APUNTES DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

CÓMO SE RAZONA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO:

1) RAZONAMIENTO INTUITIVO: también llamado lógica operativa, porque es una

lógica de acción, piensas que es automático, que no se puede formularse de un
modo analítico o ponerlo como una fórmula matemática.
a) Se piensa que uno aprende a razonar jurídicamente por la experiencia,
acumulando así conocimiento, es como cuando uno cocina puedes anotar la
receta pero cuanto más cocinas, mejor te sale, gracias a la experiencia de
hacerlo.
b) Cuando se nos presenta un caso no utilizamos la lógica en primer término, sino
que usamos una hipótesis intuitiva; y decimos esto debe resolverse más o
menos por este lado, es decir, formulamos hipótesis.
c) Luís carrol (lógico matemático), decía, primero se hace una sentencia y luego
viene el juicio, así somos resolvemos primero intuitivamente algo y luego
buscamos explicar porque resolvimos como resolvimos lo que estábamos
diciendo.
d) Argumentar= buscar elementos que expliquen o den una razón buena de
porque resolvemos un asunto de cierto modo (intuición requiere de la lógica
analítica, elementos de papel o matemáticos para justificar porque pensamos
lo que pensamos). Dejar diáfanos estas intuiciones q tenemos.
e) Etimológicamente= arg= proviene del latín argentum, que es la plata, los
latinos decían que había q argumentar para dejar en la mente un brillo como el
de la plata que fuera claro y que brillara por sí solo. Entonces es hacer que una
idea quede brillante y clara como queda la plata.
2) DIALECTICA Y RACIONALIDAD JURÍDICA: Averiguar que es

3) EPISTEMOLOGIA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: Averiguar que es

