ALBERTO TAMAYO LOMBANA MANUAL DE OBLIGACIONES TEORIA DEL ACTO JURIDICO Y OTRAS FUENTES Editorial DERECHO Y LEY LTDA. Bogota, D. E., 1979PALABRAS DEL AUTOR La extrema sencilles enrpleada en la elaboracién de esta obra, indica que ella estd destinada bdsicamente a los estudiantes de derecho. Esa es la finalidad que me propuse y, por otra parte, a ellos les dedico este libro cordialmente. Ademds, considero a mis alumnos de todos los tient pos (tanto alos de la Universidad Libre como « los de la Universidad La Gran Colombiai como coautores de este Manual de obligacio- nes, Gracias a sit inmensa paciencia para escuchar inis leccio- nes y a su permanente estimulo, be podido crear este obra, que recopila parte del programa del curso de Obligaciones. Ellos sabrén excusar las deficiencias de este libro. Deficien- cias compensadas por la inmensa voluntad que he puesto en el desempero de la cdtedra, desde la cual he procurado siempre trasmitirles mis modestos conocimientos sin egoiswzo alguno. No podria omitir una mencién de agradecido reconocimien- fo a quienes fucron iis maestros y orientadores en Las discipli- nas juridicas, tanto en la Universidad Libre de Colombia co- ano en la Sorbona de Paris. Un especial reconocimiento debo al maestro ALVARO Pérez Vives, mi orientador insigne y quien me hizo el énmerecido honor de designarme como sucesor suyo en la catedra de Obli- gaciones de la Universidad Libre en 196+. Esa cated ra la con- servo hasta la hora actual yy fruto de ella es esta sencilla obra juridica que boy entrego con gran complacencia a los estudian- tes de derecho. Aspira a que también pueda ser titil a los estu- diosos de las disciplinas juridicas que busquen claridad en los conceptos.vol PALABRAS OeL AUTOR Fue esta mi preocupacion fundamental al realizar este tra- bajo. Hasta donde lo permite la complejidad que caracteriza al derecho de las Obligaciones, traté de darles claridad y pre- cisidxe a los distintos temas expuestos. En parte —y dentro de las dificuliades propias de nuestro medio— logré igualmente ofra de las metas que me propuse: presentar una obra actualizada, La permanente remision a la doctrina francesa que se advier- te en este Manual obedece a claras razones: la formacion juri- dicas que me dio la Universidad Libre la complemente en la escuela francesa. Por lo demés, es un hecho indiscutible que nuestras instituciones civiles y su correspondiente jurispru- dencia tienen esa raigambre. Como mi carrera profesional la inicié bajo los bonorificos auspicios del maestro Grxardo Moura, ilustre ex-rector del claustro, y del brillante ex-decano de la Facultad de Derecho, CarLos Vzz1aNo RuBIANO, io podria dejar pasar esta oca~ sién sin recorderlos con profundo agradecimiento. Finalmente debo decir que es para mi un singular motivo de satisfaccidén el publicar este trabajo, puesto que él constitu- ye una especie de reciprocidad para con los centros universita~ rios que me formaron en la ciencia del derecho.INDICE GENERAL PARTE PRIMERA LAS OBLIGACIONES El acto juridico-Aspectos generales CapiTULo 1 LAS OBLIGACIONES 1, Nocién genesal del derecho personal como parte RUD Nan . El vinculo de derecho "La naturaleza pecuniatia de la obligacién .. .. » La obligacién es una relacién entre personas. Ca- . Solidez del derecho real . integrance del patrimonio « Importancia del derecho de Its obligaciones . » Definicién de obligacién . Analisis de la definicién. Eleme: tinguirse ... que deben dis- racter personal de la obligacion . Consecuencias que se siguen de Ia diferencia exis- rente entre derecho real y derecho personal. De- rechos de persecucién y de preferencia A) El derecho de persecucién ... B) El derecho de preferencia ... Pag. ae 10 10 ul 12x INDICE GENERAL 10. Categorias intermedias entre el derecho real y el personal CapiruLo m DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACION 11. Algunas definiciones modernas de obligacién 12. Anilisis de la definicién de obligacién 1) EL sujeto activo 2) El sujeto pasivo 3) El objeto . 4) El vinculo juridico 13 Clasificacién fundamencada sobre el objeto de la obligacion 14. Obligaciones de medios y y de resultado. 15. Diferentes concepciones acerca de la obligacion 2) Concepeién monista y dualista b) Concepcidn subjetiva y objetiva 16, Otros significados de la palabra “obliga CapiruLo m Pag. 13 1s 16 16 16 16 16 LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO . ¢Qué es la fuente de una obligacién? .. is Clasificacién de las fuentes de las obligaciones en los cédigos colombiano, francés y chileno 1. Obligaciones convencionales ... : 2. Obiigecione 4 que se forman sin convencién 19. Criticas 20. Critica a la nocién cuasidelito . 21. La clasificacién de Planiol 22. Critica a la tesis de Planiol . » Clasificacion de otros autores24. 25. 26. 27 INDICE GENERAL Critica a la anterior clasificacién Clasificacién del tratadisca Pérez Vives 1. Actos juridicos : 2. Enriquecimiento sin causa + Responsabilidad civil . : La ley . a La clasificacién en el derecho colombiano - Presentacién posible de Ia clasificacién en. a ac. colombiano CapiTuLo iv EL ACTO JURIDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL 28 29. 30 31. 32 34 35 36 . Los a Definicién y divisién del acto juridico Distincién necesaria . Valor del acto juridico de formacién unilaceral Sistemas juridicos extranjeros que acogen el acto unilateral como fuente de obligaciones . . . La promesa piiblica de recompensa en el derecho alemén.. . El concurso con premio y los otros actos unilate- rales en el derecho aleman . : El acto unilateral en el derecho suizo EI acto unilateral en el Cédigo italiano . Posicién dela doctrina y I legislacién francesas en relacién con el acto unilateral . La posicién de los sistemas colombiano y chileno . iculos 708 del C. C. colombiano y 632 del C. C. chileno bic ee tee . La oferta en el nuevo Cédigo de Comercio colom-x “0 2. 49. 50. sl. 52. 53 54 5S. 56 57 Valor juridico de Ia oferta 5. Tesis clasica sobre la oferta . ae . Tesis intermedia sobre la oferta INDICE GENERAL CapituLo v EL PRE-CONTRATO. LA OFERTA Nocién general . cee ee te cee ees . Definicién de la oferta vee Requisitos que debe reunic la oferta . 1) Debe ser firme ... . sees . 2) Debe ser inequivoca ... 6. 0.0 csc cee ve 3) Debe ser precisa y completa... ... 4) Debe emanar de la voluntad del oferente . 5) Debe dirigirse a un destinatario y Hesar ast conocimiento . El destinatario puede ser determinado ° indeter- minado ... ... 10. seen ee ee ee Tesis moderna sobre la oferta... ... ... La oferta y Ia policitacién en el nuevo Cédigo de Comercio colombiano La policitacion .. an Le ‘Aceptacién de la oferta. Condiciones y efectos . Forma de la aceptacién Momento de la aceptacién bee teeee ees Contenido de Ia aceptacién .. ... . El problema planteado por el contrato por corres- pondencia 0 contrato entre ausentes ... Cémo se plantea el problema en Ia doctrina uni- versal eee eee ees Diversos puntos de vista en la doctrina universal. La solucién en nuestro derecho ... ... La oferta en materia civil... 26. 02... 51 51 sl 52 53INDICE GENERAL CapiTuLo vi LA PROMESA DE CONTRATO 58, Nocién de la promesa de contrato. Diferencia en- tre esta, el precontrato y Ia oferta ... 59. Utilidad de la promesa de contrato : 60. Breve historia sobre la promesa de contrato 61. La promesa de contrato en Chile y Colombia . . 62. Requisitos para la validez de la promesa de contr: to. Primer requisito ... 60. 62. 2. oo eee 63. Segundo requisito .. Do 64. Tercer requisito .. 1... eee oe 65. Cuarto y tltimo requisito 66. Efectos juridicos de Iz promesa de matrimonio 0 esponsales : 67. La opcién © promesa unilaceral 68. Anilisis de la anterior definicidn 69. Requisitos para la validez de Ia opcién Capfruto vi LA CONVENCION EN GENERAL 70. Las nociones de convencién ¥ contrato 71. Posicién de los cédigos colombiano y chileno. In- terés de la distincién entre convencién y contrato 72. El formalismo y el consensualismo, dos técnicas distintas para Ia formacion del contrato 73. Significado de los anteriores brincpis en la filo- sofia juridica .. . 74. Fundamentacién de lo los anteriores principios 75. Restricciones a los anteriores principios en la época contemporinea ... ... . 76. Reglamentacin imperativa y formalismo en el campo contractual... ... ae XUI 65 66 7 68 70 71XIV 77. 78. 79. 80. 81. 82 85 84. 85 86 87 88 39 90. INDICE GENERAL éLas citadas restricciones constituyen una crisis del contrato? ... CapiruLo vit CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS Parte primera Clasificacién segtin las condiciones formales de la validez ... : a) Comfratos consensuales b) Contratos reales... c) Contratos solemnes Clasificacién segiin las condiciones de fondo . Contrato de libre consentimiento Contratos de adhesién Interés de Ia clasificacién . Contratos individuales v colectivos Clasificacién de los contratos segin los derechos que originan a) Unilateral o bilateral (sinalagmatico) b) Gratuito u oneroso (conmutativo y aleatorio) Contratos unilaterales y bilaterales os Interés de la clasificacién .. eee tenes B. Parte segunda Contratos gratuicos y onerosos . Interés de la distincidn entre contratos gratuitos ¥ onerosos . Contratos conmutativos y contrates aleatorios Interés de la distincidn entre contratos conmuta- tivos y aleatorios . Contratos instantineos y contratos sucesivos .. .. Interés de la distincidn entre contrato instantineo y sucesivo 72 76 76 76 77 78 79 79 80 81 82 82 82 82 84 86 87 88 89 90 90INDICE GENERAL XV Pig, 93. Contratos nominados 92 94. Interés de la distincién ... ... . botee ee 93 95. Otras clasificaciones ... sce eee . w 93 Capitulo 1x ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 96, Elementos constitutivos del contrato ... ... ... 95 97. Elementos esenciales ... ... . see 95 98. Elementos de la naturaleza ...°... 0... 96 99. Elementos accidentales 98 100. La ley del contrato y In nocién de orden publico.. 99 CapituLo x INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURIDICOS EN GENERAL 101. . Su importancia ... .. 103 102. Métodos de interpretacién cece 104 104 10S 103. Comparacién de los sistemas subjetivos y objesivs de interpretacion 105 104. Cléusulas claras y precisas ‘Principio ‘de la impro- cedencia de la interpretacién .. 106 105. Normas que rigen !a interpretacién en caso de os- oe 105 106. Norma en favor del deudor sees 107 107. Norma en favor de la recta interpretacién ... 107 108. Norma en favor del contrato ... . ss 108 109. Recurso a elementos extrinsecos ... .. 108 110. Ultimo recurso, Los elementos supletorios ... ... 109 A) Laley eo ce eee eee vee eee eee 109XVI INDICE GENERAL Pag. B) La costuntbre wees 109 C) Le equidad 0. 0... eee 110 PARTE SEGUNDA CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO I. La capacidad.— 1. El consentimiento-— Wi. La repre- sentacién.— IV. Vicios y lesién enorme.— V. El objeto licito. VI.-La cause licita * Cariruno xt LA CAPACIDAD 111, Su definiciéa. Su trascendencia. El principio gene- d ral en materia de capacida 113 112. Capacidad de adguiscén y expacad de ejercicio 114 113. Incapacidades ... .. oe 114 114, Incapacidades absolutas ... ... vss. vss v2. 116 I) Los menores imptiberes ... 116 Il) Los sordomudos que no bueden “darse a enten- der por escrito... ... 17 115. Incapacidades relativas bocce ete nee cee WIT Disipadores en interdiccién ... see 119 116. Incapacidades especiales o particulares ... ... 120 116bis, Representante de los incapaces. El incapaz en el proceso : Lee : 121 CapituLo xm EL CONSENTIMIENTO 117. Condicién esencial para la validez del contrato. Breve resefia sobre su evolucion ... ... ... «+. 123118. 19. 120 121. 122. 123 124. 125 INDICE GENERAL Qué es el consentimiento y cémo se forma El elemento externo, o sea, la manifestacién de vo- Tuntad Forma de la manifestacin de voluntad. Principio de la libertad. Solemnidades legales ... ... ... El silencio y su valor juridico “ Valor del silencio en el derecho internacional .. .. CapiTULo Mur LA REPRESENTACION Qué es la representacién. Breve resefia histérica Usilidad de la representacién ... Elementos que estructuran la representacién .. 125bis. A) El poder para representar 126. 127 128, 129. 