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DIREITO ADMINISTRATIVO II

APOSTILA 2 – SERVIÇOS PÚBLICOS, DOMINIO PÚBLICO,


INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE E INTERVENÇÃO DO
ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – Pontos 02, 03,04 e 05

Professora: Pamora F. Cordeiro


PONTO 2: OS SERVIÇOS PÚBLICOS

I. DEFINIÇÃO
A noção de Serviços Públicos tem variado no tempo e no espaço 1. As evoluções
tecnológicas, jurídicas e econômicas causam transformações importantes na própria
definição das atividades que são exercidas e prestadas pelo Estado.
Por essas razões, a definição de SERVIÇO PÚBLICO tem merecido um diversificado
tratamento doutrinário. E é muito facilmente compreensível que assim seja. Atividade
intrinsicamente ligada ao funcionamento básico da Administração Pública ou encartada
entre aquelas justificadoras da própria existência do Estado (SEGURANÇA PÚBLICA;
SAÚDE PÚBLICA; COMUNICAÇÕES, etc.), as divergências refletem as perplexidades
dos estudiosos e suas dificuldades em conceituar categorias jurídicas em permanentes
e rápidas mutações.

Serviço público é, portanto, atividade realizada no âmbito das atribuições da


Administração inserida no Executivo.
Significa prestações - atividades que resultam diretamente em benefícios aos
administrados, ou seja, propiciam algo necessário a vida coletiva (e: fornecimento de
água, energia elétrica, limpeza urbana, etc).

II. CONCEITO

Como anteriormente mencionado, não há um conceito uniforme ou único na doutrina


que delimite o significado da expressão “Serviços Públicos”. De qualquer forma, todos
os conceitos levam em conta os três elementos que integram e identificam essa
categoria jurídica frente ao sistema normativo.
São eles:
1 - ELEMENTO ORGÂNICO OU SUBJETIVO - indica que cabe ao Estado, como
complexo de órgãos e funções, instituir e prestar os Serviços Públicos; **Vale ressaltar
que atualmente a execução de vários serviços/atividades públicas são delegados pelo
Estado a particulares.
2 - ELEMENTO FORMAL - diz respeito à definição do regime jurídico a que se submete
o serviço público, feita por lei. O regime jurídico pode ser: a) INTEIRAMENTE
PÚBLICO - (SEGURANÇA PÚBLICA; SAÚDE PÚBLICA; EDUCAÇÃO OFICIAL, etc.);
b) MISTO – aqueles prestados pelas Estatais (Sociedades de Economia Mista e
Empresas Públicas, ou ainda, aqueles não exclusivos do Estado (EDUCAÇÃO - art.
209, Constituição Federal; SEGUROS - art. 22, VII; PREVIDÊNCIA PRIVADA; SAÚDE
- art. 199, Constituição Federal; SERVIÇOS ECONÔMICOS E INDUSTRIAIS);
3) ELEMENTO MATERIAL - corresponde ao atendimento de um interesse público
(comunidade), como tal definido em lei e atribuído ao Estado.

** Diversos motivos podem servir de fundamento para que se considere uma atividade
como serviço público, tais como: retirar da especulação privada setores delicados;
propiciar o benefício do serviço aos menos favorecidos; suprir carência da iniciativa
privada; favorecer o progresso técnico.
1
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Editora Método, 2013, pág. 13.
MARIA SILVIA DI PIETRO: “toda atividade material que a lei atribuiu ao Estado para
que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de
direito público”

** A definição do que é considerado serviço público depende da “concepção política


dominante”. É o plano da escolha política, fixado constitucionalmente, na lei ou
tradição.

** A Carta Magna de 1988 considera como serviços públicos, por exemplo:

III. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL e infraconstitucional

** A CF/88 define algumas hipóteses de serviços públicos:


Os Serviços Públicos de competência exclusiva da União (art. 21, X - SERVIÇO
POSTAL e CORREIO AÉREO NACIONAL);

Menciona outros que a União pode explorar ou delegar mediante concessão (art. 21, XI
- SERVIÇOS TELEFÓNICOS, TELEGRÁFICOS, DE TRANSMISSÃO DE DADOS e
TELECOMUNICAÇÕES);

Lista, ainda, alguns que podem ser explorados diretamente pela União ou mediante
autorização, concessão ou permissão: art. 21, XII - RADIOFUSÃO SONORA, DE
SONS E IMAGENS, INSTALAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA, NAVEGAÇÃO AÉREA;
21, XII, b – ENERGIA ELÉTRICA.

Atribui aos Municípios (art. 30, V) a responsabilidade pela prestação e autorização dos
"SERVIÇOS PÚBLICOS DE INTERESSE LOCAL, INCLUÍNDO O TRANSPORTE
COLETIVO, QUE TEM CARÁTER ESSENCIAL". E é evidente, quantos aos Estados
Federados, que quando a Constituição Federal reconhece-lhes competência para
legislar concorrentemente com os Municípios, a União e o Distrito Federal sobre
algumas matérias e serviços públicos, está implícita a responsabilidade, também
concorrente, isto é, simultaneamente, de atendimento desses serviços (art. 23, incisos I
a XII - SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICAS; PROTEÇÃO A DOCUMENTOS, OBRAS
E OUTROS BENS DE VALOR HISTÓRICO; CULTURA, EDUCAÇÃO E CIÊNCIA,
PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE; FOMENTO AGROPECUÁRIO E MANUTENÇÃO
DO ABASTECIMENTO, etc.)

*** Conclusão:
a) existem os serviços cuja prestação é obrigatória e exclusiva do
Estado. (Encontram-se nessa categoria atualmente somente o serviço postal e o
correio aéreo nacional (art. 21, X, da CF)
b) existem os serviços de prestação obrigatória pela Estado, sendo
também obrigatório fazer sua concessão a terceiros, como ocorre com os
serviços de rádio e televisão em que o Estado e a concessionária prestam o serviço ao
mesmo tempo (art. 23, da CF)
c) existem os serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem
EXCLUSIVIDADE, que são os serviços em que tanto o Estado, quanto o particular
são titulares em decorrência de previsão constitucional, denominados serviços não
privativos. Assim, os particulares podem prestar esses serviços em nome próprio e não
em nome do Estado, como ocorre com a educação, saúde, na previdência social.
Incluindo-se nesse rol, água, gás canalizado, radiofusão sonora ou por imagens.
d) existem os serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os
prestando, terá o mesmo de promover-lhes a prestação mediante concessão ou
permissão.
Celso Antônio Bandeira de Mello2 elenca nessa categoria todos os serviços arrolados
no art. 21, XI e XII da CF/88. Nesse caso o Estado pode prestar os serviços por si
mesmo (mediante administração direta ou indireta) ou transferir seu desempenho para
a atividade privada (mediante concessão ou permissão)
2
Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 2010, pág. 690
Referência básica ao tema em estudo, o artigo 175 da Carta Magna define que
compete ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão e
permissão, a prestação de serviços públicos. Incluem-se nessa previsão os
serviços públicos comerciais ou industriais, que são prestados pelo Estado ou
seus delegados, e são remunerados por preços públicos ou tarifas (água, Luz,
Telefone, Transporte Urbano, etc.).

** Lei 9.074, de 07.07.95 que Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de
serviços públicos e dá outras providências, indica os serviços federais de barragens, contenções, diques
e irrigações como serviços públicos.

** Lei 8.987/95 que Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de


serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

IV – FORMAS DE PRESTAÇÃO:

V. CLASSIFICAÇÃO
Procurando agrupar as várias classificações que são feitas dos SERVIÇOS PÚBLICOS, a fim de
facilitar a compreensão do tema, podemos adotar a seguinte disposição.
1. SERVIÇOS PÚBLICOS PRÓPRIOS, ESSENCIAIS OU CONGÊNITOS - Aqueles
indispensáveis à vida da comunidade e privativos do Poder Público. São prestados pela própria
Administração Pública (SEGURANÇA PÚBLICA e SAÚDE PÚBLICA, SERVIÇOS DE
SEGURANÇA NACIONAL). Pela sua natureza, surgiram com a própria organização do Estado,
exigindo atos de império na sua execução.
2. SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA, SECUNDÁRIOS OU ADQUIRIDOS - Destinam-
se a facilitar a vida dos cidadãos na comunidade em termos de conforto, segurança, lazer,
locomoção. Não são indispensáveis à vida da comunidade, mas incorporam-se ao dia-a-dia da
vida moderna, adquiridos que foram pelas novas funções assumidas pela Administração Pública,
tornando-se de grande relevância para a vida social (TELEFONE, ÁGUA, GÁS, ENERGIA,
etc.).

Da mesma forma Hely Lopes Meirelles3 classifica os serviços como UTI UNIVERSI ou
gerais, sem destinatários determinados, por exemplo, limpeza de ruas – de regra, não
3
Direito Administrativo Brasileiro, 19 ed., Ed. Malheiros, 1994, pág. 297
remunerados diretamente pelos usuários (os custos dos serviços impostos); e os
serviços UTI SINGULI ou individuais, prestados a usuários determinados, por exemplo,
água, telefone, – pagos diretamente por meio de tarifas ou taxas.

*Outras classificações:

Lembrando:
VI– CARACTERÍSTICAS:
** A Competência para prestação de serviços públicos decorre da repartição de
competências prevista na CF/88. Assim, além de serviços públicos de competência
exclusiva, existem os serviços concorrentes (por exemplo: assistência médica) e os
serviços passíveis de delegação.
** A Competência está prevista na CF/88 em vários dispositivos, em especial nos arts.
21, 23, 25, §§ 1º e 2º e 30. Neste caso deve ser sempre observado o interesse da cada
entidade. O rol do texto constitucional é exemplificativo, podendo os entes políticos
criar outros serviços não mencionados nos mesmos.

VII - PRINCÍPIOS
Em primeiro lugar deve ser mencionado a aplicação dos princípios constitucionais
elencados no caput do art. 37 da CF (LIMPE) e, também de outros, como da
supremacia do interesse público, isonomia, continuidade.
Em segundo lugar é importante mencionar que existem divergências doutrinárias na
definição dos princípios. Isso porque alguns doutrinadores como Hely Lopes Meirelles
enumeram a existência de cinco princípios, a saber: a) o da permanência ou
continuidade; b) o da generalidade que corresponde ao da igualdade; c) o da eficiência,
que exige a atualização do serviço público; d) o da modicidade, exigente de tarifas
razoáveis; e e) o da cortesia.
De outro lado, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Diógenes Gasparini4, Odete Medauar
seguem o entendimento da doutrina francesa ao citar como princípios comuns aos
serviços públicos o da a) DA IGUALDADE; b) O DA CONTINUIDADE e c) O DA
MUTABILIDADE.
De outro lado, existem ainda aqueles que estendem a classificação dos princípios às
características dessa atividade (serviços públicos) citadas no art. 6º, § 1º5 da Lei
8.987/95, como é o caso de Celso Antônio Bandeira de Mello e Fernanda Marinela.

Adotaremos como princípios a serem abordados o entendimento do segundo grupo


(que acompanha a doutrina francesa):

a) O da igualdade deve nortear os atos e comportamentos da Administração direta


e indireta (impõe-se aos iguais, por este princípio, um tratamento impessoal, igualitário
ou isonômico. Ele se desdobra para o âmbito dos serviços públicos sobre a forma de
FUNCIONAMENTO EQUITATIVO OU IGUALDADE DE TODOS PERANTE O
SERVIÇO PÚBLICO OU PARIDADE DE TRATAMENTO.

b) O da continuidade, também denominado princípio da permanência – ou


FUNCIONAMENTO CONTÍNUO. De acordo com este princípio, “o serviço público não
pode parar nem ser interrompido, por ser o meio utilizado pelo Estado para
desempenhar as funções essenciais ou necessárias à coletividade6”.

4
Diógenes Gasparini menciona que “na prestação de serviços públicos pela Administração Pública, sua titular, ou por
terceiros, seus concessionários ou permissionários devem ser observados os princípios da continuidade, da igualdade
e o da mutabilidade do regime jurídico.

5
“§1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas
6
Direito Administrativo. Fernanda Marinela, Ed. Impetus, 4ª ed. Niterói, 2010, pág. 473
** É importante mencionar que este princípio traz consequências diretas em alguns
âmbitos do direito administrativo, como nos contratos e no regime dos servidores.
No primeiro caso, impende ressaltar que por muito tempo, em razão da invocação
deste princípio foi proibida a greve de servidores.
A CF/88 prevê o direito de greve em dois dispositivos, à saber: para os trabalhadores
em geral, a garantia está no art. 9º e para os servidores públicos, no art. 37, inc. VII
(redação dada pela EC 19/98).
** A regulamentação só foi realizada até o presente momento para os trabalhadores em
geral, por meio da Lei nº 7.783/89, que enumera e define as obrigações, quando esse
direito é exercido na prestação de serviços essenciais.
DESTAQUE: A referida norma definiu serviços ou atividades que são considerados
essenciais, senão vejamos:

** De outro lado, com a ausência de regulamentação do direito de greve pelos


servidores públicos durante todos esses anos de promulgação da CF/88, o tema foi
objeto de análise pelo STF através de vários Mandados de Injunção, sendo que o
entendimento mais recente, de 20077, fixou entendimento no sentido de aplicação, por
analogia, da Lei 7.783/89, enquanto não se editar a lei específica à greve dos
servidores públicos.

Como consequência, a conciliação entre o direito de greve e a continuidade se realiza


por regras específicas para a greve nos serviços públicos, por exemplo: comunicação
prévia, com antecedência razoável, do início da greve, manutenção de parte das
7
O STF ao julgar em conjunto os Mandados de Injunção nº 670,708 e 712, declarou a omissão legislativa do Congresso
Nacional quando ao dever constitucional de deitar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público,
e, por maioria, decidiu aplicar aos servidores públicos, no que couber, a lei de greve vigente para o setor privado.
atividades em funcionamento. Tais regras servem como limitação para o direito de
greve e para, consequentemente, proteger o serviço público e sua continuidade.

** No âmbito dos servidores ainda existem outros instrumentos que buscam a


manutenção do serviço, tais como: a suplência, a delegação e a substituição que
servem para garantir a prestação das atividades administrativas, em caso de funções
públicas temporariamente vagas.

** Já no caso dos contratos administrativos, também existe preocupação em relação a


continuidade dos serviços. Nesse sentido a redação do art. 78 da Lei 8.666/93.

** No caso do último inciso mencionado (XV), verifica-se que para evitar a interrupção
da atividade administrativa o ordenamento permite a aplicação da cláusula da exceptio
non adimpleti contractus de forma diferenciada, pois é concedido um prazo para a
Administração organizar-se, evitando assim a descontinuidade do serviço público.

Além disso existem outros instrumentos disponibilizados pela Lei para os contratos de
delegação de serviço público que visam a manutenção dos mesmos, são eles:
** Ocupação Provisória e a Reversão, que consistem na faculdade que tem a
Administração Pública de utilizar os equipamentos e instalações da empresa, em
caráter provisório ou definitivo, mediante indenização – ARTS. 35, § 3º E 36 DA LEI
8.987/95.

** Encampação e caducidade, que permitem à administração rescindir unilateralmente


o contrato administrativo, por razões de interesse público ou por inadimplemento,
respectivamente, objetivando também a manutenção do serviço público (arts. 37 e 38
da Lei nº 8.987/95)

POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO – A interrupção do serviço será


possível nas hipóteses previstas no art. 6º, §º 3º, da Lei 8.987/95, não se
caracterizando nestes casos descontinuidade de serviço público (situação de
emergência ou prévia comunicação ao usuário, quando este for inadimplente ou não
oferecer as condições técnicas necessárias para que a concessionária possa prestar o
seu serviço.

** a comunicação prévia afasta a indenização


** Vale dizer que no caso do inciso II, corte/interrupção em decorrência de
inadimplência do usuário tem-se como posição majoritária dos Tribunais a possibilidade
de suspensão dos serviços nos casos de inadimplência (respeitando-se o princípio da
supremacia do interesse público, vez que se a empresa continuar a prestar serviços
mesmo com inadimplemento pode se tornar incapaz financeiramente, resultado tal fato
em prejuízo da maioria adimplente, e o princípio da isonomia, pois caso isso ocorresse
a empresa estaria mantendo o serviço em condições desiguais para os iguais (usuários
adimplentes e inadimplentes).

