muitas vezes explicita uma ou duas premissas dentre as dez, vinte ou cinqüenta a que está
aludindo.

Em outras palavras, o aconselhamento acadêmico no sentido de tornar todas as normas

explícitas é muito contraproducente.

Assim, se alguém quer reforçar a cultura jurídica existente, seria bastante paradoxal optar
pela verbalização das normas. Ao contrário, se se quer confundir os estudantes e perturbar o sistema
jurídico, a estratégia mais adequada seria exigir de todos os profissionais do direito que declarassem
todas as normas que imaginam estar usando. Na condição de retórica não pretendo impor objetivos
pedagógicos - simplesmente quero esclarecer algumas conexões retóricas.
 5
Para dar um exemplo do poder contraproducente da explicitação normativa, podemos
examinar uma típica passagem de uma decisão que também mostra o esquema das "razões da
decisão", tal como é comumente empregado pelos tribunais alemães (texto A) 15.

Deve-se notar previamente que o Código Civil Alemão, o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB),
contém uma série de artigos que dizem respeito à negotiorum gestio (em alemão,
Geschãftsführung ohne Auftrag), o que pode ser traduzido por gestão de negócios16. Um desses
artigos prescreve que o gestor, agindo de acordo com os interesses e a intenção do dono do negócio,
tem direito de reclamar compensação por suas despesas, como, por exemplo, pela quantia que
gastou para chamar os bombeiros e extinguir o fogo na casa de seu vizinho.

A passagem representativa que usaremos como exemplo é a seguinte:

Texto A: "(1) A ação é bem fundada. (2) O autor está habilitado a reclamar 10.000 marcos alemães
como compensação por suas despesas. (3) Tal como foram provados no processo, os fatos
preenchem os requisitos do art. 683 do Código Civil Alemão ("BGB"). (4) Particularmente, o
tribunal teve de reconhecer que o autor é um agente que conduziu os negócios do réu."

Lendo este texto, um jurista interessado em semiótica pode descobrir uma alusão - ou uma
referência - a uma norma legal reconhecida: o art. 683 do BGB. O que é digno de nota aqui é que a
decisão não cita o texto completo desta norma; ela cita apenas fragmentos ("negócios",
"compensação por despesas"). Mais interessante ainda, contudo, é que, se somos participantes do
discurso jurídico - observadores participantes - percebemos que o texto implica em muitas outras
referências a muitas outras construções normativas.

E como são essas construções? Em minha opinião é simplesmente sem sentido e destrutivo
para o sistema tornar explícitas essas construções normativas implícitas. Porém, apenas por
divertimento científico (e para provar minha hipótese), tentarei listar algumas das normas que
parecem estar implícitas na passagem citada - ainda que isso seja impossível na vida cotidiana.

1. Se um autor está habilitado a reclamar o que ele reclama, sua ação é bem fundada. (Esta premissa
parece estar implícita nas sentenças nº 1 e 2 do texto A.)
2. Se os fatos, tal como provados, correspondem às exigências do art. 683 do BGB, o autor tem
direito de reclamar compensação por suas despesas (esta é a premissa que conecta as sentenças 2 e
3).
3. Se os fatos preenchem os requisitos exigidos por uma norma, a norma é aplicável.
4. Se fatos existem, eles podem ser uma pré-condição para a aplicação de uma norma,
5. (Expressão literal do art. 683 do BGB:) Quem quer que conduza negócios alheios sem autoridade
para fazê-lo, agindo de acordo com o interesse e a intenção da pessoa (concerned), tem direito de
reclamar compensação por suas despesas.
6. Se o reclamante é um agente que conduz negócios alheios, existe um fato que corresponde a uma
das exigências do art. 683 do BGB.
7. Se existe um fato que corresponde à exigência mais problemática do art. 683 do BGB, todos os
fatos correspondem às exigências do art. 683 do BGB (Isto é sugerido pela sentença 3:
"Particularmente,...")
8. Se existe um fato, o tribunal tem que reconhecer a existência desse fato (sentenças 2 e 3).
9. (Possivelmente:) Se um juiz é qualificado, ele é capaz de reconhecer fatos.