33. El error obstaculo B) La intencidn de representar. Represencacén imperfecta C) Lamanifestacién de voluntad del representante Exceso de poderes del representante. Teoria del mandato aparente . CapiruLo xiv LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO (C. C, art. 1508) I. El error 2 eonsentimient libre de viio,requisto esencial para [2 eficacia del contrato ... .. 0. Nociin del error. Su diferencia con Ia ignorancia 31. Proceso del erzor en la mente humana Clasificacién del error xvi Pig. 124 126 126 127 130 133 135 135 135 137 137 141 141 142 143 144XVIIL INDICE GENERAL 134. 135. 136. 137. 138. 139. 140. 141. 143. 144, 145. 146. 147. 148. 149. 150. 1st. 152, 155 El error sobre la sustancia El error debe ser bilateral Il. El error sobre la persona, segunda especie de error mulidad. Errores indiferentes Generalidades .. an Contratos “intuitu personae”... ... Clases de error sobre la persona El error sobre la persona en el matrimonio .. . El error sobre la persona de los contrayentes en el derecho canénico ... Errores indiferentes Ill. Teoria del error . Similitud del error sobre la sustancia y el exror sobre Ja causa El error de derecho ... El error de derecho en Colombia . El error comin ... ... 0... soe El error comin en el derecho colombiano beens Efectos del error individual. Nulidad del contrato CapiruLo xv LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO Nocién. Definicién. Distintas denominaciones Fuerza fisica y fuerza moral . Condiciones para que la fuerza estructure la cau sal de nulidad La fuerza ha de ser determinante del consenti- miento .. La fuerza o amenaza ha de ser ilfcita 0 injusta El origen de la fuerza. El estado de necesidad . Pig. 145 147 148 150 st 152 153 154 156 157 158 159 160 161 165 163 164 165 166 167154. 15s. 156. 157. 158. 159. 160. 161 162 163. 164, 165. 166. 167 168. 169 170. 171. 172. InoIce Genera Sancién de la fuerza . Prueba de la fuerza ... CapiTuLo Xvi EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO Nocién y definicién .., ... ... El dolo, vicio auténomo del consentimiento. El error espontineo y el error provocado. Consecuen- cias de esta distincién Elemento intencional del dolo El] elemento sancionable . El elemento determinante E! dolo debe provenir de Ia con a) La complicidad del co-contratante ... b) El dolo del representante c) El dolo en los actos a titulo gratuito y en los unilaterales pees 2E! dolo debe causar daiio 0 perjuicio? EI elemento material del dolo o Otras formas bajo las cuales puede _presentarse ‘dl elemento material del dolo; la mentira, el silencio El dolo del representante y del incapaz Campo de aplicacién de la teoria del dolo . El principio de la no presuncién de! dolo El principio de la no condonacién del dolo futuro La teoria de la sugestién o captacion . La sancién del dolo ... CapPiTULo xvit LA LESION Su nocida y su evolucién ... Tesis en que se fundamenca la lesién. Concepcién subjetiva y objeciva XIX Pag. 168 169 171 172 174 175 176 178 173 179 179 179 180 181 184 185 186 186 187 188 189 191173. 174. 175. 176 V7. 178 179. 180 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. INDICE GENERAL Superioridad del criterio objetivo we Momento y criterio para apreciar Ia lesign « La lesidn en el derecho positivo colombiano ... . La lesién en el contrato de compraventa colom- biano . Sancién de Ia lesién Soluciones legislativas postericres al Cédigo Civil y superacién de Ia teoria de la lesion . CapiruLo xvut EL OBJETO DE LA OBLIGACION Y EL OBJETO DEL CONTRATO EI objeto real y licito, condicin de validez del acto juridico. Distincién entre objeto de la obli- gacion y objeto del contrato ... . Primer requisito del objeto de Ia obligacién: existir Segundo requisito: estar en el comercio .. Tercer requisito: el objeto debe ser determinado 0 por lo menos determinable... ... ... Cuarto requisito: el objeto debe ser licito . Quinto requisito: el objeto debe ser posible El objeto del contrato on CapiTuLo xIx LA CAUSA La causa, tiltima condicién para la eficacia del acto juridico. Nocién general ... . La nocién de causa en el acto juridico beens Planteamiento basico de la teoria de la causa... Distincién entre consentimiento, objeto y méviles La teoria clisice de la causa. Nocién de causa de obligacién, Causa objetiva ... 0. oe. we Pag. 193 193 194 197 200 201 203 204 205 206 207 208 209 211 212 213 214191. 192. 193. 194. 195. 196. 197, 198. INDICE GENERAL La nocién clisica de causa en las distintas catego- rias de contratos A) En los contratos bilaterales 0 snags B) En los contratos unifaterales reales . C) En los contratos @ titulo gratuito D) Enla promesa unilateral ... .. La posicién de los anticausalistas ... ... 0... La teoria moderna de Ja causa 0 neocausalismo. La causa del, contrato. Causa subjetiva . . Utilidad de Ia teoria de la causa . Los méviles han de ser determinantes ¥ eompar- tidos . ee cee bee ee cee ee La causa en Colombia . La excepcién de contrato no cumplide y_resolu- cidn, y la tesis sobre su fundamento en Ia causa . . La justificacion de la causa como elemento de for- macion del contrato ... PARTE TERCERA LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS CapiTuLo xx XXI Pig. 216 216 217 LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS, COMO SANCION POR LA OMISION DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ 199, 200. 201. 202 203 204. 205. Nocién general . Nulidades absolutas y relativas. Ine La admisidn posible de la inexistencia en el derecho colombiano ... Los dos medios posibles para invocar In nulidad - Tivulares de la accién de nulidad . Prescripcidn de la accién de nulidad : Punto de partida para contar el término de la prescripcién 0. ee ee :XXII 206. 207. 208. 209. 210. 211. 212. 213 214 INDICE GENERAL Ratificacién 0 confirmacién del acto afectado de nulidad . . Condiciones de fondo } y ‘de ‘forma de le ratificacl ion. a) Condiciones de fondo ... b) Condiciones de forma... Efectos de la confiemacién y reserva de los dere- chos de terceros ... . La necesidad del decreto judicial ‘de ‘nulidad . Efectos del decreto judicial de nulidad. La retroac- tividad. Los terceros Modificaciones al principio de la retroactividad de la nulidad : sees 1°) La nulidad y los contratos s sucesivos ... .. 2°) Los terceros de buena fe frente ala nulidad .. 3°) La retroactividad de la nulidad frente a los incapaces . 4°) La retroactividad frente a ala causal de indig- nidad” : Responsabilidad de las partes frente a la anulacion del acto juridico ... 1... 06. 6. PARTE CUARTA EFECTOS DE LOS CONTRATOS (Principio de la relatividad de Jas convenciones) CapiruLo xxi LA REGLA RES INTER ALIOS ACTA. PERSONAS QUE RESULTAN OBLIGADAS El principio del efecto relativo del contrato .. Efectos del contrato entre Ins partes 242 243 243 243 248 255 256INDICE GENERAL XXHI Pag. 215. Efectos del contrato frente a los causahabientes de las partes... .. fees 258 216. Efectos del contrato en ‘rela mn. con Jos acreedores quirografarios 259 217. Los efectos de los contratos frente a los terceros y las derogaciones al principio “res inter alios acta” 260 218. Los actos colectivos... 2... eee eee. 261 CapiTuLo xxn LA ESTIPULACION PARA OTRO, DEROGACION” REAL DE LA RELATIVIDAD DE LAS CONVENCIONES al acerca de Ia estipula- 219. Definicién y nocién gene cién para otro . : . La estipulacién para otro, insticucién del derecho moderno a . 264 221, Mecanismo de la estipulacidn para otro, Su dife- rencia con el mandato. Aplicaciones practicas de la institucién ... .. . es wee 265 Naturaleza de la estipulacién para otro... .. 267, . Condiciones de validez de Ia estipulacidn para otro. Efectos. Teoria del derecho directo... 269 224. Facultad de revocacién del estipulante. Consolida- cién del derecho del beneficiario mediante la acep- tacion fe een eee eee 271 225. Las relaciones “ “estipulante prometiente” y “bene- ficiatio-prometiente” ... . 272 A) Relaciones entre el estipulante y el prometiente 273 B) Relaciones entre el tt beneficiario y el Prome- Femte ee ee cee ee eee - 273 226, La estipulacién por otro o promesa de hechos aje- nos, Su naturaleza sus efectos... ... sees 273XXIV INDICE GENERAL PARTE QUINTA OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES LOS CUASICONTRATOS I. El pago de lo no debido.— Il. La agencia oficiosa 0 227. 228. 229, 230. 233. 234. gestion de negocios ajenos, y la comunidad.— WI. La ley.— IV. El enriquecimiento sin causa CapiTuLo Xxxmt EL PAGO DE LO NO DEBIDO. CONDICIONES PARA QUE SE ESTRUCTURE Nocién general... La inexiscencia de la, dead fundamento del ‘ago indebido . : . El error del “solvens” La no destruccién del titulo de crédiso por parte del “accipiens” ... 2... . Efectos del pago de lo no debido. Obligaciones a cargo del “accipiens” y eventualmente del “sol- 1°) El accipiens de buena fe 2°) El accipiens de mala fe . Naturaleza del pago de lo no debido ... CapiTuLo xxiv LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS AJENOS A) La agencia oficiosa Nocién general... . Diferencia entre la ges dato ee ee wade negocios y el man- Pig. 277 278 280 281 282 282 283235. 236. 237 238. 239. 240. 241. 242 244. 245 246. 247. INDICE GENERAL I. Condiciones del acto de gestién de negocios Primera condicién: la injerencia en el negocio de Tercera condicién: el caricter altruista del acto de gestion... ... Il. Condiciones relacionadas con las personas en la gestion de negocios La capacidad y Ia voluntad del interesado . La voluntad y Ia capacidad del gestor ... IIL. Efectos de la gestién de negocios. Obligaciones del gestor y del duetto del negocio Obligaciones del gestor ... «0... Obligaciones del duefio del negocio . La ratificacién de la gestién de negocios B) Le comunidad . Concepto .. CapiTuLo xxv OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES La ley como fuente de obligaciones El hecho juridico... 00. 00... I. El enriquecimiento sin causa Nocién general. Origen de la instiucién El enriquecimiento sin causa frente a Ia ley positi- va y Ia jurisprudencia XxXV 236 287 288 290 291 295 297 298 299 300XXVI INDICE GENERAL 248. 249. 250. 251. 252. 253. Il. Condiciones del enriquecimiento sin causa Pig. El enriquecimiento ... 0.0... 06. 3. eee vee 301 El empobrecimiento ... ... sce veeee 302 La relacién de causalidad ... 302 La ausencia de causa... ... seers ee 303 La ausencia de cualquier otra accién ... ... 302 Limitacién del objeto de la “acto in rem verso” 307 PARTE SEXTA EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRASMISION 254. 255. 256 257 258 259. L. Efectos de las obligaciones.— I. Derechos auxiliares del acreedor— TH. Trasmision de las obligaciones CapiTuLo Xxvr EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Efectos normales de las obligaciones. Su ejecucién 311 |. Obligaciones de dar, hacer y no hacer y su efectividad Obligaciones de dar y su efectividad ... 0... 312 Cémo se cumple la obligacion de dar ... . Sts a)La tradicién . 315 a) Obligacién de conservar vane SS Ejecucién coercitiva de la obligacion de dar 316 IL. Obligaciones de género « Obligaciones de hacer... 0. 2. cee cee eee 317 Casos en que se hace imposible la ejecucién coer- citiva de Ja obligacin de hacer . . 319 Obligaciones de no hacer y su efectividad 320INDICE GENERAL XXVIIT CapiruLo xxv LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR Y, EN PRIMER LUGAR, LA ACCION DE SIMULACION, Pag. 261. La situacién del acreedor en Ia expectativa de la efectividad de su crédito 262. La simulacién. Nocién mn general de esta a figars Su finalidad 325 263. Elementos sobre los que “puede recaer a simu- lacién ... . 325 264, El valor de la simulacién entre las partes 327 265. Efectos de la simulacién frente a terceros. El con- traescrito no tiene efecto en relacién con ellos .. 328 266. La nocién de terceros en materia de simulacién.. 330 267. La accién de simulacién 0 ‘Prevalencia y sus titu- lares a 331 268. Los medios de prueba del acto simulado, La evo- luci6n jurisprudencia . . a) Las partes no tentan libertad probatoria b) Los terceros... ... Capfruto xxvii LA ACCION OBLICUA Y LA ACCION PAULIANA A) Le accién oblicua 269. Su finalidad esencial ... 337 270, Condiciones para el ejercicio de la accién oblicua 338 271, Efectos de la accion obligua sees 339 272. Casos particulares en el derecho colombiano .. .. 