Atualmente, o STJ tem compatibilizado a aplicação do Código de Defesa do


Consumidor, ressaltando que sua adoção não pode ser absoluta, e considerando a
possibilidade de interrupção por falta de pagamento em cada caso concreto.
Quando o corte em razão de inadimplemento recair sobre interesses da coletividade
que tem de ser protegidos a interrupção – que pode também causar prejuízos
irreparáveis - não deve ser realizada, como por exemplo, no caso de interrupção de
energia elétrica em hospitais, repartições públicas etc
* No caso de discussão judicial do valor do débito a ser pago pela prestação do serviço,
estes não devem ser interrompidos e sim mantidos até o fim da discussão
(entendimento STJ)
c) O DA MUTABILIDADE - POSSIBILIDADE DE MODIFICAR O MODO DE
EXECUÇÃO – Visa adaptar a prestação do serviço a exigências novas, da própria vida
coletiva e de modernas tecnologias. “Autoriza mudanças no regime de execução do
serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo8”.
Ex. A aplicação deste princípio mais comumente citada é a modificação unilateral do
contrato.
Outros princípios encontrados na doutrina
 o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas
razoáveis;
 e o da cortesia se traduz em bom tratamento para com o público. Faltando
qualquer desses requisitos em um serviço público ou de utilidade pública, é dever da
Administração intervir para restabelecer o seu regular funcionamento, ou retomar a sua
prestação.

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO


 Particular pode ter excepcionalmente  a titularidade do serviço  casos em
que a CF/88  não atribuiu a AP a exclusividade na titularidade.
 Nos serviços em que a CF/88 atribuiu a AP a exclusividade dos serviços  ela
detém a titularidade, podendo transferir para a AI (titularidade)e para os
particulares não a titularidade, mas tão somente, a  PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO  CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO

VIII - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO


 A relação jurídica no contrato de concessão se dá da seguinte forma: enquanto
para o concessionário – o serviço é o meio, é o instrumento na busca do lucro, que
8
Maria Sylvia Zanella di Pietro Direito Administrativo. 22ª ed., Editora Atlas. São Paulo, 2009, pág. 108
é seu fim, o seu objetivo maior. Para o Estado o lucro da concessionária é o meio
para que o serviço seja prestado adequadamente pois é o seu fim.
CONCEITO – ART. 2°, II DA LEI 8.987/95  CONCESSÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO É A TRANSFERÊNCIA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO,
FEITA PELA UNIÃO, ESTADOS, DF E MUNICÍPIOS, MEDIANTE
CONCORRÊNCIA, A PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE EMPRESAS
QUE DEMONSTRE CAPACIDADE PARA SEU DESEMPENHO, POR SUA
CONTA E RISCO E POR PRAZO DETERMINADO.
PRINCÍPAIS CARACTERÍSTICAS:
- HÁ UM PODER CONCEDENTE
- A CONCESSIONÁRIA É UMA PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE
EMPRESAS – EXECUTA O SERVIÇO POR SUA CONTA E RISCO, POR PRAZO
DETERMINADO.
- NÃO SE TRANSFORMAM EM ÓRGÃOS PÚBLICOS, NEM INTEGRAM A
ADMINISTRAÇÃO.
- ESTÁ SOB A ÉGIDE DE ALGUNS PRECEITOS DE DIREITO PÚBLICO: ART.
37, §6°, DA CF (quando a prova da conduta danosa + dano e nexo causal) e os
princípios diretores do serviço público.
-São pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público – respondem
seus agentes pelos danos que causarem a terceiros.
- a concessionária, de regra, recebe remuneração diretamente do usuário do serviço,
pagando este uma tarifa.
- o concedente fixa as normas de realização dos serviços, fiscaliza seu cumprimento e
impõe sanções aos concessionários e além disso reajusta as tarifas (art. 29)
- o contrato de concessão formaliza-se por instrumento contratual, sendo, portanto, um
tipo de contrato administrativo, precedido de concorrência
 Essa é a caracterização legal da clássica concessão de serviço público  concessão
comum.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA, TAMBÉM
DENOMINADA CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA
ART. 2. INC. III
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica
ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do
serviço ou da obra por prazo determinado;

- EX: CONSTRUÇÃO, AMPLIAÇÃO E MANUTENÇÃO DE ESTRADAS, DEPOIS


REMUNERADAS PELO PEDÁGIO.
-AS NORMAS DA LEI 8.987/95 E DA LEI 9.074/95, APLICAM-SE A ESSE TIPO
DE CONCESSÃO.
- MOTIVAÇÃO DE OUTORGA DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO
ART. 5°, LEI 8.987  PREVIAMENTE AO EDITAL DE LICITAÇÃO, O PODER CONCEDENTE DEVE
PUBLICAR ATO JUSTIFICATIVO DA CONVENIÊNCIA DA OUTORGA DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO,
CARACTERIZANDO SEU OBJETO, ÁREA E PRAZO.
-
Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a
conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE  ART. 29

DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS


A CF/88 em seu art. 175, parágrafo único, inciso II já previu que a lei disciplinadora da
concessão e permissão de serviço público deveria dispor sobre os direitos do usuário.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

II - os direitos dos usuários;

 relevo ao fator coletivo, há aqueles que, pertencendo à coletividade, viessem a fazer


uso do serviço.
não há consenso na doutrina sobre a natureza do vínculo que liga o concessionário ao
usuário. No entanto, independente disso  são reconhecidos direitos ao usuário, quer
em face do concessionário, quer em face do próprio poder concedente.
 Primeiramente  pode-se afirmar com tranquilidade que os usuários têm direito ao
serviço, atendidas que sejam as condições de sua obtenção9. Via de consequência, ao
9
Celso Antônio Bandeira de Mello
mesmo tempo em que são titulares desse direito, o Poder Público tem a obrigação de
prestar o serviço apropriado (adequado, correspondente), não lhe sendo permitido
discriminar o universo de destinatários, sob pena de violação dos princípios da
igualdade e da impessoalidade, expressos na CF.
 Ofendido o direito do usuário ao recebimento do serviço, é pacífico na doutrina que
o mesmo pode recorrer ao judiciário para exigir sua prestação.
Como bem coloca José dos Santos Carvalho Filho, existem dois grupos de conjuntos
normativos que regulam os direitos dos usuários:
1° - Lei n. 8.078/90  Código de Defesa do Consumidor
2° - Lei n. 8.987/95  Estatuto das Concessões, sendo este o abordado no presente
tópico.
O art. 7° incisos I, II e III 
♦O primeiro e fundamental direito diz respeito ao RECEBIMENTO DE SERVIÇO
ADEQUADO
(o serviço que realmente atenda a seus reclamos  adequação do serviço  noção
ligada aos princípios administrativos de prestação de serviços, como os da
REGULARIDADE, CONTINUIDADE, EFICIÊNCIA ETC)
♦Outro direito também expresso na lei (III) é o de poderem os usuários OBTER E
UTILIZAR o serviço com LIBERDADE de escolha, observadas as regras traçadas pelo
concedente.
♦O direito à informação (II) garante aos usuários a titularidade desse direito  ou seja
de receber informações tanto do concedente quanto da concessionária, sendo estas
necessárias para a defesa de direitos individuais e coletivos (muito embora a lei só
mencione estes últimos)
A Lei 8.987/95 arrola em seu art. 7°, os direitos e deveres dos usuários, sem prejuízo de
preceitos do CDC
Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações
dos usuários:
(*) Incluído o art. 7º-A, e o Parágrafo único (VETADO), pela LEI 9.791 de 24.03.1999, D.O de
25.03.1999,
seção 1, p. 1.
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses
individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham
conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação
do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são
prestados os serviços.
O art. 7°A inserido na Lei 8.987/95 pela Lei 9.971/9910 também traz em sua redação um
direito considerado importante para o usuário e que diz respeito ao vencimento dos
débitos dos consumidores
 estabeleceu que as concessionárias de serviços públicos nos Estados e no DF tem a
obrigação de fornecer ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis dias
como opção de vencimento para o recolhimento de seus débitos.
 Leva em consideração as várias formas e vários momentos de remuneração dos
usuários, evitando o atraso no pagamento das contas e a sujeição a acréscimos onerosos.

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no
Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o
mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (Incluído pela
Lei nº 9.791, de 1999)

Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

Outro direito dos usuários que a doutrina destaca e que foi estabelecido pela Lei
9.074/9511 é o que determina que o respectivo regulamento disciplinador de todo e
qualquer serviço público ESTABELEÇA a forma de participação dos usuários na
fiscalização do concessionário bem como a periódica disponibilidade ao público de
relatório sobre os serviços executados.
Art. 33. Em cada modalidade de serviço público, o respectivo regulamento determinará que o poder
concedente, observado o disposto nos arts. 3o e 30 da Lei no 8.987, de 1995, estabeleça forma de
participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre os
serviços prestados.

 Por fim, impende mencionar o direito trazido a favor do usuário pela Lei
12.007/09  o de receber do prestador de serviço público a declaração de quitação
12

anual de débitos, com o fim de comprovar que não tem obrigações descumpridas no ano
de referência e nos anteriores.
  Esse direito se refere ao usuário de serviços singulares ou individuais, em
que se requer compulsoriamente a sua identificação, não se aplicando aos serviços
coletivos ou universais, nos quais inexiste a identificação.
♦ Obrigações art. 7:
**Levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de
que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado
** comunicar às autoridades competentes  atos ilícitos praticados pela concessionária
na prestação do serviço
** - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos
quais lhes são prestados os serviços.
10
Dispõe sobre a obrigatoriedade de as concessionárias de serviços públicos estabelecerem ao consumidor e ao usuário datas opcionais para o vencimento de
seus débitos.
11
Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências.
12
Dispõe sobre a emissão de declaração de quitação anual de débitos pelas pessoas jurídicas prestadoras
de serviços públicos ou privados.
+ incumbe ainda aos usuários como obrigação  o pagamento da tarifa ao
concessionário pelos serviços que lhes forem prestados.
 modalidade de preço público e se caracteriza por remunerar serviços públicos objeto
de contratação.
 o não pagamento configura-se como inadimplência por parte do usuário.
- ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA – ART. 31
 sendo o executor do serviço delegado – concessionário, assim como o concedente
(art. 29) possuiu alguns encargos legais.
 caso estes encargos sejam descumpridos (o que é vedado ocorrer) o concessionário
estará inadimplindo o contrato e pode sofrer vários tipos de penalização, como multas,
intervenção no serviço e extinção da concessão.
**José dos Santos Carvalho Filho destaca os aspectos mais importantes relativos aos
encargos citados pela Lei.
SERVIÇO ADEQUADO
 alvo mais importante da concessão
 condição já imposta pela CF/88 quando previu a lei disciplinadora das concessões e
permissões deveria dispor sobre a obrigação de manter um serviço adequado.
serviço delegado é prestado em favor da coletividade, razão que justifica maior
cuidado do Poder Público e do prestador na qualidade do serviço.
 A própria Lei 8.987/95 define o que é serviço adequado em seu art. 6°, §1  como
aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas tarifas.
TRANSPARÊNCIA NA EXECUÇÃO
 O concessionário deve ser o mais transparente possível quando da execução do
contrato  o que acarreta como encargo  a prestação de contas ao concedente,
incluindo-se aí o acesso aos registros contábeis e registros de bens vinculados ao
serviço.
 Tal fato resulta também no livre acesso aos prepostos do concedente às obras, aos
equipamentos e instalações necessárias a execução do serviço.
 os bens empregados na prestação do serviço devem ser devidamente preservados 
concessionário deve prestar manutenção.
 para maior garantia da prestação é exigido que o concessionário contrate o seguro
dos bens e equipamentos vinculados à concessão.
 os recursos financeiros captados pelo concessionário necessitam e eficiente gestão 
finalidade  evitar sua dilapidação patrimonial  fato que pode resultar em
dificuldades na prestação  importante que o executor faça corretamente as aplicações
dos recursos captados.
CONTRATAÇÕES DO CONCESSIONÁRIO
 a atividade delegada que o concessionário desempenha é por sua conta e risco
 assim, o concedente não tem nenhuma responsabilidade no que se refere a
contratações firmadas pelo concessionário
quer seja contratos de serviço para mão de obra específica ou contrato de
recrutamento de pessoal de apoio técnico e administrativo permanente, serão eles
regidos, respectivamente, pelo direito privado e contratos de trabalho regidos pela CLT.

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento
dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,


segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

- Intervenção – art. 32 –
 a concessão implica em delegação, pelo Poder Público, de certo serviço de interesse
público ao concessionário, que o executa por sua conta e risco.
 havendo, portanto, delegação  reserva-se o poder-dever do Estado em fiscalizar a
sua prestação, vez que o alvo da atividade delegada é a POPULAÇÃO.
 em virtude disto, O CONCENDENTE pode tomar várias medidas para assegurar a
regular execução do serviço. Uma dessas medidas consiste exatamente na intervenção
do concedente na concessão.
 Medida emergencial de substituição do concessionário que, por algum motivo, não
está conseguindo levar a cabo o objeto do contrato.
 Uma vez que se trata de ingerência direta no contrato e na execução do serviço, a
intervenção só será legitima diante da presença de certos requisitos.
 o primeiro deles trata do ato administrativo deflagrador  a lei exige que a
intervenção se faça por decreto do Chefe do Executivo da entidade concedente, o qual
conterá da forma mais precisa possível, os limites, o prazo e os objetos da intervenção,
bem como indicará o interventor.
 competência especial  apenas um agente da Administração – chefe do Poder
Executivo  tem aptidão jurídica para declarar a intervenção.
 Após o decreto de intervenção é que o concedente deve instaurar o procedimento
administrativo.
 O prazo para a instauração é de 30 dias  apuração das causas que geraram a
inadequação do serviço
 apuração das devidas responsabilidades
 CF  observância do contraditório e da ampla defesa
 o prazo para encerramento é de 180 dias.
 ultrapassado este prazo, a Administração terá se mostrado lenta e desidiosa e, como
consequência deste comportamento implica a invalidade da intervenção, retornando o
concessionário à gestão do serviço.
uma vez encerrado o procedimento, dois podem ser os rumos dê sua conclusão 
* ou se terá concluído pela inadequação do concessionário prestar o serviço  fato que
conduzirá a extinção da concessão
 nenhuma culpa se terá apurado contra ele, e nesse caso a concessão terá restaurada a
sua eficácia.
****O FORMALISMO DEVE SER OBSERVADO PELO ADMINISTRADOR, QUE
A ELE ESTÁ VINCULADO, SOB PENA MACULAR O PROCEDDIMENTO
GERANDO SUA NULIDADE, E, SE FOR O CASO, O DIREITO DO
CONCESSIONÁRIO A INTEIRA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS
PELA INTERVENÇÃO.
- FAR-SE-Á MEDIANTE DECRETO, QUE INDICARÁ O INTEVENTOR, PRAZO,
OBJETO, LIMITES.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na
prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais
pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do
interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar
procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar
responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será
declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo
de seu direito à indenização.
§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo
de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será
devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos
atos praticados durante a sua gestão.
- EXTINÇÃO DA CONCESSÃO – art. 35