15
Certamente a tradução será imperfeita, mas espero que os esquemas retóricos sejam satisfatoriamente esclarecidos.
16
Geschäftsführung ohne Auftrag, __ 677 ss. do BGB. No Código Civil Brasileiro, art. 1331 ss. (N. do T.).
 Se examinarmos outros textos legais seremos surpreendidos pela mesma tendência. Às
vezes17 o arrazoado não é tão comprimido e por isso contém referências normativas menos
pormenorizadas. Nada obstante, parece ser um padrão largamente difundido não mencionar a
norma, isto é, a premissa maior implícita de um silogismo que se alega18. A premissa menor é que é
verbalizada (p.ex.: "O autor tem direito de reclamar 10.000 marcos" ou "Os fatos correspondem ao
exigido pelo art. 683 do BGB") e por vezes a conclusão (p.ex.: "a ação é bem fundamentada").
Existem razões para isto?

Uma primeira explicação possível é que as normas que parecem estar implícitas são de tal
modo auto-evidentes que seria fútil mencioná-las. Por exemplo, não é necessário dizer que "um
direito sempre pode encontrar uma ação legal correspondente" (texto A, norma 1); da mesma
maneira, é supérfluo citar o art. 683 do BGB, desde que qualquer um pode encontrá-lo no Código
Civil (A, norma 5).

O que se pode de todo modo notar é que um texto retórico como um julgamento contém
muitas alusões a silogismos mas não contém realmente qualquer silogismo completo e explícito.

O que é, então, que nos dá a sensação de completude e coerência lógica? Sugiro que este é
o efeito de uma construção gramatical específica e uma modalidade de sentença, freqüentemente
ligada a palavras como "assim", "então", "portanto" etc. e com alusões textuais ou contextuais à
esfera das proposições gerais.

Assim, silogismos normativos aparecem em textos legais, se é que o fazem, em fragmentos e

alusões. Na maioria dos casos, suas premissas maiores e suas conclusões são encobertas.

Aristóteles denominou este tipo especial de argumento Entimema19. Entre outras coisas, os
entimemas se caracterizam por deixar de fora termos do silogismo referido. Normalmente esses
termos omitidos referem-se a dados óbvios. A vantagem desta técnica consiste em evitar repetições
enfadonhas e a afirmação tediosa de verdades triviais.

A essência desse primeiro ponto, portanto, é o fato de que os juristas freqüentemente

ocultam suas normas simplesmente porque tais normas são óbvios truísmos.

Não acho que esta explicação revele o ponto principal; acredito que os juízes não mencionam
as normas porque seria embaraçoso e disfuncional verbalizar as premissas alegadas.

Isto pode ser visto nitidamente em uma decisão do mais alto Tribunal Federal Alemão (BGH
NJW 61, 359) também concernente à gestão de negócios (negotiorum gestio, _ 683 BGB). As
circunstâncias desse caso foram de certa forma brutais. O tribunal inferior descreveu os fatos como
se segue:

Certa madrugada, cerca de uma hora, o reclamante ouviu um grito de socorro partindo de
umas ruínas na vizinhança. Conforme ficou mais tarde provado, um psicopata estava batendo em
uma mulher com um martelo. O reclamante entrou rapidamente na casa em ruínas e tentou socorrer
a vítima. Afortunadamente, teve sucesso e foi capaz de salvar a mulher, mas foi ferido ao fazê-lo e

17
Especialmente dentro da retórica do Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht).
18
Katharina Sobota, Sachlichkeit, Rhetorische Kunst der Juristen (Frankfurt/M.: Peter Lang, 1990), 47 ss.
19
Aristóteles, Retórica I.1.3.2.
 7
não pôde trabalhar durante certo tempo. Sendo autônomo, o reclamante pretendeu obter
compensação por seus lucros cessantes. Como nem o psicopata nem a mulher tinham condições
financeiras, o reclamante moveu ação contra a companhia de seguros de saúde a que era filiado o
marido da vítima. A companhia de seguros recusou-se a pagar e argumentou que os fatos não
justificavam uma reclamação com base no parágrafo 683 do BGB. Salvar a mulher ferida não era do
interesse da companhia de seguros. Se o reclamante não houvesse socorrido a vítima, ela teria sido
morta; estando morta, ela acarretaria menores despesas para a companhia.