340 B) La accién pauliana o revocatoria 273. Nocion general. Diferencia entre la simulacién y el fraude pauliano, y con Ia accién oblicua AL 274. Breve historia sobre Ia accién pauliana... .. 342XXVIII INDICE GENERAL 275. 278. 279. 281. 282. 283 284. 285 286. 287. 288. 289. 290. 291. . Efectos de Ja accién pauliana Condiciones para el ejercicio de Ia accié A) Respecto al acreedor actor ... B) Respecto al acto censurado 1 pauliana . Diferencia entre la accién pauliana, la de nulidad absoluta y la de simulacion . a) Efectos de la accion en las relaciones entre el acreedor y el tercero... ... b) Efectos frente alos demds acreedores del deu- dor deshonesto ... c) Efectos en las relaciones entre el dendor bran dator” ¥ el tercero . La accién pauliana contra el subadquirente Aplicaciones particulares de la accién pauliana en. el Cdigo Civil 0. ee eee vee vc apeee eee . La accién pauliana en materia comercial CapituLo xxix TRASMISION DE LAS OBLIGACIONES Nocién general . . . . La cesién de créditos en el derecho moderno : Condiciones de la cesién de créditos ... A) Entre las partes... ... : B) Condiciones de la cesién respecto de terceros . La aceptacién y 1a notificacién Forma de la aceptacion ... ... . Efectos de la cesién de crédito . Garantias : oe Técnica de la cesion 1 de los efectos dec comercio . . La subrogacién .. Formas de subrogacién .. . Subrogacién convencional ... Pag. 344 344 345 348 348 350 350 350 352 357 358 359 359 360 361 362 363 364 365 367 368 368INDICE GENERAL XXIX 292. Subrogacién legal... ... cee ee 369 293. Efectos de la subrogacién .. oe 373 294. Diferencias entre Ia cesion de evédito y la subro- gacién coe 373 295. La cesién o asuncién de deuda ... seeeeee 375 296. La cesién de deuda en Colombia .. . sane 576 Bibliografia . 379 Indice Alfabético ... .. sees ce neee 383PARTE PRIMERA LAS OBLIGACIONES EL acto juripico-ASPECTOS GENERALES t—Manual de cbligacionssCapiruto 1 LAS OBLIGACIONES . Noci6N GENERAL DEL DERECHO PERSONAL COMO PARTE INTEGRANTE DEL PATRIMONIO Un paso previo al estudio del derecho de las obligaciones —o derecho de crédito— ha de consistir en precisar la nocién de obligacién como elemento invegrante del patrimontio. Es bien sabido que el derecho civil —y ei derecho en gene- — otorg: a las persons no solo derechos extrahatrimonia- les sino también derechos patrimoniales. Los derechos extra~ petrimoniales carecen de cardcter pecuniario, y estin fuera del comercio. Entre ellos figuran los derechos politicos y de familia y los Mamados derechos de la personalidad, asi co- mo el derecho a las libertades y a la vida misma, Por oposicién encontramos los derechos patrimoniales que se distinguen por su caricter econdmico, por ser susceptibles del comercio juridico, como son la propiedad, los eréditos y los derechos conocidos con el término general de bienes. Por eso al patrimonio se lo ha definido como el conjunto de derechos de cardcter econdmico de que es titular una per- sona, al igual que el conjunto de las obligaciones de que es deudora, Se habla de conjunto, porque es un todo que forma una universalidad juridica indivisible. Al hablar de pattimonio se hace referencia a esa universalidad y no a determinado derecho oa determinada obligacién',4 PARTE tt-LAS OBLIGACIONES Toda persona tiene necesariamente un patrimonio en el que es preciso distinguir un activo, los bienes en general (propie- dad, créditos) y un pasivo, las deudas. Asi, pues, en el activo patrimonial es posible distinguir diversos derechos. a) Los derechos que recaen sobre las cosas, como son la propiedad y sus desmembramientos. Son los llamados derechos reales, cuyo estudio se hace en la mayoria de las universidades colombianas en el 2° afio de derecho. b) Al lado de estos derechos reales propiamente dichos, te- nemos la llamada propiedad incorporal o “derecho intelectual”. Es la facultad que tienen los autores y los inventores de ex- plocar sus creaciones, como también los comerciantes de explo- tar su nombre comercial y su prestigio comercial. c) Finalmente, figuran los derechos personales, conocidos también como derechos de obligaciones o derechos de crédito. Se les llama personales —por oposicién alos derechos rea- Jes— porque la relacién del titular del derecho es con una persona. Esta relacidn personal se origina en cualquiera de las fuentes de las obligaciones. En virtud de tal relacién el titular del de- recho puede exigir el cumplimiento de una prestacién y el deudor queda somerido a ejecutarla. Asi, por ejemplo, si una persona ha tomado en préstamo una suma de dinero, debe pa- garla en favor de quien la presté; su obligacién se origind en el contrato, Igualmente, quien ha ocasionado un. perjuicio, debe pagar indemnizacién a la victima. Tal obligacién tiene su origen en la responsabilidad civil. Se presenta asi la obligacién como uno de los derechos que integran el patrimonio. Es un activo en el patrimonio del acreedor y un pasivo en el patrimonio del deudor. 2, IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES La teoria general de las obligaciones tiene grande importan- cia y su aplicacién no es privativa del derecho civil, puesto gue ella regula todas las relaciones juridicas patrimoniales que 1 ALEX Wem, Les biens, Paris, Dalloz, 1974, nim. 1.(ap, L—1AS OBLIGACIONES 5 existen entre las personas. En consecuencia, la teoria general de las obligaciones es aplicable en el derecho comercial, pues también entre los comerciantes existen relaciones obligaciona- les y es aplicable aun en el campo del derecho iaboral, porque también el patrono y el trabajador estén ligados por vincu- los personales emanados del contrato de trabajo que, de to- das maneras y a pesar de su especial modalidad, es un contrato. Por otra parte, como el derecho piiblico ha seguido en mucho los procedimientos técnicos del derecho privado, el campo de aplicacién de la teoria general de las obligaciones se extiende atin mas. Es asi como en el derecho administra- tivo y en el derecho internacional pitblico y privado es fre- cuente Ia aplicacién de Ia teoria general de las obligaciones. En efecto, como lo observan los tratadistas Mazzavp, relacio- nes obligacionales existen también entre el Estado y los par- ticulares, entre las entidades de derecho piblico y los particu Jares, entre ciudadanos de diferentes nacionalidades, entre Estados diferentes. Otros autores observan que una de las condiciones funda- mentales para el funcionamiento de los mercados reside en el derecho de las obligaciones y de los crédios’. Indudablemente, otro factor que da gran tiascendencia al derecho de las obligaciones en el mundo moderno es Ia exis- tencia de las instituciones econdémicas internacionales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, Jos mer- cados comunes de Europa y América Latina. El funciona- miento de tales organismos, las multiples operaciones que rea- lizan, supone la constante aplicacién de Ia teoria general de las obligaciones, Ello explica la tendencia contemporinea a unificar internacionalmente el derecho de las obligaciones co- mo tnica manera de brindar una verdadera seguridad al co- mercio internacional. . Lo anterior indica que el derecho de las obligaciones tiene un gran interés en todas las disciplinas juridicas. Traténdose 2 HENat y JEAN Mazeaup y M. pe JuoLant, Lecons de droit civil, t I, Ly 2, Paris, Editions Montebrestian, 1973. 2 A, JACQUEMIN y G. SCHRANS, Lo droit economique, Paris, Presses Uni- versitaires’ Francaises. 1970, p. 13.6 PARTE LAS OBLIGACIONES del derecho privado, su importancia es ciertamente funda- mental, El hecho de vivir en comunidad implica la existencia de infinidad de relaciones de caracter econdmico, pecuniario, entre las personas. En primer lugar, y en razén de que los asociados tienen que celebrar permanentemente los més diver- sos contratos (comprar, vender, arrendar), surgen infinidad de obligaciones, clasificadas en el grupo de las denominadas obligaciones voluntarias 0 convencionales. Al lado de las obligaciones voluntarias se encuentra el grupo de las obligaciones impuestas: la persona resulta obligada inde- pendientemente de su voluntad. Ya la fuente de la obligacion no esta en la voluntad del obligado, sino en fendmenos distintos como la ley o los hechos ilicitos. Asi, la ley les impone a los padres de familia las obligaciones de crianza, educacién y esta- blecimiento de los hijos; asi, quien ha ocasionsdo un perjui cio mediante la comisién de un acto ilicito, esta obligado a repararlo. Todas estas relaciones pecuniarias entre las personas tienen su régimen juridico en el derecho de las obligaciones. Por 1o tanto, el estudio de la teoria general de las obligaciones es el que permite captar la naturaleza y alcance de tales relaciones. 3. DeriniciOn DE OBLIGACION Las Institutas de JusttNtaNo traen una definicién de obli- gacién que todavia es aceptable en nuestra época: “Obligatio est iuris vinculun quo necessitate adstringimur alicuis solven- dae rei...” (“La obligacion es un vinculo de derecho que nos constrifie a cumplir una prestacién a favor de otro”). (Inst. Il, 13 pr.). 4, ANALISIS DE LA DEFINICIGN, ELEMENTOS QUE DEBEN DISTINGUIRSE El anilisis de la definicién romana de obligacién nos pre- senta, en primer lugar, un vinculo de derecho entre dos o més personas. Ese vinculo de derecho impone a una de escs personas la ejecucién de una prestacién en favor de la otra,CAP, I--LAS OBLIGACIONES 7 La primera persona se lama deudor y lo que debe ejecutar, denda o prestacion en general. La segunda persona se llama acreedor, y la prestacién que se vaa realizar en su favor, crédito. Los elementos de la obligacién son, en sintesis: 2) un vincu- Jo de derecho; b) una prestacién; c) un deudor; d) un acree- dor. De lo cual la doctrina ha deducido las caracteristicas de la obligacién, asi: 1, Un vinculo de derecho. 2. De cardcter econémico o pecuniario. 4 3. De cardeter personal. / 5, Et vincULo DE DERECHO La expresién vénculo, del latin vinculum (ligamen, atadu- ra, lazo), nos indica que el deudor esta ligado, esta apremiado a cumplir la prestacién que es objeto de [a obligacién. Apremio que difiere fundamentalmence en el derecho antiguo y en el moderno. En el derecho romano, mis que vinculo juridico, existe es una especie de viuculo material entre deudor y acree- dor, del que se seguia el sometimiento fisico de la persona del deudor al arbitrio de su aczeedor, en caso de incumpli- miento de la prestacién. En efecto, el acreedor podia dispo- ner de la persona de su deudor en tal caso: hacerlo su escla- vo, venderlo en el mercado de esclavos (Trans Tiverim) o aun matarlo, como forma de reparacién por el incumpli- miento. El derecho moderno logré superar el concepto de vinculo entre deudor y acreedor; ya no existe ese sometimiento mate- rial de la persona del deudor al arbitrio del acreedor. El deu- dor ya no responde con su cuerpo ni con su libertad, como en el derecho antiguo; responde con su patrimonio. El vincu- Jo juridico en que se fundamenta la obligacién se traduce en la facultad del acreedor para apremiar al deudor a ejecutar la prestacién, contando para ello con Ia garantia del Estado, por medio de las acciones judiciales. De todas maneras, la garantia del acreedor en el derecho moderno son los bienes del dew-8 PARTE 11--LAS OBLIGACIONES dor, a diferencia de lo que ocurria en el derecho romano, donde era la persona misma del deudor. 6, La NATURALEZA PECUNIARIA DE LA OBLIGACION Por otra parte, la obligacién es un derecho valorable en di- nero, wn derecho patrimonial. Sin que esto signifique que la prestacién objeto de la obligacién deba consistir necesaria- mente en una suma de dinero; puede consistir en una cosa cualquiera, en algdin hecho, en la ejecucién de un trabajo, por ejemplo, y aun en una abstencién, Lo importante es que esa prestacién, positiva o negativa, sea susceptible de valoracion econdmica. Aunque el interés del acreedor en el cumplimiento de la prestacién no sea propiamente un interés econémico, tal prestacion debe ser sin embargo susceptible de apreciacién econémica, como lo advierte el tratadista Exatio Bert. Por esto, el exédito es un valor activo en el patrimonio del acreedor. 