FORMAS DE EXTINÇÃO
TERMO FINAL DO PRAZO  forma natural de extinção da concessão que ocorre
com o advento do momento final previsto para o fim do contrato. Neste caso não existe
necessidade de qualquer ato de aviso ou notificação.
 Efeitos “ex nunc”, ou seja  só a partir do termo final é que o serviço se considera
revertido ao concedente e também só a partir dele que o concessionário se desvincula de
suas obrigações, perdendo, por conseguinte, os privilégios administrativos que possuía
em razão da vigência do contrato.
 ainda que extinto o contrato o concessionário responde por atos praticados durante a
vigência deste
 de acordo com o entendimento do STJ com a finalização do contrato pode o
concedente assumir desde logo o serviço, discutindo-se a posteriori a questão
indenizatória no tocante aos bens revertidos
 critica de reversíveis ou seja  incorporáveis  bens
ANULAÇÃO  decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade  pode
provir de decisão judicial ou administrativa e os efeitos que produz são “EX TUNC” 
A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO VÍCIO
 proibida a continuidade do ajuste se este está maculado pelo vício da ilegalidade.
RESCISÃO  ocorrência de fato superveniente à celebração do contrato, idôneo para
desfazer o vínculo firmado entre o concedente e o concessionário.
 representa forma de extinção cuja atividade deflagradora é atribuída ao
concessionário enquanto a caducidade ao concedente.
 o pressuposto é o descumprimento pelo concedente das normas legais,
regulamentares ou contratuais
 o único caminho é a via judicial
 o concessionário não pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do
contrato não cumprido)  art. 476, CC (nos contratos bilaterais privados, nenhum dos
pactuantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento do outro.
 Nesse sentido o art. 39 da Lei 8987/95 deixa claro que os serviços a cargo do
concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial
transitada em julgado.
 nesse caso a doutrina entende que a norma não pode ser interpretada literalmente,
porque levada a extremos poderia resultar na ruína do concessionário (que muitas vezes
não é o causador da interrupção ou paralisação)
 só tem aplicação quando o concessionário pode manter as condições de prestação do
serviço.
 caso contrário ele deve valer-se, por exemplo, de medidas cautelares, que lhe pode
permitir a interrupção ou paralisação imediata do serviço.
CADUCIDADE 
 Quando o inadimplemento posterior a celebração do contrato é ocasionado pelo
concessionário (segundo a lei: inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a
critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão”)
 descumprimento de obrigações fundamentais relativas à montagem e exploração do
serviço”
Várias são as formas de inadimplemento geradoras da caducidade:
1. inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por falta de condições
técnicas, econômicas ou operacionais;
2 . paralisação do serviço sem justa causa;
3. descumprimento de normas legais e regulamentares, e de clausulas contratuais;
4. desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço;
5. não cumprimento de penalidades no prazo fixado
6. sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixada em sentença judicial
transitada em julgado.
 declaração de caducidade é ato vinculado e, portanto, impõe a observância previa de
algumas formalidades.
 primeiro a comunicação ao concessionário de seu descumprimento com a
recomendação para sanar a irregularidade até certo prazo.
 após tal fato se instaura o processo administrativo assegurado o direito a ampla
defesa e ao contraditório.
 constatada a inadimplência  concedente  declarará a caducidade por decreto
expedido pelo chefe do executivo.
 da indenização devida pelo concedente em razão dos bens dos concessionários, serão
descontados as multas e os danos por ele causados.
ENCAMPAÇÃO  FUNDA-SE EM RAZÕES DE ORDEM ADMINISTRATIVA
 tem lugar quando o concedente quer retomar o serviço concedido
 prerrogativa do Poder Público de extinguir unilateralmente os contratos
administrativos.
 não há qualquer inadimplência pelo concessionário, há, isto sim, o interesse da
Administração de retomar o serviço.
Art. 37  retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
 também denominado resgate
Condições  motivação  motivo  caráter exclusivamente administrativo 
vinculação de veracidade.
+ dois requisitos  lei autorizativa e indenização a priori

FALÊNCIA E EXTINÇÃO DA CONCESSIONÁRIA.


 art. 35, VI  falência ou extinção da empresa concessionária + empresário
individual  falecimento ou incapacidade do titular.
Extinção de pleno iure (pleno direito)  contrato de concessão  inviável a execução
do serviço público objeto do ajuste.
 o serviço delegado volta para o poder do concedente para, se for o caso, ser
providenciada nova concessão

- Extinta a concessão, por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato o serviço,


ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se as liquidações necessárias.
- Retornam ao concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos
ao concessionário, conforme Edital e o contrato.
POLITICA TARIFÁRIA13 - é definida no procedimento licitatório, segundo regras
estabelecidas no edital, na prosposta vencedora e no contrato. a tarifa visa refletir custos
para a prestação do serviço, somados os lucros que correspondem ao grande objetivo da
concessionária, buscando a amortização dos investimentos e o equilíbrio econômico –
financeiro do contrato, sendo fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e
preservada pelas regras de revisão contidas na lei, no edital e no contrato.
13
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da
licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato.
§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior.
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio
econômico-financeiro.
- PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – ART. 2°, INC. IV
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável
pela delegação, com a cooperação dos usuários.

CONCEITO – é também uma forma de delegação, instrumento pelo qual o Poder


Público, que detém a titularidade do serviço, transfere a sua prestação ao particular que
pode ser pessoa física ou jurídica, desde que demonstre capacidade para exercê-lo por
sua conta e risco.
Essa transferência realiza-se a título precário, formalizando-se por contrato de adesão e
depende de prévio procedimento licitatório, não tendo modalidade específica, o que será
selecionado em razão do valor do contrato (art. 2, IV e 40 da lei 8.987/95)

Das Permissões
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará
os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.
PRINCIPAIS DIFERENÇAS CONCESSÃO E PERMISSÃO

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

É efetivada na realização de um interesse particular, não podendo, de forma alguma,


prejudicar o interesse coletivo.
Formaliza-se por ato unilateral do poder público, discricionário e a título precário
- destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência.
Ex: serviços de taxi, banca de revistas. a licitação pode ser dispensável ou inexigível
(ART. 24 E 25 LEI 8.666/93) Segue, no que couber a lei 8.987

XIX - PARCERIA PÚBLICO – PRIVADA


CONCEITO

- Novas concessões criadas pela Lei 11.079/0414. – Modalidade de contrato


administrativo
- Espécie de concessão de serviço público denominada “concessão especial” ou parceria
público-privada
- Parcerias – instrumento de modernização do Estado e Melhor satisfação dos interesses
públicos.
_ Vem sendo adotadas com sucesso em Países como Portugal, Espanha e Inglaterra.
- Até a promulgação da lei, a CF/88 se referia à concessão (arts. 21, XI e XII, 25, §2º,
175 e 223), o entendimento era o de concessão de serviço público. Com a instituição do
regime legal das parcerias público-privadas pela lei citada, embora a Carta Magna
continue a falar em concessão apenas, tem-se que incluir sob a égide dos referidos
dispositivos constitucionais a concessão patrocinada
- Conceito – “é um acordo firmado entre a Administração Pública e a pessoa do setor
privado, com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual
execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado,
contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos
ganhos entre os pactuantes15”.
- A própria Lei conceitua a parceria púbico-privada na forma adotada pelo nosso direito
positivo, que são cós contratos de concessão na modalidade patrocinada e
administrativa.
- Pelo Art. 2º, §1º da Lei 11.079/04 – “concessão patrocinada é a concessão de
serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13-2-1995,
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”.
Pelo Art. 2º, §2º da lei 11.079/04 – “concessão administrativa é o contrato de
prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de
bens”.

14
Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública.
15
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Editora Impetus, Niterói, RJ, 2010, pág.508.
** Deve ser observado que é competência privativa da União para legislar sobre normas
gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII da CF/88), tendo essas regras aplicação
no âmbito nacional, devendo ser observadas pelos demais entes.
 Os Estados, Municípios, Distrito Federal e também a União gozam de competência
específica para complementar as normas gerais, tendo aplicação restrita ao ente que
legislou.
 * A própria Lei 11.079/04 tem normas que dizem respeito somente à União, como é
o caso dos arts. 14 a 22 (Disposições aplicáveis à União).
 Aplicam-se subsidiariamente nos contratos de concessão especial o disposto nas
Leis 8.987/95 e 8.666/93.
 * O instituto da Parceria foi regulamentado pelo Dec. nº 5977/0616 – regulamenta o
art. 3º, caput, e §1º da Lei 11.079/04, destinado a apresentação de projetos, estudos
levantamentos ou investigações elaborados por pessoa física ou jurídica da iniciativa
privada, a serem utilizados em modelagem de parceria público-privadas já definidas
como prioritárias no âmbito da Administração Pública Federal.
 OBJETIVOS – se resumem em dois pontos fundamentais – a falta de
disponibilidade de recursos financeiros e a busca da eficiência da gestão de
serviços atingida pelo setor privado.
 MODALIDADES –
 CONCESSÃO PATROCINADA - é a mesma prevista na Lei 8.987/95  ou seja,
uma delegação da prestação de serviços públicos precedida ou não de obra pública, feita
pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado, quando
envolver duas fontes de recursos (a tarifa cobrada dos usuários e a contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
 Neste caso, como bem determina o §1º do art. 3º da Lei 11.079/95 – aplicam-se
subsidiariamente o disposto na Lei 8.987/95.
 Ex: serviços de construção e manutenção de rodovias.
 CONCESSÃO ADMINISTRATIVA – é o contrato de prestação de serviços de que
a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra
ou fornecimento e instalação de bens.
 Essa concessão aproxima-se do contrato de prestação de serviço comum, mas
difere-se por dois pontos característicos: - grande investimento disponibilizado pelo
contratado (o parceiro privado presta o serviço e faz o financiamento) e a lei exige
expressamente que o contrato não seja somente de serviço, devendo ser
mesclado com a execução de obra e o fornecimento de bens. Ex: Serviço de
“hotelaria” nos presídios.
16
Regulamenta o art. 3o, caput e § 1o, da Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a aplicação, às
parcerias público-privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei n o 9.074, de 7 de julho de
1995, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, a serem utilizados em modelagens de
parcerias público-privadas no âmbito da administração pública federal, e dá outras providências.
Serviço
 CARACTERÍSTICAS –
 As parcerias são concessões, mas são destinadas a uma categoria especial. Essa
especialidade decorre de algumas características peculiares, sendo elas:
 A) possibilidade de financiamento pelo setor privado – muitas vezes a
Administração pode não ter integralmente ou mesmo parcialmente os recursos para
realizar empreendimentos, razão pela qual esse obstáculo é superado por essa
“possibilidade”.
 B) compartilhamento dos riscos – regem-se as parcerias pela aplicação da
responsabilidade solidária, ou seja, o Estado e o parceiro privado podem ser
responsabilizados ao mesmo tempo, cada um podendo arcar com o todo, sem
qualquer benefício de ordem. (concessões comuns responsabilidade subsidiária –
aquela em que o Estado não é o principal responsável por determinada obrigação
 **Essa regra significa riscos para o Poder Público, que deve redobrar os cuidados na
escolha do projeto a ser realizado em razão da parceria, na administração do serviço
e na execução do contrato, tendo em vista que, se algo não der certo, o Estado
também pagará a conta.
 C) pluralidade compensatória ou variabilidade remuneratória – Deve ser
estabelecido no Edital de licitação a forma de contraprestação ao investimento
privado, podendo ser as elencadas no art. Art. 6º da Lei 11.079/04 (I – ordem
bancária (pagamento direto em dinheiro, que consiste numa forma comum de
quitação; II – cessão de créditos não tributários (as indenização devidas por
terceiros); III – outorga de direitos em face da Administração Pública (como no caso
de outorga onerosa17, definida no Estatuto da Cidade – art. 28 da Lei 10.257/01 –
considerada como um consentimento para edificação, além do coeficiente de
aproveitamento básico do local; IV – outorga de direitos sobre bens públicos
dominicais18 (só possível em face dessa espécie de bens, como, por exemplo, o
17
Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido
acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficiário.
18 Bens dominicais

São aqueles bens que pertencem a União, ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município, não sujeitos a usucapião, que

somente podem ser alienados na forma e nos casos especificados em lei. Os bens públicos poderão ser de uso comum,

ou seja, aqueles que são utilizados pela comunidade de forma indistinta, como as praças, por exemplo; poderão ser de

uso especial, ou seja, aqueles que são utilizados pelo próprio poder público para o cumprimento de suas funções, como

as repartições públicas, por exemplo; e, por fim, poderão ser de uso dominicais, ou seja, aqueles que são utilizados pelo

Estado com fim econômico, como imóveis desocupados, por exemplo.

Fundamentação:
 Art. 20 da CF

 Art. 99, III e parágrafo único do CC


resultado de um contrato de locação ou de concessão de uso, além de outros meios
admitidos em lei); V- outros meios admitidos em lei.
 VEDAÇÕES –
As vedações estão elencadas no §4º do art. 2º da Lei 11.079/04 que assim dispõe;

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de


reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o


fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

**No caso do inciso II deve ser ressaltado que a parceria não pode ser inferior a 5 anos
e nem superior a 35 anos (nos termos do art. 5º, inc. I da mesma lei I – o prazo de
vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não
inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual
prorrogação);
** No caso do inciso III deve ser esclarecido que é vedado a esses contratos a
definição de objeto único, como prestação de serviço, obra ou fornecimento, devendo
a avença utilizar mais de um desses objetos, pois, se assim não acontecer, a sua
natureza não será de parceria público-privada, mas de um contrato
administrativo propriamente dito, seja de obra, de serviço ou de fornecimento,
conforme estão definidos no art. 6º, da Lei 8.666/93.

LICITAÇÃO –
**A) a modalidade escolhida pelo legislador para a contratação de concessão especial
foi a CONCORRÊNCIA, e o seu procedimento obedece ás regras constantes na lei
geral de licitação (8.666/93), ganhando algumas peculiaridades.
**B) para a instauração do procedimento licitatório (certame) é exigido a autorização
da autoridade competente, embasada em estudo técnico que demonstre a conveniência
e a oportunidade na contratação e comprove que o impacto das despesas não
prejudicará os resultados fiscais e previsão no PPA (plano plurianual) entre outros
requisitos, como os dispostos no art. 10 da Lei 11.079/04, como no inciso II –
elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em
que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – declaração do ordenador
da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer

 Art. 101 do CC
 Art. 102 do CC
do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas
na lei orçamentária anual; inciso VI – submissão da minuta de edital e de contrato
à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande
circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação,
a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-
se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á
pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; VII –
licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental
do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato o
exigir; e §3º - as concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de
autorização legislativa específica.

c) o edital ganha algumas adaptações – deve obedecer às regras estabelecidas na


Lei de Licitações (Lei 8.666/93), além de algumas específicas da Lei 8.987/95 e da
própria Lei 11.079/04, dentre elas a preferência de empresa brasileira em caso de
desempate e a possibilidade de adoção do regime de arbitragem para dirimir
conflitos decorrentes do contrato (III do art. 11 da Lei 11.079/04).

d) os critérios para seleção da melhor proposta, ou seja, os critérios para o


julgamento da concorrência, são os mesmos do art. 15 da Lei 8.987/95 e, também os
previstos no art. 12 inciso II da Lei 11.079/04 que são:
II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e
V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de
melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;
III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas,
admitindo-se:
a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou
b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;
e) Além disso, o edital ainda pode prever a inversão da ordem das fases de
habilitação e julgamento, hipótese encontrada no art. 13 da Lei 11.079 – ou seja,
além da inovação de concorrência com lances verbais (viva-voz), a lei também
instituiu a opção para o administrador de inversão na ordem das fases de
habilitação e julgamento, tornando a modalidade muito semelhante ao pregão.
Dessa forma, admite-se que primeiro sejam analisadas as propostas e, só em seguida,
sejam abertos os envelopes contendo os documentos de habilitação do licitante mais
bem classificado, para verificação do atendimento das condições determinadas no
edital.
f) Sociedade de propósito específico – O artigo 9º da Lei 11.079/04 determina a
constituição de sociedade de propósito específico “incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria”, sendo, portanto, uma entidade destinada a controlar a efetivação
da parceria.
A Lei fala que a referida sociedade deve ser constituída antes da celebração do
contrato, e a interpretação que vem sido conferida ao dispositivo pela doutrina é no
sentido de que esse momento deve ocorrer depois da realização da licitação e ANTES
da celebração do contrato.
O objetivo da constituição dessa nova pessoa jurídica é “separar a interessa da
parceria daquela que, após a licitação, está incumbida da execução do objeto do
contrato, viabilizando com isso maior controle por parte do poder concedente”19
** Depois da edição da Lei 11.079/04, tornou-se muito difundido na esfera do DA, este
tipo de sociedade, também sob o nome de empresa de propósito específico, dotada de
personalidade jurídica, FORMANDO-SE PARA A REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE
OU EMPREENDIMENTO DETERMINADO E POR TEMPO DETERMINADO, DE
REGRA O MESMO DO OBJETIVO A SER CUMPRIDO.