4) COMO HAN EVOLUCIONADO LOS MODOS DE RAZONAMIENTO JURÍDICO EN LA

HISTORIA
a) ROMA había 2 escuelas
i) Los Proculeyanos: pensaban que era más importante la forma de algo
(pensaban formalmente no materialmente como niño de 4-7 años)
ii) Los Sabineanos: (razonaban formalmente no materialmente como niño de
7-12 años) pensaban que eran más importantes los contenidos materiales
de algo. X ejemplo: se daba el caso que alguien tenía la propiedad de un
lienzo y llegaba un personaje como Leonardo Davinci, y si estaba la
monaliza en el lienzo; los preculeyanos decían que el lienzo pasaba a ser del
que adorna la pintura del que le dio la forma de la monaliza al lienzo. Los
 sabelianos pensaban que independientemente de la pintura que se hubiera
hecho, la pintura se incorporaba al lienzo, así como decían que si unas
tablas q pertenecían a uno y venia alguien y las modificaba y hacia un barco,
discutían de quien era dueño de las tablas, los proculeyanos decían que las
tablas pertenecían al que le daba la forma de barco, mientras que los
sabelianos decían que independientemente de la forma que tuvieran
seguían siendo del propietario original.
iii) Esto tiene que ver con la evolución de la mente. Por ejemplo: cómo piensa
un niño que está entre los 4-7 años, piensa que las cosas cambian por su
forma, en cambio alguien que ya tiene de 7 a 12 años, sabe que algo que
independientemente que cambie de forma sigue siendo eso mismo que es.
Un niño de 4-7 años si tiene 2 masas de plastilina iguales y de pronto
aplasta con su dedo una y la hace como un taquito y la otra la deja como
bola, piensa que la que se ha vuelto taquito ha crecido en volumen y tiene
más cantidad de masa que la que tiene la bolita, es decir, la forma cambia
totalmente la substancia de la cosa. Mientras que un niño de 7-12 años
tiene la idea de conservación, es lo que llama jean Piaget, pensamiento
reversible, es decir que la cosa independientemente de la forma que tenga
sigue siendo esa misma cosa.
iv) Las formas jurídicas cada vez tienden más a esta abstracción a pensar más
en las cosas en abstracto que en las cosas por sus formas, aunque hoy en
día siguen habiendo abogados o jueces que no es que sean retrasados
mentales sino que piensan con modelos formales clásicos y otros que
piensan con un modelo formal más moderno.
v) Un ejemplo práctico: Hoy en día se ha discutido mucho sobre el cigoto, si
debe tener o no la misma protección que tiene un ser humano adulto. Por
si se le puede permitir a una persona que suprima o no la vida del cigoto
que está dentro del seno materno, porque ahí no tiene la forma de ser
humano (algunos dicen q como no tiene desarrollado el sistema nervios
dentro de las 6 primeras semanas, entonces no es del todo un ser humano
o si es un ser humano no está en esas mismas condiciones, ese es un
pensamiento altamente proculeyano, como no tiene la forma no es, en
cambio un sabiniano diría un feto o cigoto a punto de ser o nacer es un ser
humano en cualquiera de las etapas) ahí tenemos un ejemplo de
razonamiento jurídico en razón de cómo funciona la mente humana.
b) Luego viene la etapa argumentativa, con que lógica formal justificas un
razonamiento u otro
i) como las lógicas para pensamientos pre-lógicos así llamados los
pensamientos irreversibles.
ii) O la línea abstracta reversible
 iii) Si nos preguntamos cuál de estas 2 escuelas probó resolver más casos con
más justica: diríamos que cada una tiene formas diferentes de
razonamiento que se plantearon bajo sus parámetros.
iv) ¿Siempre se podrá justificar lógicamente cualquier decisión?
(1) Se puede explicar por alguien está pensando cómo está pensando, aquí
lo interesante sería pensar que es lo que nos conviene más pensar.
Porque bajo el razonamiento aristotélico era muy lógico que hubiesen
esclavos, bajo el razonamiento de Galileo (Inercia) cosa que Aristóteles
jamás se imaginó que existiera, para el pensamiento jurídico clásico no
había nociones de contrato en abstracto, ya había el contrato o la forma
de contratar pero no existía el concepto abstracto de contrato.
(2) Cómo razonar jurídicamente bajo el concepto de la física cuántica: si la
aplicamos al derecho siguiendo los principios de incertidumbre de
haisemberg, diríamos que todo es probable, y no hay nada donde
podamos sentar la seguridad jurídica, Hans Kelsen dice que si
seguiríamos esto, diríamos que el derecho no tiene sentido ni lógica
posible, Kelsen dice que hay que mantener el razonamiento al modo de
newton antes que al modo de la física cuántica.
5) CÓMO AYUDA LA LÓGICA RELACIONAL AL RAZONAMIENTO JURÍDICO:
a) Ayuda a ordenar algunas ideas que tiene el derecho; pero a veces no sabemos
explicarlas sobre qué es lo correcto.
b) Al interpretar la ley ayuda la lógica relacional, por ejemplo el texto que dice que
ninguna ley retroactiva que perjudique a la persona no podrá aplicarse, la
pregunta es que sería lo contrario, cual sería el contrarium sensum de esta
afirmación.
i) Esto se solucionaría usando la lógica relacional en lugar de estar generando
interminables debates. Si la ley se aplica retroactivamente porque
beneficia a la persona entonces ese sería el contrarium sensum, pero este
es un error lógico porque por ejemplo (analógico) que es lo contrario a un
cumpleaños, es un no cumpleaños, entonces negamos el cumpleaños, si
utilizamos esa lógica de negar simplemente; tomando esta idea diremos
respecto a la ley que es lo contrario a si perjudica= seria no perjudicar y no
perjudicar no es beneficiar algo que no te perjudica no es que te beneficie.
(1) Por ejemplo que es lo contrario al amor, todos dicen el odio, pero el
odio es lo opuesto, lo que es contrario es el desamor, porque en el odio
tienes un sentimiento encontrado por la otra parte, pero que es lo que
ya no es amor, es simplemente ya no amarlo o ya no amar a la otra
parte; el des actúa como un signo de negación.
(a) Lo contrario a amar es des-amar
(b) Lo contrario a perjudicar es no-perjudicar
(c) Lo opuesto sería beneficiar u odiar
 Vemos entonces que la lógica relacional nos permite dar cuenta que si
interpretamos el contrarium sensum, este artículo constitucional lo que
está diciendo claramente es que la garantía es que si te perjudica no te
la aplico retroactivamente, y si la aplico en contrarium sensum no estoy
empleando la garantía y simplemente digo ah no te está perjudicando
entonces te la puedo aplicar.

Había un gran debate que decía no, no es el contrarium sensum que

beneficie, entonces ahí si estarías ampliando la garantía.

c) La lógica relacional nos ayuda a hacer una interpretación argumentativa clara y

que brilla por si sola de una formulación jurídica.
i) Por lo general todos aprenden la lógica de Aristóteles
ii) En el digesto, en ninguna parte aparece el nombre de Aristóteles, lo que
nos indica que los jurisprudentes romanos no aprendieron la lógica de
Aristóteles, pudo ser la de los estoicos.
iii) La lógica estoica es circunstancial, es decir si esto ocurre entonces pasara
esto en este caso concreto.
iv) Aristóteles dice si todo lo que ocurre en acá, entonces ocurrirá esto.
v) La lógica aristotélica no nos da lugar a excepciones, o sea no nos explica
porque podría haber una excepción, o cuál sería el contraium sensum de
una afirmación.
vi) Los razonamientos jurídicos (legales) han asumirse bajo una lógica
aristotélica y es ahí donde se da el fracaso del positivismo jurídico que nos
dice:
(1) Que la premisa mayor es la norma
(2) La premisa menor es el caso concreto
(3) Y la conclusión es aplicar la norma general al caso concreto
vii) ¿Por qué este modelo ha fracasado?
(1) Porque la realidad es contingente (que puede suceder o no suceder), y
no operamos sobre universales.
(2) La lógica operativa lo que hace es adaptar al caso concreto las normas
generales, no encasilla el lineamiento o la circunstancia concreta al
universal
(3) lo que hace es tratar de entender las circunstancias concretas y resolver
conforme a lo concreto utiliza una lógica operativa.
(4) y esa lógica operativa funciona más con una lógica proposicional que
con una lógica universal aristotélica.