O Tribunal Federal deu ganho de causa ao reclamante. Discutindo as objeções da defesa, o

tribunal afirmou, inter alia:

Texto B: "(1) A atitude tomada (isto é, socorrer a senhora) foi de acordo com o interesse da
ré. (2) Isto resulta de uma só razão: o reclamante pretendia, com sua atitude, possibilitar tratamento
médico à mulher o mais rapidamente possível; e oferecer tratamento médico era responsabilidade,
dever da ré. (3) É irrelevante se a ação do reclamante ensejou ou não uma vantagem pecuniária em
favor da companhia de seguros. (4) Um "interesse" no sentido do art. 683 não implica
necessariamente em um interesse econômico. (5) Portanto, não importa se a ação do reclamante
realmente cooperou para reduzir complicações durante o processo de cura, ou mesmo acelerou-a, e
assim economizou tratamento médico. (6) No mesmo sentido o tribunal desconsiderou a estranha
objeção de que a companhia de seguros teria uma vantagem pecuniária sem a interferência do
reclamante."

Se considerarmos as normas que estão implícitas na passagem acima, identificaremos normas

que nem constituem repetições do texto explícito nem truísmos.

1. Se é dever de uma companhia de seguros oferecer tratamento médico, é também seu dever
possibilitar tratamento médico a uma pessoa ferida o mais rapidamente possível.

2. Se a ação de um reclamante pretendeu possibilitar tratamento médico a uma pessoa ferida o mais
rapidamente possível, ele está agindo de acordo com o interesse da companhia de seguros de saúde
responsável.
(a) [Mais abstratamente:] Se uma parte involuntária (isto é, a companhia de seguros) é
responsável por determinado dever, agir no sentido de solucionar este caso está de acordo com seu
interesse. [equiparação questionável entre "responsabilidade" e "interesse"].
(b) [Em conexão com as sentenças 3 e 4 do texto B:] Se uma companhia de seguros de saúde
é responsável por determinado dever, agir no sentido de solucioná-lo está de acordo com seu
interesse, independentemente de ensejar uma vantagem pecuniária em favor da companhia de
seguros.
(1) ...independentemente de a ação cooperar para reduzir complicações durante o processo
de cura.
(2) ...independentemente de a ação cooperar para acelerar a cura.
(3) ...independentemente de a ação economizar tratamento médico.

3. Se um juiz qualificado interpretar o sentido do art. 683 do BGB considerará que o "interesse" a
que se refere o art. 683 não implica necessariamente em um interesse econômico. [Veja-se a sentença
4 do texto B].

4. Se uma objeção "parecer estranha" o tribunal a desconsiderará.

5. Se uma companhia de seguros é responsável por oferecer tratamento médico, seu principal
interesse não deve ser econômico mas sim terapêutico, embora ela claramente alegue o contrário.

6. [Versão abstrata:] Se algo deve ser, este é o caso.

7. Se uma companhia de seguros de saúde argumenta que a morte de uma pessoa consistiria em uma
vantagem pecuniária, ela argumenta de maneira estranha.

Nenhuma dessas afirmações é trivial. Inclusive a norma 4 ("Se uma objeção parecer estranha
o tribunal a desconsiderará) não é "auto-evidente", pois o "parecer estranho" de um argumento não
fornece por si mesmo a um juiz uma razão para rejeitá-lo.

Além disso, nenhuma das sentenças implícitas é um lugar-comum. A maioria delas não
alcança um alto grau de abstração; elas se mantêm ligadas às circunstância concretas. Contudo, não
há dúvida de que o tribunal torna implícitas "regras gerais" (veja-se a atribuição geral feita na
sentença 4: "O `interesse' no sentido do art. 683 do BGB não implica necessariamente em um
interesse econômico"). Mais ainda, nenhuma das normas referidas faz parte da doutrina jurídica. Ao
contrário, algumas delas são claramente dúbias - não apenas do ponto de vista da teoria jurídica
como também da perspectiva da racionalidade cotidiana.

Por exemplo, se se observa a norma número 2, nota-se que ela aparece em seis versões; isto
reflete a redundância contida nas sentenças 2 a 5.

Na norma número 2 a), apoiada pela norma 5, pode-se perceber a equiparação entre "dever"
e "interesse". Nada obstante, o art. 683 do BGB enfatiza a diferença entre estas noções: algo pode
ser "concern" de alguém (p.ex., ir cortar o cabelo) mas não seu "interesse"; se V. quer usar barba e
um barbeiro enlouquecido a raspa, isto não é de seu "interesse" e V. não gostaria de ter que pagar
pelo trabalho20. Neste caso, os juízes utilizaram a equiparação entre dever e interesse para contornar
diferença ainda maior que existe entre caso e interesse.