19
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4ª ed., Editora Impetus, Niterói, RJ, 2010, pág. 517
PONTO 3 – DOMÍNIO PÚBLICO
DOMÍNIO PÚBLICO - Em sentido amplo (Domínio Público Eminente)
Prerrogativa decorrente da soberania que autoriza o Estado a intervir de forma
branda (ex: limitações, servidões etc) ou drástica (ex: desapropriação), em todos os
bens que estão localizados em seu território, com o objetivo de implementar a função
social da propriedade e os direitos fundamentais.
É, portanto, o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre
todos os bens (públicos, privados e insuscetíveis de apropriação)
- Em sentido estrito, utilizado na classificação do direito francês, designa os bens
afetados a um fim público, os quais, no direito brasileiro, compreendem os de uso
comum do povo e os de uso especial;
BENS PÚBLICOS20 São os pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno (União, Estados, DF,
Municípios, autarquias e fundações estatais de direito público);
Também seguem algumas regras do regime de bem público os pertencentes às pessoas
jurídicas da Administração Indireta de direito privado, quando eles estiverem diretamente
ligados à prestação de um serviço público.
CLASSIFICAÇÃO Quanto à titularidade: a) Bens públicos federais (art. 20, CF/88 e Lei
9.760/4621),
b) Bens públicos estaduais (art. 26, da CF)
c) Bens públicos distritais (rol de bens estaduais e
municipais deve ser aplicado ao DF)
d) Bens públicos municipais (não participam da
partilha constitucional, apesar de existir previsão
na norma infraconstitucional (são aqueles que
integram seu patrimônio, como ruas, praças,
parques, repartições públicas municipais)
e) Bens públicos Inter federativos (bens integrantes
das associações públicas (consórcios públicos de
direito público Lei 11.107/05)
Quanto à destinação ou – a) bens de uso comum do povo (estão à disposição da
afetação coletividade, também denominados bens do domínio
público – art. 99, I, do CC)
; b) bens de uso especial (também chamados bens de
patrimônio administrativo, utilizados para prestação de
serviços públicos – art. 99, II, CC)
; c) e os bens dominicais (dominiais, patrimônio
disponível, aqueles que não tem destinação pública –
desafetados – art. 99, III. CC).

Quanto ao aspecto jurídico: a) os do domínio público do Estado, abrangendo os de


uso comum do povo e os de uso especial; b) os do
domínio privado do Estado, abrangendo os bens
dominicais.
20
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
(Código Civil – 2002)

21
Dispõe sobre os bens imóveis da União e dá outras providências.
AFETAÇÃO São fatos administrativos dinâmicos que indicam a alteração das finalidades do bem
DESAFETAÇÃO público, considerando a classificação do art. 99 do Código Civil;
- AFETAÇÃO – atribuição fática ou jurídica de finalidade pública. Fato administrativo
que destina o bem a uma finalidade pública, transformando-o em indisponível, em
inalienável. Transforma um bem dominical em um bem de uso comum do povo ou de uso
especial, o que pode ocorrer por destinação natural, ato administrativo ou lei;
- DESAFETAÇÃO – retirada, fática ou jurídica de destinação pública anteriormente
atribuída ao bem público. Fato administrativo que retira a finalidade pública de um bem,
eliminando partes de sua proteção, transformando-o em disponível e alienável, nas
condições da lei. Pode transformar um bem de uso comum do povo em dominical, o que
depende nessa caso de lei ou ato do Executivo (quando autorizado por lei). Ou ainda
transforma um bem de uso especial em dominical, o que exige lei, ato do Executivo e fato
da natureza
BENS DE DOMÍNIO Conceito – bens do domínio público são “o conjunto das coisas móveis e imóveis
PÚBLICO DO de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso
ESTADO direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público
derrogatório e exorbitante do direito comum”
Natureza Jurídica - Tem pontos de semelhança e de diferença com a propriedade
privada; Exerce sobre os bens do domínio público os direitos de USAR ou de
autorizar a sua utilização por terceiros; o de GOZAR, percebendo os respectivos
frutos, naturais ou civis; o de DISPOR, desde que o bem seja previamente
desafetado, ou seja, desde que o bem perca a sua destinação pública.
Modalidades – Bens de Uso Comum do Povo – são aqueles que, por determinação legal
ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições,
sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração. Ex: ruas,
praças, estradas, águas do mar, rios navegáveis, ilhas oceânicas.
Bens de Uso Especial – são todas as coisas, móveis e imóveis, corpóreas ou incorpóreas,
utilizadas pela Administração Pública para realização de suas atividades e consecução de
seus fins. Ex: os imóveis onde estão instaladas repartições públicas, terras dos silvícolas.
REGIME JURÍDICO a) INALIENABILIDADE relativa, ou Tem como requisitos (arts. 100 e 10122 do CC e
- Os bens públicos gozam alienabilidade condicionada, portanto, art. 17 da Lei nº 8.666/93
de um regime maior de preenchidas algumas condições, é a) Desafetação dos bens públicos;
proteção e rigor, portanto possível alienar o bem; b) Justificativa ou motivação;
estão sujeitos à c) Avaliação prévia;
d) Licitação;
e) Autorização legislativa para alienação dos
bens imóveis;
Cumpridos os requisitos legais, pode ser
formalizada por instrumentos jurídicos diversos,
tais como compra e venda, doação, permuta
entre outros

22
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inal ienáveis, enquanto conservarem a sua
qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
b) IMPENHORABILIDADE não podem ser objeto de penhora, de arresto e
sequestro
A penhora pode ser definida como ato
de apreensão judicial do devedor para
satisfação do credor
c) IMPOSSIBILIDADE de oneração Os bens não podem ser onerados como garantia
(Não onerabilidade) real (penhor, hipoteca), haja vista a própria regra
da alienabilidade condicionada e a regra
constitucional do precatório (art. 100, CF).

d) IMPRESCRITIBILIDADE não estão sujeitos à prescrição aquisitiva, a


usucapião23 (art. 102, CC e 183, §3º CF).

BENS DE DOMÍNIO Conceito - os bens do Estado, qualquer que seja a sua proveniência, dos quais se possa
PRIVADO DO efetuar a venda, permuta ou cessão, ou com os quais se possam fazer operações
ESTADO OU BENS financeiras em virtude de disposições legais especiais de autorização.
DOMINICIAS
Características – comportam uma função patrimonial ou financeira, porque se destinam a
assegurar rendas ao Estado, em oposição aos demais bens públicos, que são afetados a
uma destinação de interesse geral (Hoje já se entende que a natureza desses bens não é
exclusivamente patrimonial; a sua administração pode visar, paralelamente, a objetivos de
interesse geral); submetem-se a um regime jurídico de direito privado, pois a
Administração Pública age, em relação a eles, como proprietário privado.
REGIME JURÍDICO Comparando os bens do domínio público com os do domínio privado do Estado, pode-se
Domínio privado do traçar a seguinte regra básica quanto ao regime jurídico a que se submetem: os primeiros,
Estado ao direito público, e, os segundos, no silêncio da lei, ao direito privado.
- processo especial de execução contra a Fazenda Pública – não podem ser penhorados. –
de acordo com a Súmula 340 do STF não podem ser adquiridos por usucapião
Com relação à instituição de direitos reais de garantia sobre os bens dominicais,
formaram-se duas correntes, uma entendendo impossível essa oneração, tendo em vista a
impenhorabilidade desses bens, e a outra considerando-a possível e enquadrando-a como
uma das espécies de execução forçada contra a Fazenda Pública.
Hely Lopes Meirelles: “não importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real.
Desde que os bens públicos das entidades estatais são insuscetíveis de penhora, sendo a
penhora consectário legal da execução para a satisfação do crédito, objeto da garantia real,
ressalta a impossibilidade de constituir-se penhor ou hipoteca sobre bens e rendas públicas
de qualquer natureza ou procedência”. Entendimento acompanhado por Maria Sylvia
Zanella Di Pietro

23
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
AQUISIÇÃO DE - Poder Público poderá adquirir bens em razão de causas contratuais, fenômenos da
BENS PÚBLICOS natureza ou causas jurídicas. Pode ser por meio de aquisição originária ou
aquisição derivada. São forma de aquisição: a) contratos (compra e venda,
permuta, doação, dação em pagamento e resgate em aforamento) b) Usucapião24;
c) acessão natural (formação de ilhas, aluvião, avulsão, álveo abandonado,
construções e plantações, art. 1248 do Código Civil);d) direito hereditário
(testamento e herança jacente); e) arrematação; f) adjudicação, g) aquisição em
razão de determinação legal (parcelamento do solo – Lei 6766/79 – perdimento de
bens – art. 91, II do Código Penal – perda de bens em razão de ato de improbidade
administrativa – Lei 8.429/92 – reversão – Lei 8.987/95 – e o abandono de bens
móveis ou imóveis – art. 1275 Código Civil

GESTÃO DE BENS a) comum ou normal – marcam a


PÚBLICOS utilização comum ou normal a -formas de
- a gestão compreende o generalidade da utilização do utilização
dever de administração, bem, a indiscriminação dos privativa:
guarda, conservação e administrados no que toca ao I) autorização de Condicionadas ou
aprimoramento dos uso do bem, a compatibilização uso de bem público; qualificadas – editadas
bens públicos. Contidos do uso com os fins normais a II) permissão de usocom a fixação de direitos
nesse amplo dever de que se destina a inexistência de de bem público; e obrigações para o
gestão, estão os qualquer gravame para permitir Poder Público e o
cuidados que o Poder a utilização. Portanto, deve ser destinatário
Público deve tomar gratuito para não gerar III) concessão de * concessão de direito
quanto á utilização dos discriminação em razão da uso de bem público; real de uso;
bens públicos. A condição econômica do *concessão de uso
utilização pode ser: administrado; especial para fins de
b) especial ou anormal – moradia
caracteriza a utilização especial *concessão florestal
a exclusividade do uso aos que
pagam a remuneração ou aos _____________
que recebem o consentimento IV) cessão de uso;
estatal para o uso privativo, a) enfiteuse, b) locação
portanto, a onerosidade, nos (doutrina majoritária
casos de uso especial entende que não se
remunerado e a privatividade, aplica)
nos casos de uso especial c) comodato. (idem –
privativo e a inexistência de V) formas de direito deve a Administração
compatibilidade estrita, em privado: Pública se valer dos
certos casos, entre o uso e o fim instrumentos de Direito
a que se destina o bem; Público (autorização,
c) compartilhada – as pessoas permissão, concessão e
públicas ou privadas, prestadoras cessão).
de serviços públicos utilizam-se
de bens ou espaços ao mesmo
tempo, sem que uma exclua ou
impeça o uso da outra.
24
Vale lembrar que os bens públicos não podem ser usucapidos, apesar da possibilidade do Poder Público usucapir,
agindo, nesse caso, como particular
BENS PÚBLICOS EM - Terras Marginais ou reservados – aqueles que se situam ao lado dos rios
ESPÉCIE navegáveis, até uma distância de 15m, contados desde a linha média das enchentes
ordinárias.
- Terrenos da Marinha e seus acrescidos – são bens da União e compreendem os
que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até 33 m para a
parte da terra, contados desde o ponto a que chega a preamar média, o que
significa a média da maré alta demarcada no ano de 183125.
- Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios – são bens da União, art. 20,
XI, da CF/88 e destinam-se a posse permanente dos índios, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
conforme conceito previsto no art. 231, §2°, da CF/88.
- Terras devolutas – são terras das quais ninguém se apossou, áreas que não
foram utilizadas para algum fim público. Não tem localização e limites claros, por
isso necessitam ser demarcadas e separadas das outras propriedades. Essa
separação ou discriminação pode ser administrativa ou judicial. A via judicial
somente será utilizada se insuficiente a via administrativa e o instrumento
adequado é a Ação Discriminatória, prevista na Lei 6.383/76. Após a
discriminação essas terras deixam de ser devolutas e passam a ser simplesmente
terras públicas. As terras devolutas pertencem em regra aos Estados (art. 26, inc.
IV, da CF) e, excepcionalmente, em razão da segurança, são de domínio da União,
compreendidas as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das
fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e a
preservação ambiental, definidas em lei (art. 20, inciso II, CF).
- Faixa de Fronteira – corresponde a faixa de 150 Km de largura, ao longo das
fronteiras terrestres, é considerada fundamental para a defesa nacional, e sua
utilização é regulada através da Lei n. 6.634/79. Ressalte-se que nem toda terra de
fronteira é pública ou de domínio da União, porque o art. 20, § 2°, CF/88 não
define essa propriedade, apenas ressalva sua importância.
Ilhas – pertencem à União as fluviais e as lacustres nas zonas limítrofes com
outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras (art. 20, IV,
CF/88) Pertencem aos respectivos Estados as ilhas fluviais e lacustres não
pertencentes à União (art. 26, III).
Álveos ou leitos abandonados – ocorrem quando o rio abandona naturalmente seu
leito. Tratando-se de um rio de águas públicas, as terras por onde o mesmo corria
passam a pertencer aos proprietários ribeirinhos das respectivas margens, sem que
tenham direito à indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas
abram novo curso. Mas, se o fato ocorrer por obra do Poder Público, fica ele com o
leito original do rio, devendo indenizar os proprietários das terras por onde passa o
novo curso (art. 27)
Águas Públicas –compreendem os rios, os lagos e os mares internos e externos de
propriedade pública. São águas internas as que banham exclusivamente o
território nacional ou lhe servem de divisa como Estados estrangeiros. Segue
regime jurídico da Lei 9.433/97. As águas que contornam o continente são águas
externas.
A CF/88 atribui à União os lagos, os rios e quaisquer correntes de água em
terrenos de seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com
outros países, se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, além do mar
25
Art. 13 do Código das Águas, art. 20, VII, CF e DL 9.760/46
territorial, conforme previsão de seu art. 20, VI.
No caso dos Estados o domínio se estende às águas superficiais ou subterrâneas,
fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, nesse caso, as decorrentes de
obras da União, vez que contidas em seus territórios (art. 26, inc. I, da CF).
Também estão no domínio estadual as águas que servirem de limite a dois ou mais
Municípios, quando percorrerem parte dos territórios de dois ou mais Municípios
ou aqueles que tenham no Estado nascente ou foz, além dos lagos em território de
seu domínio.
Quanto aos municípios – o texto constitucional não faz referência a esses bens,
prevalecendo a ideia que também não o proibiu Assim, prevalece hoje a aplicação
do art. 29, inciso III, alínea “a” do Código das Águas, que atribui aos Municípios
as águas públicas de uso comum (art. 6º), lacustres ou fluviais, excetuando as
marítimas porque pertencem à União, quando estiverem exclusivamente em seu
território.
A competência para legislar sobre águas é da União, com fundamento no art. 21,
inciso XIX e art. IV da CF/88, mas tal fato não impede que os Estados legislem de
forma supletiva, considerando a competência concorrente para a proteção dos
recursos naturais (art. 24, inc. VI, CF). Disciplinando o assunto, tem-se o Código
de Águas (Decreto n. 24.643/34).
*Outra norma importante para o estudo dos Recursos Hídricos é a Lei 9.433/97
que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos cujos fundamentos são: a
água é um bem de domínio público, a água é um recurso natural limitado, dotado
de valor econômico; em situação de escassez, o uso prioritário dos recursos
hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; a gestão de recursos
hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; a bacia hidrográfica é
a unidade territorial para a implementação da PNRH e a atuação dos Sistema
Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; e a gestão de recursos hídricos
deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos
usuários e das comunidades.
As águas minerais tem regulamentação especial no Código de Águas Minerais
(Decreto Lei 7.841/45).
Importante definir mar territorial – estende-se numa faixa de 12 milhas marítimas
(equivalente a 1.852 metros) da linha de baixo mar do litoral continental e insular.
Trata-se de águas públicas de uso comum, pertencentes a União e sobre os quais o
Brasil exerce soberania. Depois do mar territorial, tem-se a zona contigua, com
início a partir de 12 milhas do literal, até 24 milhas, sobre a qual o Brasil conserva
o poder de fiscalização e polícia, embora sem soberania. A zona econômica,
iniciada a partir de 12 milhas do litoral (igual a zona contigua), estendendo-se até
200 milhas, tendo o Brasil direitos exclusivos de exploração de seus recursos
naturais. Por fim, o alto mar que é toda extensão de águas marítimas
compreendidas entre as zonas contiguas dos diversos continentes. Tais águas são
res nullius, de uso comum de todos, sem que sobre elas qualquer nação exerça
direitos de soberania ou domínio individual
Minas e Jazidas – estão arroladas entre os bens da União (art. 20, IX, CF), quando
se referem aos recursos minerais, inclusive os do subsolo. O raciocínio se completa
com o art. 176 da CF/88 que considera as jazidas, em lavra ou não, e demais
recursos minerais e os potenciais de energia elétrica pertenciam à União e
propriedades distintas das do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento.
O diploma que regulamenta o tema é o Código de Mineração ou Código de Minas,
Decreto-Lei n.227/67. Jazida é toda massa individualizada de substância mineral
ou fóssil, aflorando a superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor
econômico. Mina é a Jazida em lavra. A pesquisa e a lavra de recursos minerais
bem como o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados
mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros
ou empresas constituídas sob leis brasileiras e que tenha sede e administração no
país, na forma de lei. A norma também estabelecerá as condições específicas
quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras
indígenas. Resta garantido ao concessionário o produto da lavra e assegurada a
participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor
que dispuser a lei. A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e
as autorizações e concessões não podem ser cedidas ou transferidas, total ou
parcialmente, sem previa anuência do poder concedente.
Floresta – é a forma de vegetação, natural ou plantada, constituída por um grande
número de árvores, com o mínimo de espaçamento entre si. Segue o regime do
Código Florestal (Lei 4.771/65. A competência para legislar é concorrente tendo a
União normas gerais e os Estados e o DF normas específicas (art. 24, inc. VI, CF).
Para proteger as florestas, a fauna e flora, a competência é cumulativa de todos os
entes e decorre do art. 23, inc. VII da CF
Fauna Silvestre – compreende os animais de qualquer espécie, em qualquer fase
de seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora de cativeiro, constituindo a
fauna silvestre. Esses animais, com seus ninhos, abrigos, e criadouros naturais, são
propriedades do Estado, sendo proibida sua utilização, perseguição, destruição,
caça ou apanha. A fauna se sujeita a um regime administrativo especial, visando a
sua preservação, como riqueza nacional que é. Para regulamentar o assunto, conta-
se com o Código de Caça (Lei n. 5.197/67 e Código de Pesca, Decreto-lei
n.221/67.)
O espaço aéreo – área acima do território, terrestre ou hibrido, nacional. É parte
do território na porção compreendida em linha perpendicular para o alto,
indefinidamente, elevada sobre os limites do território, mas que não se confunde
com o ar, que representa seu conteúdo. A União possui competência privativa (art.
22, X e 48, V da CF/88) para legislar sobre a utilização do espaço aéreo,
especialmente as condições para a navegação aérea e aeroespacial, bem como para
explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão a
navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária.
O espaço aéreo é suscetível de ser limitado e de ser regulado o seu uso, como regra
da soberania dos Estados e seus respectivos territórios. Para definir a titularidade, o
espaço aéreo pode ser público ou privado (domínio) (art. 1.229 CC), podendo o
proprietário, no seu espaço aéreo, erguer suas construções, respeitando as regras
oficiais e a razoabilidade da edificação. Para regulação, o espaço aéreo é sujeito a
soberania do Estado e as limitações administrativas de proteção à aviação e a
propriedade privada.
Patrimônio Histórico – compreende obras, monumentos, documentos e recantos
naturais que, embora de propriedade privada, passam a integrar o patrimônio
histórico e artístico da Nação, como bens de interesse da coletividade, sujeitos ao
domínio eminente do Estado, através do tombamento.

