Módulo 4

Responsabilidad
del derecho
Público
Administración y
control
12. La responsabilidad
en el Derecho Público
Introducción. Aspectos generales.

Sabido es que, el Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carácter público
y procurar sus cometidos estatales, realiza un sinnúmero de actividades.

Es por ello, que no resulta extraño que en el ejercicio de sus funciones

(administrativas, judiciales y legislativas) ocasione daños a los particulares. Así
ocurre cuando un patrullero de la policía que en la persecución de un
delincuente colisiona el vehículo de un particular, en el caso el dictado de una
ley inconstitucional que provoca daños o una medida cautelar mal trabada en
el marco de un proceso judicial.

Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe resarcir los daños
producidos, y en caso afirmativo ¿cuáles son las condiciones o requisitos para
que ello pueda ocurrir?

En este capítulo, abordaremos el estudio de la responsabilidad del estado, las

condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico que tornan procedente la
reparación del daño ocasionado.

Inicialmente analizaremos cual ha sido la evolución histórica de esta institución

y cuál ha sido la actitud adoptada por la jurisprudencia. Además, distinguiremos
según se trate de daños provocados en ejercicio de la función administrativa,
judicial y legislativa, y los presupuestos específicos de responsabilidad en cada
uno de los casos.

Tipos de responsabilidad

La división de la responsabilidad en contractual y extracontractual también es

aplicable en el campo del derecho público.

La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un

acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado
dificultadas en su aplicación y reconocimiento por parte de la doctrina y la
jurisprudencia. Para su estudio nos remitimos al capítulo dedicado al análisis de
los contratos administrativos.

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En cambio como veremos, el camino hacia el reconocimiento de la
responsabilidad extracontractual del Estado, fue mucho más lento y
controvertido, y en ese reconocimiento la labor de los juristas y la
jurisprudencia fue clave para llegar a una concepción que establezca al Estado
el deber de reparar los daños ocasionados en ejercicio de función
administrativa, legislativa y judicial.

Evolución

La aceptación de la responsabilidad del Estado, cuando éste desarrolla su

actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía aparición en la
historia.

A grandes rasgos la evolución que tuvo lo referido a la responsabilidad del

estatal pasó de sólo admitirse la responsabilidad extracontractual del Estado en
el campo del derecho privado, pues el Estado soberano era considerado
irresponsable, salvo casos excepcionalmente previstos. Sobre la base del
principio de soberanía, se consideraba que el Estado soberano no podía
provocar daños. Pero tal concepción, por la injusticia que implicaba para la
víctima del obrar estatal fue abandonada, lenta pero progresivamente por los
distintos ordenamientos jurídicos, para reconocer finalmente la responsabilidad
del Estado en todos sus órdenes.

El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por hechos

dañosos de éste hacia terceros ha ido variando con el tiempo y en distintas
formas. De la absoluta irresponsabilidad estatal y de sus agentes, sintetizado en
el precepto de thekingcant do no wrong, se evolucionó al reconocimiento de la
responsabilidad del agente público, no así la del Estado. Luego se reconoció la
de ambos, hasta consagrar finalmente la responsabilidad del Estado en forma
directa, en el ámbito del derecho público.

Antecedentes históricos

El camino de la irresponsabilidad del Estado hacia su reconocimiento.

En el derecho Antiguo, específicamente en Roma, en la época de la República,

si bien se reconocían ciertos derechos frente al Estado, los individuos carecían
de medios procesales concretos para hacer valer tales derechos.

La regla general consideraba que el abuso que podía generar responsabilidad

debía imputarse al funcionario, en la medida que tal obrar constituía una
extralimitación de sus funciones. Estos eran los responsables ante los
administrados y el Fisco formado por los fondos necesarios para la

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administración del Estado. En otras palabras, la obligación de reparar el daño
causado era soportada por la persona que lo cometiera.

Por otra parte, el fisco era considerado como el conjunto de bienes y fondos
formado para la correcta administración del Estado, concepción que se fue
perdiendo, en la época del Imperio, para confundirse con los bienes del
emperador, lo que trajo aparejado que los mismos no fueran susceptibles de
ninguna media legal.

No se concebía en este período que el Estado pudiera ser deudor o acreedor,

en el sentido que del derecho Moderno. Nadie en Roma tenía un crédito en
contra del Estado. En consecuencia éste tenía el carácter de propietario
irresponsable. (Colautti Carlos E., La Responsabilidad del Estado. Problemas
constitucionales, Ed. Rubinzal – Culzoni, p. 16).

En los Estados Nacionales absolutistas era ilusorio responsabilizar a quien

declaraba tener un poder surgido de Dios y ser su representante en la tierra.

Durante la monarquía absoluta, se estructuró una concepción que impedía

cualquier tipo de reparación a los súbditos por daños ocasionados por el
Estado, salvo que el monarca lo dispusiese por su propia voluntad.

Ninguna de las decisiones del monarca podía generar responsabilidad. Esta

construcción suponía la infalibilidad del Rey, quien no puede obrar mal, ni
puede causar perjuicio alguno (thekingcant do no wrong).

Tal estado de cosas no cambió con la Revolución francesa, que sustituyó la

soberanía del monarca por la soberanía del pueblo, articulada sobre la idea del
predominio de la voluntad general, considerada soberana e infalible. La
soberanía del pueblo no reconocía limitaciones, porque se mantiene, en esta
etapa, la concepción de irresponsabilidad estatal.

Pero tales posturas no podían perdurar. En efecto, como enseña Cassagne, la

justicia y la evolución de la ciencia jurídica no podían tolerar por más tiempo
concepciones tan lesivas de derechos fundamentales del individuo, que
tornaban ilusorios sus derechos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo
T. I, 6° Edición, p. 265, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires).

El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y

consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, quien comenzó
reconociendo la responsabilidad por faltas objetivas en la prestación de
servicios público y culminando con la aceptación de la responsabilidad del
Estado por actos judiciales y legislativos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho
Administrativo T. I, 6° Edición, p. 265 y ss., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires).

A partir del surgimiento del Estado de Derecho, se consagraron límites

desconocidos hasta ese momento a la autoridad estatal, rechazando la

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concepción de poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado. Esta
concepción, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad
con el interés general, de modo que, cuando un particular tenga que sacrificar
su derecho individual en aras del bien común, sea objeto de una justa
reparación el daño sufrido.

En ese sentido se ha considerado que, el Estado de Derecho presupone una

autolimitación de sus propios poderes por parte del Estado que permite
reconocer, la posibilidad de reparación por actos o hechos que le sean
jurídicamente imputables.

Sobre tales bases, se inició un lento camino hacia el reconocimiento de la

responsabilidad estatal cuando opera en el ámbito del derecho público.

A comienzos del siglo XIX, siguiendo la clasificación montada por la "teoría del
Fisco" -de origen romano-, se distinguió entre los llamados "actos de gestión", y
los actos de iure imperii. Los primeros eran considerados de naturaleza civil,
por existir una igualdad de derechos entre las partes; los segundos donde no
existía igualdad de derecho- caían en el dominio de las relaciones de poder.

De esa distinción provino la atribución de una doble personalidad al Estado, en

la que sólo podía ser responsabilizado en cuanto actuaba como persona privada
(actos de gestión).

La irresponsabilidad absoluta del Estado en el ámbito del Derecho

Administrativo duró hasta fines del siglo XIX, cuando en el año 1873 el Consejo
de Estado francés resolvió los casos "Blanco" y "Pelletier".

En el caso “Blanco” emitido por el Tribunal de Conflictos francés el 8 de

diciembre de 1873, el Sr. Blanco había interpuesto una acción a favor de su hija
atropellada por una vagoneta al servicio de “Manufacture des Tabacs”,
solicitando el reconocimiento de una indemnización por parte de la empresa.
En el caso se resolvió que la responsabilidad del Estado no surge de la
legislación civil - que regula las relaciones entre particulares-, sino que radica en
la idea de falta de servicio, extraña al derecho civil, donde la noción de
responsabilidad extracontractual exige la presencia de la culpa del agente. En
cambio la falta de servicio, supone la ejecución irregular o defectuosa de un
servicio público, que abarca toda la actividad jurídica o material emanada de los
poderes públicos que constituye la función administrativa del Estado, cuando
ocasiona perjuicios a los administrados.

En “Pelletier” se distinguió entre la "falta de servicio" y la "falta personal",

limitándose el responder del Estado únicamente al primer supuesto.

Se entendía que se configuraba la faute du service cuando el funcionario

cumplía con su obligación y sin embargo el servicio no funcionaba, funcionaba
mal o tardíamente.

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En cambio, había culpa del funcionario cuando éste se extralimitaba en sus
funciones: en ese caso él sería el único y exclusivo responsable.

En el ámbito del commonlaw, a mediados del siglo XX, se dictan normas que
reconocen la responsabilidad del estado.

Tal fue el caso del ordenamiento jurídico británico a través del dictado de la
“Crown ProceedingsAct” de 1947 se sometió a la Corona a mismo régimen de
responsabilidad que le cabe a una persona privada. Por su parte, en los Estados
Unidos, a partir de la “Federal TrotClaimsAct” de 1946, se reconoció
expresamente la responsabilidad del Estado, aunque sólo se pudiera
comprobar una actuación culposa del agente público (Agüero Piñero, Juan
Pablo, Responsabilidad del Estado: una reseña de su evolución y situación
actual, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, Foro de
Córdoba, Año 1 N° 3 Año 2000).

La responsabilidad del Estado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema

nacional.

En nuestro país, la construcción jurídica elaborada en torno a la responsabilidad

estatal procede de la labor jurisprudencial de la Corte Suprema.

Es que desde la perspectiva normativa, fuera de lo establecido por el art. 1112

del Código Civil, en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos,
no existe legislación que en forma general regule la responsabilidad estatal. Y
en ese contexto, en el desarrollo progresivo hacia el reconocimiento de la
responsabilidad estatal, la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
resultado fundamental.

Primera Etapa: La irresponsabilidad del Estado

Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento de

la responsabilidad del Estado.

Si bien, en la causa “Bates Stokes y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos1:259), en

la que los actores reclamaban la indemnización por daños causados con motivo
de la inundación de galpones de la aduana, atribuida a empleados de la misma,
el Alto Tribunal, reconoció la responsabilidad del Estado por tales hechos, tal
criterio fue abandonado en fallos posteriores.

Al poco tiempo, en la causa “Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobiernos

Nacional (Fallos 1:317), va delinear la doctrina judicial preponderante en esta
etapa.

En este caso, los actores perseguían una indemnización por el mayor tiempo
que habían servido al Estado. Sostuvieron que se engancharon como

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personeros de guardias nacionales y, a pesar de que la guardia nacional fue
licenciada en diciembre de 1861, ellos sirvieron hasta agosto de 1863. En
consecuencia debía abonárseles un aumento proporcional del premio recibido
por el enganche.

La Corte, para rechazar la demanda, destacó que, el Poder Ejecutivo Nacional es

soberano en su esfera y como tal no puede ser arrastrado por los particulares
ante los tribunales, sin su expreso consentimiento. Una solución contraria,
expresó la Corte, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la
supremacía que se otorga al Jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago
de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso, art. 67 inc. 6 de la
Constitución 1853-1860.

Igual criterio sostuvo en “Núñez Anselmo c/ Gobierno Nacional” (sentencia del

27 de agosto de 1872), ante un reclamo indemnizatorio de un súbdito español
por una propiedad confiscada durante la guerra de la Independencia en la que
se reclamaba la diferencia de precio entre el monto reconocido por el Estado
Nacional y el precio del inmueble al momento de la confiscación.

En esta causa resolvió, como en otras causas anteriores, que el Poder Ejecutivo
Nacional no podía ser demandado sin su expreso consentimiento.