7. La OBLIGACION ES UNA RELACION ENTRE PERSONAS. CaRACTER PERSONAL DE LA OBLIGACION ‘Hemos visto que a la obligacién se la define como un vincu- lo juridico entre personas, como una relacién personal. He- mos precisado también que en el activo patrimonial se distin- guen los derechos reales, al lado de los derechos personales o créditos. La naturaleza de estos dos tipos de derechos difiere profundamente. En el derecho real vamos a encontrar una telacién del titular con una cosa; en tanto que en el derecho personal o de crédito nos encontramos con una relacién de derecho existente entre dos personas, el acreedor, titular del derecho, y el deudor, persona sometida a cumplir la pres- tacién. De acuerdo con lo dicho, el art. 665 del C. C. define al derecho real diciendo que es “el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Es una relacién inmedia- ta y directa entre el propietario y la cosa, lo que le permite usar, gozar y disponer de ella. Hay una especie de someti-CaP, L-LAS oBticxciones 9 miento de la cosa a su duefio, razdn por la cual no necesita que ningun infermediario le proporcione ese uso, goce y dis- posicién; se lo procura él mismo. Por esto los romanos {lama- ban al derecho real is in re, es decir, derecho directo sobre la cosa misma. Bien distinta es la naturaleza del derecho personal o de cré- dito. El art. 666 del C. C. dice que derecho personal o de crédito es el que solo puede reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o por Ia sola disposicion de la ley, han resultado obligadas. Por ejemplo, el derecho que tiene el pres- tamista contra su deudor para que le pague el dinero presta- do; el derecho que tiene el hijo de familia para exigir alimen- tos al padre. Se ve claramente que mientras en el derecho real el término de referencia es una cosa, un bien, en el derecho personal el término de referencia es una persoma. El derecho personal es una relacién juridica entre personas. Tal relacién da origen a un derecho de crédito cuyo titular es el acree- dor, frente al deudor, persona sometida a ejecutar le presta- cidn. Aqui se presenta la diferencia profunda entre el dere- cho real y el personal. En tanto que en el primero el titular puede usar, gozar y disponer de la cosa en forma directa ¢ inmediata, sin necesidad de ningin intermediario, el titular del derecho personal o de crédito se encuentra frente a un intermediario, que es su deudor. Ese derecho de crédito, ese activo de su patrimonio, solo puede obtenerlo por medio de su deudor. Para hacer efectivo ese valor patrimonial tiene tan solo la facultad, el poder juridico para exigir al deudor el cumplimiento de la prestacién. Los romanos designaban al derecho personal como ius ad rem, es decir, derecho a Ia cosa, derecho a obtener la prestacién. Asi, el propietario de una casa que habita en ella esté obte- niendo en forma inmediata y directa el uso y goce que ese inmueble proporciona; puede hacerlo porque su derecho es real, En cambio, el arrendatario de la misma casa tan solo tie- ne el derecho de que su arrendador le proporcione ese uso y goce; no puede obtenerlos directamente porque su derecho es personal y necesita que ese intermediario que es su arrenda- dor, se los proporcione,10 PARTE {#-LAS OBLIGACIONES En sintesis, el titular del derecho real tiene un poder di- recto e inmediato sobre la cosa, razén por la cual puede usar, gozar y disponer de ella en forma auténoma. Por su parte, el titular del derecho de crédito 0 acreedor tan solo va a ob- tener Ja efectividad de su derecho por conducto de un in- termediario, que es su deudor. Con la particularidad de que su derecho de crédito no recae sobre determinado o determi- nados bienes del deudor, sino sobre su patrimonio, sobre el conjunto de sus bienes considerados como un todo. En caso de incumplimiento de Ja prestacién debida, el acreedor tiene como garantia todos los bienes de su deudor. Por eso se dice que el patrimonio del deudor es una prenda general de los acreedores. (C. C., art. 2492). 8. CONSECUENCIAS QUE SE SIGUEN DE LA DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE DERECHO REAL ¥ DERECHO PERSONAL. DERECHOS DE PERSECUCION Y DE PREFERENCIA Los derechos de persecucién y de preferencia son atributos del titular dél derecho real. A) El derecho de persecucién es ta facultad que tiene el titular del derecho real para comportarse como propietario frente a la cosa, sin importar en manos de quién se encuen- tra ésta. Asi, el propietario de un bien que es poseido por otra persona, puede recuperarlo por medio de la justicia, ejer- ciendo la accién reivindicatoria. O el acreedor hipotecario pue- de perseguir el bien hipotecado para obtener la efectividad de su crédito, aunque tal bien haya cambiado de duefio, Como su derecho es real, Ia relacién es entre él y la cosa hipotecada, y por eso la puede perseguir hasta hacer efectivo su crédito. En cambio, el titular del derecho personal no tiene el “de- recho de persecucién” sobre los bienes de su deudor. En caso de incumplimiento de Ia obligacién, si el acreedor recurre a Ia ejecucién forzada, no podra perseguir sino tinicamente los bienes que se ecuentren en el patrimonio de su dendor. Aque- los que fueron trasferidos por el deudor y que por tanto sa- lieron de su patrimonio y se encuentran en poder de terceros, escapan 2 la persecucién del acreedor. Como dicen los trata-CAP, L-LAS OBLIGAGIONES ll distas Frour y Avsenr, el acreedor no puede perseguir aque- los bienes que fueron enajenados en el intervalo‘. Por el con- trario, si el deudor tiene mas bienes, el acreedor puede perse- guir aquellos que fueron adquiridos en el intervalo. Lo anterior, en razén de la libertad que el deudor tiene para gestionar su patrimonio. Libertad que encuentra un li- mite en el fraude. Si trasfiere sus bienes para burlar a sus acreedores, éstos tienen a su favor la accién pauliana, como se ver’ oportunamente. B) El derecho de preferencia es la prelacién que tiene so- bre la cosa el titular del derecho real. Cuando se trata de ejer- cer su derecho real, él esta por encima de todas las demds personas, Tiene la facultad de excluir de la cosa, como ha dicho un autor, a los titulares de un simple derecho personal o de crédito. Estos son los Mamados acreedores comes 0 qui- rografarios. Por eso dice el tratadista ALEX WEILL que en caso de con- flicto, a propésito de una cosa, entre el titular de un derecho real y el de uno personal, el primero es el que triunfa, por- que éi ejerce directamente su derecho sobre Ia cosa’, Es asi como el acreedor hipotecario (titular de un derecho real), al encontrarse frente a acreedores comunes, tiene pre- lacién sobze ellos. Tiene derecho a que se le pague en primer lugar —preferentemente— el valor de su crédito con el pro- ducto del bien hipotecado y rematado. Los acreedores cowmu- nes pasan a ocupar el segundo lugar para el pago de sus cré- ditos, y es posible que tengan que someterse al concitrs0; esto es, que si vendidos los bienes del deudor su producto no al- canza para cubrir las deudas en su totalidad, habra que cu- brir en primer lugar los créditos privilegiados, como lo es la hipoteca, y luego seré necesario repartir el remanente entre los acreedores comunes a prorrata de sus créditos. Como con- secuencia, tales créditos no serin pagados en su totalidad sino solo en parte. La razén es clara: porque estos acreedores co- 4 J. Four y J. L. Aveert, Los obligations, vol. I, Col. Armand Colin, Paris, 1975, nim. 28. Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, nim. 7.2 PARTE 11.—LAS OBLIGACIONES munes son titulares de un derecho personal y no cuentan con el “derecho de preferencia”. Un ejemplo indica la distinta situacién en que se encuen- tra el titular de un derecho real frente a los titulares de de- rechos personales o de crédito: un deudor X tiene las siguien- tes deudas: a) una deuda de $ 50.000, respaldada con garantia hipotecaria constituida sobre un inmueble de su propiedad; b) cinco deudas comunes, de $ 20.000 cada una, que constan en letras de cambio. El activo patrimonial de este deudor esta representado tinicamente por el inmueble hipotecado, el que se remata por § 120.000. Con este producto se van a pa- gar todos los créditos, En primer lugar se pagarin las costas judiciales caiusadas en interés de los acreedores, ya que éste es un crédito privilegiado de la primera clase. Ascienden a $ 20.000 (C. C., art. 2495). En seguida se pagar el crédito hipotecario en su totalidad, porque el acreedor hipotecario, como titular de un derecho real, tiene prelacién sobre los otros acreedores, titulares de derechos personales. En consecuencia, recibira los $ 50.000 a que asciende su crédito hipotecario. (Se supone que no hay intereses en ninguno de los créditos, para simplificar el ejemplo). Los acreedores comunes, por carecer del “derecho de pre- ferencia”, tienen que someterse al concurso. Por consiguiente, el saldo de $ 50.000 se destina a cubrir los cinco créditos co- munes a prorrafa. Es decit, hay que repartir ese remanente entre los acreedores comunes en forma proporcional. En con- secuencia, cada acreedor comin recibird $ 10.000, en vez de los veinte mil a que ascendia su respectivo crédito. 9. SOLIDEZ DEL DERECHO REAL Los lamados “derecho de persecucién” y “derecho de pre- ferencia”, confieren al derecho real una solidez que no tiene el derecho personal o de crédito. De ahi se sigue que el dere- cho real tiene una oponibilidad absoluta que permite a su ti- tular ejercerlo contra todos y antes que todos.CAP, I--LAS OBLIGACIONES B Como los derechos reales pueden servir de accesorios a los derechos de crédito, el acreedor puede respaldar su crédito con una garantia real (prenda, hipoteca). En tal caso gozari de los derechos de persecucion y preferencia y podra ejercer~ los en caso de insolvencia del deudor. 10. CatEGorfas INTERMEDIAS ENTRE EL DERECHO REAL ¥ EL PERSONAL Algunos autores modernos analizan ciertas “‘categorias in- termedias o mixtas” entre el derecho real y el derecho perso- nal. La primera de ellas es la denominada “obligacién real 0 propter rem”. Esta no afecta el patrimonio del deudor en si conjunto, como toda obligacién; afecta tan sdlo a un bien particular. De ahi su nombre de obligacién propier rem: res- pecto de la cosa. Es una obligacién que pesa sobre el deudor por la tinica razn de ser propietario de la cosa. Le basta con dejar de serlo para dejar de estar obligado. Si enajena Ia cosa, Ia obligacién se desplazard, se trasmitir’ al nuevo adquirente’. Son ejemplos de estas obligaciones: a) Ia obligacién de los propietarios de In pared medianera, de contribuir a los costos de su mantenimiento (C. C., art. 916); b) Ia obli- gacién de los propietarios de un edificio de propiedad hori- zontal de contribuir al mantenimiento y reparacién de las partes comunes (ley 182 de 1948, art. 5°), Se conocen tam- bién estas obligaciones propter rem con los nombres de dere- cho real in faciendo y de obligaciones ambulatorias, lo que da bien la idea de su naturaleza. La otra categoria intermedia esté constituida por ciertos derechos personales que cuentan con atributos similares a los del derecho real. Se cita como ejemplo: el derecho del arren- datario cuando el contrato ha sido celebrado por escrivura pu- blica. En este caso, el nuevo adquirente del bien tiene que respetar el arrendamiento CC, C., art. 2020, num, 2°). El 6 La obligacién recae sobre 1a persona, no en cuanto tal, sino en cuanto es titular de un determinado derecho. (FRANCESCO MESSINEO. Derecho civil y ‘comercial, t, IV, Buenos Aires, Ediciones Juridicas EuropaAmérica (Ejeal, 1971, p. 43).14 PARTE 12-—LAS OLIGACIONES atrendatario, a pesar de ser titular de un derecho personal, goza en este caso de una especie de “derecho de persecucién” sobre la cosa arrendada, ya que puede oponer su derecho al nuevo propietario. Conforme observan Went y TERRE, es tendencia del de- recho contemporaneo asimilar los derecho sdel arrendatario a los derechos sobre la cosa misma’. 