Caso [isto é: conseguir tratamento médico] = responsabilidade [isto é: dever de oferecer

tratamento médico = conduzir a mulher ferida o mais rápido possível para tratamento médico] =
interesse [isto é: o interesse da companhia de seguros, incluindo interesses econômicos] (cf. normas
B, números 2-2e).

Esta implicação contradiz não apenas a intenção da ré, estritamente falando, mas também a
definição legal tradicional do termo "interesse", que normalmente envolve um benefício.

Não menos questionáveis do que as normas 2 e 5 são as normas 4 e 7, as quais apóiam-se em

uma mera reação emocional (sentimento do "estranho"). Outro predicado surpreendente é
articulado na norma número 6: a equiparação entre Dever Ser e Ser. Tal atribuição parece constituir
uma premissa bastante significativa e ainda assim muito bem escondida.

Contudo, a despeito de todas as contradições ocultas, a implicação de todas essas premissas

produz um resultado plausível. A argumentação não é coerente em relação ao direito civil. Mas é

20
A dogmática jurídica alemã tem-se redimido em desenvolvimentos doutrinários mais recentes, que fixaram uma
base mais consistente com as normas do Código Civil para resolver o caso. Cf. Dieter Medicus, Bürgerliches Recht
(Kõln: Carl Heymanns, 1989, 14ª ed.), p. 247.
 9
plausível em relação à situação e aos nossos sentimentos - particularmente por causa de nossa
indignação diante da posição da companhia de seguros.
 III

O que se pode concluir de tudo isso? Sugiro a seguinte resposta: na retórica legal cotidiana, é
característica das normas utilizadas que elas somente existam na esfera de alusão ou implicação.
Esta esfera situa-se em algum lugar entre a explicitação verbal e o completo silêncio.

_____________________________

Esfera do silêncio
_____________________________

Esfera de implicação
_____________________________

Esfera de explicitação verbal

_____________________________

A esfera de implicação é caracterizada por uma forma relativamente certa e um conteúdo

relativamente incerto.

Ela tem muito em comum com as "Estruturas Narrativas" tal como tratadas por Bernard
Jackson21, embora o termo narrativa, em meu ponto de vista, às vezes possa levar na direção errada,
na medida em que narrativa é geralmente algo que é dito - algo que está sendo tornado explícito -
enquanto que, na maioria dos casos, a coerência das implicações normativas é baseada
principalmente no silêncio, assim como, mais geralmente, toda a esfera de implicação.

Ao invés de tentar dar uma definição completa de implicações normativas, acho que faz mais
sentido esboçar a funcionalidade de normas tácitas. Várias são as vantagens desta abordagem:

(i) Primeira vantagem: se os juízes e advogados não verbalizam as premissas maiores

alegadas, eles podem ocultar a inconsistência de todo o sistema normativo (por exemplo, do
Código Civil ou do Senso Comum). Um exemplo da inconsistência de sistemas normativos é o
conflito entre as normas "Não matarás" e "Defenda seu país".

Pelo contrário, se os juízes verbalizassem as normas, que estão implícitas em seus

julgamentos, evocariam contradições flagrantes diante de pelo menos cinco tipos de requisitos: (1)
a lógica clássica22; (2) a sistematização legal; (3) o direito a igual tratamento; (4) a legalidade
positivista; e, finalmente (5), tais normas revelariam a ingenuidade de nossas crenças básicas, tais
como:

que fatos existem (texto A, normas 4, 7-9); que o tribunal é capaz de reconhecer fatos e
significações (A 8 e 9, B 3); que normas são aplicáveis (A 3 e 4); que os fatos podem corresponder
21
Cf. Jackson, supra nota 12, pp. 101 ss., que se concentra sobre padrões denominados "narrativos", os quais, nada
obstante, também incluem esquemas não-verbalizados tais como "simpatia para com mulher honesta enganada"
("sympathy with defrauded elderly maidens"), p. 104.
22
... e obviamente também diante da lógica simbólica moderna, apesar de que nenhum advogado típico tentaria
apresentar argumentos legais corriqueiros usando de lógica simbólica.
 11
às exigências de uma norma (A 2 e 3); que textos legais têm um sentido (B 3); que tudo o que deve
ser, é (B 6).