Fonte: DIREITO ADMINISTRATIVO. FERNANDA MARINELA. 4ª ED. EDITORA IMPETUS, 2010; DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. HELY LOPES
MEIRELLES. 29ª ED. EDITORA MALHEIROS; DIREITO ADMINISTRATIVO. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 22ª ED. EDITORA ATLAS, 2009.
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA. GEN EDITORA, 2013.
PONTO 04 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

ASPECTOS HISTÓRICOS

1. Histórico do Direito de Propriedade:


- Revolução Francesa – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789:
propriedade direito inviolável e sagrado.
- Código de Napoleão 1804, art. 544 – limitação do Estado na propriedade.
- Encíclicas Mater et Magistra, Papa João XXIII, de 1961, e Popularum Progressio,
Papa João Paulo II – Função Social da Propriedade.

2. Conceito de Propriedade: é o direito real que congrega os direitos de uso, gozo e


disposição da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como de persegui-
la nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento
implica a constituição de direitos reais parciais (art. 1228 do Novo Código Civil
Brasileiro).

3. Restrições a Propriedade no Código Civil Brasileiro:


a) direito de vizinhança (arts. 1277 a 1312);
b) servidões (arts. 1378 a 1389);
c) superfícies (arts.1369 a 1377).

4. Intervenção Estatal na Propriedade: todo ato do Poder Público que,


compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso
de bens particulares a uma destinação específica.

5. Fundamento: Poder de Polícia – posição dominante – obrigação de não fazer


(limitações impostas ao exercício da propriedade) – obrigação de fazer (dever de
utilização da propriedade de acordo com sua função social).

6. Função Social da Propriedade – Constituição de 1946 (desapropriação por


interesse social), CF/67 (função social da propriedade como princípio da ordem
econômica) e CF/88 (arts. 5°, XXII e XXIII, 170, III, 182 e 186). Área Urbana –
adequação ao Plano Diretor do Município, Zona Rural – utilização econômica da
terra e sua justa distribuição, de modo a atender ao bem-estar social da coletividade,
mediante aumento da produtividade e da promoção da justiça social.

** Destaque:
O tema relativo à intervenção do Estado na Propriedade resulta da evolução do
perfil do Estado no mundo moderno.
O Estado não se limita a ações que visem manter a segurança externa e a paz
interna, mas deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel
que tenha como fundo conotação social.

No curso evolutivo da sociedade o Estado do Século XIX não tinha esse tipo de
preocupação. Isto porque, a doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade
aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos, fato que permitiu de
certa forma que os abismos sociais se tornassem mais profundos, evidenciado os
conflitos surgidos da desigualdade entre as várias camadas da sociedade. Nas
palavras de José dos Santos Carvalho Filho, esse Estado-polícia não conseguiu
sobreviver aos novos fatores de ordem política, econômica e social que o mundo
contemporâneo passou a enfrentar.
Essa forma de Estado deu lugar ao Estado do bem-estar social “que emprega o
seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida,
algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica” Dalmo
Dallari

Assim, o Estado saiu daquela posição de indiferente distância e, em uma posição


contemporânea, foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação dos serviços
fundamentais e ampliando seu espectro (sua aparição) social, procurando a
proteção da sociedade vista como um todo e não mais como uma soma de
individualidades. Para tanto, o Estado precisou envolver-se, intrometer-se nas
relações privadas.

O Estado intervencionista não representa e apresenta somente aspectos positivos,


mas se considera que é melhor suportar sua hipertrofia destinada à defesa social
do que assistir sua ineficácia e indiferença diante dos conflitos gerados pelos
grupamentos sociais.
O dilema moderno se situa na relação entre o Estado e o indivíduo. Para que
possa atender os reclamos globais da sociedade e captar as exigências do
interesse público, é preciso que o Estado atinja alguns interesses individuais A
regra que atualmente guia essa relação é a da SUPREMACIA DO INTERESSE
PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR. Postulado que constitui um dos fundamentos
políticos que justificam a intervenção do Estado na propriedade.

PROPRIEDADE  Instituto de caráter político: a ordem jurídica pode reconhecer


ou não, as características que dão forma ao instituto.
Historicamente  constituiu direito natural, sendo erigida a direito fundamental
nas declarações de direito da época do constitucionalismo. Nos locais onde houve
a tendência socializante, porém, alterou-se a fisionomia da propriedade e muitos
ordenamentos jurídicos firmaram o postulado de que a propriedade tinha caráter
provisório até que se chegasse à coletivização em massa.
Modernamente  tem se assegurado a existência da propriedade como instituto
político, mas o conteúdo do direito de propriedade sofre inúmeras limitações no
direito positivo, tudo para permitir que o interesse privado não se sobreponha aos
interesses maiores da coletividade.
A CF/88 é peremptória (categórica, dogmática, decisiva) no que se refere ao
reconhecimento do direito de propriedade: “É garantido o direito de propriedade –
(art. 5, XXIII)
 Tal fato indica que o legislador não pode suprimir ou erradicar esse direito do
ordenamento jurídico positivo, mas tão somente definir-lhe os contornos e
determinar as limitações, mas esse direito nunca deixará de figurar como objeto
da tutela jurídica.
 Por outro lado a propriedade a não se caracteriza mais como um direito
absoluto como ocorria na época medieval.
 Hoje o direito de propriedade só se justifica diante do pressuposto que a CF
estabelece para que a torne suscetível de tutela: A FUNÇÃO SOCIAL.
 Se a propriedade não atende sua função social, deve o Estado intervir para
ajustá-la a essa qualificação.
Essa função autoriza não só a obrigação de fazer, como também de deixar de
fazer, sempre para impedir o uso egoístico e antissocial da propriedade. POR ISSO
O DIREITO DE PROPRIEDADE É RELATIVO E CONDICIONADO.
Como forma de esclarecer o que representa a chamada função social, podemos
mencionar o próprio Código Civil que após determinar na norma que o proprietário
tem a faculdade de gozar, usar, dispor da coisa (art. 1.228), fez a seguinte ressalva
em acompanhamento ao preceito constitucional e para consolidar o caráter social
desse direito:
“§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com
as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas.
 Reforçado o caráter social, tem-se que se o proprietário não respeita essa
função, nasce para o Estado o poder jurídico de intervir e até de suprimi-la, se esta
providência se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente
assegurados.

Laissez-faire é hoje expressão-símbolo do liberalismo econômico, na versão mais pura


de capitalismo de que o mercado deve funcionar livremente, sem interferência. Esta filosofia
tornou-se dominante nos Estados Unidos e nos países ricos da Europa durante o final do século
XIX até o início do século XX.

Entra esse poder jurídico de intervir é a própria intervenção do Estado na


propriedade e pode se conceituado como qualquer e toda ação estatal que,
amparada na lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função
social a que está condicionada.
Toda “intervenção”, portanto, tem de estar em conformidade com os objetivos
traçados na lei, e, caso contrário estará contaminada de irretorquível ilegalidade.
Intervenção revela poder jurídico do Estado, fundado em sua própria soberania.
É O VERDADEIRO PODER DE IMPERIO (ius imperii) devendo os particulares a ele
se sujeitar.

QUADRO NORMATIVO CONSTITUCIONAL


a) CF/88, arts. 5º, XXII, XIII, XXIV, XXV e 170, I e II, fundamentação geral
b) Art. 182, § 4º, I, II e III – adequação e desapropriação para fins urbanísticos
c) Art. 184, 185 e 186, I a IV, aproveitamento de recursos naturais e preservação
meio ambiente– desapropriação p/ reforma agrária e definição de propriedade
produtiva
d) Art. 243, expropriação e confisco (s/ indeniz. e s/ prejuízo das sanções).
e) CC, art. 1.228, § 1º, e 1.277 (direito de vizinhança)

COMPETÊNCIA

 Competência para proceder a intervenção na propriedade  fonte CF 


dispositivos traçam a partilha de competências entre as pessoas federativas.
 A competência para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e
requisição é da UNIÃO FEDERAL  ART. 22, I, II E III CF
 Diferente da competência para legislar sobre essas matérias é a competência
para legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade 
Essa competência se reparte entre União, Estados, Distrito Federal e os
Municípios tudo em conformidade com o sistema de divisão de atribuições
estabelecidas na constituição.
 Uma lei que disponha sobre casos de requisição de propriedade privada, por
exemplo, tem que ser federal (art. 22, III, CF), mas uma lei que estabeleça casos de
restrição ao uso de propriedade para proteção do meio ambiente pode ser federal,
estadual, distrital ou municipal (art. 24, VI, e art. 30, I e II da CF)
Competência administrativa – de que também dispõe as pessoas políticas (além
da legislativa)  aquela que se consubstancia através da pratica de atos
administrativos. Neste caso deve se lembrar que toda atividade administrativa há
de estar prevista em lei.  A competência administrativa estará condicionada a
competência para legislar sobre a matéria
Ex: Se o município tem competência para legislar sobre restrições a atividade de
construção (implica em modo interventivo na propriedade), terá, ipso facto,
competência para praticar os atos administrativos necessários a execução da lei
que editou

MODALIDADES

Por serem bastante diversificados os fins colimados pelo Poder Público para
assegurar a harmonia social e a ordem pública, diversas também são as formas de
intervenção do Estado na Propriedade. Didaticamente, duas são as formas básicas
de intervenção, considerando a natureza e os efeitos desta em relação a
propriedade:

INTERVENÇÃO RESTRITIVA é aquela em que o Estado impõe restrições e


condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono.
Este não poderá usa-la a seu exclusivo critério e conforme seus próprios padrões,
devendo subordinar-se às imposições emanadas pelo Poder Público, mas, em
compensação, conservará a propriedade em sua esfera jurídica.

a) Limitações administrativas
b) Ocupação temporária
c) Requisição
d) Servidão administrativa
e) Tombamento

**Principais características:

a) Limitações – são as medidas de caráter geral impostas com fundamento no poder


de polícia, gerando para os proprietários obrigações positivas, negativas ou
permissivas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao
bem-estar social. Na limitação administrativa, a obrigação de não fazer é imposta
em benefício do interesse público genérico, abstratamente considerado, enquanto na
servidão ela é imposta em proveito de determinado bem afetado a fim de utilidade
pública. Afeta o poder absoluto. Ex. adoção de medidas técnicas para construção de
imóveis, visando a sua segurança e mesmo à salubridade pública, restrição na altura
de edifícios, por motivos de estética e segurança; medidas de segurança contra
incêndios, restrição a área de desmatamento; vistorias em elevadores e para-raios.
Não há indenização.

b) Ocupação Temporária – é a utilização provisória de imóveis privados, como


meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Previsões legais: art. 36, DL
3365/41 (realização de obras públicas, necessidade de ocupação de terrenos
vizinhos, inexistência de edificação no terreno ocupado, obrigatoriedade de
indenização e prestação de caução prévia, quando exigida), Lei n. 3924/61
(monumentos arqueológicos e pré-históricos).

c) Requisição Administrativa - é a utilização de bens móveis ou imóveis


particulares em situação de perigo público iminente, com indenização posterior se
houver dano. Fundamento constitucional: art. 5º, XXV. Competência Legislativa:
Art. 22, III CF. Previsão legal: Decreto – Lei n. 4.812/42, Lei n. 8.080/90 e art.
1228, § 3º CC.

d) Servidão Administrativa: é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído


sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por
seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de
utilidade pública. Res serviens (prédio de propriedade alheia) e Res dominans (bem
afetado a fim de utilidade pública ou a determinado serviço público).
Formas de Constituição:
1) lei: servidão sobre rios navegáveis e ao redor dos aeroportos;
2) acordo: precedido de ato declaratório de utilidade pública: servidão de energia
elétrica, dependente de decreto governamental;
3) sentença judicial.
Espécies;
a) Servidão sobre terrenos marginais: Código de Águas (Decreto n. 24.643/34)
artigo 151 destina-se ao aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica,
bem como à utilização da navegação do rio.
b) Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos
hídricos: Código de Águas Minerais (Decreto-lei n. 7841/45), destina-se a proteção
das fontes de água mineral.
c) Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao patrimônio
histórico e artístico nacional: art. 18 Decreto-lei n. 25/37 – destina-se a evitar
construções que impeça ou reduza a visibilidade de coisa tombada.
d) Servidão em torno de aeródromos e heliportos –
e) Servidão Militar – Decreto lei n. 3437/41
f) Servidão de Aqueduto: Código das Águas, artigos 117 a 138, destina-se a
constituição de aqueduto para aproveitamento das águas, no interesse público, por
meio de concessão por utilidade pública.
f) Servidão de Energia Elétrica - Código de Águas, artigo 151 e Decreto n.
35.851/54 – praticar na área abrangida pela servidão todos os atos de construção,
manutenção, conservação e inspeção das linhas de transmissão de energia elétrica e
das linhas telegráficas e telefônicas auxiliares, além de acesso à área da servidão,
através do prédio serviente, desde que não haja outra via praticável (art. 2), o de
mandar podar ou cortar arvores que, dentro da área da servidão ou da faixa paralela
a mesma, ameacem as linhas de transmissão ou distribuição (art. 3). Justa
indenização (art. 5).
Extinção:
a) perda da coisa gravada;
b) transformação da coisa por fato que a torne incompatível com o destino;
c) desafetação da coisa dominante;
d) incorporação do imóvel serviente ao patrimônio público.

e) Tombamento:
Conceito: é procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a
restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse
público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional
valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico. Proteção ao Patrimônio
Histórico (art. 216 CF).
Competência: Comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 30,
IX) (artigo 23, III CF).
Competência Legislativa: Concorrente da União, Estados e do Distrito Federal
(artigo 24, VII).
Legislação Decreto-lei n. 25/37.
Tutelas Jurídicas – Ação Popular e Ação Civil Pública.
Espécies:
a) quanto à constituição: de oficio (art. 5°), voluntário(art.7°) ou compulsório
(art. 8° e 9°);
b) quanto à eficácia: provisório ou definitivo (art. 10);
c) quanto aos destinatários: geral ou individual.
Legitimidade: Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional IPHAN.
Procedimento:
a) notificação do proprietário para anuir o tombamento, dentro do prazo de
quinze dias, ou oferecer impugnação;
b) sem impugnação, decisão do Diretor do IPHAN, com impugnação, decisão do
Conselho Consultivo do IPHAN (art. 9°);
c) a decisão deverá ser apreciada pelo Ministro da Cultura (lei 6292/75), para
depois a inscrição nos Livros dos Tombos (art. 4) e no Registro de Imóveis
(art. 13) em face do exercício do direito de preferência (art. 22).
Ob. O Presidente da República também poderá cancelar o tombamento por motivos
de interesse público, nos termos do artigo único do Decreto-lei n. 3886/41.
Efeitos:
a) Proprietário:
- positivas – fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se
não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente, sob pena de
incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o
dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienação onerosa do bem, deverá
assegurar o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob
pena de nulidade do ato, sequestro e multa de 20% do valor do bem a que ficam
sujeitos o transmitente e o adquirente, fixada pelo Poder Judiciário. O bem público
tombado será inalienável.
- negativas – o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas
nem, sem prévia autorização do IPHAN, repará-las, pintá-las ou restaurá-las, sob
pena de multa de 50% do dano causado (art. 17), também não pode, em se tratando
de bens imóveis retirá-los do país, senão por curto prazo, para fins de intercâmbio
cultural, a juízo do IPHAN (art. 14); tentada sua exportação, a coisa fica sujeita a
sequestro e o seu proprietário, às penas cominadas para o crime de contrabando e
multa (art. 15).
- obrigação de suportar: o proprietário fica sujeito a fiscalização do bem pelo órgão
técnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à
vigilância (art. 20).