A lo largo de este período que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto Tribunal
mantuvo su tesitura de consagrar la irresponsabilidad del Estado Nacional,
alegando por una parte que el Estado Nacional para ser demandado debía dar
su expreso consentimiento. Además se sostenía que, el mismo no era
responsable por el pago de daños y perjuicios por actos o hechos de sus
dependientes por imperio del entonces artículo 43 del Código Civil (reformado
por la ley 17.711 en 1968), que consagraba la irresponsabilidad de las personas
jurídicas. En virtud de ello la irresponsabilidad estatal ocurría, tanto cuando el
Estado producía actos de “gestión” (como persona jurídica), como cuando
actuaba con actos de “imperio” (como poder público) (Coronel German A.,
Responsabilidad del Estado por acto ilícito de sus dependientes, en Revista d
Derecho de Daños N° 9 sobre Responsabilidad del Estado, Ed. RubinzalCulzoni,
Sante Fe, 2000, p. 381).

A esta altura, debe recordarse que en relación a la actuación estatal, se partía

de una doble personalidad del Estado., cuando éste actuaba como poder
público o con “imperio” su irresponsabilidad se sustentaba en la soberanía
estatal. En cambio, cuando realizaba actos como cualquier otra persona
jurídica, su responsabilidad se limitaba al ámbito contractual, pero no
extracontractual, pues el citado art. 43 del Código Civil, disponía que las
personas jurídicas no respondían por los daños que pudieren ocasionar,
cualquiera fuese el acto o hecho que lo generara.

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Posteriormente, esta postura se flexibilizaría, admitiendo la responsabilidad del
Estado en los casos en que exista una norma expresa que reconociera el deber
de reparar los daños ocasionados por sus dependientes (Fallos 130:62).

No obstante, reiteramos, el criterio predominante de irresponsabilidad estatal,

se mantuvo incólume., hasta avanzado el siglo XX.

En efecto, tal postura se mantuvo en los precedentes, “Gómez c/ Nación”

(Fallos 2:36), “Cardinale c/ Municipalidad de Villa Mercedes” (Fallos 23:326),
“José Wicki c/ Provincia de Entre Ríos” (Fallos 153:158), entre muchos otros.

En éste último caso, la Corte, aun admitiendo la comisión de excesos u errores

por parte de la autoridad policial, no procedía la responsabilidad estatal, por
haber actuado sus agentes en el ejercicio de la función de poder público.

Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad

En 1933, la Corte en la causa “Tomás Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional”

(Fallos 169:111), va a iniciar una nueva etapa de reconocimiento de la
responsabilidad estatal.

En el caso se había reclamado la reparación de los daños ocasionados con

motivo del incendio provocado por la culpa o imprudencia de unos empleados
nacionales que intervenían en la reparación de una línea telegráfica del Estado;
el siniestro había tenido inicio en el campamento de los dependientes, a causa
de chispas desprendidas de un brasero que se utilizaba en un terreno cubierto
de pasto seco y sin las suficientes precauciones.

El máximo Tribunal, va a reconocer la responsabilidad estatal por los hechos de

sus dependientes y sostuvo “el estrago de autos ha podido ser previsto y
evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del
Gobierno, y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia”.
Formulando, para condenar al Estado, una interpretación extraída del Derecho
Privado y haciendo mención expresa de los Art. 1113 y 1109 del Código Civil.

Es decir, a partir de esta etapa la Corte comienza a admitir la responsabilidad

estatal por culpa y por la acción de sus dependientes, en perjuicio derivados de
la explotación de un servicio público, sin que fuera impedimento para ello, el
antiguo art. 43 del Código Civil.

Tercera Etapa. De la responsabilidad indirecta del Estado a responsabilidad

directa. La responsabilidad por falta de servicio.

En 1938, en el caso “Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos

182:5), la Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la
Provincia de Buenos Aires, por la prestación defectuosa del servicio de

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expedición de certificados registrales, incorporando la noción de falta de
servicio como fundamento de la reparación del daño ocasionado.

La causa había sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener el
pago de una suma de dinero que había tenido que abonar al reivindicante de
un terreno para recuperar su propiedad.

El origen del perjuicio sufrido por la empresa actora se encontraba en un

certificado del Registro de Propiedad de la provincia, expedido en 1914, que
acreditaba el dominio de un lote de terreno en cabeza de quien había sido su
titular, pero que ya lo había enajenado por escritura pública debidamente
inscripta en el mismo registro certificante.

El informe erróneo, motivó que el Ferrocarril Oeste adquiriera el inmueble a

quien ya no era su titular y previo juicio de reivindicación, fue condenada
abonar una suma de dinero al verdadero propietario.

Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en
contra de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a obtener la reparación por el
daño sufrido por el defectuoso obrar del Registro de la propiedad provincial.

La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la

Provincia de Buenos Aires por la prestación defectuosa del servicio de
expedición de certificados registrales. Para ello recurre nuevamente al art. 1113
del C.C., es decir continúa invocando la responsabilidad indirecta, pero por
primera vez hace referencia, en forma conjunta, a la norma contenida en el art.
art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del Estado.

Recordemos que éste último establece: “Los hechos y omisiones de los

funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de éste Título”.

Hasta ese momento, la mayoría de la doctrina interpretaba que el art. 1112 del
C.C., hacía referencia únicamente a la responsabilidad del funcionario frente al
Estado y que no involucraba a éste en su responsabilidad frente a los
particulares damnificados (Agüero Piñero, Juan Pablo, op.cit., p. 17).

Esta línea jurisprudencial, si bien no implicó el reconocimiento de un

responsabilidad directa ni tampoco de naturaleza objetivo, la importancia del
fallo radica en reconocer que las relaciones en materia de responsabilidad del
Estado se rigen por el Derecho público y que la aplicación del Código Civil se
realiza por razones de justicia y equidad y en la incorporación del concepto de
falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal.

A partir de “Vadell Jorge c/ Provincia de Buenos Aires” de 1984 (Fallos

306:2030) la Corte, comienza a adoptar el criterio de que el Estado es

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responsable en forma directa y objetivamente por los hechos y actos
administrativos irregulares.

En este caso, la Corte responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por daños

producidos en razón de las omisiones en que incurriera el Registro de la
propiedad, que había atribuido el dominio de un inmueble a quien en realidad
no le correspondía, otorgándose escritura en perjuicio del actor.

La Corte, para fundamentar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires,

sostuvo que: “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular
ejecución , principio que encuentra su fundamento en la aplicación por vía
subsidiaria del art. 1112 C.C. y pone en juego la responsabilidad
extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere,
como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 C.C., al que ha
remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores
de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten”.

Agregando que “no se trata de un responsabilidad indirecta la que en el caso se

compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éstas que deben responder de
modo principal y directo por sus consecuencias dañosos”.

Como señala Cassagne, “la principal consecuencia que se desprende la doctrina

de “Vadell” consiste en que al desplazarse la culpa como factor de atribución,
no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera individualizar al
autor del daño. Basta acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del
servicio para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la
responsabilidad” (Cassagne Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución de la
responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte
Suprema, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas de
la Universidad Austral, junio de 2000).

De lo expuesto puede concluirse que la responsabilidad del Estado será siempre

“directa”, ya que es considerada como producida por el Estado mismo y
“objetiva”, entendiendo por tal su inexcusabilidad de la reparación frente al
daño material producido en ejercicio regular o irregular de las funciones o
servicio, aun cuando no haya un reproche subjetivo de atribución en el sentido
tradicional.

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Fundamentos de la responsabilidad estatal

Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff (Tratado

de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. AbeleldoPerrot), es necesario determinar
cuál es su fundamento.

Algunos autores, entre los que éste autor ubica a Duguit, considera que la
responsabilidad del Estado por los daños que ocasione encuentra su
fundamento en los “riesgos sociales”, lo cual implica excluir la “culpa” estatal
como fundamento de su deber de resarcir los daños que produzca por los
hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S., Tratado de
Derecho Administrativo, T. IV, Ed. AbeleldoPerrot, p. 695). Esta teoría, según
Bianchi, preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la noción de culpa se
opone naturalmente a la de quienes ven en esta última el fundamento del
deber de indemnizar a cargo del Estado.

“Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista
propia de la explicación de la responsabilidad en una etapa en que el derecho
público no había desarrollado todavía sus potencias autonómicas” (Bianchi
Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho
comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).

Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que
expresamente reconozca el deber de reparar el daño causado. Es la posición
adoptada en nuestro país por Bielsa. (Marienhoff Miguel S., op. cit, p. 696).

Según Dromi, en opinión que compartimos, el fundamento de la

responsabilidad estatal se encuentra en la Constitución, toda vez que la
actividad de alguna de sus órganos causa un perjuicio especial a un habitante
de la Nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra.
(Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 11° Edición,
Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido Marienhoff Miguel S. op.cit, p. 698
y ss.,).

Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional pueden

extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal:

a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: Los Art. 4 y 16 in fine
de la C.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben
ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto –
legítimo o no- de cualquier órgano, deben restablecerse la “igualdad de todos
los habitantes” mediante una indemnización a cargo del Estado que generalice
el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

b) Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie

puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda
vez que el Estado afecte un derecho debe indemnizar.

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c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art.
14 a 20, 28 y 75 inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en
sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin
indemnización.

En conclusión, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento

del deber de reparar del Estado. De la norma suprema, surge la protección a los
derechos de los administrados contra cualquier daño injustamente, por
cualquiera de su órganos, sea en ejercicio de la función administrativa,
legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p. 1079).

Responsabilidad extracontractual del estado por su actividad ilegitima.

Evolución. Remisión.

Como se señalado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegítimo, tras

iniciales criterios que sostenían la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo
paso posturas que paulatinamente admitieron la responsabilidad estatal.
Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoció a partir del citado caso
“Devoto”, a cuyo análisis y posterior evolución de la doctrina del Alto Tribunal
argentino, nos remitimos a lo expresado al punto III.2.

A continuación analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea
procedente la responsabilidad extracontractual del estado por su obrar
ilegítimo.

Presupuestos

Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos
ilegítimos, se han señalado los siguientes presupuestos:

a) Que el acto o hecho dañoso sea imputable materialmente a un órgano del

Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones.

Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurídicas de una conducta del

agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la “teoría
del órgano”.

En virtud de esta teoría, el Estado no puede actuar sin órganos, porque

solamente a través de ellos puede expresar su voluntad y su acción. De modo
que cuando actúa el órgano, es como si actuara la persona jurídica, en este
caso el Estado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad pública: análisis de la
doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, 1° Edición, 2006, p. 82).

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Pero para establecer la imputación de la conducta del agente estatal, se
requiere que éste haya actuado en ejercicio o en ocasión de la función.
Determinando el alcance de tal exigencia, Mertehikian, señala que “en tanto los
perjuicios sean provocados por la actuación de un órgano del Estado en
ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el ordenamiento
jurídico, el Estado deberá responder por las consecuencias patrimoniales de tal
actuación. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89).

En otras palabras, el daño es necesario que sea provocado por la persona del
agente o funcionario, actuando en el ámbito del vínculo que se establece con la
función asignada. En todo lo que exceda ese ámbito, la responsabilidad recaerá
en cabeza del agente (falta personal) y no en la organización (falta de servicio).

b) Daño resarcible en los derechos del administrado.

Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un daño cierto, real
y efectivo en el afectado, que puede comprender el daño patrimonial como el
daño moral actual o futuro. Lo que como es lógico, excluye los daños
puramente eventuales o hipotéticos.

c) Falta de servicio.

La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u

omisiones de sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien,
¿en qué caso nos encontramos frente a la falta de servicio estatal?

Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso “Vadell”, la existencia de la

falta de servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los
deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico (Constitución,
ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio público.
Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la obligación de prestar un
servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o irregular ejecución.

Es decir, que siempre que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente

se configura la responsabilidad estatal. En este sentido, López Mesa, considera
que los daños de dicha prestación defectuosa del servicio puede provenir de:

a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organización: por

negligencia, errores, pérdidas de documentación, ejecuciones materiales
irregulares;

b) un funcionamiento tardío: retardo abusivo en la reparación de un edificio,

en la demora innecesaria en la realización de trámites administrativos para
efectivizar una expropiación dispuesta por ley;

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c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado
(López Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la
Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La
Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86).