(ii) Segunda vantagem: um orador pode modificar o significado alegado da norma e

adaptá-lo a cada situação. Esta é a razão pela qual, em
sistemas jurídicos com menor grau de codificação, os juízes tendem a verbalizar e explicitar pelo
menos algumas de suas premissas: eles colecionam e criam essas premissas dentro de cada situação
particular. O sistema jurídico é tão complexo e desprovido de método que não se pode avaliar a
multidão de fontes potenciais do direito. Porque não há qualquer via mecânica para identificar um
grupo fixo de premissas aplicáveis, a seleção das próprias premissas não pode ser submetida a um
criticismo "neutro" que abarque todo o sistema. O resultado é que se pode invocar qualquer
premissa que pareça apropriada àquela situação particular.

(iii) Terceira vantagem: normas tácitas podem formar um elo entre o mundo arcaico das
regularidades emotivas, não-verbalizadas, e a racionalidade verbalizada do ocidente clássico. Elas
têm a face de Jano. Por um lado, aparecem como regra abstrata; por outro, funcionam como
referência a uma regularidade concreta. Com relação a nosso texto B, gostaria de mencionar duas
dessas regularidades, as quais podemos chamar "valorações sociais subjacentes".

A primeira poderia ser descrita como a "prioridade de motivos humanitários sobre interesses
meramente pecuniários". A decisão de recompensar alguém por ajudar outra pessoa, e rejeitar os
interesses financeiros de uma empresa de negócios, não reflete uma norma doutrinária explícita mas
sim as emoções efêmeras de um determinado tribunal em um caso particular. Não pode constituir
uma regra geral porque vai de encontro a outros princípios do Código Civil. Ela fornece a base da
decisão apenas neste caso, nesta situação - talvez simplesmente porque a companhia de seguros
cometeu o erro de revelar suas intenções materialistas. Penso que o mau resultado para a companhia
de seguros constitui um bom exemplo das conseqüências destrutivas de explicitar máximas ocultas.

A segunda valoração subjacente é a simpatia pelo padrão de comportamento masculino

implícito na defesa de uma mulher que grita por socorro. A maioria de nós aprova
inconscientemente esta conduta, ainda que, nesses tempos de liberação e direitos da mulher, ninguém
ouse verbalizá-lo.

A versão apropriada deste costume antiquado, que não ofendesse o direito a igual
tratamento, seria: "Quem quer que defenda outra pessoa contra uma conduta criminosa merece
recompensa por sua ação". No caso isto significaria: o reclamante pode exigir compensação por
suas despesas. Felizmente, pelo menos da perspectiva de um jurista que trabalha em um sistema com
um forte senso de regras precisas, tal como o sistema alemão, os juízes não articularam aquela
norma. Alguns anos depois, um Tribunal Regional de Apelação (OLG Karlsruhe, VersR 77, 936)
teve que decidir outro caso no qual um homem arriscou sua vida e sua saúde não para salvar uma
mulher que gritava por socorro mas sim para defender um banco. Aí a conduta criminosa era um
assalto a banco. O homem era um cliente do banco que percebeu o assalto acontecendo e atacou o
ladrão por trás, julgando-se um gestor de negócios agindo de acordo com os interesses do banco.
Como o próprio banco havia ordenado a seus funcionários para não arriscarem suas vidas em caso
de assalto, quando só dinheiro estivesse em jogo, os esforços heróicos do cliente pareceram algo
excessivos e não evocaram o mesmo grau de simpatia natural que houve pelo homem que ajudou a
mulher em perigo. Devido ao fato de o Tribunal Federal superior não haver firmado uma regra geral
obrigatória a partir do caso, o Tribunal Regional pôde defender mais facilmente o ponto-de-vista de
que o "herói" era simplesmente alguém que havia reagido exageradamente diante das circunstâncias.
Um tribunal de common law poderia ter menos dificuldade nesta situação, pois o juiz da common
law está mais acostumado a adaptar normas gerais a casos particulares. O preço a pagar, contudo, é
que as normas alegadas se multiplicam e se tornam difusas.

Uma reflexão final: o discurso legal depende de uma técnica que torna possível criar a ilusão
de certeza em uma esfera de incerteza. Uma das principais ferramentas para superar o contraste
entre certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera de
implicação.