1 Avex Went, Les biens, Paris, Dalloz, 1974, nim. 8,CarituLo 1 DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACION 11. ALGUNAS DEFINICIONES MODERNAS DE OBLIGACION Después de haber analizado Ja definicién romana de obliga- cién, conviene considerar algunas definiciones modernas, con el mismo fin de precisar su contenido y de averiguar cuales n los elementos estructurales de Ia obligacién. Para el tratadista Boris Starck, “La obligacién es un deres. cho personal en virtud del cual el deudor debe una prestacién al acreedor”. Los tratadistas Avex Writ y Francois TERRE, por su parte, dicen que “La obligacién (o derecho personal) es ui vinculo de derecho entre dos personas en vireud del cual una de ellas, el acreedor, puede exigir de Ja otra, el deudor, una prestacién 0 una abstencién™. Finalmente, el tratadista Atvaro Pérez Vives concibe la obligacién como “un vinculo juridico que coloca a una per- sona determinada, en relacién con otra también decerminada, en la necesidad de dar, hacer 0 no hacer una cosa”*. Nuestro Cédigo Civil no definié 1a obligacién. Sin embar- g0, como lo observa el mismo tratadisca Péxez Vives, el art, 2 Boris STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-76, p. 5. 2 ALEX WEILL y F. TERRE, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, nim. 1 3 ALvARO Pénez Vives, Teoria general de las obligaciones, vol. I, Bogotd, Edit, Temis, 1966, p. 4.16 PARTE 12—LAS OBLIGACIONES 1495, al definir el contrato, trae un concepto que bien servi- ria para definir Ia obligacidn, Contrato es un acto —dice el articulo citado— por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer 0 no hacer alguna cosa. Es esta una definicidn que da bien Ia idea de lo que es una obligacién: el compro- miso que adquiere una persona de dar, hacer 0 no hacer al- guna cosa en favor de otra persona, el acreedor. 12. ANALISIS DE LA DEFINICION DE OBLIGACION Del anilisis de las definiciones propuestas se concluye que la obligacién esta integrada por cuatro elementos: un sujeto activo, un sujeco pasivo, un objeto y un vinculo de derecho. 1) El sujeto activo—Es el acreedor, es decir, el titular del derecho de crédito que existe en su favor. Tal derecho de cré- dito es un activo en su patrimonio, como se ha visto. Por eso en el lenguaje comin se equipara la obligacién con un crédito, desde el punto de vista activo, Tanto acreedor como crédito encuentran su origen en el verbo latino craedere (creer, con fiar). En efecto, y a diferencia de lo que ocuzre en el derecho real, todo el derecho de crédito reposa sobre fa confianza en Ia solvencia y en la honestidad del deudor. 2) El sujeto pasivo—Es el deudor, esto es, 1a persona some- tida en virtud del vinculo obligacional a ejecucar la presta~ cién en favor del acteedor. Desde este punto de vista pasivo, Ia obligacién se asimila al concepto de deuda, en el lengua je comin, 3) El objeto—Es la prestacin debida, esto es, aquello que debe darse, hacerse 0 no hacerse en favor del acreedor. 4) EL vinculo juridico—Es esa relacién, a la vez personal y_ de derecho, la que somete al deudor 2 ejecucar la presta- cién y que faculta al acreedor para exigirla inclusive en for- ma forzada, a falta de ejecuciéa voluntaria. Si analizamos un contrato de préstamo hecho por un banco a. uno de sus clientes, encontraremos que en virtud del vinculo personal y juridico creado por el contrato, el banco se convir-CCAP. II.-DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACION 17 tié en acreedor y el cliente en deudor de la prestacién, que en este caso consiste en restituir la suma prestada. En otras ocasiones, concretamente en los contratos bilate- rales, cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo. Un ejemplo se encuentra en el contrato de compraventa (trasferir Ia cosa y pagar el precio, obligaciones principales que engendra este contrato, son re- ciprocas). 13. Crastricacié LA OBLIGACION FUNDAMENTADA SOBRE EL OBJETO DE Una clasificacién tradicional y que se fundamenta sobre el objeto de Ia obligacién es aquella que habla de obligaciones de dar, hacer y no hacer (C. C., art. 1495). La doctrina moderna ha propuesto la distincién entre obli- gaciones de medio y obligaciones de resultado. Conviene precisar estos conceptos: La obligacién de dar es aquella en virtud de Ia cual el deudor se compromete a tras- ferir la propiedad 0 cualquier otro derecho real. De ello se deduce que el vocablo dar tiene, en tas disciglinas juridicas, un significado distinto del que tiene en el lenguaje comin. Lo que impone una cuidadosa atencién, orientada a evitar equivocaciones en que es frecuente incurrir, Dar, en el sentido técnico del derecho, no significa hacer donacién de algo ni equivale a entregar. Dar tiene un signi- ficado preciso: irasjerir la propiedad o cualquier otro dere- cho real. Desde luego, la obligacién de dar es una obligacion compleja que envuelve la de entregar materialmente 12 cosa. Pero de ello no podria seguirse que “dar es entregar” segin el criterio comin, que no debe ser el del jurista. En el derecho colombiano tiene especial aplicacién 1a obli- gncidn de dar, en razén de que nuestro contrato —de acuerdo con el principio genersl— normalmente engendra obligacio- nes, no trasfiere derechos. Asi, el vendedor, al celebrar el con- trato de compraventa, no esta trasfiriendo el dominio de la cosa que vende, sino tan solo se esté imponiendo la obligacion 2-Manual de obligaciones oo18 PARTE 18.-LAS OBLIGAGIONES de dar; obligacién que cumpliré posteriormente acudiendo 2 la tradicién, uno de los modos de adquisicién del dominio. Por excepcién, el contrato colombiano es titulo y modo la vez. Quizés el mutuo es el nico contrato que trasfiere el dominio por si mismo, en el momento de perfeccionarse (C. C., art. 2222). La obligacién de hacer es aquella que impone al deudor el deber de ejecurar una prestacién positiva. Prestacién distinta a la de trasferir el dominio, desde luego, pues en tal caso es- tariamos frente a una obligacin de dar. -La obligaciéa de hacer puede tener por objeto la ejecucién de una obra cual- quiera, la prestacién de un seryjcio, Ia suscripcién de un do- cumento 0 contrato, etc. La doétrina ha analizado en la obh~ gacién del arrendador (procurar al arrendatario el goce de la cosa) una obligacién de hace La obligacién de no hacer, como su nombre Io indica, es aquella que tiene por objeco una abstencién, Asi, contrae obli- gacién de no hacer el vecino que se compromete a no cons- truir frente al limite de su vecino; como también, el comer- ciante que se compromete con otro comerciante a no hacerle competencia en determinada rama comercial o en deermi- nada zona del mercado.. Tal obligacién se cumple abstenién- dose; se viola ejecutando el hecho prohibido. 14, OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO La obligacién de medios, también llamada de prudencia y diligencia, es aquella que tan solo impone al deudor el poner al servicio del acreedor los medios de que dispone, y observas un especial cuidado y diligencia con,miras a alcanzar un fin. Pero entendiéndose que el deudor no ha asegurado Ja obten- cidn de ese fin, no ha. garantizado el resultado. Por lo tanto, habra cumplido su obligacién desde el momento en que ha empleado los medios y ha puesto la diligencia y cuidado pro- pios para alcanzar el fin que se pretende, sin importar cual haya sido el resultado obtenido. El solo se comprometié a po- ner los medios.CCAP. II.-DEFINICIONES MODERMAS DE LA OBLIGAGION 19 Asi, el médico no se compromete a salvarle Ia vida al en- fermo; solo se obliga a prestarle esmerada atencién, de acuer- do con las técnicas de la ciencia médica. La obligacién de resultado, conocida también como deter- minada o especifica, tiene por objeto un fin preciso y deter- minado que el deudor debe procurar en favor del acreedor. Tal obligacién se cumple tnicamente cuando se ha alcanzado el resultado prometido. Ejemplo tipico de Ia obligacién de resultado es la del tras- portador: conducir las pezsonas o las mercaderias, sanas y sal- vas al lugar de su destino y dentro del vérmino oportuno. Desde hace muchos afios nuestra jurisprudencia habia dedu- cido una obligacién de resultado del contrato de trasporte. El art, 982 del Cédigo de Comercio estructurd tal obligacién co- mo obligacién de resultado. De igual manera, se ha analizado una obligacién de resulta do en el compromiso de entregar un cuerpo cierto. Como se vera en, su oportunidad, esta distincién entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado tiene gran crascendencia especialmente, en cuanto se refiere a dos elementos: la nocién de culpa, y la carga de la prueba. En tanto que la culpa no se presume y debe probarla el acreedor demandante en las obli gaciones de medios, la simple inejecucién del resultado, por significar incumplimiento del deudor, hage presumir su culpa. 15. DIFERENTES CONCEPCIONES ACERCA DE LA OBLIGACION Otro aspecto importante dentro de estas nociones generales y basicas que se estudian es el referente a las diversas concep- ciones existentes respects 41 concepto de obligacion: coricepcion monista y dualista por una parte, y concepcién subjetiva y ob- jetiva, por la otra. a) Concepciin monista y dualista Originaria del derecho clisico es la concepcién monista, que ve en la esencia de la obligacién un solo vinculo, aquel vincu lo personal y de derecho que liga a los dos sujetos de la obli20 PARTE 11.—LAS OBLIGACIONES gacién, deudor y acreedor, y somete a uno de ellos a cumplir una prestacién en favor del otro. Una doctrina moderna sustentada especialmente en Alema- nia ve en la estructura de la obligacién, inclusive de la obli- gacién romana, no solo una sino dos relaciones juridicas. Estos dos elementos se han bautizado con los nombres germinicos de should y de haftung. Parece que no se ha encontrado la terminologia correspondiente en ninguna de las lenguas ro- mances. Ocurre generalmente que con las nuevas teorias se crea una terminologia técnica también nueva, sin equivalente en el diccionario de Ia lengua comin pero si, muchas veces, en la terminologia romana. En el caso presente se encuentra la equivalencia asi: la should es el debitum y la haftung la obligatio del derecho romano. EI debitum en el derecho romano era el deber de ejecutar Ja prestacién por parte del deudor, a la vez que la facultad de reclamarla por parte del acreedor, como también el de- ber de recibirla. La obligatio podria traducirse como responsabilidad, garan- tia, compromiso, apremio. Este segundo elemento de la teoria alemana designa la garantia de que goza el acreedor, es decir, la persona o la cosa que respaldan el debitum, que garantizan su ejecucién (fianza, hipoteca, prenda...). Autores romanistas y civilistas creen que estos dos elemen- tos de la obligacién existieron ciertamente en el derecho ro- mano. El profesor CaLocero Ganar, catedratico de la Univer- sidad de Milin, hace notar que muchos autores sostienen que esos dos elementos de Ia obligacién (debifum y obligatio), existieron no solo en el derecho romano sino también en los antiguos sistemas griego y sirio-babildnico’, No es dificil distinguir en nuestro sistema los dos elemen- tos de esta teoria. Asi, en Ia obligacidn natural (verdadera obligacién juridica pero desprovista de accién, como se verd), tendriamos un debituim sin obligatio, sin garantia que permita obtener su efectividad. 4 CALOGERO GANGt, Le obligazioni, Milano, 1951, nim. 4.(CAP, II -DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACION 21 Por el contrario, en el caso del inmueble hipotecado por la deuda ajena facilmente se advierte una odligatio sin debitum. b) Concepcién subjetiva y objetiva La concepeién subjetiva de la obligacién, que fue la que imperd en el derecho romano, ve en el vinculo de derecho que media entre el deudor y el acreedor un lazo eminentemen- te personal. Lo que impone que los dos sujetos de la obliga- cién estén perfectamente determinados desde el nacimiento de ésta; y lo que impide la sustitucién de cualquiera de esos sujetos con. posterioridad, Bien distinta es la concepcién objetive del derecho moderno, imperante especialmente en sistemas como el alemén y el sui- zo. Menos trascendencia da esta concepcién a la nocién de vinculo personal entre deudor y acreedor, para reconocer ma- yor importancia al cardcfer econémico de la obligacién. En otros términos: interesa mas precisar y admitir que la obliga- cién es un derecho patrimonial, un valor, que afirmar que es una relacién entre personas. Partiendo de la base de esa relacién personal entre deudor y acreedor —relacién que no puede desconocerse—, la atencién de esta concepcién objetiva se fija en todas las consecuencias positivas que de tal relacién se siguen: el sujeto activo de la obligacién es titular del crédito y puede exigitlo, por lo tanto; se trata de un valor patrimonial, de un activo de sa patrimo- nio. A la vez, el sujeto pasivo de Ia obligacién es deudor de la prestacién y debe ejecuraria; la prestacién debida se traduce en un pasivo de su patrimonio. El mayor realce que se da al aspecto patrimonial de la obli- gacién hace pasar a segundo término su otro aspecto, el de vinculo personal, La individualidad de las personas que son su- jetos de obligacién es —en principio— indiferente, como lo afirman Went y Terrt*, Todo lo cual trae sus consecuencias: si el derecho de crédito es ante todo un valor patrimonial, ha de sez esencialmente co- merciable y trasferible. 