En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se

independiza de la de la idea de culpa y no requiere individualización del autor
del daño (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual del Estado
en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215).

Es directa porque toda conducta dañosa se atribuye directamente al Estado, de

cuya organización forma parte el agente estatal causante del daño, en la
medida que todas las personas que el Estado designa en funciones por él
encomendadas son su órganos, y a la vez las personas físicas que desempeñan
la titularidad de tales órganos se identifican con el ente, en este caso el Estado
(Lopez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la
Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La
Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 55).

Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente.

d) Conexión causal entre la conducta y el daño.

El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la

existencia de un nexo causal adecuado entre el acto imputable a la
Administración y la lesión sufrida por el reclamante, supuesto que puede tener
lugar, aun cuando no se identifique al funcionario o agente autor del perjuicio.
(Agüero Piñero, op.cit. p. 20).

La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condición indispensable

para que pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el daño “la existencia
de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la
Administración y el daño producido” (CSJN, 30/6/99, “C., J.A. y otros”, L.L.2000-
B-498).

La responsabilidad extracontractual del estado por su actividad legitma

La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lícito tuvo mayores

reparos y un reconocimiento tardío en la jurisprudencia, transitado un período
en que ella no era reconocida a su aceptación en el estado actual.

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La evolución en la jurisprudencia

Primera etapa: la irresponsabilidad

En una primera postura de la Corte Suprema, se rechazó la responsabilidad del

Estado cuando estaban en juego daños producidos por el obrar lícito de aquél.

En la causa “Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nación” (1938), en la que se

reclamaba la indemnización por la aplicación de tributos, la Corte puntualizó
que “el ejercicio de un poder legal, como lo es el de crear impuestos, o
modificar los existentes…puede ciertamente producir perjuicios en el
patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su
legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de
una garantía – la de propiedad privada- que no puede interpretarse con
semejante extensión” (Fallos180:107).

Desde esas época, la Corte rechazó la responsabilidad del Estado por su obrar
lícito, con fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance
asignado al derecho de propiedad, que suscita amparo constitucional sólo
frente al desapoderamiento directo y no ante el perjuicio resultante del
ejercicio de poderes legítimos (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 105).

Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lícito

En 1946, la Corte modificaría su postura. En efecto, en una causa en la que

reclamaba una indemnización por a raíz de inundaciones producidas en campos
de particulares por obras hidráulicas efectuadas por la Provincia de Buenos
Aires, la Corte admitió la responsabilidad estatal por su obrar lícito (CSJN,
“Laplacette c/ Provincia de Buenos Aires” L.L:, 29,697).

Posteriormente, la Corte consolidará su postura de aceptación de la

responsabilidad estatal por su obrar legítimo a partir del dictado de la sentencia
de fecha 22 de septiembre de 1975 en la causa “Los Pinos S.A. c/ Municpalidad
de la Capital”, en la que se encontraba en discusión la indemnización por
perjuicios ocasionados por la revocación por razones de oportunidad y
conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad de la ciudad de
Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue por horas.

Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnización tenía por objeto tutelar la
incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorización
anterior. Señalando que el sacrificio impuesto en forma particular a Los Pinos
S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era propio que fuese soportado
únicamente por aquélla, puesto que de ese modo lo sería en desmedro del

14
principio de igualdad ante las cargas públicas, consagrado en el art. 16 de la
Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300).

Criterio seguido en otras causas posteriores: “Cantón c/ Gobierno Nacional”

(LL1979-C-219), Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejeduría Magallanes (LL, 1990-C-
454), entre muchos otros.

Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuando la actividad

lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye
en causa eficiente de un perjuicio para los particulares – cuyo derecho se
sacrifica por aquel interés general- los daños deben ser atendidos en el campo
de la responsabilidad por su obrar lícito (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 107).

Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita

Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad

del estado por su actividad lícita, radica en las garantías de la propiedad,
igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución Nacional
(arts. 14, 17, 16,19 y 28) (Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por
su actividad lícita o legítima, ED Suplemento de Derecho Administrativo de
fecha 31/10/2002).

Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita

A los fines de la procedencia de la indemnización por la actividad lícita del

Estado, se exige:

a) La existencia de un daño actual y cierto;

b) La relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el

perjuicio;

c) La posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado;

d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio
sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daños universales que
deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.

e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte,
sufrido por una persona en particular o un número determinado de ellas y
además constituir una afectación irrazonable de la propiedad por imponer un
sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a
raíz de la vida en comunidad.

15
Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita

Las situaciones en las que es procedente la indemnización por el ejercicio de

una actividad lícita del estado son diversas, y en muchos casos, está prevista
legalmente la reparación.

A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los

siguientes:

a) Expropiación de un bien privado por causa de utilidad pública;

b) La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;

c) La realización de obras públicas que deriven en una disminución en el valor

de los inmuebles linderos de particulares;

d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el

derecho de particulares que tenían a su cargo dichas actividades y que
debieron cesar su fabricación o comercialización de los respectivos bienes;

La responsabilidad del estado por omisión

En este capítulo abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado

provoca daños por su falta de actuación, en por ejemplo cuando omite indicar
que un río habilitado para los bañistas está contaminado, o si se omite en una
ruta indica que existen animales sueltos o que se están realizando trabajos de
reparación. A tal fin analizaremos bajo qué condiciones, debe responder
patrimonialmente por tal omisión.

Según Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisión

antijurídica del Estado, pues requiere que éste o sus entidades descentralizadas
incumplan una obligación legal expresa o razonablemente implícita del
ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de policía administrativa. La
responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del presupuesto que alude a
la falta de servicio.

En consecuencia, el deber de reparar estatal se configuraría frente a:

a) Omisión imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u

ocasión de sus funciones.

b) Daño resarcible en los derechos del administrado.

c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones

impuestos por la Constitución, la ley o reglamento o por el funcionamiento
defectuoso del servicio a su cargo.

16
d) Conexión causal entre la conducta y el daño.

Es decir, que de los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegítima,

surge una variación, porque no estamos frente a un hecho, considerado como
conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar una actividad cuya
consecuencia directa es la producción del daño en la persona o los bienes de un
particular.

La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa “Torres” analizó con

claridad los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado
por omisión.

Se trataba de una demanda por daños y perjuicios originados por una crecida
que arrasó la defensa aluvional – considerada insuficiente – que había
construido la provincia de Mendoza. Como consecuencia de ella, fueron
destruidos plantíos y otros bienes del actor.

El tribunal consideró que en este caso no había existido una omisión

antijurídica, como presupuesto inexcusable del deber de responder, pues no
existía una obligación legal que impusiera determinado deber de hacer, por lo
que el administrado carecía del derecho a exigir el cumplimiento del acto
omitido (L.L., 1989-C- 512, con comentario de Cassagne Juan Carlos).

Responsabilidad del estado por actividad legislativa

La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las últimas
en ser reconocida. Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo,
debió vencerse una gran resistencia radicada en la consideración de que al ser
el Parlamento el depositario de la voluntad popular y la ley expresión de esa
voluntad, ella no era susceptible de causar daños resarcibles a un particular.

Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en

comprometer la responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo.

La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional

Según Dromi, en relación al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal puede

derivar de una ley válida (por el ejercicio normal de sus potestades legales, en
caso por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que hasta entonces
era de libre ejercicio por los administrados) o de una inválida (en caso del
dictado de una ley declarada inconstitucional por los tribunales) En este último
caso, agrega el autor citado, no existen dudas que el dictado de una ley
inconstitucional, declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un
perjuicio debe ser indemnizado. En tal caso, nos encontramos frente a un

17
supuesto de obrar ilícito del Estado, en consecuencia, habrá que remitirse a los
presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegítimo, a los fines de
determinar la procedencia de la reparación del daño ocasionado. (Dromi
Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p.
1082.).

Ley que reconoce la reparación del daño

En algunos supuestos, la norma determina la reparación del daño o lesión

jurídica al damnificado.

En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deberá adecuarse

el resarcimiento al daño efectivamente ocasionado.

A título de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que

tuvo la finalidad de otorgar una compensación económica a aquellas personas
que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N. durante la vigencia del
estado de sitio, o que hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados
de tribunales militares.

La responsabilidad estatal por el dictado de una norma válida o lícita.

En relación a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son
consideradas lícitas, la regla es que, en principio no genera la responsabilidad
estatal. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina,
2006, p. 1082 y ss.).

No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la

responsabilidad aparece indiscutible. En tal sentido, Palazzo, citando destacada
jurisprudencia ha señalado que “la sociedad representada por el Estado, se
presta a sí misma un servicio que ha de redundar en beneficio de la comunidad
toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones se produce un daño a
uno o varios componentes de dicha comunidad, es justicia que, en alguna
medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea soportado por toda la
sociedad y no únicamente por quien ha sido el sujeto accidental pasivo del
perjuicio” (Palazzo Jose Luis, Responsabilidad del Estado por acto legislativo,
Lexis Nexos Córdoba, 2006-2-218).

En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la

responsabilidad estatal por acto legislativo, sobre la base de que el daño
producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El daño
debe individualizarse con relación a una persona o grupo especial, particular o
singular, no universal o general.

En “Establecimientos Americanos Gratry” (Fallos, 180:107), el Alto Tribunal, si

bien rechazó el reclamo efectuado por el actor, estableciendo la legitimidad de

18
la facultad estatal de crear impuestos o modificar los existentes, aun cuando
vulnere la propiedad privada, consideró que “no se reúnen el perjuicio que se
dice experimentado la condición de especialidad necesaria que pueda
encuadrarse en el caso de responsabilidad”.

En la causa “Cantón”, en la que se cuestionaba un decreto del Poder Ejecutivo

que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto
de nivelar la balanza pagos y defender la industria nacional, afectando un
contrato, que había tenido comienzo de ejecución. En este caso, al Corte
Suprema reconoció la facultad del Poder Ejecutivo para dictar medidas como la
cuestionada, no obstante, señaló que tal actividad lícita pude ser causa
eficiente de daños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente
cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales, pues las
potestades normativas reconocidas encuentran su límite ante relaciones
jurídicas concertadas bajo regímenes anteriores, especialmente si los nuevos
no contemplan sistemas reparatorios. (Fallos 301:493).

En “Columbia”, la actora, una entidad financiera, cuestionó la modificación de

los índices de préstamos de capitales ajustables. La Corte, descalificando el fallo
del tribunal de segunda instancia, que había acogido la demanda, consideró
que éste tribunal había omitido de considerar la especial relación de sujeción
que vinculaba a las partes (por tratarse, la actividad de la actora, de una
actividad que encerraba riesgos derivados de su sujeción a una intensa
actividad regulatoria por parte del Banco Central) y no se había dado un
adecuado tratamiento a dos requisitos propios de este tipo de responsabilidad,
la existencia de un “sacrificio especial” y la denominada “ausencia del deber
jurídico de soportar el daño”.

A modo de síntesis

En conclusión puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido

que la actuación del Estado puede comprometer la responsabilidad en el
campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa – aun cuando
ésta sea ejercida dentro del marco establecido por la Constitución- ; debiendo
el damnificado, acreditar:

a) la existencia de una daño cierto, real y apreciable en dinero;

b) relación de causalidad entre la norma y el daño;

c) la existencia de un sacrificio especial;

d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño.

19
Responsabilidad del estado por actividad jurisdiccional

El ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos del Estado,

puede dar origen a la responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal
actividad provoque daños a los particulares. Si bien, debe puntualizarse que, en
comparación a los otros supuestos de responsabilidad, la responsabilidad
estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un supuesto de tardío
reconocimiento.