INTERVENÇÃO SUPRESSIVA  aquela em que o Estado, valendo-se da


supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para
si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei.
O efeito  supressão da propriedade das mãos do seu antigo titular

Desapropriação
DESAPROPRIAÇÃO OU EXPROPRIAÇÃO

 É A MAIS AGRESSIVA FORMA DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE


PRIVADA.
 UM PROCEDIMENTO EXCEPCIONAL DE TRANSFORMAÇÃO COMPULSÓRIA DE
BENS PRIVADOS EM PÚBLICOS, MEDIANTE O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO

 INTERVENÇÃO SUPRESSIVA  RETIRA A PROPRIEDADE DE SEU DONO


TRANSFERINDO-A PARA O ESTADO
 JSCF  É O PROCEDIMENTO DE DIREITO PÚBLICO PELO QUAL O PODER
PÚBLICO TRANSFERE PARA SI A PROPRIEDADE DE TERCEIRO, POR RAZÕES DE
UTILIDADE PÚBLICA OU DE INTERESSE SOCIAL, NORMALMENTE MEDIANTE O
PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO

FUNDAMENTO JURÍDICOS-POLÍTICOS.

COMPETÊNCIA EXPROPRIATÓRIA (BEM DESAPRORIADO PASSA PARA O ACERVO


DO EXPROPRIANTE) ESTÁ CONSTITUCIONALMENTE RECONHECIDA NO ART. 5°,
XXIV da CF/88  XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade
ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Fundamento constitucionais básicos:


TRES FUNDAMENTOS ENSEJADORES DA DESAPROPRIAÇÃO  NECESSIDADE PÚBLICA,
UTILIDADE PÚBLICA E INTERESSE SOCAL E DETERMINA AINDA COMO REGRA GERAL 
PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO

COMO FUNDAMENTO POLÍTICO QUE JUSTIFICA O PODER DE SUPRIMIR COMPULSORIAMENTE A


PROPRIEDADE  DOMÍNIO EMINENTE (DOMINIUM EMINENS) que o Estado exerce sobre todos os
bens situados em seu território

+ Princípio da Supremacia do interesse público sobre o privado + a necessidade de que o imóvel


atenda à função social da propriedade

A DESAPROPRIAÇÃO É CONSIDERADA LEGÍTIMA  PRESENTES PRESSUPOSTOS  UTILIDADE


PÚBLICA  TRANSFERÊNCIA DO BEM SE AFIGURA CONVENIENTE PARA A ADMINISTRAÇÃO

NECESSIDADE  AQUELA QUE DECORRE DE SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA  SOLUÇÃO EXIGE


A DESAPROPRIAÇÃO DO BEM  TEXTO CONSTITUCIONAL SE REFERE AS DUAS EXPRESSÕES,
MAS A DOUTRINA CONSIDERA QUE A NECESSIDADE ESTÁ INCLUIDA NA UTILIDADE QUE É UM
CONCEITO MAIS ABRANGENTE QUE O PRIMEIRO 
PODE-SE DIZER QUE TUDO QUE FOR NECESSÁRIO SERÁ FATALMENTE ÚTIL.
ENQUANTO QUE O CONTRÁRIO NÃO É EXIGÍVEL  HAVERÁ DESAPROPRIAÇÕES SOMENTE
ÚTEIS, EMBORA NÃO NECESSÁRIAS
UTILIDADE  CONSTRUÇÃO DE UMA ESCOLA OU DE UM CENTRO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL DO
ESTADO

INTERESSE SOCIAL  CONSISTE NAQUELAS HIPOTESE ONDE SE RESSALTA MAIS A FUNÇÃO


SOCIAL DA PROPRIEDADE. NEUTRALIZAÇÃO PELO PP DE SITUAÇÕES DE DESIGUALDADES
COLETIVAS  REFORMA AGRÁRIA OU ASSENTAMENTO DE COLONOS
CONCEITOS  UTILIDADE E INTERESSE SOCIAL  JURÍDICOS INDETERMINADOS  AS
HIPÓTESES DEVEM SER IDENTIFICADAS A PRIORI E SERÁO EX VI LEGIS  QUE AS LEIS
RESPECTIVAS CONSIDERAREM COMO OSTENTANDO UM OU OTRUO DOS PRESSUPOSTOS
CONSTITUCIONAIS.

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR


 competência privativa da União  art. 22, II, CF
 não se confunde com a competência para desapropriar  HABILITAÇÃO JURÍDICA
PARA DECLARAR a utilidade pública, a necessidade e ou o interesse social de determinado
bem fica a cargo DA UNIÃO, DOS ESTADOS DO DF E DOS MUNICÍPIOS
EM REGRA AS AGÊNCIAS REGULADORAS É QUE TEM A COMPETÊNCIA PARA
EXPEDIR OS DECRETOS EXPROPRIATÓRIOS REFERENTES A BENS
NECESSÁRIOS À EXPANSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO OBJETO DE SUA ATUAÇÃO

10.233/01 - Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de


Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes, e dá outras providências
 COMPETÊNCIA PARA PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO  EXECUTAR OS
ATOS MATERIAIS E CONCRETOS DE TRANSFORMAÇÃO DE BEM PRIVADO EM
PÚBLICO .
UNIÃO, ESTADOS, DF, MUNICÍPIOS, TERRÍTORIOS, AUTARQUIAS,
CONCESSIONÁRIAS E PERMISSÍONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS PODEM
EXERCER REFERIDA ATRIBUIÇÃO  ART. 3°, DO DECRETO LEI N. 3.365/41

Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público


ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover
desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
NUNCA  PODE SER PROMOVIDA DESAPROPRIAÇÃO EM FAVOR DE QUEM
ATUA EXCLUSIVAMENTE NA DEFESA DE INTERESSE PRIVADO.

FONTES NORMATIVAS E ESPÉCIES

NORMAS CONSTITUCIONAIS  ART. 5, INC. XXIV  fundamentos

ART. 22, II, -- COMPETENCIA – LEGISLAR

ART. 182, §4°, III  PERMITE QUE O MUNICÍPIO PROMOVA AÇÃO


DESAPROPRIATÓRIA SANCIONATÓRIA URBANÍSTICA  IMÓVEL NÃO EDIFICADO,
SUBUTILIZADO OU NÃO UTILIZADO  PAGAMENTO MEDIANTE TÍTULOS DA
DÍVIDA PÚBLICA COM PRAZO DE RESGATE DE ATÉ DEZ ANOS. Emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

ART. 184  DEFINE A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO PARA DESAPROPRIAR


POR INTERESSE SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA, O IMÓVEL RURAL
QUE NÃO ESTEJA CUMPRINDO SUA FUNÇÃO SOCIAL, MEDIANTE PRÉVIA E JUSTA
INDENIZAÇÃO EM TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA, RESGATÁVEIS EM ATÉ VINTE
ANOS  A PARTIR DO 2 ANO SE SUA EMISSÃO

ART. 184, §5° § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de
transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
NORMA DELIMITA A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE IMPOSTOS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS
SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS DESAPROPRIADOS PARA FINS DE
REFORMA AGRÁRIA

ART. 185  IMPEDE QUE A DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA RECAIA SOBRE

1) PEQUENA E MÉDIA PROPRIEDADE RURAL  ASSIM DEFINIDA EM LEI, DESDE QUE SEU
PROPRIETÁRIO NÃO POSSUAI OUTRA.
2) PROPRIEDADE PRODUTIVA
3) ART. 243  CONFISCO DE GLEBAS  UTILIZADAS PARA O PLATIO ILEGAL DE PLANTAS
PSICOTRÓPRICAS EMPREGADAS NA PRODUÇÃO DE DROGAS, SEM QUALQUER
INDENIZAÇÃO AO PROPRIETÁRIO E SEM PREJUÍZO DE OUTRAS SANÇÕES PREVISTAS
EM LEI

NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

DECRETO-LEI N. 3.365/41 EMBORA DISCIPLINE ESPECIFICAMENTE A DESAPROPRIAÇÃO POR


UTILIDADE PÚBLICA  É CONSIDERADO COMO LEI GERAL DAS DESAPROPRIAÇÕES, NORMAS
IMPORTANTES PARA O PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO

LEI N. 4.132/62  DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL

LEI 8.629/93  REGULAMENTA DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SOBRE REFORMA AGRÁRIA


LEI COMPLEMENTAR – 76/93  DISCIPLINA O PROCEDIMENTO ESPECIAL DE RITO SUMÁRIO DA
DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA.

LEI N. 10.257/01  ESTATUTO DA CIDADE  REGULAMENTA DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA


(ART. 8), COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO  IMPORTANTE INSTRUMENTO DA POLÍTICA URBANA.

LEI N. 10.406/02 CC  DIVERSOS DISPOSITIVOS TRATANDO DO TEMA DESAPROPRIAÇÃO,


ENTRE ELES> ART. 519  CASO DE TREDESTINAÇÃO LÍCITA AO PERMITIR QUE O BEM
EXPROPRIADO RECEBA DESTINAÇÃO DIVERSA DAQUELA PREVISTA INICIALMENTE NO
DECRETO EXPROPRIATÓRIO
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não
tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao
expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

ART 1.228, §3° - DESAPROPRIAÇÃO PRIVADA AINDA  NÃO CONHECIDO DE FORMA


ADEQUADA  HIPÓTESE INICIATIVA CABE A PARTICULARES

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou
utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:

I - por alienação;

II - pela renúncia;

III - por abandono;

IV - por perecimento da coisa;


V - por desapropriação.

OBJETO –DESAPROPRIAÇÃO

COMO REGRA  PODE TER POR OBJETO QUALQUER BEM MÓVEL OU IMÓVEL DOTADO DE
VALORAÇÃO PATRIMONIAL.

Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública,


ART. 2° - Decreto-Lei n. 3.365/41 
todos os bens poderão ser desapropriados” ´por unidades da federação (pela União,
pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios).

Bens móveis ou imóveis, corpóreos e incorpóreos em razão dessa amplitude 


são também desapropriáveis ações, cotas ou direitos relativos ao capital das pessoas
jurídicas.

Súmula 476 – STF DESAPROPRIADAS AS AÇÕES DE UMA SOCIEDADE, O PODER


DESAPROPRIANTE, IMITIDO NA POSSE, PODE EXERCER, DESDE LOGO, TODOS OS
DIREITOS INERENTES AOS RESPECTIVOS TÍTULOS.

existem algumas situações que tornam impossível a desapropriação

** as impossibilidades jurídicas e as impossibilidades materiais

Impossibilidades jurídicas  aquelas que se referem a bens que a própria lei


considere insuscetíveis de determinado tipo de desapropriação

Ex: a impossibilidade de desapropriação de propriedade produtiva – art. 185, II,


CF/88, embora seja permitido desapropriação de outra natureza.

Ou ainda, a impossibilidade de desapropriação por um Estado, de bens particulares


situados em outro Estado, porque a desapropriação é poder jurídico que está associado
ao fator território, de modo que permitir esse tipo de desapropriação implicaria
vulneração da autonomia estatal sobre a extensa de seu território.

Impossibilidades materiais  aquelas pelas quais alguns bens, por sua natureza,
se tornam inviáveis de ser desapropriados.

Ex: moeda corrente porque é ela o próprio meio em que se materializa a


indenização (moedas antigas podem, porque tem valor patrimonial extrínseco – HLM).
Direitos personalíssimos  como a honra, a liberdade, a cidadania, e as pessoas físicas
e jurídicas, porque são sujeitos, e não objeto de direitos.

BENS PÚBLICOS  EMBORA SEJA POSSÍVEL, encontra limites e condições na


lei geral de desapropriações.

A possibilidade expropriatória pressupõe a direção vertical das entidades


federativas: A UNIÃO PODE DESAPROPRIAR BENS DOS ESTADOS, DF E DOS
MUNICÍPIOS; OS ESTADOS, POR SUA VEZ, PODEM DESAPROPRIAR BENS DO
MUNICÍPIO. CONCLUSÃO: BENS NA UNIÃO  INEXPROPRIÁVEIS E QUE OS
MUNICÍPIOS NÃO TEM PODER EXPROPRIATÓRIO SOBRE OS BENS DAS
PESSOAS FEDERATIVAS MAIORES.

Não obstante não haver tido reconhecimento de qualquer nível de hierarquia entre
os entes federativos, dotados todos de competências próprias alinhadas no texto
constitucional, a doutrina admite a possibilidade de desapropriação por entes maiores
ante o fundamento da PREPONDERÂNCIA DE INTERESSES, no qual está no grau
mais elevado o interesse nacional  protegido pela União, depois o regional, atribuídos
aos Estados e DF e, por fim o interesse local, próprio dos Municípios.

Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União,
pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua


utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser
desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato
deverá preceder autorização legislativa.

Existem ainda limites/vedações entre os Estados e Municípios  uns em relação aos


outros.

Um Estado, por exemplo, não pode desapropriar bens de outros Estados, nem os
Municípios desapropriar bens de outros Municípios, ainda que localizados em sua
dimensão territorial.

Nem o próprio Estado pode desapropriar bem de Município situado em território diverso.
Todos emanam da norma contida – art. 2, parágrafo 2

OUTRO FATOR RELEVANTE TRAÇADO PELA LEI  SOMENTE COM


AUTROIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO PODE SER EFETUADA A
DESAPROPRIAÇÃO DE BENS PÚBLICOS (NUNCA SÓ PELO EXECUTIVO)

BENS DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Desapropriação de bens que pertençam ás autarquias, empresas públicas, sociedades


de economia mista e fundações públicas

 não guarda discordância com o previsto na lei (art. 2°§2° decreto 3.365/41)

 é possível que a União desaproprie bem de uma SEM estadual e EP municipal. O


mesmo se dá em relação ao Estado e as entidades administrativas municipais.

O problema se situa em relação a possibilidade de uma entidade menor, como por


exemplo, um Município, desapropriar bens de uma autarquia ou empresa pública
vinculadas a uma pessoa federativa maior, como o Estado ou União.
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA  para alguns é sempre possível a desapropriação 
Sérgio de Andréa Ferreira

Para outros só é possível a desapropriação quando se trata de bens desvinculados do


objeto institucional da pessoa administrativa, mas inviável quando esses bens
consubstanciem a execução de serviços públicos a que estão preordenadas (HLM e
Diógenes Gasparini)

JSCF  diverge e entende que a desapropriação de bens públicos  fundada na


hierarquia das pessoas federativas considerando-se SUA EXTENÇÃO TERRITORIAL.

 tal princípio, segundo o autor, deve ser adotado para os bens das pessoas
administrativas, ainda que alguns deles possam ser qualificados como bem privados 
prevalece nesse caso a natureza de maior hierarquia da pessoa federativa a que está
vinculada a entidade administrativa.

 assim, se afigura juridicamente inviável que o Estado, por exemplo, desaproprie bens
de uma SEM ou de uma autarquia vinculada à União.