3 Went y TERRE, ob. cit. nim. 6,2 PARTE 11—LAS OBLIGACIONES Principios que se cumplen con mayor facilidad en los siste- mas inspirados en esta concepcidn objetiva y que se dificultan en aquellos inspirados en la concepcion subjetiva de In obli- gacién, como el colombiano, el francés, el chileno. De todas maneras, el derecho moderno tiende a facilitar la movilizacién de los créditos. Esto resulta dificil en el derecho civil de los paises que —como el nuestro—, han seguido la orientacién de la concep- cién subjetiva de la obligacion. Pero aun en estos tiltimos sistemas se ha logrado agilizar la trasferencia de los créditos comerciales. Lo que significa que el derecho comercial de estos paises ha acogido esa teoria moder- na que ve en la obligacidn, antes que una estrecha relacién per- sonal, un valor patrimonial. En consecuencia, mientras que la movilizacién de los crédi- tos civiles es dificil y formalista en estos paises, el funciona- miento de los créditos comerciales resulta facil. Como bien se sabe, en materia comercial el crédito se trasfiere por medio del endoso del respectivo titulo o aun por la simple entrega, si tal titulo es al portador. La concepcién subjetiva de la obligacién, orientadora de nuestro ordenamiento juridico civil, influye no solamente so- bre la institucién de la cesién de créditos y de deudas, sino también sobre muchas otras instituciones como la representa- cién, la estipulacién para otro y Ia posibilidad de crear obliga- ciones mediante la expresién unilateral de voluntad, como se verd oportunamente. 16. OTROS SIGNIFICADOS DE LA PALABRA “OBLIGACION” Es conveniente tener en cuenta que la palabra obligacién, fuera de su significado técnico ya analizado, tiene otras acep- ciones: una muy general, de acuerdo con Ia cual es obligacién todo aquello que {a ley, los reglamentos y aun Ia moral impo- nen a una persona. Se emplea también el término obligacién para referirse al titulo mismo en el que consta el crédito (obligacién hipoteca- ria, pagaré).Capiruto m1 LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO 17, QUE ES LA FUENTE DE UNA OBLIGACION Seguin Ripert y BoutaNcer’, se llama fuente de una obli- gacion ef Aecho que la produce. Asi, si la obligacién nace de tun contraco de compraventa, su fuente es el contrato; si la obligacién se origina en el dafio causado intencionalmente a otra persona (obligacién de indemnizar), su fuente es el delito. Las fuentes creadoras de las obligaciones van a permitir una clasificacién de estas. Tiene gran utilidad el precisar [a fuente de una obligacién. Al hacerlo, se saben dos cosas: a) por qué motivo esta obliga- da una persona; y b) cual es la naturaleza de esa obligacién. Si ella proviene de un contrato o si, por el contrario, es extra- contractual, (Se originé en un delito, en un enriquecimiento sin causa, etc.). 18. CLASIFICACION DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LOS CODIGOS COLOMBIANO, FRANCES ¥ CHILENO El Cédigo Civil francés —seguido por el colombiano y el chileno— distinguié dos grandes categorias de obligaciones: 1 Ripert y BOuLancrr, Tai rale, 1957, ném. 21. de droit civit, t Il, Paris Librairie Géné-24 PARTE 12—LAS OBLIGACIONES 1. Las obligaciones convencionales, esto es, las que nacen de a voluntad de las partes, de un contrato, de una convencién en general. La segunda categoria esta formada por aquellas obliga- gaciones que no nacen de la voluntad de las partes, que no se originan en un acto juridico. Son obligaciones que nacen a la vida juridica en ausencia de cualquier convencién. En este grupo es preciso distinguir: a) las obligaciones que tienen su fundamento en la sola autoridad de la ley, en ausencia de cualquier manifestacién de voluntad del obligado (obliga- cién del padre de familia de dar alimentos al hijo). Son obli- gaciones legales en sentido estricto. b) Vienen en seguida las obligaciones que nacen de un hecho personal del obligado, en ausencia también de toda convencién. Son las originadas en el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Tal es la clasificacién de las fuentes de las obligaciones con- sagrada en el art. 1370 del C. C. francés, clasificacién adopta- da por nuestro legislador en los arts. 1494 del C. C. y 34 de la ley 57 de 1887, y por el Cédigo chileno en los arts. 1437 y 2287. En sintesis, estos cédigos adoptan la siguiente clasificacién de las fuentes de las obligaciones: 1. Obligaciones convencionales: Aquellas que tienen su ori- gen en el acto juridico. 2. Obligaciones que se forman sin convencién: 2) Las que nacen por autoridad de Ia ley. b) Las que se originan en un hecho personal del obligado (cuasicontrato, delito, cuasidelito). Traduciendo lo anterior a la clasificacién simétrica, tendre- mos que las fuentes de las obligaciones son: Los contratos los. cuasicontratos Los delitos os cuasidelitos La ley. Facil y didictica esta clasificacién, ha merecido severas cri- ticas de la mayoria de los autores.(AP, IIL-LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES nv a 19, Criticas Se critica la anterior clasificacién diciendo que es inexacta y ademés incomplesa. So comienza por afirmar que no fue esta la clasificacién romana, como podria creerse. Se observa que en la época de Gayo se diferenciaban las obligaciones de acuerdo con una gran divisién o summa divisio, as Las que nacian del contrato——_——-(ex contract) . —Cex delictn)? Como habia otras obligaciones que no estaban clasificadas, se dijo que ellas provenian ex variis causarum figurae, es decir, de causas diversas. . Con el fin de establecer el régimen de estas obligaciones nacidas de causas diversas, se las compara en primer término con el contrato para decir que ellas nacen: Las que nacian del deliro: "Como de un contrato” (quasi ex contractu) Jusristano, pars establecer una clasificacién cuadripartica y Simétrica, dice que hay otras obligaciones que nacen ‘Como de un delito” (quasi ex delictu)*. La nocién de cuasicontrato es la mis criticada, Porque pa- rece fuera de duda que los romanos solo quisieron establecer una comparacién para concluir que algunas obligaciones, que no encajaban dentro de las fuentes de la sunina divisio, se pa- recian a {as obligaciones contractuales en cuanto a sus efectos. Pero no en cuanto a su estructura, debido a la gran técnica y precision de los romanos. Porque lo cierto es que si es posible una comparacién entre el contrato y el llamado cuasicontrato, en cuanto a los efectos, tal comparaciGn no cabe respecto de la estructura de las dos insticuciones. Acertadamente puede decirse que el contrato y el cuasicon- trato no se parecen en nada, Més bien se diferencian en lo fun- damental —y esta es caracteristica distintiva— en el acuerdo 2 Gatus, Instifuras, t. IML, p. 98. 3 JUSTINIANO, Instituciones, t. II, ps. 13-2, citado por MICHEL VILLEY, Le droit romain, Paris, Presses Universitaires de France, 1964, ps. 96-97. José M. CARAMES FERRO, Dereco romano, Buenos Aires, Edit. Perrot, 1976, p. 385.26 PARTE 11—LAS OBLIGACIONES de voluntades. Como se vera a su debido tiempo, el acuerdo de voluntades es el fundamento del contrato. El cuasicontrato —por el contrario— excluye, por definicién, la idea de acuerdo de voluntades. Por otra parte, la nocién de cuasicontrato agrupa una serie de instituciones que nada o muy poco tienen de comnin entre ellas. Si esto es asi, resulta antitécnico y anticientifico asimilarlas y reunirlas en un grupo nico y bajo una misma denominacién. 20. Caftica A LA NOCION DE CUASIDELITO También se critica esta clasificacién clisica de las fuentes de Jas obligaciones desde el punto de vista de la divisién que hace cuando habla de delifos y cuasidelitos como dos fuentes au- ténomas. Se funda esta distincién en lo siguiente: el delito tiene un caracter intencional; el cuasidelito, un cardcter no intencional. En otros términos: el delito se basa en la intencién de perju- dicar; el cuasidelito supone una simple imprudencia o negli- gencia, Asi, si una persona, teniendo la plena intencién de oca- sionar dafio 2 otra toma su arma y Ia lesiona, queda obligada a indemnizarla; la fuente de su obligacin es el delito. Si esa misma lesién se ocasioné sin intencién alguna, por simple im- prudencia o imprevisién, también existe la obligacién de re- parar; In fuente de la obligacién seria en este caso el cuasi delito. Es justificada la critica que se formula con respecto a esta distincién. En efecto, la diferenciacién entre delitos y cuaside- litos no presenta ningun interés practico en el campo del de- recho civil. Porque el mismo Cédigo Civil somete los delitos y los cuasidelitos a idéntico régimen cuando se trata de regular la responsabilidad civil que ellos generan. (C. C., arts. 2341 y ss, ¥ C. C. francés, arts. 1382 y ss.). Se critica igualmente esta clasificacién por incompleta, por omitir dos fuentes muy importantes de obligaciones acogidas por el derecho moderno, como son el exriquecimiento sin cau- sa y el acto juridico de formacién unilateral.(CAP, IN —LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 27 Aunque el art. 1494 de nuestro C. C. establece que las obli- gaciones pueden nacer también de un “acto voluntario de la persona que se obliga”, no tiene este texto sin embargo la su- ficiente precision que permita concluir que se refiere a esa im- portante fuente de obligaciones conocida como acto juridico de formacién unilateral. En cuanto al enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia lo ha reconocido como nueva fuente de obligaciones, llenando. asi el vacio de la clasificacién del C. C. 21. La ciasiricactON DE PLaNtoL PLANIOL propuso una clasificacién més simple: no hay sino dos fuentes de obligaciones: el conérato y la ley. Segin él, las obligaciones no nacen sino de la voluntad expresada en el con- rato y, de resto, de la ley. En consecuencia, todas las obligaciones extracontractuales son obligaciones legales; es Ia ley Ia que les reconoce eficacia juridic: 22. Critica a La TESIS DE PraNioL La tesis de Pranior. Hamé la atencién hasta cuando los cri ticos demostraron el sofisma que contiene. Porque es evidente que todas aquellas obligaciones que no nacen directamente del contrato encuentran su fuente en la ley; como ocurre con el delito y con la agencia oficiosa. Y si se leva hasta el extremo la tesis de PLawioL, se encontrar que también las obligaciones contractuales son obligaciones legales. Porque si el contrato produce obligaciones, es por el querer de In ley (arts. 1602 de! C.C. col. y 1134 del C. C. francés). Habria que concluir que la fuente tinica de las obligaciones es la ley. Lo cual es cierto en el sentido planteado. Pero no se trata de buscar Ia fuente sltima de las obligacio- nes. Lo que se trata, al establecer doctrinariamente una clasi- ficacién de las fuentes de las obligaciones, es de diferenciar, de distinguir diversos fendmenos juridicos, distintos en su natu- raleza28 PARTE 11—LAS OBLIGACIONES La diferente naturaleza de estos fenémenos, su diferencia es- pecifica, imponen un estudio discriminatorio. No hay similitud entre Ia obligacién que nace de un con- trato y la que nace de un delito, por ejemplo. Si se dijera que todas las obligaciones nacen de Ia [ey, posiblemente se estaria afirmando una verdad, en el sentido de que Ia ley os Ja fuente suprema, pero se estarian confundiendo fendmenos de natu- raleza distinta que merecen distinguirse. Se estaria renuncian- do al estudio de Ja naturaleza y caracteristicas de las distintas fuentes de obligaciones. 