En efecto, como señala Cassagne, este tipo de responsabilidad recién fue

admitida en el último tramo de la evolución de las tendencias doctrinarias que
postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal (Cassagne, Juan
Carlos, op. Cit. T.I, p. 302 y ss.). A su vez, está rodeada de una serie de
condiciones específicas, que impiden su equiparación con el sistema aplicable a
los otros tipos de responsabilidad estatal, debiendo destacarse entre ellos el
carácter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la
jurisprudencia.

En ese sentido, el citado autor considera que “ se trata de una responsabilidad

de carácter excepcional dado que en toda comunidad jurídicamente organizada
todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las
decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo
la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable.
Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar
todo particular – sin indemnización- de soportar los daños que le provoca el
sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a
su pretensión”. (Cassagne, op. Cit. T.I, p- 302 y ss.).

A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genérico de

soportar los daños causados por la actividad legítima o ilegítima, como
consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte
de los particulares.

Sin embargo, como señala Agüero Piñero, esa carga de contribuir al bien
común, representado por la realización de la justicia en el seno de la
comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y
excesivos daños que deben ser reparados, (Agüero Piñero, op. cit. p. 24), tanto
en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o comerciales,
derivados de errores judiciales o por un anormal funcionamiento del servicio de
justicia.

IX.1. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error

judicial e irregular funcionamiento.

20
La responsabilidad por error judicial

El error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lopez Mesa, es todo acto judicial
ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio
con los hechos de la causa o el derecho y la equidad, desviando la solución del
resultado justo al que naturalmente debía llegar. Es un verdadero acto ilícito”
(Trigo Represas, Félix – Lopez Mesa Marcelo, op. cit. p. 170).

En este supuesto, habrá de distinguir dos etapas a los fines de la determinación

de la responsabilidad estatal.

En primer lugar, habrá que determinar la existencia del error judicial a través de
la revisión de la resolución judicial de la que surge el error, en la medida que
resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada que, a pesar del
error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar, se abriría el camino
de la posible indemnización. (Mertehikian, op. cit. p. 260).

En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que “en principio sólo puede
responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto
jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto,
pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta l sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que
hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la
seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso
contra un pronunciamiento firme, no previsto ni admitido” (CSJN, “Vignoni
Antonio c/ Gobierno Nacional “L. L. 1988-E-224).

El ejemplo característico es el de una sentencia condenatoria por error judicial,

la cual debe ser declarada ilegítima y dejada sin efecto, para tornar procedente
el reclamo de la indemnización de los daños provocado por la sentencia
ilegítimamente dictada.

Asimismo, como lo sostiene Cassagne, “debe admitirse la responsabilidad del

Estado, cuando no exista revisión de la cosa juzgada formal o material de una
sentencia definitiva, si se dispone una detención indebida – por un plazo que
exceda el razonable- de una persona que después resulta absuelta al dictarse la
sentencia definitiva, cuando la respectiva detención pueda calificarse de
arbitraria”. (Cassagneop. Cit. p. 304).

En nuestro país, algunas las provincias han reconocido – vía constitucional

(Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art. 28), Entre Ríos (Art. 19), entre otras o legal
(Santiago del Estero, Código Procesal Penal (art. 443), La Pampa (Código
Procesal Penal, (art. 549) entre otras) – el deber de reparar los daños derivados
de mantener una persona privada de su libertad en forma preventiva si el
imputado resulta sobreseído o absuelto por sentencia firme.

La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia.

21
A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio de
justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no surge
necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados, sino que puede
incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros auxiliares de la
justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa
prestación del servicio de justicia. (Trigo Represas – Lopez Mesa, op. cit. p. 173).
Como señala Tawil, se trata de una responsabilidad “que se origina como
consecuencia de los daños producidos por el funcionamiento de la máquina
burocrática”. (Tawil Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los
magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la
administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 68).

Así, por ejemplo, la Corte Suprema reconoció la responsabilidad estatal por

actos de funcionarios judiciales, en una causa en la que se había extraído en
forma fraudulenta –por parte del Secretario del juzgado- fondos de una
sucesión, que se encontraban depositados en el Banco Nación a la orden del
Tribunal (Fallos 177:171).

En otra causa, en la que se había realizado la entrega de una orden de pago

judicial a una persona distinta del destinatario, en la que se acreditó que el
Secretario del Juzgado omitió el debido control al momento de la entrega. En
tal caso, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II,
condenó al Estado Nacional a reparar el daño ocasionado al verdadero
acreedor de los fondos depositados (Lusquiños Horacio c/ Estado Nacional “J.A.
del 2/2/2000, p. 45).

Del análisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error

judicial se ha establecido con nitidez los requisitos que tornan procedente la
reparación del daño ocasionado. Aspectos que no surgen tan claramente en
materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe recurrirse a un análisis
casuístico, que según Mertehikian, ha respondido a análogos principios que los
exigibles en caso de omisiones a un deber legal. (Mertehikian Eduardo, op.cit.,
p. 260).

La responsabilidad del estado a la luz del nuevo código civil y de la ley

nacional 26.944

¿Qué ocurrió con el sistema en el nuevo Código Civil? En prieta síntesis se

declaró inaplicable las normas del derecho civil a la Responsabilidad del Estado,
es decir, que ha dejado librado a cada Provincia, conforme nuestro sistema
Federal de gobierno, el fundamento de esto es el hecho de resultar una
competencia no delegada por las Provincias a la Nación art.121 C.N.

En efecto los artículos 1764, 1765; y 1766 del nuevo Código Civil, al propio
tiempo que implica las normas del derecho común al Estado, predica que ella

22
se regirá por normas y principios del derecho administrativo nacional o local
según corresponda, quedando comprendidos los actos de los funcionarios y
empleados en ejercicio de sus funciones.-

En virtud de lo antes mencionado la Nación dictó la Ley 26.944 de

Responsabilidad del Estado. Ahora bien esa norma, se aplica a la Nación y sus
entidades descentralizadas, por principio general no se aplica a las Provincias.-

Lo que ha sucedido es que cada provincia debe dictar una nueva ley de
Responsabilidad del Estado o Ratificar la ley nacional. En el caso de que no se
haga es de toda lógica y deber como magistrado judicial de la provincia,
procurar mínimamente, sin alarmar o bien generar una incertidumbre que se
traduzca en una inseguridad jurídica, que sin perjuicio de lo que corresponda
decidir judicialmente en cada caso, existen principios jurídicos, normas
constitucionales y supraconstitucionales; e innumerables fallos de la CSJN, a
saber : CONSTITUCION NACIONAL; TRATADOS internacionales entre otros, art.
15 (indemnización por ley especial a los propietarios de esclavos), art. 17
(indemnización previa en caso de expropiación), art. 41 (reparación de daños al
medio ambiente), art. 10 de la C.A.D.H. (indemnización a los condenados con
sentencia firme por error judicial), Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 21 (Derecho a la Propiedad Privada... 2. Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,
por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las
formas establecidas por la ley).-

Es que el "deber de reparar", tiene fundamento jurisprudencial, vgr. en la causa

"Santa Coloma" Fallos, 308:1160, "Aquino" Fallos 327:3753, etc. donde se
sostuvo que "la reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al
derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende protegidas de toda
interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que ésta
provenga de particulares o del Estado. Este derecho básico a la autonomía e
inviolabilidad de la persona subyace a la lista del art. 14 y al principio enunciado
en el artículo 19, mientras que el derecho a reclamar su protección se
encuentra establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional" (Voto Dra.
Argibay, en "Diaz, Timoteo" Fallos 329:473).

Como decía Juan Bautista Alberdi, ".... La responsabilidad de los encargados de

todo poder público es otro medio de prevenir sus abusos. Todo el que es
depositario o delegatario de una parte de la soberanía popular debe ser
responsable de infidelidad o abusos cometidos en su ejercicio. Para que la
responsabilidad sea un hecho verdadero y no una palabra mentirosa, debe
estar determinada por la ley con toda precisión."

Cabe recordar que la LRE comenzó a regir en agosto de 2014.Pese al apreciable

tiempo transcurrido desde su vigencia todavía subsisten grandes interrogantes
en doctrina y que la jurisprudencia no ha disipado suficientemente.

23
¿Cómo convive con el Código Civil y Comercial?, ¿son inconstitucionales los
artículos 1764 a 1766 del Código mencionado?, ¿la LRE ha invadido un ámbito
que no le es propio?

El mismo carácter de la ley ha sido motivo de diferencias doctrinales. Para

algunos autores constituye derecho no federal. Otro sector doctrinal, en
cambio, opina que estamos en presencia de derecho federal.

Por nuestra parte, partimos del carácter federal de la LRE. Pero el examen no se
detiene allí. Suele ocurrir que una ley federal impere en el ámbito provincial por
decisión legislativa de una Provincia, por adhesión como sucede con nuestra
LRE.

En resumidas cuentas, pensamos que estamos ante una ley ambivalente o

bivalente.

En un afín orden de ideas, para nosotros se han prohibido los daños punitivos,
no las astreintes. Ahora bien, ¿tal prohibición resulta inconstitucional o
constituye una cuestión de política legislativa?, ¿pueden aplicársele multas al
Estado en el ámbito de la ley de defensa de los consumidores?

Las dudas y vacilaciones no se detienen allí: la regulación de la responsabilidad

por omisión que ha efectuado la LRE ¿producirá un vuelco importante en la
jurisprudencia hasta ahora vigente o subsistirán los grandes lineamientos
trazados por nuestros jueces?

En materia de responsabilidad por actos lícitos: ¿resulta constitucional la

exigencia de una relación de causalidad "exclusiva"?, y, el alcance de la
reparación establecido en la LRE ¿puede ser declarado inconstitucional?

Naturalmente, no podríamos ahora, en pocas líneas adelantar siquiera todas

nuestras opiniones sobre los temas conflictivos.

Pero si queremos anticipar, cuando menos sucintamente, el carácter acotado o

limitado de nuestra LRE.

Ha de entenderse que sólo regula aquellos contenidos expresamente

disciplinados por ella (la responsabilidad por falta de servicio y la
responsabilidad por el obrar lícito fundado en el sacrificio especial), y no otros
supuestos de responsabilidad estatal.

No caben dudas a este respecto. En efecto, en el Mensaje número 1780,

dirigido al Congreso, se expone que: en el proyecto se regula la responsabilidad
estatal "con el alcance" que se precisa; con el proyecto presentado se disipan
los riesgos de la cambiante interpretación sobre cuál es el alcance de la
responsabilidad estatal "regida por el derecho público"; y, se pretende que el
Estado sea juzgado por "reglas y estándares normativos propios del derecho
público.

24
Es decir, regula especialmente la responsabilidad en el ámbito del derecho
público, constituyendo básicamente "una ley de responsabilidad administrativa
del Estado". Vale decir que regula un tramo o segmento significativo de la
responsabilidad estatal, pero no toda la responsabilidad del Estado.

Es una regulación parcial de la responsabilidad estatal, en diversos sentidos.

Por de pronto, sólo regla en sustancia la responsabilidad extracontractual del

Estado, no la contractual. En un diverso pero afín orden de ideas, el art. 10
excluye la responsabilidad en el caso del Estado empleador y, por otro lado, se
ha señalado que la responsabilidad ambiental se encuentra escindida del
régimen de la LRE desde que cuenta con un marco regulatorio autónomo
contemplado en la ley 25.675

Pero, más allá de esos circunscriptos ámbitos como el ambiental, por ejemplo,
existe un vasto campo que no ha sido captado ni ha pretendido aprehender la
LRE, esto es, el supuesto —muy corriente, por cierto- del Estado dueño o
guardián de la cosa riesgosa o viciosa que causa daños.