Isso não é percebido, por um lado, pela abordagem positivista, que tende a superenfatizar a
ilusão da certeza , confundindo-a com a realidade, e, por outro lado, pela maioria das abordagens
céticas, que tendem a superenfatizar a incerteza e negligenciam o valor de criar a ilusão da certeza,
esquecendo, entre outras coisas, os reais efeitos de tais construções na geração de confiança.

Uma disciplina como a retórica tem uma longa tradição de aceitar contradições,
especialmente as contradições da natureza humana. A retórica não tem qualquer preconceito contra
reconhecer o fato de que a vida humana consiste, em larga medida, de decepção e auto-decepção23.
Ela tenta, ao contrário, enfrentar essas realidades face a face e analisar como tais decepções são
utilizadas, que técnicas são empregadas e sob que condições elas obtêm bons ou maus resultados.
No mesmo sentido, a teoria retórica não partilha da visão do racionalismo iluminista de que todas as
razões e motivos precisam ser descobertos e verbalizados a qualquer preço. A retórica não pode
determinar as fronteiras entre verbalizações, implicações ocultas e o mero silêncio. A questão da
explicitação tem que ser decidida diante da situação concreta. A este respeito - e aqui o conceito de
Bernard Jackson deve ser inteiramente aceito - nada resta senão ter esperança na integridade pessoal
de cada indivíduo24.

Finalmente, pode-se lembrar que as normas a que a retórica legal alude pertencem a um tipo
especial de normas que não deve ser confundido com a espécie de normas discutida pelos lógicos,
estabelecida pela física clássica ou promulgada pelos legisladores, seguindo o modelo das ciências.
As normas utilizadas no processo de decisão judicial são na maior parte alusões, às vezes recheadas
de informações sobre a realidade social, mas às vezes também reduzidas a uma atribuição geral, a
qual pode ser preenchida com sentimentos inexpressáveis, afirmações casuais de valores e
realizações também casuais de modelos estimativos tradicionais.

A respeito das diferentes funções das normas implícitas, pode-se concluir que as referências
tácitas são uma indicação de confiança social em regularidades não-verbais. Ninguém discute o que
as faz auto-evidentes; ninguém procura verbalizar seus padrões cotidianos de comportamento; e
ninguém exige um esquema universal e explícito de uma valoração plausível. Ao contrário, quando
uma norma é tornada explícita, percebe-se um artifício retórico ou um esforço para dirigir as pessoas
de modo mecânico, não-discursivo.

Contudo, nenhum professor de direito aconselha: "não mencione a norma". Talvez ajam
assim por acreditarem em um conceito abstrato de direito que segue o ponto-de-vista tradicional do
racionalismo, do iluminismo e do positivismo. Eles ignoram o silêncio e a abertura da normatividade
jurídica e fecham os olhos ao caráter retórico do direito e às condições de sua formação. Por outro
lado, durante suas atividades como juízes, advogados ou pareceristas, eles intuitivamente adaptam-
se aos padrões retóricos que são negados por suas construções teóricas. O resultado é uma vida de
23
F. Nietzsche, "Über Wahrheit und Lüge im aussermoralischen Sinne", em G.Colli e M.Montinari, editores, Die
Geburt der Tragödie. Unzeitgemässe Betrachtungen. Nachgelassene Schriften 1870-1873. Kritische Studienausgabe
(München-Berlin-New York: de Gruyter, 1988, 2ª ed.), pp. 873 ss.
24
Jackson, supra n. 12 pp. 5, 189, 193.
 13
contradições inadvertidas. Eles pensam que declaram normas, mas não o fazem; pensam que aplicam
silogismos, mas utilizam-se de entimemas; pensam que obedecem à racionalidade, mas são eles
mesmos quem originalmente produzem uma racionalidade por agirem de maneira retórica.

Pode-se supor que esta ignorância jurídica amplia o horizonte das noções normativas: é
bem mais fácil criar a ilusão de que a aplicação de uma norma é silogística se não se precisam
articular as premissas maiores utilizadas. Da mesma forma, é bem mais fácil supor a existência de
um sistema normativo coerente se não se precisam enumerar os elementos do sistema alegado.

Em vista desta tendência, as interrelações paradoxais entre concepções verbalizadas e

concepções inarticuladas parece ser o resultado de uma ingenuidade altamente funcional que
sustenta a organização social ocultando suas estratégias básicas. Enquanto os procedimentos de
ação legal estiverem providos desse duplo fundamento, as pessoas viverão sob a tutela das normas.