23. CLASIFICACION DE OTROS AUTORES Otros autores, entre ellos Gabrizt Marty y Paur Ray- Naup', han propuesto una clasificacidn sencilla. Las fuentes de las obligaciones son el acto juridico y el hecho juridico. En gran sintesis, sustentan asi su clasificacién: el problema de las fuentes de las obligaciones no es sino un aspecto del problema de los derechos subjetivos. Y como el derecho subjetivo encuen- tra su fuerza en Ia norma de derecho objetivo, hay que con- cluir que el derecho subjetivo tiene siempre su fuente en la ey, Solo que el nacimiento de ese derecho subjetivo supone un elemento concreto que en determinado momento desencade- na Ia aplicacién de la norma objetiva. En consecuencia, y a pesar de su infinita variedad, esas circunstancias generadoras de derechos pueden ser reducidas a dos categorias: el acto ju- ridico y el becho juridico. En los actos juridicos hay siempre una manifestacién de voluntad tendiente a producir efectos de derecho. En similar sentido se pronuncia el tratadisca Boris STARCK’, al decir que los actos y los hechos juridicos son las tinicas fuen- tes de las obligaciones. 4 GABRIEL Marty y PAUL RAYNAUD, droit civil, t. IT, vol. 1%, Paris, rey, 1962, p. 22. 3 Boni Stancx, Droit civil, Obligations, Paris, Librairie Techniques. 1972-76, p. 7. ‘ meCAP, IlL—LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 29 24, Critica A LA ANTERIOR CLASIFICACION Es iguaimente criticable esta clasificacién, teniendo en cuen- ta que el hecho juridico es siempre wit presupuesto de la nor- ia y no propiamente una fuente de obligaciones. Hecho ju- ridico es cualquier acontecimiento contemplado por el legisla- dor como condicién para que la ley entre en aplicacién. El nacimiento. Ja muerte. la posesién, son hechos juridicos por- que la ley les ha atribuido ciertos efectos de derecho, les ha reconocido determinada eficacia. De donde se sigue que si el hecho juridico produce efectos, es porque la ley Jo quiere; por lo cual, no es fuente auténoma de obligaciones. La fuente estaria —en definitive caso de la teoria de PLantot. en Ia Jey, como en el 25. CLASIFICACION DEL TRATADISTA PEREZ VIVES E| cratadisea Atvano Péxez Vives trae la siguiente clasi- 1. Actos jurédicos 2. Enriquecimiento sin cause 3. Responsabilidad civil (Pre-contractual, contractual; ex- tracontractual; poscontractual, delictual y cuasideliccual) . 4. La ley. Prima facie, esta importante clasificacién estaria trayendo una fuente imitil de obligaciones o estaria haciendo una espe- cie de doble empleo de una misma fuente, al incluir el acto juridico por una parte, y Ia responsabilidad civil contractual por otra. Lo que ocurre es que este autor (al igual que los tra- tadistas Mazeavp), distingue esas dos fuences a fin de dife- renciar la obligacién contractual —-que tiene su fuente en el contrato— de la obligacién de indemmnizar que se origina en el incumplimiento. El incumplimiento, como negacién del con- trato, como fenémeno opuesto a lo previsto en éste, que era el cumplimiento, genera la obligacién de indemnizar los per- juicios ocasionados. Pero esta obligacién ya no cabe dentro de la fuente de acto jurtdico o contrato. Su fuente es la respon-LAS OBLIGACIONES 30 sabilidad civil contractual. Son dos obligaciones distintas: la que nace del contrato y la que nace del incumplimiento de éste. Por lo tanto, sus fuentes son también distintas. 26, La cLastFicacié EN EL DERECHO COMPARADO La mayor parte de los cédigos de los paises de América La- tina, debido a Ia influencia del Cédigo francés, han adoptado Ia clasificacién clésica: contratos, cuasicontratos, delitos, cua- sidelitos y ley. El Cédigo del Brasil, de 1916, enumera como fuentes de las obligaciones tinicamente los hechos juridicos y los contratos. EIC. C. italiano de 1948 se refiere a las fuentes-de las obli- gaciones, diciendo que éstas nacen de! contrato, del hecho ili- cito y de cualquier otro acto 0 hecho idéneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento juridico (art. 1173). EI C. C. aleman de 1900 contempla como fuentes de las obligaciones el negocio juridico, los hechos ilicitos, el enrique- cimiento injusto y Ia ley 27. PRESENTACION POSIBLE DE LA CLASIFICACION EN,EL C. C, COLOMBIANO Considero que podria adoptarse en docttina una clasifica- cid que siguiera los lineamientos de la nomenclatura clisica del C. C. colombiano, pero bajo una presentacién moderna, que seria Ja siguiente: 1-De formacién unila- tera Ciestamento) © / D Actos juridicos: 2-De formacién ila (compraventa) ‘eral LnGestién de negocios 1D) Actos voluntarios 1i- 2ePago de lo no debido cites capaces de 3-Comunidad crear obligaciones (Teoria de fos cussicontratos) 4Bnriquecimiento sincae. Ih—LAs Fue S DE LAS OBLIGACIONES 31 L-Delites TL) Actos itiitos > A 2.Cuasidelitos Todas 1as obligaciones derivadas di- rectamente de la ley. TV) Obligeciones legales De todas maneras —cualquiera que sea la clasificacién que se adopte— lo importante es incluir las dos esenciales fuentes de obligaciones que olvidé Ja clasificacién tradicional: el enri- quecimiento sin causa y el acto juridico de formacién uni- lateral.Capiruzo v EL ACTO JURIDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL 28. DEFINICION Y DIVISION DEL ACTO JuRiDICO El acto juridico es la principal fuente de las obligaciones.~>. Se entiende por acto juridico la manifestacién de voluntad que tiene por fin producir efectos de derecho. La nocién de acto juridico comprende no solo los contratos y las conveacio- nes en general, sino también la manifestacién unilateral de vo- luntad, importante fuente de obligaciones en el derecho mo- derno. Por consiguiente, se tiene que la voluntad —como crea- dora de obligaciones— puede presentarse en dos formas: como acuerdo de voluntades (contrato, convencién en general) y como simple manifestacién unilateral Ctestamento, oferta). Lo anterior permite hacer Ia siguiente clasificacién del acto juridico, la que nos plantea la necesidad de averiguar que efi- cacia tiene el acto juridico de formacién unilateral, entre las fuentes de las obligaciones: stanuat de obiigasionse34 PARTE LAS OBLIGACIONES 1eConvencién: acuerdo de voluntades desting- do a crear, modificar, ‘rasterie 0 esting obligaciones, " (Nova: eign, romisién de dou. aa. 8) Unilateral: uno solo 1D oto juice funda. 2-Contato: acuerdo de" sn obliga (pretaro)- mentado sobre el a- voluntades qUe cf? 4) Bitateral: obligech cuerdo de voluntades obligaciones ©) Bitatrrat cbligacion praventa) a) Unilateral colectivo: (decisiones mayori- tarias de 12 asamblea 3Acto colective: Plue general, por ojem- ralidad de voluntades: plo). b) Convenciéa _colecti- lectiva de trabsio, por ejemplo). I) Aeto jaridico fanda- ‘mentado sobre la voluntad unilateral Acto de formacién unilateral: voluntad aislada de una persona (testamento). 29, Distinci WN NECESARIA Es preciso distinguir perfeccamente dos nociones diferentes en su naturaleza: a) el contrato unilateral y b) el acto juridico de formacién unilateral Co manifestacién unilateral de vo- luntad), El contrato unilateral es el acuerdo de voluntades que crea obligaciones a cargo de una sola de las partes. Desde que se diga contrato, se dice acuerdo de voluntades. Solo que se le denomina contrato unilateral porque impone obligaciones tni- camente a cargo de una de las partes (contrato de depdsito gratuito: solo el depositario se obliga a conservar y a restituir Ia cosa depositada). Es un acto bilateral en su formacién cier- tamente (como contrato que es), pero unilateral en sus efectos. Cuando el contrato impone obligaciones reciprocas a las partes contratantes, se dice que es bilateral (contrato de com-(CAP. IV=EL ACTO JURIDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. 35 praventa). Es un acto bilateral tanto en su formacién como en sus efectos. En cambio, el acto juridico de formacién unilateral, confor- me lo indica su terminologia, es aquel que se forma y se per- fecciona mediante la intervencién de wna sola voluniad. Es el caso del testador cuando otorga su testamento; su voluntad es Ia Gnica que obra en la conclusién de tal acto. No hay acuer- do de voluntades como en el contrato. 30. VALOR DEL ACTO JURIDICO DE FORMACION UNILATERAL Conviene averiguar la importancia del acto de formacién unilateral en el derecho moderno y su eficacia como fuente de obligaciones. Al respecto se consideraran tres aspectos: a) el valor del acto unilateral en los modernos sistemas juridicos; b) Ja posicién del sistema juridico francés en relacién con esta fuente de obligaciones; y c) Ia posicién de los sistemas colom- biano y chileno. 31. SISTEMAS JURIDICOS EXTRANJEROS QUE ACOGEN EL ACTO UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES Varios paises han acogido como fuente de obligaciones el acto juridico de formacién unilateral, Los sistemas juridicos de Alemania, Suiza, Italia, Polonia, Tunez, Marruecos y el Brasil han aceptado el acto unilateral dentro de la gran fuente de obligaciones que tiene por fundamento la voluntad, recono- ciéndole plena eficacia juridica. Igual tendencia siguid el Cédigo de Comercio Uniforme de Jos Estados Unidos de Norteamérica (arts. 2-205 y 2-206). La tesis que reconoce poder creador de obligaciones al acto unilateral fue propuesta por primera vez por el jurista aus- triaco StEGEL en 1874 y sostenida por numerosos autores germanos. : Tal tesis se presenté en abierta contradiccién con los pos- tulados del derecho clisico, que niega todo valor a la manifes- tacién aislada de voluntad y solo se lo reconoce al acuerdo de voluntades, cuando se trata de obligaciones voluntarias.36 PARTE t.—LAS OBLIGACIONES Las ideas individualistas y liberales imperantes en el dere- cho clésico hacian imposible concebir el nacimiento de una obligacién mediante la expresin de una sola voluntad. La re~ visién de estas ideas en los tiempos modernos hace posible la formulacién de la tesis de SreceL. Por eso Write y Tent! sostienen que desde el punto de vista de las ideas sociales modernas no existe ninguna imposi- bilidad légica para admitir Ia validez de la obligacién nacida de un acto unilateral. Y por eso también en los sistemas juridicos mencionados es posible que una persona se obligue por Ia sola expresién de su voluntad unilateral, y en algunos de ellos la obligacién tiene existencia antes de que lo sepa y antes de que lo acepte el be~ neficiario. El art, 657 del C. C. alemin ofrece una idea clara acerca de la eficacia juridica de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones: “Aquel que por medio de un anuncio publico promete una recompensa por el cumplimiento de una accién y principal mente por Is obtencién de un resultado, eséd obligado a pagar la recompensa a aquel que ha cumplido le accién, aun cuando éte no hubiera actuado en consideracidn a la recompensa”. Es tal vez en Alemania donde ha tenido mayor avance esta institucién del acto unilateral. El derecho alemin reconoce efecto juridico a cinco actos de declaracién unilateral de vo- luntad: la promesa de recompensa, el concurso con premio, la promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de denda y la promesa a un tercero’. 32. La PROMESA PUBLICA DE RECOMPENSA EN EL DERECHO ALEMAN El art. 657 citado se ocupa de la promesa de recompensa. Establece que aquel que por medio de anuncios publicos ofre- 1 ALeR Wenz, y FRANCOIS TERRE, Ler obligations, Paris, Dalloz, 1975, niin. 26. 2 Atvano Pénez Vives, Teoria general de las obligaciones, vol. I, Bogo- 1, Edit. Temis, 1966, 9. 