Un importante sector doctrinal parece minimizar o subestimar el alcance de

este capítulo de la responsabilidad estadual. Así, por ejemplo, González Moras
afirma que la noción de la falta de servicio ha devenido en el "factor de
atribución preponderante" de la responsabilidad del Estado. En el mismo
sentido, Sáenz considera que el riesgo creado "no puede ser postulado como
causal corriente de atribución de daños al Estado, sino ocasional" y señala que
el régimen de la responsabilidad del Estado se integra con "...la aplicación
excepcional de criterios de atribución objetivos, como la actividad regular que
provoca daños especiales, la teoría del riesgo o la idea de garantía"-

Por nuestra parte pensamos que la responsabilidad del Estado en el ámbito del
derecho privado no puede relativizarse o minimizarse a poco se repare en el
objetivo dato estadístico que da cuenta de una enorme cantidad de supuestos
de hecho en los que el estado responde, especialmente, en su calidad de dueño
o guardián.

En nuestra opinión no existen sectores preponderantes de responsabilidad

estatal. Sólo es dable puntualizar que cuantitativamente los más significativos
títulos jurídicos, fundamentos o factores de atribución en base a los cuales los
Estados deben responder están constituidos por la falta de servicio y por la
calidad de dueño o guardián.

A poco de sancionarse la nueva LRE los autores comenzaron por exponer sus
dudas en torno al régimen a aplicar al supuesto del estado dueño o guardián de
la cosa riesgosa.

Por nuestra parte observamos que la nueva LRE no aprehende el supuesto

mencionado, el art. 1764 veda la aplicación del Capítulo de la Responsabilidad

25
Civil a la responsabilidad del Estado, al tiempo que el art. 1 de la LRE preceptúa
que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado, de manera directa ni subsidiaria.

Entonces: ¿cuál es el régimen a que se halla sujeto este importante capítulo de

la responsabilidad estatal?, ¿cómo salir de este atolladero?

Frente a ese delicado interrogante consideramos que caben dos alternativas

interpretativas válidas.

La primera consiste en la aplicación directa del Código Civil y Comercial. La

segunda alternativa consiste en estimar aplicable los principios de la
Constitución Nacional y los Tratados, la doctrina de la Corte y la jurisprudencia
consolidada con el rango de precedente, lo que se completa con la analogía.

La primera posibilidad ha sido planteada con argumentos atendibles-

Es cierto que una lectura exegética del art. 1764 del C.C.yC. parece
desaconsejar esa posibilidad al establecer la inaplicabilidad de sus normas a la
responsabilidad del Estado en general, sin establecer distinciones que le
estarían vedadas al intérprete.

Pero no es menos cierto que una interpretación que no se detenga sólo en el

dato literal y comprenda una hermenéutica sistemática abonaría esta
posibilidad. En efecto, la LRE y, a la sazón, el nuevo Código, en perfecta sintonía
de fines, establecieron que la responsabilidad del Estado en el ámbito del
derecho público debía regirse por una nueva normativa, al cabo, la ley 26.944.

De ahí que no resulte forzado interpretar que cuando el Código establece la

inaplicabilidad de sus normas a la responsabilidad del Estado se refiere a la
responsabilidad del sujeto público, en el ámbito del derecho público. Y que no
veda la aplicación directa de sus normas a los supuestos comprendidos en los
otros capítulos de la responsabilidad estadual, especialmente, a los casos del
estado responsable en su carácter de dueño o guardián.

Con todo, y si subsistiese el reproche a esta interpretación, consistente en el

dato literal, cabe otra posibilidad interpretativa que, en sus efectos o
consecuencias prácticas, no conduciría a resultados diversos de los que se
extraerían de la posible aplicación directa de las normas del Código Civil y
Comercial.

Así, Galdós, en un detenido estudio analiza el "régimen microsistémico de

responsabilidad disminuida del Estado (ley 26.944)" y concluye en que la LRE no
es de aplicación a los casos de daños derivados de la intervención de cosas del
dominio público o privado del Estado el que constituye un supuesto de hecho
no previsto en la norma especial. Considera este autor que a estos casos cabe
aplicar la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, la doctrina de la

26
Corte Suprema de la Nación y doctrina y jurisprudencia consolidada con el
rango de precedente.

Coincidimos con Galdós en que a la responsabilidad del Estado en su carácter

de dueño o guardián cabe aplicar, en primer lugar, la Constitución Nacional y
los Tratados de cuyos textos se extrae la tutela del derecho de propiedad, el
principio de la reparación plena y el principio de igualdad, entre otros. También
la jurisprudencia de la Corte que los autores de la LRE han querido plasmar o
cristalizar.

Para nosotros, el régimen se completa con el recurso de la analogía. Así, por

ejemplo, cabe acudir a ella para desentrañar el concepto de dueño o de
guardián.

La analogía, entre otros muchos despliegues, también ayuda a resolver los

casos de responsabilidad del estado como propietario de los establecimientos
educativos públicos por los daños allí sucedidos y por los que deba responder.

Otro caso de responsabilidad del Estado —no infrecuente, por cierto- es el del
deber de dar cuentas del sujeto público en el ámbito de la ley de defensa de los
consumidores y usuarios, ley 24.240.

¿Cuál es el régimen al que se halla sujeto esta responsabilidad? Para Pizarro a

este supuesto de hecho cabe aplicar la analogía.

Nosotros pensamos que el estatuto de la ley 24.240 le resulta aplicable

directamente al Estado empresario o proveedor porque constituye un supuesto
de hecho no aprehendido por la LRE.

Al estado empresario bien se le pueden aplicar las multas civiles del art. 52 bis.

Ambos regímenes conviven perfectamente y resultan conciliables sin

forzamientos desde que la LRE no ha pretendido regular la responsabilidad del
Estado empresario, sino la responsabilidad del sujeto estatal en el ámbito del
derecho público.

Como se observa la LRE no tiene la amplitud que parecería desprenderse de sus

textos, en mera apariencia

Jurisprudencia

A continuación, se transcriben fallos centrales en la evolución de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se sugiere su
lectura, en la medida que como se ha señalado, en el reconocimiento de la
responsabilidad estatal, el valor de la labor de los tribunales ha sido de suma
relevancia.

27
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Autos: Tomás Devoto y Cía. Ltda. S.A. c. La Nación de fecha 22/09/1933

(Fallos 169:111)

Buenos Aires, setiembre 22 de 1933.

Considerando: Que el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal en

la notificación de fs. 296 vta., es el ordinario de apelación a que se refiere el art.
3 de la ley 4035, como lo ha entendido la Cámara al concederlo.

Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun cuando
el Fisco o la Nación no sea la parte actora (Fallos: 162:80).

1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante

comprende en sus agravios no sólo el monto de la indemnización fijado, sino
también el derecho de exigirla y la obligación de reparar los daños y perjuicios
por parte de la Nación.

2. Que, la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o

imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta
afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo que el
siniestro se originó en el campamento de aquéllos a causa de chispas
desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de
pasto seco y sin las precauciones suficientes.

3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el

desempeño negligente de sus empleados, que aquéllos, en el caso de autos, no
hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea
casual, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en
cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni
evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero el estrago de autos ha podido ser
previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes
del Gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia
(reparación de una línea telegráfica nacional). Esta Corte ha dicho en casos
análogos, que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo
ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños
ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad, a la persona bajo
cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve
o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t.
130, p. 143; t. 146, p. 249).

4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de daño emergente y

posible lucro cesante, por la prueba pericial, de testigos e instrumental que ha
invocado la cámara "a quo", pero no habiendo sido aquéllos demostrados en su

28
extensión precisa, es procedente la vía del juramento estimatorio para su
fijación (art. 220 del Código de Procedimientos).

5. Que, respecto a la cantidad señalada, no puede ser ella aumentada aun

cuando el aumento fuera de justicia, toda vez que la parte actora ha consentido
el fallo, apelado sólo por la contraria.

6. Que, tampoco sería justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias
que se han tenido en cuenta para determinarla, ni los agravios expresados por
el ministerio fiscal en esta instancia se refieren a este punto de modo
particular.

Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se confirma

ésta, sin costas, atento el resultado de la causa. - Repetto. - Guido Lavalle. -
Sagarna. - Linares.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Autos: Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires de fecha 03/10/1938 (Fallos

182:5)

Opinión del procurador general de la Nación.

La jurisdicción originaria de V. E. resulta acreditada en este caso por tratarse de

demanda interpuesta contra una provincia por un vecino de la Capital Federal.
En cuanto al fondo del asunto, encuentro que el actor no ha demostrado la
procedencia de su acción, dados los antecedentes que obran en autos.

Don José Gómez Pardal, propietario de un lote de terreno en Haedo, lo vendió

primero a don Alejandro Casir (julio 29 de 1910), quedando durante algún
tiempo como acreedor hipotecario; y luego, percibido totalmente el precio,
levantó la hipoteca, y volvió a vender el mismo bien al Ferrocarril Oeste (abril
28 de 1914). Posteriormente, los sucesores en título de Casir, demandaron al F.
C. Oeste por reivindicación de dicho predio; y aunque el Ferrocarril sostuvo
haber sido el primero en tomar la posesión, la cámara de apelaciones consideró
probada una posesión anterior, del primer comprador. Hizo, por lo tanto, lugar
a la demanda; y un recurso intentado ante la Suprema corte provincial, no tuvo
éxito. Para evitar los efectos del fallo, ambas partes llegaron a un acuerdo, y el
Ferrocarril adquirió de la parte vencedora lo mismo que antes había comprado
a Gómez Pardal.

Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su acción de reintegro contra Gómez

Pardal --a quien ni siquiera citó de evicción-- entabla demanda contra la
Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que todo lo ocurrido tuvo por origen
una certificación errónea del Registro de la Propiedad provincial, acerca de
estar inscripto el dominio del bien a nombre de Gómez Pardal, en 1914, cuando

29
ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es el pleito, que tiene por
objeto conseguir se condene a la expresada provincia al pago de los $ 3.163,49,
pagados por el Ferrocarril en su segunda compra, más las costas del juicio de
reivindicación.

La Provincia, al oponerse a la demanda, aduce dos argumentos: a), obligación

del actor de probar la existencia del hecho invocado como causa generadora de
los perjuicios; b), irresponsabilidad legal del Estado, por los errores o delitos
que cometan sus funcionarios en el desempeño de las tareas oficiales.

Respecto del primer punto, aunque el actor ofreció desde el primer escrito la
prueba de haberse expedido el informe inexacto atribuido al Registro de la
Propiedad y base de la acción, tal elemento de criterio no aparece en autos, ni
fue presentado en el juicio de reivindicación, ni resulta haber influido en el fallo
de este último, ya que las partes se limitaron allí a discutir cuál de los dos
compradores había sido primero puesto en posesión. No resulta, entonces, que
el pleito se perdiera como consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni
aún se sabe qué firma y fecha llevaba al pie. La única noticia que aparece acerca
de su existencia es la mención de que el escribano otorgante de la segunda
venta dijo haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se dice contener tal
aserto, fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda,
y el Ferrocarril Oeste no ha vuelto a presentarla. Por otra parte, en la sentencia
de segunda instancia que dio fin al referido juicio de reivindicación, la Cámara
hace notar que la secunda venta no se hizo con un duplicado del título original
sino con éste mismo, de cuyas anotaciones marginales se desprendía no ser ya
Gómez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse, entonces, si realmente
hubo un certificado inexacto del Registro de la Propiedad, o si se trata más bien
de una inexactitud cometida, por el escribano que dijo haberlo tenido a la vista.
En cualquier caso, falta la prueba del hecho, presunto generador de los
perjuicios.

Esta circunstancia hace innecesario, a mi juicio, entrar al estudio de la segunda

cuestión planteada, esto es, responsabilidad de la Provincia por actos ilegítimos
de sus empleados. Tratase, por lo demás, de un punto acerca del cual la
jurisprudencia no es todavía uniforme, habiéndose orientado más bien hacia la
solución afirmativa, en los últimos tiempos (124, 38; 169, 120; 171, 142).
Aparte de ello, surge todavía la duda de si puede exigirse perjuicios derivados
de un acto ilícito, antes de que exista sentencia alguna que declare la
responsabilidad del empleado público cuya conducta se conceptúa incorrecta,
o criminal.