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e


Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e
empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se
subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do
Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)

Processo
REsp 1188700 / MG
RECURSO ESPECIAL
2010/0061234-7
Relator(a)
Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
18/05/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 25/05/2010
Ementa
PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL -DESAPROPRIAÇÃO -
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC -COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO
IMÓVEL - REEXAME DE PROVAS – SÚMULA 7/STJ - DESAPROPRIAÇÃO INTENTADA POR
MUNICÍPIO - BEM DE PROPRIEDADE DA UNIÃO - IMPOSSIBILIDADE, SALVO AUTORIZAÇÃO,
POR DECRETO, DO PRESIDENTE DE REPÚBLICA.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da parte recorrente demanda o
reexame de provas.
3. É vedado ao Município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e
fundações, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
Processo
RMS 1167 / RJ
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1991/0014281-6
Relator(a)
Ministro PEDRO ACIOLI (264)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
20/11/1991
Data da Publicação/Fonte
DJ 17/02/1992 p. 1356
LEXSTJ vol. 35 p. 56
RDA vol. 187 p. 249
Ementa
ADMINISTRATIVO. MUNICIPALIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
EXPROPRIAÇÃO.
I - POR LEI, TENDO A UNIÃO FEDERAL PARTICIPAÇÃO MAJORITARIA NA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, PATENTEADO ESTA O SEU INTERESSE.
NÃO PODE, POR CONSEQUENCIA, O MUNICIPIO DESAPROPRIAR AREA DA
SOCIEDADE SOB PENA DE DESRESPEITO AO ESTRUTURAMENTO
HIERARQUICO DO ESTADO.
II - RECURSO PROVIDO.

DESTINAÇÃO BENS DESAPROPRIADOS

REGRA GERAL --. TRANSFERÊNCIA DOS BENS DESAPROPRIADOS PARA


AQUELAS PESSOAS HABILITADAS PARA PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO
DEVEM INTEGRAR O PATRIMÔNIO DAS PESSOAS LIGADAS AO PODER PÚBLICO
QUE PROVIDENCIARAM A DESAPROPRIAÇÃO E PAGARAM A INDENIZAÇÃO.

SE UM ESTADO DESAPROPRIA UM PREDIO PARA A INSTALAÇÃO DE UMA


SECRETARIA, ESTE INGRESSARÁ NO PATRIMÔNIO ESTADUAL E ADQUIRIRÁ O
STATUS DE BEM PÚBLICO

 INTEGRAÇÃO DO BEM EXPROPRIADO NO PATRIMONIO DAS PESSOAS


COMPONENTES DO PODER PÚBLICO PODE SER DEFINITIVA OU PROVISÓRIA

 DEFINITIVA  TIVER UTILIZAÇÃO PARA O PROPRIO PODER PÚBLICO, OU


SEJA, QUANDO A DESPAPROPRIAÇÃO HOUVER SIDO PROCESSADA EM SEU
PRÓPRIO BENEFÍCIO OU EM BENEFÍCIO DO PÚBLICO.

EX. A CONSTRUÇÃO DE UMA ESTRADA


 PROVISÓRIA  SERÁ PROVISÓRIA QUANDO, APESAR DO BEM TER SIDO
DESAPROPRIADO PELO PODER PÚBLICO, ESTE O TIVER FEITO PARA
POSSIBILITAR SUA UTILIZAÇÃO E DESFRUTE POR TERCEIRO.

EX: DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA

EM PRINCÍPIO A INTEGRAÇÃO DEVERÁ SER DEFINITIVA E NOS CASOS


ESPECIAIS, PROVISÓRIA, MAS MESMO NESSE ULTIMO CASO DEVE SER
RESSALTADO QUE O BEM DESAPROPRIADO NUNCA É TRANSFERÍDO
DIRETAMENTE PARA TERCEIRO, DEVENDO PRIMEIRO INGRESSAR NO
PATRIMONIO DO EXPROPRIANTE, PARA EM SEGUIDA, PARA O DO TERCEIRO
QUE IRÁ DESFRUTAR DO MESMO

CASOS EM QUE A DESTINAÇÃO DE BENS PARA O PODER PÚBLICO É


PROVISÓRIA – OS BENS PASSAM PELO PATRIMONIO DO EXPROPRIANTE E SÃO
REPASSADOS POSTERIORMENTE A TERCEIROS

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

 PRÁTICA IMORAL E AMPLAMENTE VEDADA PELA LEGISLAÇÃO


BRASILEIRA  É O ESBULHO POSSESSÓRIO PRATICADO PELO ESTADO 
INVADA ÁREA PRIVADA SEM CONTRADITÓRIO OU PAGAMENTO DE
INDENIZAÇÃO

 AINDA OCORRE EM NOSSO PAÍS, E É UMA ESPÉCIE DE


DESAPROPRIAÇÃO DE FATO- PROIBIÇÃO  ART. 46 DA LEI COMPLEMENTAR
101/200026

 Art. 46. É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o
atendimento do disposto no § 3o do art. 182 da Constituição, ou prévio depósito judicial do
valor da indenização.

 AOPROPRIETÁRIO PREJUDICADO RESTA A PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL


DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA (CONSTRUÇÃO DE
ESTRADAS).

 TRADICIONALMENTE (JSCF) DOMINOU O ENTENDIMENTO DE QUE A


PRESCRIÇÃO SOMENTE OCORRERIA NOA PRAZO DE 15 ANOS, O MESMO
ADOTADO, COMO REGRA, PARA AQUISIÇÃO DO DOMÍNIO POR USUCAPIÃO __>
ART. 1238, CÓDIGO CIVIL

DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA

Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao


desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer
26
Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras
providências.
caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se
quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

DECRETO 3365/41

 É PORTANTO  AQUELA QUE RECAI SOBRE ÁREA MAIOR DO QUE A


NECESSÁRIA  FINALIDADE  ABSORVER A FUTURA VALORIZAÇÃO DOS
IMÓVEIS VIZINHOS EM DECORRÊNCIA DA OBRA REALIZADA.

- NO TOCANTE A ESSAS ÁREAS A LEI AUTORIZA A REVENDA A TERCEIROS


 SENDO PERMITIDO AO EXPROPRIANTE QUE A VENDA SE FAÇA POR VALOR
ATUALIZADO  PELO VALOR QUE PASSOU A TER APÓS A REALIZAÇÃO DA
OBRA

DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

 É A DESAPROPRIAÇÃO COMUM REALIZADA POR QUALQUER ENTIDADE


FEDERATIVA FUNDAMENTO NA NECESSIDADE PÚBLICA OU UTILIDADE
PÚBLICA  INDENIZAÇÃO SEMPRE PRÉVIA, JUSTA E EM DINHEIRO

DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA  AQUELA PELO QUAL O PODER


´PÚBLICO PRETENDE CRIAR OU ALTERAR PLANOS DE URBANIZAÇÃO PARA AS
CIDADES, SÓ SENDO POSSÍVEL A SUA IMPLEMENTAÇÃO MEDIANTE A RETIRADA
DE ALGUMAS PROPRIEDADES DAS MÃOS DE SEUS DONOS.

 PODE ATÉ ALCANÇAR BAIRROS INTEIROS, E POR ISSO O PODER


PÚBLICO TEM O DEVER DE DEFINIR PREVIAMENTE SEUS PROJETOS
URBANÍSTICOS  POR QUE SÃO O PRÓPRIO MOTIVO DAS DESAPROPRIAÇÕES

 NESTE CASO, APÓS A DESAPROPRIAÇÃO PODE SER ADMI´SSIVEL A


TRANSFERÊNCIA QUANDO TERMINADO O PROJETO URBANÍSTICO  O PODER
PÚBLICO – DESINTERESSADO EM PERMANECER COM OS BENS
EXPROPRIADOS, TENHA MESMO QUE REPASSA-LOS A TERCEIROS

EX: DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA  URBANIZAÇÃO E IMPLANTAÇÃO DE


DISTRITOS INDUSTRIAIS --. ART. 5°, i, DA LEI GERAL E ADEQUAÇÃO PARA A
IMPLANTAÇÃO DO PLANO DIRETOR.

DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL

OS CASOS QUE A LEI CONSIDERA COMO DE INTERESSE SOCIAL ESTÃO NO


ART. 2° DA LEI N. 4132/6227  A MAIORIA DELES ENVOLVE MAIOR INTERESSE
DO ESTADO EM DISTRIBUIR OS BENS DESAPROPRIADOS DO QUE DEIXÁ-LOS
PERMANECER EM SEU PATRIMONIO.

27
Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação
EX: REFORMA AGRÁRIA  O expropriante desapropria o bem improdutivo e
o transfere para aqueles que tenham como adequá-los a sua função social

Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa
distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social...

Lei nº 4.132 de 10 de Setembro de 1962


Art. 2º Considera-se de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de
habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino
econômico;
II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de
zoneamento agrícola, VETADO;
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:
IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do
proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez)
famílias;
V - a construção de casa populares;
VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços
públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e
irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;
VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.
VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao
desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77)

DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA

ART. 243 CF/88  DETERMINA QUE AS GLEBAS DE QUALQUER REGIÃO DO


PAIS ONDE FOREM LOCALIZADAS CULTURAS ILEGAIS DE PLANTAS
PSICOTRÓPICAS SERAO IMEDITAMENTE EXPROPRIADAS E ESPECIFICAMENTE
DESTINADAS AO ASSENTAMENTO DE COLONOS PARA O CULTIVO DE
PRODUTOS ALIMENTÍCIOS E MEDICAMENTOSOS, SEM QUALQUER
INDENIZAÇÃO AO PROPRIETÁRIO E SEM PREJUÍZO DE OUTRAS SANÇOES
PREVISTAS NA LEI

CONFISCO OU PERDIMENTO DE BENS

PROCEDIMENTO JUDICIAL – LEI 8.257/91  INCORPORAÇÃO DO BEM AO


PATRIMONIO PÚBLICO A UNIÃODESTAQUE:DESNECESSIDADE DE
EXPEDIÇÃO DE DECRETO EXPROPRIATÓRIO

FASES DA DESAPROPRIAÇÃO –

Duas grandes etapas

1) fase declaratória 
iniciada com a expedição do decreto expropriatório ou a publicação da lei
expropriatória.

Como regra a desapropriação instaura-se pela expedição do DECRETO


EXPROPRIATÓRIO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, GOVERNADOR,
INTERVENTOR OU PREFEITO – ART. 6 DECRETO 3365/4128

EXCEPCIONALMENTE O LEGISLATIVO PODE TOMAR A INICIATIVA DA


DESAPROPRIAÇÃO – LEI ESPECÍFICA – CABENDO AO EXECUTIVO PRATICAR
OS ATOS NECESSÁRIOS A SUA EFETIVAÇÃO

Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo,


neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

O DECRETO É ATO PRIVATIVO DOS CHEFES DO EXECUTIVO – NATUREZA


DISCRICIONÁRIA

EFEITOS:

A) SUBMETE O BEM A UM REGIME JURÍDICO ESPECIAL


B) DECLARA A DESTINAÇÃO PRETENDIDA PELO OBJETO EXPROPRIADO
C) FIXA O ESTADO DA COISA PARA FINS DE INDENIZAÇÃO  BENFEITORIAS
voluptuárias CONSTRUÍDAS APÓS A DATA DO DECRETO NÃO SERÃO
INCORPORADAS NO QUANTUM DA INDENIZAÇÃO; as necessárias  terão os
custos incorporados à indenização e as úteis  para serem incorporadas no
preço  devem ser expressamente autorizadas pelo pode expropriante
D) AUTORIZA O DIREITO DE PENETRAÇAÕ  O ESTADO PODE MEDIANTE
NOTIFICAÇÃO PRÉVIA, INGRESSAR NO BEM PARA FAZER MEDIÇÕES 
ART. 7° LEI GERAL. SE HOUVER ABUSO OU EXCESSO DE PODER NO
EXERCÍCIO DO DIREITO DE PENETRAÇÃO  CABE INDENIZAÇÃO POR
PERDAS E DANOS  SEM PREJUÍZO DE AÇÃO PENAL CABÍVEL
E) INICIA PRAZO DE CADUCIDADE  5 ANOS, CONTADOS DA EXPEDIÇÃO DO
DECRETO  DESAPROPRIAÇÕES POR NECESSIDADE OU UTULIDADE
PÚBLICA  E 2 ANOS – EXPEDIÇÃO DECRETO – INTERESSE SOCIAL

ESCOADO O PRAZO DECADENCIAL – SOMENTE DECORRIDO UM ANO


PODERÁ SER O MESMO BEM OBJETO DE NOVA DECLARAÇÃO – ART. 10 DO
DECRETO 3365/41

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

As benfeitorias podem ser: necessárias, úteis ou voluptuárias, ressaltando-se que cada uma delas produz um efeito jurídico.

28
Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador,
Interventor ou Prefeito.
Necessárias são aquelas que se destinam à conservação do imóvel ou que evitam que ele se deteriore. Exemplo: os reparos de um
telhado, infiltração ou a substituição dos sistemas elétrico e hidráulico danificados serão benfeitorias necessárias, vez que
conservam o imóvel e evitam sua deterioração.
As benfeitorias úteis são obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel. Exemplo: a construção de uma garagem, a instalação
de grades protetoras nas janelas, ou o fechamento de uma varanda são benfeitorias úteis, porque tornam o imóvel mais confortável,
seguro ou ampliam sua utilidade.
Já as benfeitorias voluptuárias não aumentam ou facilitam o uso do imóvel, mas podem torná-lo mais bonito ou mais agradável.
Exemplo: as obras de jardinagem, de decoração ou alterações meramente estéticas.
Fonte: SAVI

2) FASE EXECUTÓRIA 

 APÓS MANIFESTAR O INTERESSE NO IMÓVEL  EXPEDIÇÃO DECRETO --.


INICIA-SE A FASE EXECUTÓRIA  O PODER EXPROPRIANTE PASSA A TOMAR AS
MEDIDAS CONCRETAS PARA A INCORPORAÇÃO DO BEM NO DOMÍNIO PÚBICO
 REALIZADA A PRIMEIRA OFERTA PELO BEM  ACEITA PELO PARTICULAR
EXPROPRIADO  CONSUMA A MUDANÇA DA PROPRIEDADE  DESAPROPRIAÇÃO
AMIGÁVEL
 NÃO ACEITAÇÃO ENCERRA-SE A ETAPA ADMINISTRATIVA DA FASE
EXECUTÓRIA E TERÁ INÍCIO A FASE JUDICIAL  PROPOSITURA PELO PODER
PÚBLICO – AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO
 NA AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO  VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO AVALIAR SE
ESTÃO PRESENTES OU NÃO AS HIPÓTESES DE UTILIDADE PÚBLICA.
 PROIBIÇÃO  PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O DECRETO EXPROPRIATÓRIO 
UTILIDADE PÚBLICA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE  INVASÃO
INDEPENDÊNCIA PODER EXECUTIVO
Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se
verificam ou não os casos de utilidade pública.

 A DOUTRINA AFIRMA QUE O EXPROPRIADO  CONTESTAÇÃO AÇÃO DE


DESAPROPRIAÇÃO  SOMENTE PODE DISCUTIR EVENTUAL ILEGALIDADE,
COMO DESVIO DE FINALIDADE POR EXEMPLO, E O VALOR DA INDENIZAÇÃO
CELSO ANTÕNIO  SERIA POSSIVEL TAMBÉM DISCUTIR O ENQUADRAMENTO
DA SITUAÇÃO CONCRETA NAS HIPÓTESES LEGAIS DA MODALIDADE
EXPROPRIATÓRIA UTILIZADA.