8.CAP, WW.mEL ACTO JURIDICO COMO FLENTE DE OBLIGACIONES 37 ce una recompensa por Ia realizacién de un hecho cualquiera, queda obligado y debe pagar la recompensa a la persona que realiz6 el hecho, aun cuando ésta haya actuado ignorando la promesa y, por fo tanto, sin voluntad contractual, Supéngase que una persona pierde un objeto y con el deseo de recuperar- Jo anuncia piblicamente —por cualquier medio de publici dad— que pagari determinada recompensa a quien le restitu- yere el objeto extraviado. El hecho de publicar la promesa de recompensa obliga al prometiente. Es posible que aun antes de la publicacién el objeto extraviado haya sido encontrado por alguien, quien, animado del deseo de restituirlo, ha puesto todo el cuidado en su conservacién. Ha realizado el hecho an- tes de conocer la promesa y, por consiguiente, antes de acep- tarla, Esto no obsta para que nazca Ia obligacién, pues ésta no se origina en el contrato, sino en la manifestacién unilate- ral de voluntad del prometiente. En consecuencia, quien ejecuté el hecho se convierte en acreedor, sin que para ello haya sido necesario ni el conocer Ja promesa ni el aceptarla, pues el crédito no nace del acuerdo de voluntades, como en los demas actos juridicos, sino de la expresion aislada de Ia voluntad de una sola persona, el prome- tiente en este caso. 33. EL CONCURSO CON PREMIO Y LOS OTROS ACTOS UNILATERALES EN EL DERECHO ALEMAN El concurso con premio es otra especie de éste género de acto de formacién unilateral. Solo que en esta ocasién la re- compensa 0 “premio” se promete a aquella persona que resul~ tare vencedora en un certamen, quien se convertiré en acree- dora sin necesidad de su aceptacién, por el solo hecho de ha- ber reunido las condiciones prestablecidas. El crédito nace en su favor de la manifestacién unilateral de la voluntad del pro- metiente y por el hecho de haberse cumplido los requisitos del concurso. De la misma manera, la promesa abstracta de deuda, el reco- nocimiento de deuda, en favor de una persona determinada y Ia38 PARTE 1¥.LAS OBLIGACIONES promesa a un tercero, son otras tantas especies de esta misma fuente de obligaciones, voluntad unilateral. En virtud de estos actos tipicamente unilaterales, si alguien se declara deudor de una persona determinada o indetermina- da o promete algo en favor de un tercero, queda ligado juri- dicamente. La fuente de su obligacién es la expresién de su voluntad unilateral. Como la obligacién no nace del acuerdo de voluntades —como ocurre en el contrato— sino de la manifestacién uni- lateral de voluntad, en forma automitica el declarante queda convertido en deudor y el beneficiario en acreedor. Sin que para adquirir la calidad de acreedor haya tenido que manifes- tar su voluntad para ponerse de acuerdo con Ia del declarante. 34. EL ACTO UNILATERAL EN EL DERECHO SUIZO También el derecho suizo reconoce plena eficacia al acto unilateral. De acuerdo con el art, 8° del Cédigo Suizo de las Obligaciones, aquel que promete publicamente una recompen- sa a cambio de una prestacién, esta obligado a pagarla confor- me a su promesa. Si retira su promesa antes de haberle sido satisfecha la prestacién, queda obligado a rembolsar los gastos hechos de buena fe por la otra persona. (Rembolso que no excederd el valor de lo que habia prometido). 35. EL ACTO UNILATERAL EN EL COIGO ITALIANO. También en Italia se reconoce la eficacia de los actos uni- laterales, pero solamente desde el momento en que fueron conocida por éste (C. C. italiano, arts. 1334 y 1335). Y se presume que desde el momento en que una declaracién de voluntad ha Ilegado a Ja direccién del destinatario, ha sido conocida por este (C. C. italiano, arts. 1334 y 1335). 36. PosiciON DE LA DOCTRINA ¥ LA LEGISLACION FRANCESAS EN RELACION CON EL ACTO UNILATERAL A pesar de haber sido acogida y estudiads por autores no- tables CJossexann, Saterces, Carrrant...), la teoria del acto unilateral no logré imponerse en el derecho francés.(CAP, IW.WEL ACTO JURIDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES 39 Dos fundamentos encontraron sus enemigos para atacarla: es una institucién exdtica al sistema francés, poderosamente influenciado por la concepcidn romana de I2 obligaciSn. Aho- ra bien, la Gnica fuente voluntaria de obligaciones en el de- recho romano era la convencién. No se concibid en aquel sis- tema una obligacidn sin acreedor deverminado. Los dos sujetos de Ia obligacién, el deudor y el acreedor, debian estar perfec tamente determinados desde el momento de la celebracién del acto juridico. Ademis de lo anterior, el acto unilateral es una institucién imitil. Porque en la practica sera dificil encontrar casos que no puedan solucionarse con las instituciones existentes. El sis- tema tiene otros medios que le permiten obtener idénticas so- luciones que las adoptadas por los paises que acogen la fuente acto unilateral. Asi, quien ofrecié recompensa en Alemania 0 Suiza por la realizacién de un hecho determinado, queda obli gado en razon de su promesa, acto unilateral con eficacia ju- ridica. En el derecho francés, en similar caso, la accién podria muy bien fundamencarse en la gestidn de negocios. Lo mismo ocurre en el caso del retiro de la oferta: en Ale- mania y los demis paises partidarios del acto unilateral se con- dena en perjuicios al oferente incumplido; su obligacién in- demnizatoria se origina en su oferta misma: acto unilateral con eficacia juridica, En Francia se puede fundamentar la misma accién indemnizatoria en la feoria del abuso del derecho. A pesar de lo dicho, Jossrranp observé que de todos mo- dos existen ciertos actos tipicos de declaracién de voluntad con indudable eficacia juridica; tales son: la oferta, el tes- tamento, la aceptacién de una herencia y la estipulacin para otro. Esta aseveracién de Josseranp vale también para el derecho colombiano y el chileno. 37. La postciN DE LOS SISTEMAS COLOMBIANO Y CHILENO La poderosa intluencia del Cédigo francés en los estatutos colombiano y chileno impidié que éstos adoprarin una posi-40 PARTE 1¥.-LAS OBLIGACIONES cién mas avanzada que aquel en relacién con el acto uni- Iateral. El tratadista ARTURO ALESSANDRI RopaicUEZ sostiene que en Chile la declaracién unilateral de voluntad no produce efectos juridicos. Bien se sabe que el ordenamiento juridico al respecto es idéntico al nuestro. De donde se sigue que Ia afir- macién de ALESSANDRI valdria también para nuestro sistema. Sin embargo, el andlisis de ciertas instituciones de nuestro derecho y del chileno mismo, fundamentadas en el acto unila- teral, demuestran que la tesis de ALESSANDRI no es exacta Porque existen varios actos unilaterales provistos de indiscuti- ble eficacia, tanto en el derecho colombiano como en el chi- leno y el francés. Tenemos en primer lugar los cuatro actos unilaterales a que se refiere JossERAND: /a oferta, el testamento, la aceptacién de una herencia y la estipulacién para otro. La oferta es un acto tipico de declaracién unilateral de vo- luntad, pues consiste en un proyecto de contrato emanado de Ja voluntad de una persona, el oferente. A pesar de esto, pro- duce efectos juridicos y obliga al oferente, como se vera oportunamente. E] festamento es igualmente un acto juridico de formacién unilateral, pues en él solo interviene una voluntad, Ia del tes- tador. Sin embargo, tiene eficacia juridica y puede inclusive crear obligaciones a cargo del testador mismo. (Como ocurri- ria en el caso del reconocimiento de un hijo natural por el testador; reconocimiento irrevocable, como se sabe). La aceptacién de una herencia es también un acto unilate- ral en el cual interviene la sola voluntad del heredero acep- tante. Esa voluntad, actuando sola, da lugar a una serie de efectos juridicos. Hasta el punto de que el heredero aceptan- te queda ligado por las deudas de la herencia. Y respondera ultra vires haereditatis si no aceptd con beneficio de inventario. Finalmente, la estipulacién para otro o contrato en favor de un tercero se presenta como una institucién fundamentada sobre la voluntad unilateral, como se vera al tratar de ella en particular,cap. vy, L ACTO JURIDICO COMO DE OBLIGACIONES 41 38. Los articutos 708 pet C. C. coLompiaNo y 632 DEL C. C. CHILENO El tratadista Atvno Pérez Vives y el profesor chileno Ra- MON Meza Barros sefialan otro caso tipico de expresién uni- lateral de voluntad con efectos juridicos. Se trata de un texto legal muy importante, ya que en forma expresa consagra la validez de Ia promesa unilateral. Es el art. 708 del C. C. co- lombiano, similar al 632 del C. C. chileno. Disponen estas normas que el dueiio de una cosa perdida (considerada como vacante 0 mostrenca) que haya ofrecido recompensa por su hallazgo, debera cumplir la promesa. Quien haya encontrado la cosa tiene la opcién de exigir esa recom- pensa o el premio ofrecido por la ley. Meza Barxos no duda en asimilar esta disposicién al art. 657 del C. C. aleman, antes comentado. 39, La OFERTA EN EL NUEVO CépIGO DE. CoMERCIO COLOMBIANO Por otra parte, el Cédigo de Comercio colombiano consagra en forma amplia la validez de la promesa unilateral. Seguin el art. 856 del estatuto, “La oferta publica de una prestacién o premio sera obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas”. Esta oferta solo podra revocarse por justa causa, pero tal re- vocacién no producira efectos en relacién con las personas que hubieren cumplido ya las condiciones contenidas en tal ofer- ta Cart. 857). Ademis, la oferta de contrato, acto también tipicamente unilateral, tiene plena eficacia en este estatuto, como se vera en estudio especial (arts. 845 y ss.). Ademis de lo dicho, existen en estos paises (Colombia, Fran- cia, Chile), muchos otros ejemplos de actos fundados sobre una voluntad unilateral.42 PARTE {t.—LAS OBLIGACIONES: ‘A pesar de lo cual, producen plenos efectos juridicos. Tal ocurre con la renuncia a una servidumbre o a una garantia, con Ja confirmacién de un acto nulo y Ia ratificacién de los actos del agente oficioso, con In repudiacién de una herencia y el reconocimiento de un hijo natural. Es indiscutible la efi- cacia de estos actos’, 8 Wem y Terné, ob. cit, nim, 26.Carfruto v EL PRE-CONTRATO. LA OFERTA 40. NociOn GENERAL Cuando entremos a estudiar el contrato, como fuente de obligaciones que es, veremos que él se fundamenta en el acwer- do de dos 0 més voluntades que produce efectos juridicos, La voluntad de las personas, al expresarse en 1a forma previsea por el legislador, es la que genera derechos, Ia que crea una ley a [a cual quedan sometidas las partes contratantes, como Jo dicen el art. 1602 del C. C. colombiano y el 1134 del C. C. francés. Pero al perfeccionamiento de todo contrato preceden cier- tas etapas, en el curso de las cuales Ia voluntad humana tiene oportunidad de expresarse para proponer el contrato, para discutir sus condiciones y, como consecuencia,. para aceptar- Jo 0 rechazarlo. Hemos dicho que en Ia base de todo contrato hay un acuerdo de voluntades: pero ese concurso de volun- tades no se produce en forma automitica, sino que se rea- liza por el encuentro de una oferta y una aceptacién. Una de las partes propone el contrato’ & la oferta o policitacién; la otra parte adhiere a esa propuesta: es la-acepracion. Asi, pues, superadas esas etapas de los tratos preliminares durante las cuales se discuten y se consideran las bases del posible con- trato, viene la oferta (proyecto definitive de contrato) que una de las partes presenta a Ia otra. Si ésta acepta, se forma44 PARTE {*--LAS OBLIGACIONES el contrato, por cuanto ha habido un acuerdo de voluntades sobre él objeto y las condiciones del negocio juridico. 41. DeFryiciON DE LA OFERTA Segtin Democur, Ia oferta es el proyecto definitivo del ac- to juridico que se somete a la aceptacién de I persona a quien se dirige. El Cédigo de Comercio colombiano define la oferta 0 pro- puesta como el proyecto de negocio juridico que una parte formula a otra (art. $45). La oferta es pues una propuesta de contratar, bajo ciertas condiciones, ditigida por una persona determinada a otra u otras personas, bien sean determinadas o indeterminadas. En este ultimo caso se la llama generalmen- te policitacién. 42. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA Para que la propuesta de contrato consticuya realmente una oferta con eficacia juridica, es necesario que retina cier- tos requisitos. Ante todo, para que pueda hablarse de oferta con eficacia juridica es necesario que exista una manifesta- cidn de voluntad real, seria, consciente, libre y que se exte- riorice. En segundo término, Ia oferta en si misma debe reu- nir las siguientes condiciones: 1. firme; 2. inequiveea; 3. precisa y complet Debe see: 4. emaner de la voluntad del ofe- vente; y 5. dirigida aun destinatario y Uegar 1) Debe ser firme.—Al decir que la oferta debe ser firme, se significa que ella debe expresar una volutad clara y deci- dida de concluir un contrato, en el caso en que la otra parte acepte. Entonces, Ia simple manifestacion de una intencién no es oferta. La oferta debe distinguirse ademds de los simples tratos 0 negociaciones preliminares al contrato, que no contie~