A mérito de lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la acción. --

Buenos Aires, mayo 17 de 1937. -- Juan Álvarez.

Buenos Aires, octubre 3 de 1938. -- Que, a fs. 3, se presentó don Anselmo F.

López, en representación de la Empresa, entablando demanda y exponiendo lo

30
siguiente: Que el 28 de abril de 1914 la Empresa había comprado a don José
Gómez Pardal, un lote de terreno situado en el Partido de Morón, Pueblo
Haedo, provincia de Buenos Aires, en la calle Suipacha entre las de Rivadavia y
Esmeralda, designado con el núm. 13 de la manzana B. del plano especial que
sirvió para la venta, cuya superficie era de 316.35 metros. Que para hacer la
operación, el escribano don Federico Isla, solicitó el certificado respectivo del
Registro de la Propiedad de La Plata, el que se le expidió con fecha 23 de abril
de 1914, bajo el número 24.827 y en el cual se hizo constar que el terreno
estaba inscripto en mayor área, a nombre del vendedor, que éste no tenía
inhibición ni el terreno gravamen alguno. Que la operación se llevó adelante y
el título se inscribió en el Registro con fecha 7 de mayo de 1914. La Empresa
tomó después, la posesión del terreno e hizo edificar en él una casita para un
empleado.

Que pasó el tiempo, y en 1928 se presentó a la Empresa una persona en

nombre de doña Inés Vioni de Parmigiani, diciendo que ella era dueña del
terreno y reclamando su entrega. Que como la Empresa no accediera, la
expresada señora la demandó ante la justicia civil de La Plata por reivindicación,
aduciendo que Pardal vendió a don Alejandro Castro, dicho lote el 29 de julio
de 1910, registrándose el título en 17 de agosto del mismo año, bajo el núm.
56.467, Serie C. Que Casir vendió a don Antonio Canale esa misma propiedad,
el 4 de octubre de 1911 y a la muerte de éste se la adjudicó a su esposa
supérstite, doña Inés Vioni de Canale, entre otros bienes.

Que tramitado el juicio reivindicatorio, se rechazó la demanda en 1ª instancia,

pero la Cámara de La Plata revocó la sentencia, haciendo lugar a la acción, con
devolución de los frutos que hubiera percibido o dejado de percibir por
negligencia desde la notificación de la demanda, y además las costas en ambas
instancias.

Que la Empresa, para evitar mayores perjuicios, volvió a comprar el inmueble

por $ 3.163.49, además de pagar a la actora por concepto de costas, $ 812.50
moneda nacional.

Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por el

Registro de la Propiedad, el 23 de abril de 1914, núm. 24.827, según el cual la
propiedad era de Pardal en esa fecha, cuando en realidad, en 1910, había
pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado está inscripto en la
escritura de adquisición del inmueble, la cual fue agregada al juicio de
reivindicación a que se ha hecho referencia.

Que el perjuicio causado a su representada asciende a $ 3.976.09 m|n. y la

Provincia de Buenos Aires debe responder de ellos de acuerdo a los arts. 1112 y
1113 del cód. Civil y la doctrina que sirvió de fuente al Codificador.

31
Que, bajo otro punto de vista, la jurisdicción del tribunal para entender en esta
causa surge de los arts. 100 y 101 de la Constitución y del art. 1°, inc. 1° de la
ley núm. 48, por tratarse de una causa civil entre un vecino de la Capital
Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado provincial.

Termina pidiendo que se condene a la Provincia a pagar la suma reclamada y

los intereses. Además, las costas del juicio.

Corrido traslado de la demanda, es contestada por el doctor Pedro R. Quiroga,

quien dice, que suponiendo exactos los hechos alegados, lo que deberá probar
el actor, la demanda debe rechazarse; con costas.

Se funda en que las providencias no son responsables de los actos ilícitos

cometidos por sus funcionarios, según el art. 43 del cód. Civil.

Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78, p.
371, causa 57; 96, p. 278, causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139.

Cita, asimismo, la doctrina de Bielsa, en su obra Derecho Administrativo, t. I, ed.

2ª, p. 215.

Considerando: Que puede darse por cierto que el Registro de Propiedad de La

Plata expidió el certificado núm. 24.827, cuyo texto se halla transcripto en la
escritura de adquisición que hizo la Empresa del terreno en cuestión, la cual se
agregó a la demanda iniciada por ella contra doña Inés Vioni de Parmigiani,
traída "ad effectumvidendi". Por ese certificado del 23 de abril de 1914, se
hacía constar que la propiedad formaba parte de un lote mayor perteneciente a
don José Gómez Pardal y que estaba libre de gravamen. El escribano
autorizante da fe de la existencia y contenido de ese documento público (arts.
979, inc. 2° y 994 del cód. civil).

Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno había sido
enajenado por Gómez Pardal a don Alejandro Casir, en 1910 y registrada la
operación el 17 de agosto del mismo, lo que dio lugar al juicio de reivindicación
que después se siguiera con éxito contra la Empresa del Oeste.

Que no es dudoso que el certificado expedido el 23 de abril de 1914 hizo

incurrir a la Empresa en el error de adquirir la propiedad de quien no era dueño
ya. Y que vencida ésta en el juicio reivindicatorio, tuvo que pagar la suma que
se cobra en la demanda para recuperar la propiedad.

Que el Estado provincial impone la obligación de munirse del certificado del

Registro para escriturar toda operación que versare sobre transmisión de
inmuebles, cobrando un derecho especial del sellado, lo que, lógicamente,
presupone la obligación de prestar un servicio regular que responda a las
garantías que se ha querido asegurar. Que, cuando de tal manera procede, no
obra como persona del derecho privado, o como persona jurídica, sino como

32
entidad del derecho público que ha tomado a su cargo una función y que la
monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta
naturaleza, y, siendo así, la invocación del art. 43 del cód. Civil no es pertinente.

Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe

realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del cód.
civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el
derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de
equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones,
mientras no haya una previsión legal que la impida. Que, haciendo abstracción
del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por lo
menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus
funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de
que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Código
Civil.

Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general
según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un
negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y
son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el
desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o por intermedio de
otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho de un tercero.

Que esto es así tanto cuando se trata de personas como de entidades jurídicas.
Al respecto, dice Bibiloni: "No hay dos clases de propiedad regidas por dos
reglas diversas en cuanto a sus facultades y restricciones, según sean sus
titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos distintos para regular
las actividades. Todos deben cuidar de usar de las facultades legales de modo
de no causar daño indebido a terceros. Si, voluntaria o necesariamente, se obra
por medio de representantes, éstos deben observar las mismas precauciones".
Y después agrega: "La ley no establece excepción. Basta que haya encargado o
comisión. ¿Por qué se establecería la irresponsabilidad de las personas
jurídicas? ¿Y de qué manera es más grave la situación de un particular por los
actos de sus empleados que la de aquélla? Nadie, ciertamente, verá razón para
exonerar a unas personas de las consecuencias que la ley impondrá a otras.
Hasta se podría decir que, justamente, para que las jurídicas no puedan usar de
sus derechos, sino por el medio necesario de su representante, los actos de
éste, deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer
sus funciones en actos de éste, deben ajustarse a las mayores condiciones de
vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos del resorte de los institutos,
son éstos mismos los que obran ante los ojos de los terceros". Agrega, después,
que la misma regla prescripta por el Código de Napoleón, art. 1384, ha sido
aplicada con igual amplitud en Francia y Bélgica. Que idéntica doctrina
prevalece en Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido incorporada

33
a los códigos más modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al
Código Civil, ps. 67 y sigts.).

Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble

personalidad de derecho público y privado, la doctrina se ha orientado cada vez
más en el sentido de reconocer su responsabilidad extracontractual por actos
de sus funcionarios o empleados, realizados en el ejercicio de su función,
cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y
tan sólo diverge cuando se trata de actos de "jure imperii", en que
principalmente se ejercitan los atributos de la soberanía.

Que la disposición del art. 1112 del Código Civil correlacionada con la que le
sigue del art. 1113, significa la aceptación del principio de la responsabilidad del
Estado, cuando concurren las condiciones anteriormente indicadas, tanto por lo
que se desprende de su texto mismo cuando porque, interpretada así,
concuerda con la doctrina expuesta por Aubry y Rau, citado por el Codificador
en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau, t. 4, p. 799, párrafo 447; Laurent, t. 20,
párrafos 593, 594 y 595). Y así se ha aplicado por esta Corte Suprema en un
caso de incendio producido por culpa de obreros del Estado, al hacerse la
limpieza de una línea telegráfica, en el cual, por haber ellos obrado en
desempeño de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno, fue éste
declarado responsable del daño causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda
con los de los ts. 124, p. 22; 145, p. 89, y 171, p. 142).

En su mérito y oído el procurador general, se dispone que la Provincia de

Buenos Aires reintegre a la Empresa del Ferrocarril Oeste la suma de $ 3.976.09
m|n., en el término de veinte días que dicha empresa pagó a la reivindicante
del terreno para recuperar la propiedad, con más los intereses legales desde la
notificación de la demanda. Las costas en el orden causado, atenta la
naturaleza de las cuestiones de orden jurídico debatidas. -- Roberto Repetto. --
Antonio Sagarna. -- Luis Linares. -- Benito A. Nazar Anchorena.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Autos: Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires de fecha 18/12/1984
(Fallos 306:2030)

Buenos Aires, diciembre 18 de 1984.

Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires

para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en
favor de Miguel García Gómez en un juicio que éste le sigue, originado en los
hechos que pasa a relatar.

34
Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendió al mencionado García
Gómez el inmueble constituido por la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en
la Ciudad de Necochea, chacra N° 164, y que había adquirido a Elías Stly. Esas
compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de
dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la provincia.

Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de

diciembre de 1906 Gervasio Abásolo compró la totalidad de la chacra 164 de la
que comprendía numerosas manzanas, entre ellas, las identificadas con las
letras "E" y "F". Posteriormente, Abásolo vendió la mitad S.O. de la manzana
"F" a J. N. Méndez y Cía., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S. E. de
la manzana "E" a José Koblitz. De tal suerte, sólo quedó en su patrimonio la
mitad N.O. de esta última.

El 17 de junio de 1914, Abásolo transfirió a su hermano Emiliano el remanente

de la totalidad de la chacra 164. Al confeccionar la escritura pertinente, el
escribano José Exertier excluyó de la operación la mitad S.O. de la manzana "E"
que atribuyó a Méndez sin advertir que lo adquirido por éste correspondía a la
manzana "F" y no consideró las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron
comprendidas en la transmisión.

Fallecido Emiliano Abásolo se enajenó por sus sucesores y en subasta, lo que se

denomina la mitad N.O. de la manzana "F" produciéndose nuevas
irregularidades. En efecto, aquél no era propietario de esa fracción, totalmente
vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad
informó adjudicándole la plena titularidad del dominio.

No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de

Emiliano Abásolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas por el
escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en el que informó
que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y
Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones paralelas
superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó una serie de litigios
entre los que menciona el seguido en su contra.

Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores

registrales como por la conducta de los escribanos intervinientes, a los que
califica de funcionarios públicos dependientes del estado provincial.

II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepción de

falta de legitimación para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la
demanda.

Tras reseñar los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que,

en todo caso, sostiene que se originaría en las menciones de las escrituras que
crearon la superposición de inscripciones denunciadas. Tampoco la reconoce
en lo atinente a la actuación de los escribanos, a quienes niega el carácter de

35
funcionarios públicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de
la naturaleza de sus funciones. Pide, por último, la citación de los escribanos
Exertier y Landó.

III - A fs. 69 se desestima la excepción planteada y a fs. 96 se rechaza la citación

de terceros.

IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio

seguido por García Gómez ha sido favorable al actor lo que deja expedita esta
acción aun cuando no exista monto líquido del resarcimiento a que se lo
condenó.

Considerando: 1° - Que el presente juicio es de la competencia originaria de

esta Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución).

2° - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al
pleito, es conveniente su relación circunstanciada, la que, por lo demás, resulta
suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del escribano Rubio. En el
año 1906, Gervasio Abásolo adquirió la totalidad de la chacra 164, compuesta
entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarán las sucesivas
controversias, y años después, entre 1910 y 1911, vendió las fracciones S. O. y
N. E. en que se dividía la "F" a Méndez y Cía. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que
conformaban la "E"- a José Koblitz. Sólo quedó en su patrimonio, entonces, la
individualizada como N.O. de la manzana "E".

En 1914 Abásolo vendió a su hermano Emiliano lo que se indica como

remanente de la chacra 164. Para realizar esta operación el escribano José
Exertier requirió del registro inmobiliario de la provincia el certificado 3869
que, según lo afirma el perito, informó que la totalidad de la chacra pertenecía
al vendedor lo que obviamente no correspondía a la realidad dominial toda vez
que se habían producido las ventas ya reseñadas, todas ellas inscriptas en el
registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1ª a 3ª; fs. 236/37, escritura a
fs. 43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c. García Gómez", agregados por
cuerda). Por su parte el escribano Exertier, cuyo conocimiento de esas
transacciones se desprende de la escritura, excluyó de la venta la fracción S. O.
de la manzana "E" -inexistente, por lo demás- confundiéndola con la así
denominada de la "F" que había comprado Méndez. De tal manera mediante
inscripción N° 94.545, serie B, del 28 de diciembre de 1914, Emiliano Abásolo se
convirtió en "dueño" de la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin
observaciones de parte del registro.

3° - Que en 1924, la sucesión de Emiliano Abásolo enajenó, en subasta, a la

firma Bilbao y Jaca lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de la
manzana "F", lo que constituía una denominación incierta. Este nuevo error
notarial, esta vez del escribano Landó, originó la superposición de dominio
sobre el ángulo oeste de esa manzana (dividida como se sabe en fracciones S.O.

36
y N.E.). Tal estructuración fue precedida de sucesivos pedidos de certificación
de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto,
el 12 de julio de 1923 y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos
sucesorios de Emiliano Abásolo, se indica que "en cuanto a lo deslindado por la
inscripción 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los Abásolo) "consta con
deducción de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado".

4° - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para
informar sobre anteriores transferencias -así lo prueban la mención antedicha
del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la absolución de
posiciones-, ponían en cabeza de Emiliano Abásolo la titularidad de un bien que
nunca le había pertenecido totalmente. Este se reitera, según el perito, en otras
piezas provenientes de esa repartición que obran en el protocolo respectivo
(certificado 39.676, del 31 de julio de 1924, y su ampliación bajo N° 48.632 del
22 de septiembre de ese año). Allí se comunica, por el primero, que la chacra
164 consta en su integridad a nombre de Emiliano y por el segundo, emitido
meses después, que ese dominio no se había modificado en sus condiciones. De
lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignoró la primitiva venta de
Gervasio Abásolo a Méndez que involucró el terreno que suscita el litigio y las
posteriores de Emiliano atribuyéndole a éste la plenitud de un dominio del que
no fue titular. Cabe señalar también que la venta de Bilbao y Jaca se anotó sin
reservas pese a las incongruencias ya expuestas.

5° - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la

provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones
señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y
que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las
condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo
expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con nota de Alberto
G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución".

Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación

por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de
responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en
el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas".

6° - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el

ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho
positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitido desde antiguo,
exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina
que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p.
404; t. 278, p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117,

37
p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La Ley, t.
XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306- ). En efecto no se trata de
una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la
actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo
por sus consecuencias dañosas.

7° - Que no obstante, y a mérito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los

escribanos Exertier y Landó debe establecerse si ambas fueron causa eficiente
de los daños por las fallas en que incurrieron en la confección de las respectivas
escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. Así parece
respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores -ignoradas,
como se dijo en los informes del registro- y del plano de subdivisión tal como se
desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, debió
excluir del denominado "remanente" la fracción S.O. de la manzana "F" que a
raíz de su intervención fue vendida dos veces originándose la superposición del
dominio, pero no en lo que atañe a Landó. En efecto, éste, que se guió por los
antecedentes del registro y en particular por la situación registral respecto de
aquella fracción, cometió el error de autorizar el acto referente a la paste S.O.
(inexistente) de la manzana "F", error que, en la práctica y en lo que interesa,
significó reducir la superposición ya existente aunque afectando la propiedad
de un tercero, lo que, aunque eventualmente podría comprometer su
responsabilidad, no tiene repercusión para la suerte de este litigio.

8° - Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad

del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la categoría de
los funcionarios públicos, con las consecuencias legales que de ello derivan y
que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una
profesión, bien que dotada del atributo de la fe pública y sometida a una
particular relación con el Estado que se manifiesta a través del acto de la
investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa
"stricto sensu" de aquel carácter.

9º - Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil,
como los arts. 979 incs. 1° y 2°, 997 y 1004 que contienen menciones no
suficientemente explícitas acerca de quienes denomina escribanos o
funcionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su
nota al art. 1112, en la cual ubica a aquéllos en esa última clasificación. No debe
perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha reconocido
formalmente ere carácter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893.

10 - Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la

condición en examen, por lo que resulta necesaria una exégesis sistemática del
estatuto jurídico del notariado. En ese sentido, si bien no caben dudas de que
como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el

38
Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es
evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo
público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su
desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes
estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de
jerarquía que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un
vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la
remuneración.

11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del

derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo
equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico
privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado
como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos.

12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que
incorpora entre los agentes públicos a "los escribanos, procuradores y todos los
empleados en la administración del Estado" no altera lo expuesto toda vez que
no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de
registro. Contribuye a esta convicción la circunstancia de que al sancionarse el
Código Civil, no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que
sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguen la orientación
innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862. De tal manera, la
expresión -ubicada en su preciso contexto temporal- no es suficientemente
indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas normas, los escribanos de
registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios -éstos sí
incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes
destinadas a ordenar la organización de los tribunales bajo la genérica
definición de escribanos públicos (ley 1893, título XII, caps. I, II y III).

13 - Que por otra parte y aún de admitir que la función fedataria sea la más
trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con
otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de
profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad
se presente en quien se pretende definir como funcionario público, como
igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica
subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el
ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los
que contempla la ley 12.990 (arts. 43 y siguientes).

14 - Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular status del
escribano de registro señalando que "la reglamentación a que puede someterse
el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de
los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y
contratos que celebren conforme a las leyes constituye una concesión del
Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial público' que

39
corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t.
85, p. 605). De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la
actividad notarial sin que obste a ello la caracterización de su vínculo con el
Estado dentro de un régimen de concesión toda vez que éste no importa
adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos que tampoco
aparece nítidamente perfilado en el párrafo transcripto a través, tan sólo, de las
expresiones encomilladas que contiene.

15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la

participación que cupo a la provincia demandada en la producción de los
daños, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de la conducta
irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe entenderse
superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el
reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le siguió García
Gómez, no se traduce aún en suma líquida toda vez que no se ha cumplido con
la etapa de ejecución de aquella sentencia y no media liquidación practicada.
Deberá, entonces, diferirse la estimación económica del perjuicio para su
oportunidad.

Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Código Civil, se decide:
Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la
Provincia de Buenos Aires. Estése a lo establecido en el consid. 15 sobre la
fijación del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del estado
provincial y un 30% a la parte actora en atención al resultado del pleito (art. 71,
Cód. Procesal). - Genaro R. Carrió. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto
C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Autos: Columbia Cía. Financiera c. Ministerio de Economía de fecha

02/08/2000 (Fallos 323:1897) Buenos Aires, 2 de agosto de 2000.

Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal, Sala III, confirmó la sentencia de la instancia anterior
que rechazó la demanda entablada por Columbia Cía. Financiera S.A. tendiente
a obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de la aplicación
de la ley 23.370, su dec. reglamentario 1926/86 y la comunicación "A" 955 del
Banco Central, y declaró prescripta la acción en lo referente a los daños que
habrían ocasionado a la actora las leyes 23.082, 23.188, 23.293, 23.318 y
23.354 y la comunicación "A" 437 hasta dos años antes de la fecha en que fue
interpuesta la demanda. Contra lo así decidido, la actora dedujo recurso
ordinario de apelación que fue concedido a fs; 1397/1397 bis. El memorial de
agravios obra a fs. 1452/1475 y fue respondido a fs, 1481/1489 vta. por el

40
Estado Nacional -Ministerio de Economía- y a fs. 1490/1509 por el Banco
Central.

2. Que la apelación interpuesta es formalmente admisible pues se dirige contra

una sentencia definitiva, dictada en una causa en que la Nación es parte, y el
valor cuestionado en último término excede el mínimo legal previsto por el art.
24, inc. 6§, ap. a, del dec.-ley 1285/58, y la res. 1360/91 de este Tribunal.

3. Que la actora sostuvo a lo largo del pleito que las sucesivas reformas al
sistema financiero, que tuvieron lugar entre 1982 y 1986, la condujeron a un
proceso de descapitalización continuo y creciente que desembocó en una
situación gravemente deficitaria.

La demandada planteó la prescripción de la acción resarcitoria en cuanto ésta

se sustentó en los perjuicios que habría irrogado la aplicación de la
comunicación "A" 437 y de las leyes 23.082, 23,188, 23.293, 23.318 y 23.354.

4. Que la Cámara expresó, como fundamento para admitir la defensa de

prescripción parcial opuesta por la demandada en los términos en que lo hizo,
que los reclamos deducidos por la actora ante el Banco Central el 12 de febrero
y el 11 de agosto de 1987 carecían de aptitud para interrumpir el curso de
aquélla, pues se referían exclusivamente a la compensación prevista por el art.
13 de la ley 23.370. Asimismo negó que esa norma constituyese un
reconocimiento de deuda susceptible de producir el efecto previsto por el Art.
3989 del Código Civil."

5. Que en lo atinente al fondo del asunto -con referencia a las pretensiones no

alcanzadas por la prescripción- el a quo consideró infundada la tacha de
inconstitucionalidad del citado art. 13 de la ley 23.370, del dec. 1926/86 y de la
comunicación del Banco Central "A" 955. En el primer caso tuvo en cuenta la
doctrina uniformemente sostenida por este tribunal acerca de que nadie tiene
un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones (Fallos:
268:228; 272; 229). Agregó - con cita del precedente de Fallos: 267:247 (Adla,
126- 582)- que "ante un cambio sustancial de circunstancias, el Estado nacional
no puede renunciar a ejercicio de atribuciones propias, como lo son las de
orden económico" y que frente a un caso similar -Fallos: 315:1027- esta Corte
"sostuvo la legitimidad de las normas dictadas dada la necesidad de poner un
límite adecuado a la divergente evolución de los índices de ajuste de los
préstamos con relación al nivel de actividad económica y de los ingresos".
Puntualizo también que este tribunal ha admitido la validez de leyes que -en
determinadas circunstancias- limitan el derecho de propiedad y aun los efectos
de sentencias firmes, en tanto las medidas adoptadas no sean irrazonables en
relación a las causas que las han hecho necesarias.

En lo referente al dec. 1926/86, juzgó que el límite fijado por su art. 11 respecto
de la compensación prevista por el art. 13 de la ley 23.370, en tanto se refiere

41
sólo a intereses punitorios devengados e impagos superiores al 6 % sobre
capital actualizado, no afecto un derecho patrimonial adquirido ni alteró la
reparación integral contemplada por la norma legal. Del mismo modo,
consideró que al dictar la comunicación "A" 995 el Banco Central actúa
válidamente en la esfera de sus potestades constitucionales, sin apartarse de lo
dispuesto en normas de mayor jerarquía. Por tales razones, descartó que los
eventuales daños cuyo resarcimiento reclama la actora fuesen consecuencia de
actividad ilícita del Estado.