IMISSÃO NA POSSE

NÃO HAVENDO ACORDO ADMINISTRATIVO  VALOR INDENIZAÇÃO  SOLUÇÃO


JUDICIÁRIO  AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

POLO ATIVO  ENTIDADE PÚBLICA QUE ATUOU COMO PODER EXPROPRIANTE


 UNIÃO, ESTADO, DF, TERRITÓRIO, MUNICÍPIO, AUTARQUIA, FUNDAÇÃO
PÚBLICA, AGENCIA REGULADORA, ASSOCIAÇÃO PÚBLICA, EMPRESA PÚBLICA,
SEM OU FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO +
CONCESSIONÁRIOS OU PERMISSIONÁRIOS, DESDE QUE ENCARREGADOS PELA
LEI OU POR CONTRATO DE PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO
POLO PASSIVO  PROPRIETARIO DO IMÓVELO EXPROPRIADO
 OBRIGATÓRIA A INTEVENÇA DO MP COMO CUSOS LEGIS (FISCAL DA LEI) EM
QUALQUER AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO
 A AÇÃO QUANDO FOR PROPOSTA PELA UNIÃO  DF OU FORO DA CAPITAL
DO ESTADO ONDE FOR DOMICILIADO O RÉU, PERANTE O JUÍZO PRIVATIVO, SE
HOUVER
 SENDO OUTRO O AUTOR FORO DE SITUAÇÃO DOS BENS

_-> PETIÇÃO INICIAL  REQUISITOS PREVISTOS ART. 282 CPC + OFERTA DE


PREÇO E SERÁ INSTRUIDA C/O EXEMPLAR DO CONTRATO, OU DO JORNAL
OFICIAL QUE HOUVER PÚBLICADO O DECRETO DE DESAPROPRIAÇÃO, OU
CÓPIA AUTENTICADA, E A PLANTA OU DESCRIÇÃO DOS BENS E SUAS
CONFRONTAÇÕES
 PEDIDO PRINCIPAL  EFETIVAÇÃO DA DESAPROPRIAÇÃO 
INCORPORANDO-SE DEFINITIVAMENTE O BEM AO PATRIMONIO PÚLICO

 SE O EXPROPRIANTE ALEGAR URGÊNCIA E DEPOSITAR QUANTIA ARBITRADA


EM CONFORMIDADE COM O CPC, O JUIZ DECRETARÁ A IMISSÃO NA POSSE 
URGÊNCIA + DEPOSITO = DIREITO SUBJETIVO NA POSSE, NÃO PODENDO JUIZ
NEGAR  ART. 15 DECRETO

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do
Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos BENS

§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o


depósito: (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)

a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja
sujeito ao imposto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto
predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso
o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de
1956)

d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação,
a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor
cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a
imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº 2.786,
de 1956)

 QUALQUER MODALIDADE  UTILIDADE, NECESSIDADE OU INTERESSE SOCIAL

RETROCESSÃO  ART. 519 CC  REVERSÃO DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO 


DEVOLVENDO-SE O BEM AO ANTIGO DONO, PELO PREÇO ATUAL, SE NÃO LHE FOR ATRIBUIDA
DESTINAÇÃO PÚBLICA  DOUTRINA MAJORITÁRIA (HLM, JSCF)  DIREITO PESSOAL E NÃO
REAL  SIMPLES DIREITO PESSOAL DE PREFERÊNCIA

CORRENTE MINORITARIA (MSZP E CABM) NATUREA REAL –

DESISTENCIA DA DESAPROPRIAÇÃO  DESAPROPRIAÇÃO INICIADA COM A EXPEDIÇÃO DO


DECRETO EXPROPRIATÓRIO  ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO  NÃO HAVENDO
IMPEDIMENTO A QUE OCORRA A REVOGAÇÃO DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO

MEDIDA POSSIVEL  HIPOTESE DE SE TORNAREM INSUBSISTENTES OS MOTIVOS QUE DERAM


ENSEJO AO INICIO DO PROCEDIMENTO.

 SÓ PODE DESISTIR ATÉ O MOMENTO DE INCORPORAÇÃO DO BEM AO PATRIMONIO PÚBLICO,


ISTO É, ATÉ A DATA DA TRADIÇÃO DO BEM MÓVEL OU, NO CASO DE BEM IMÓVEL, ATÉ O
TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA OU DO TÍTULO RESULTANTE DO ACORDO.

HAVENDO PREJUÍZO DECORRENTE DE DESISTÊNCIA O EXPROPRIADO TERÁ DIREITO A


INDENIZAÇÃO,.
PONTO 5 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da
livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Todavia, essa ordem pode ser
desvirtuada ou quebrada em razão dos monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras
deformações que caracterizam a concentração do Poder Econômico nas mãos de um ou de poucos.
São essas deformações da ordem econômica que acabam por extinguir qualquer iniciativa, sufocar
toda a concorrência e por dominar, em consequência, os mercados. Da mesma forma, são
consequências dessas distorções o desestimulo à produção, a pesquisa e ao aperfeiçoamento. E é
por essas razões que “desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger
aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre
embate de mercados, e para manter constante a COMPATIBILIZAÇÃO, CARACTERISTICA DA
ECONOMIA ATUAL, DA LIBERDADE DE INICIATIVA E DOD GANHO OU LUCRO COM O
INTERESSE SOCIAL29”

CONCEITO: “TODO ATO OU MEDIDA LEGAL QUE RESTRINGE, CONDICIONA OU


SUPRIME A INICIATIVA PRIVADA EM DADA ÁREA ECONÔMICA, EM BENEFÍCIO DO
DESENVOLVIMENTO NACIONAL E DA JUSTIÇA SOCIAL, ASSEGURADOS OS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. “Diógenes Gasparini”30

Os princípios gerais da atividade econômica estão definidos no Capítulo I do Título VII que trata
da Ordem Econômica e Financeira da Constituição Federal de 1988.

Alguns autores como Celso Antônio Bandeira de Mello31 e Diógenes Gasparini utilizam a
expressão intervenção do Estado no Domínio Econômico, enquanto Hely Lopes Meirelles32
menciona que a CF/88 “restringiu a possibilidade de interferência do Estado na ordem
Econômica, não mais falando de intervenção, mas sim de atuação”, ao determinar que
“ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta da atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando NECESSÁRIA AOS IMPERATIVOS DA SEGURANÇA
NACIONAL OU A RELEVANTE INTERESSE PÚBLICO, conforme definido em Lei” (art.
173), acrescentando que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros” (art. 173,
§4°).

Assim, a Carta da República em vigor – seguindo a orientação da CF/88 anterior (1969) –


assegurou à iniciativa privada a preferência para exploração da atividade econômica, atribuindo ao
Estado somente as funções de “fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado” nos termos do art. 174.
De conseguinte, a atuação/interferência do Estado na atividade econômica é supletiva, ou seja,
visa completar, preencher, e não mais interventiva (como antes da CF/88).

29
Diógenes Gasparini, ob. cit.
30
Direito Administrativo. 14ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2009, pág. 826
31
Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2010.
32
Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2004
Assim, como visto o instituto da intervenção do Estado no domínio econômica encontra-se
consagrado através de previsão abstrata nos artigos 173 e 174 da CF/88.

A finalidade desta intervenção, como se nota no texto da CF/88, é assegurar a todos uma
existência digna, de acordo com os ditames da justiça social e, para tanto, pode restringir,
condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica.
Os limites par esta intervenção estatal são determinados pelos princípios constitucional, como bem
coloca Lúcia Vale de Figueiredo ao mencionar que: “as balizas da intervenção serão, sempre e
sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa33”.

OS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONOMICA, ECONTRAM-SE ELENCADOS


NO ART. 170 DA CF/88 QUE ASSIM DISPÕE:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto


ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,


independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Celso Antônio Bandeira de Melo, entende que esses dispositivos demonstram claramente que a
CF/88 é uma opera em flagrante oposição ao neoliberalismo, pois não entrega a organização da
vida social e econômica a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado,
resguardando os valores sustentados em seu bojo, entre eles o dos valores sociais do trabalho, da
cidadania, da erradicação da pobreza, o desenvolvimento nacional.
33
Apud Diógenes Gasparini, ob. cit., pág. 826.
Ele afirma que a CF/88 declara que o Estado Brasileiro tem compromissos formalmente
explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e a social
sejam articuladas de maneira a realizar os objetivos apontados.
Todos esses preceptivos estão explícitos no art. 3° da Carta Magna como objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.

Vejamos o que representa cada um deles:

Caput do art. 17034 –


 A ORDEM ECONOMICA FUNDA-SE NA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO DO
HOMEM E NA LIVRE INICIATIVA, OU QUE SIGNIFICA:
 O CONSTITUINTE PRESTIGIOU UMA ECONOMIA DE MERCADO DE CUNHO
CAPITALISTA
 MESMO CAPITALISTA, A ORDEM ECONÔMICA DEVE PRIORIZAR O LABOR
HUMANO COMO VALOR CONSTITUCIONAL SUPREMO EM RELAÇÃO AOS
DEMAIS VALORES INTEGRANTES DA ECONOMIA DE MERCADO.
 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA DEVE ATENTAR PARA A
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, FUNDAMENTO NÃO SÓ DA ORDEM
ECONÔMICA, MAS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL COMO UM
TODO.
Inciso I – Soberania Nacional
 a soberania nacional econômica diz respeito à formação de um capitalismo nacional –
garante a ideia de independência nacional – busca evitar a influência descontrolada de
outros países em nossa economia35
Inciso II – Propriedade privada e inc. III – Função social da propriedade

 ao estabelecer a propriedade privada como princípio da ordem econômica, o constituinte


assegurou a propriedade privada dos meio de produção. O direito de propriedade aparece
como direito fundamental no art. 5°, inc. XXII da CF/88, porém a propriedade terá que
atender a sua função social, como disposto no mesmo artigo em seu inciso XXIII, situação
esta que se desdobra no âmbito da política urbana (arts. 182 e 183), no âmbito da política
agrícola e fundiária, bem como da reforma agrária (arts. 184 a 191).
Inciso IV – Livre Concorrência

3434
Constituição Federal Anotada – Uadi Lammêgo Bulos. 8ª ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008.
35
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 14ªed., Editora Saraiva, São Paulo, 2010.
*A livre concorrência, como princípio da ordem econômica, não constou nas constituições
anteriores (no anterior ela vinha como liberdade de iniciativa), sendo ela um desdobramento da
livre-iniciativa, devendo ser limitada pelos ditames da justiça social e da dignidade.
* Vale dizer que este princípio não compactua com o abuso de poder econômico. De acordo
com Lammêgo Bulos, a CF/88 não combate, nem nega, o exercício legal do poder econômico.
No entanto, seu uso desregrado e anti-social motiva a intervenção do Estado para coibir os
excessos. Dessa forma, práticas abusivas, portanto, derivadas do capitalismo monopolista, dos
cartéis, dos oligopólios, não encontram respaldo constitucional.
Nesse sentido o disposto no §4° do art. 173 – que estabelece a repressão pela lei ao abuso do
poder econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário de lucros.

Nesse sentido, merece destaque o disposto na Lei 8.884/94 – que transformou o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – CADE – em autarquia, e que dispõe sobre a prevenção
e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.

Inciso V – Defesa do Consumidor

Nos termos do art. 5°, XXXII, da CF/88, a defesa do consumidor é direito fundamental. A
redação dada pela CF/88 as relações de consumo, consagrou o princípio da vulnerabilidade,
tendo o constituinte estabelecido que o consumidor é a parte mais fraca da relação.

A proteção ao consumidor se implementa, dentre tantos instrumentos, pelo CDC (Lei


8.078/90), tendo o STF entendido estendido sua aplicação nas relações entre instituições
financeiras e seus usuários:
*As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas
veiculadas pelo CDC. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é
toda pessoa física ou jurídica que utiliza como destinatário final, atividade bancária, financeira
e de crédito. Ação direita julgada improcedente” (ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, j.
14.12.2006, DJ 13.04.2007)

Inciso VI – Defesa do Meio Ambiente –


De acordo com Pedro Lenza36, “mesmo que haja produção de riquezas, a atividade econômica
deve estar orientada pela proteção e defesa do meio ambiente” – ideia do desenvolvimentos
sustentável – art. 225, CF/88. Nos termos desse inciso pode ser verificada a possibilidade do
Estado estabelecer, por exemplo, incentivos mediante isenções, benefícios fiscais etc, para as
empresas que trabalhem com produtos recicláveis ou que produzam baixo impacto ambiental,
ou seja, as empresas “ecologicamente corretas”.

Inciso VII – Redução das desigualdades regionais e sociais –


Esse princípio confirma a constante busca do chamado “Estado do bem-estar social”. Nos
termos do art. 3°, III, da CF/88, é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Esse
princípio é implementado por diversos instrumentos, como a criação de regiões
administrativas (art. 43), a lei que institui o plano plurianual (art. 165, §1°) ou a possibilidade
de concessão de incentivos fiscais na forma do art. 151, I, etc.

36
Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. Editora Saraiva, 2010, pág. 986
Inciso VIII – Busca do Pleno Emprego –
A busca do pleno emprego também aparece como princípio da ordem econômica, ressaltando
o aspecto de valorização do trabalho humano e se consolidando, também, como princípio
diretivo da economia.

Inciso IX – Tratamento favorecido para empresas de pequeno porte

Nesse contexto, vincula-se a livre-concorrência ao princípio da igualdade em sua vertente


substancial e, como desdobramento, a possibilidade de tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no
país.

O art. 179 reforça esse princípio ao prescrever que a União, os Estado, o Distrito Federal e os
Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em
lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.

COMPETÊNCIA

- A Competência para intervir na atividade econômica não é distribuída de modo uniforme


entre os entes da Federação. Isso porque o maior poder de intervir cabe a União.
- Todos podem atuar na economia por intermédio das empresas governamentais (sociedades de
economia mista, empresas públicas), criadas e destinadas a explorar certa atividade
econômica, desde que necessárias a atender relevantes interesses coletivos. No entanto,
somente a União cabe intervir, através destas entidades, quando essa medida for necessária aos
imperativos de segurança nacional, ou seja, somente à União dizem respeito os interesses de
segurança nacional.
O controle de preços e do abastecimento e a repressão ao abuso do poder econômico cabem à
União. Ainda há intervenção federal na atividade econômica quando a União, por força da Lei
Maior, atua sob o regime de monopólio.
As intervenções colocadas em prática pelo exercício de funções de fiscalização, de incentivo e
de planejamento cabem a todos os entes federados, observados os limites de competência
prescritos pela CF/88.

MEIOS INTERVENTIVOS.

Os principais meios de atuação do Estado na ordem econômica são: a) MONOPÓLIO; B)


REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO; C) CONTROLE DE
ABASTECIMENTO, D) TABELAMENTO DE PREÇOS; E) CRIAÇÃO DE EMPRESAS
ESTATAIS.

MONOPÓLIO – É A EXCLUSIVIDADE DE DOMÍNIO, EXPLORAÇÃO OU


UTILIZAÇÃO DE DETERMINADO BEM, SERVIÇO OU ATIVIDADE.
CARACTERÍSTICA – A PRIVATIVIDADE DE ALGUM DIREITO OU DE ALGUMA
ATIVIDADE PARA ALGUÉM.
MONOPÓLIO ESTATAL – É A RESERVA PARA O PODER PÚBLICO DE
DETERMINADO SETOR DO DOMÍNIO ECONÔMICO. SE A EXCLUSIVIDADE FOR
SOBRE TODO O DOMÍNIO ECONOMICO, DEIXARÁ DE SER MONOPÓLIO PARA
SER ESTATIZAÇÃO DA ECONÔMIA PRIVADA, COMO OCORRE NOS REGIMES
SOCIALISTAS.
Em sentido econômico, monopólio significa “controle da produção e de preços na sua
acepção mais ampla”. É o poder de atuar com exclusividade no mercado, como único
vendedor. É a exclusão da concorrência e a imposição do preço pela vontade unilateral do
vendedor único.
Hely Lopes Meirelles37 cita o conceito que Herbert Gross (Public Monopolies, 1943) atribui a
monopólio estatal, qual seja: “é a deliberada subtração de certas atividades privadas das
mãos dos particulares para colocá-las sob a égide da Nação, por motivos de interesse
público.”

O art. 177 da CF/88 estabelece o Monopólio da União, nos seguintes termos:


“Constituem monopólio da União:
I – A pesquisa e a lavra das Jazidas de Petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos
II – A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro
III – A importação e a exportação dos produtos derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos do
petróleo produzido no país, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto,
seus derivados e gás natural de qualquer origem.
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio
de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja
produção, comercialização e utilização poderão ser autorizados sob regime de permissão,
conforme alienas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta CF/88.”

Não há que se falar, portanto, em monopólio privado (a exclusividade da atividade está nas
mãos de particular) e, fora desse elenco, não cabe falar em monopólio.

Soberania Nacional

Propriedade Privada

Função Social da Propriedade

Livre-Concorrência

37
Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2004.
PRINCÍPIOS DA ORDEM Defesa do Consumidor
ECONÔMICA

Defesa do Meio Ambiente

Redução das Desigualdades


regionais e sociais

Busca do Pleno Emprego

Tratamento Favorecido para


as empresas de pequeno
porte