6. Que asimismo desestimó la pretensión resarcitoria formulada con base en el

obrar lícito de aquél. Al respecto, entendió que no se hallaba acreditada en
autos ni la ausencia de un deber jurídico de la actora de soportar el daño que
alega, ni la existencia de un perjuicio individualizado del que hubiesen estado
eximidas las restantes entidades financieras. Agregó que, aun si por hipótesis se
entendiera que no fuese necesaria la concurrencia de tales requisitos, no cabía
tener por probado el daño invocado en razón de la ineficacia de las premisas
utilizadas para su determinación en el peritaje contable.

7. Que, en primer término, corresponde tratar el agravio concerniente a la

defensa de prescripción, que fue admitida por el a quo con los alcances que han
sido reseñados, Los argumentos esgrimidos por la recurrente sobre este punto
resultan ineficaces para desvirtuar la conclusión a la que llegó la sentencia
apelada, En efecto, de la lectura de los reclamos administrativos formulados
por la empresa actora al Banco Central con anterioridad a la promoción de la
demanda judicial surge claramente que éstos se referían exclusivamente a la
compensación prevista por el primer párrafo del art. 13 de la ley 23.370, y
fueron planteados por la vía establecida por el párrafo tercero de dicha norma,
sin que la circunstancia de que en ellos se señalara la insuficiencia de los
montos que resultarían acreditados según los términos de aquel artículo y sus
disposiciones reglamentarias pueda mejorar la situación de la actora, habida
cuenta de que los perjuicios mencionados reconocen como causa al régimen de
refinanciación de créditos establecido por esa misma ley. El objeto de tales
reclamos se corrobora en una nota que, con posterioridad, la actora dirigió al
ente rector del sistema monetario, en la que expresa que mediante ella amplía
su presentación referente "al reclamo interpuesto ante esa entidad por la
diferencia de compensación resultante de la aplicación de la ley 23.370".

8. Que, por otra parte, resulta inatendible lo aducido por la apelante en

relación a que se habría configurado en el caso el impedimento fáctico a que
alude el art. 3980 del Cód. Civil, dada la dificultad temporaria para identificar
cada uno de los daños acaecidos -según sostiene- entre 1982 y 1986, en razón
de su recíproca concatenación. En efecto, el art. 3980 del Cód. Civil requiere,
para su aplicación, la concurrencia de razones impeditivas que deben ser
apreciadas concretamente en relación a la persona que invoca su ocurrencia
(Fallos: 311:l490) y no puede operar ante consideraciones de índole general -
como las expresadas por la actora- relativas a que "estaba aguardando el

42
dictado de una ley que diera fin a todos los inconvenientes que estas normas
venían ocasionando" o que se encontraba "siempre a la espera de una
resolución de la entidad rectora o del Congreso que compensara de alguna
manera los inconvenientes que se iban sufriendo".

9. Que lo expuesto no empiece, obviamente, a que, de corresponder, pueda ser

considerada en su caso, a los efectos de examinar la pretensión del
resarcimiento de los daños que habría ocasionado a la actora la aplicación del
régimen instaurado por la ley 23.370 y sus disposiciones reglamentarias, la
situación en que aquélla se encontraba en el momento en que entró en
vigencia dicha normativa. Es, pues, con tal comprensión que corresponde
desestimar los agravios vertidos sobre este punto.

10. Que el art. 13 de la ley 23.370 reconoció una compensación a cargo del
Estado nacional, que sería efectivizada por el Banco Central de la República
Argentina por cuenta de la Secretaría de Hacienda, respecto de las entidades
financieras que acreditasen haber sufrido pérdida o quebranto a raíz de la
refinanciación establecida por dicha ley. Sin perjuicio de que tal compensación
quedó supeditada a la prueba del concreto perjuicio, cabe poner de relieve que
-como resulta claramente del mismo texto de la norma- aquélla se refiere al
quebranto o pérdida ocasionado por el sistema de refinanciación establecido
por esa ley, de manera que mal podría importar un reconocimiento de deuda
alguna por daños que podrían haber causado otras normas dictadas con
anterioridad.

11. Que la actora reclamó por la insuficiencia de la reparación prevista por la

citada ley que, a su entender, fue indebidamente restringida por el dec.
1926/86 y la com. "A" 955 del Banco Central.

Como surge de sus agravios, las cuestiones que trae a conocimiento de esta
Corte giran en torno a determinar si concurren en el sub lite las condiciones
que resultan exigibles para que se genere la responsabilidad del Estado tanto
en el supuesto de una conducta irregular como, en la hipótesis en que se la
juzgue lícita.

12. Que en lo atinente a la atribución de responsabilidad que formula la

apelante sobre la base de una pretendida actuación ilícita del Estado, el
memorial de agravios no expone críticas de peso que permitan al tribunal
apartarse de la conclusión a la que llegó el a quo. En efecto, la recurrente se
limitó a reiterar los argumentos vertidos en la instancia anterior sin refutar el
razonamiento en que se sustentó la Cámara. Han quedado incontrovertidos
aspectos esenciales de la sentencia como lo son los concernientes a la
inexistencia de un derecho adquirido a la inalterabilidad de las leyes y
reglamentaciones y la imposibilidad de que el Estado renuncie al ejercicio de
sus atribuciones propias, como las de orden económico, cuando la atención del
interés general y la situación económica así lo impone. Tampoco ha expuesto el

43
apelante razones que desvirtúen el juicio de la Cámara en cuanto entendió que
ni el Poder Ejecutivo al dictar el dec. 1926/86 ni el Banco Central, al emitir la
comunicación "A" 355, excedieron sus facultades constitucionales, ni ha
criticado en forma concreta y razonada la consideración de que el art. 11 del
dec. 1926/86, al fijar una limitación para el cálculo de la compensación, se
refiere exclusivamente a intereses punitorios devengados e impagos superiores
al 6% sobre capital actualizado, por lo cual no afecta derechos patrimoniales
adquiridos, y que el límite a la compensación fijada en los puntos 4 y 5 de la
com. "A" 955 del Banco Central no modificó lo previsto por la ley 23.370 pues la
fecha que considera para el cálculo de los saldos es la de publicación de aquélla
en el Boletín Oficial.

13. Que en lo atinente a la pretensión resarcitoria respecto del obrar lícito del
Estado, también la recurrente ha omitido controvertir el argumento medular de
la sentencia, relativo a que únicamente la pérdida o el sacrificio de derechos e
intereses incorporados al patrimonio son susceptibles de generar un derecho al
resarcimiento, y que no puede considerarse que revista esa calidad la
pretensión de que se mantenga la aplicación de tasas de interés libres,
anteriormente dispuestas por el Banco Central, que no asumió la obligación de
mantenerlas en caso de operarse una modificación en las condiciones
económicas contempladas, extremo éste que no fue negado por la recurrente.

14. Que, de igual modo, la apelante no refutó adecuadamente los motivos

enunciados por la Cámara; para concluir en que no se hallaba acreditado en
autos el daño alegado por la entidad demandante, en razón de que las bases
que el peritaje tomó en cuenta para su determinación eran cuestionables. En
orden a ello, tras señalar que no cabía computar la rentabilidad esperada con
sustento en el mantenimiento de tasas libres, el a quo puso de relieve que la
mora, e incluso la imposibilidad de pago, en que se encontraban los deudores
de aquélla impedía apreciar -con sustento real- la cuantía de la disminución de
la rentabilidad.

15. Que al respecto cabe señalar que no resulta razonable extender la

responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en el garante de ventajas
económicas conjeturales.

16. Que en lo atinente a las costas, no concurren, a juicio del tribunal, motivos
que justifiquen apartarse del principio establecido por el art. 68, primera parte
del Cód. Procesal, por lo que corresponde confirmar en este punto el fallo -que
las impuso a la parte vencida- y decidir del mismo modo en lo referente a las
irrogadas en la presente instancia.

Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas. - Julio S. Nazareno. -

Eduardo MolinéO'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Antonio
Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto
Vázquez.

44
13. La administración Control

Actividad de control de la administración pública

Control financiero en el sistema federal:

La actividad financiera de la administración pública es el conjunto de

procedimientos mediante los cuales el Estado obtiene ingresos y efectúa gastos
públicos para la satisfacción del interés general. Está integrada por diversos
sistemas, los que deben estar interrelacionados entre sí: Sistema
presupuestario; Sistema de crédito publico; Sistema de tesorería y Sistema de
contabilidad. Cada uno estará a cargo de un órgano rector que depende
directamente del órgano que ejerza la coordinación de todos ellos.

Los sistemas de control financiero del Estado federal, se desarrollan en ámbito

interno y externo del sector público nacional, y conforme al artículo 3 de la ley
24.156, es obligación de los funcionarios rendir cuentas de su gestión.

A) Control Interno: está a cargo de la Sindicatura General de la Nación

(SIGEN) y de las Unidades de Auditoria interna (UAI) a crearse en cada
organismo.
La SIGEN es una entidad autárquica dependiente del Presidente. Su
función es el control interno de las jurisdicciones que componen el PEN
y organismos descentralizados. También dicta normas, controla y
coordina, ya que la responsabilidad de la auditoria interna le
corresponde al titular de cada jurisdicción, y estas son supervisadas y
coordinadas técnicamente por la SIGEN. Está a cargo de un síndico
general de la Nación, designado por el PEN y depende directamente del
Presidente.
Para acceder al cargo se necesita título universitario en área de ciencias
económicas o derecho experiencia en Administración Financiera y
Auditoria no inferior a 8 años. Es asistido por tres síndicos generales
adjuntos.
El control tiene las siguientes características: es posterior ya que se
efectúa luego de realizadas las actividades administrativas y financieras
por cada entidad; es integral se realiza sobre todas las áreas de las
actividades; y es integrado porque abarca aspectos legales contables y
financieros, evaluación de proyectos, programas y operaciones con un
control fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia.

45
 La UAI realiza un control previo y posterior, funciona en cada
jurisdicción dependiendo jerárquicamente de la máxima autoridad
jerárquica, coordinadas por la SIGEN.
El objeto de la auditoria es un examen a posteriori sobre la base de na
planificación adecuada, que se traduce en la emisión de informes con el
debido respaldo documental y formulando recomendaciones y
observaciones.
B) Control Externo: la AGN es un órgano de control externo del sector
público nacional ubicado en la esfera de la PLN con autonomía funcional
(art 85 CN). Tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria
de toda la actividad de la administración centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organización Interviene en la
aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los
fondos públicos. Es una entidad con personería jurídica propia e
independencia funcional y financiera. Tiene a su cargo el control externo
del sector público nacional.
Está integrado por un presidente designado por presidentes de ambas
cámaras del PL (art 123) a propuesta del partido político de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso y por 6 auditores (3
designados por Senadores y 3 por Diputados) (art 122).
Sus funciones se encuentran enumeradas en el art 118.

Control financiero en el sistema provincial:

A) Control Interno: la Contaduría General de la Provincia, conforme a lo

establecido por el art 151 de la Constitución Provincial, tiene a su cargo
el registro y control interno de la gestión económica, financiera
patrimonial en la actividad administrativa de los poderes del Estado.
Realiza en forma descentralizada el control preventivo de todos los
libramientos de pago, que se encuentren autorizados en la ley general
de presupuesto o leyes que sancionen gastos. Se encuentra a cargo de
un contador público, con 10 años en el ejercicio de la profesión,
designado y removido por el PE.
B) Control Externo: el Tribunal de cuentas es un organismo de control, que
se encuentra en el art 126 de la Carta Magna Provincial. Está integrado
por 3 miembros, pudiendo ser ampliado por ley, siempre que el numero
sea impar y no exceda de 7. Elegidos por el pueblo, con representación
de las minorías, duran 4 años en sus cargos. Son requisitos para acceder
al cargo ser argentino, abogado o contador público, con 10 años en el
ejercicio de la profesión, 5 años de residencia en la Provincia y 30 años
de edad. Se trata de un control externo (no pertenece a la organización
administrativa ni depende de los poderes del Estado) e integral
(preventivo, concomitante y posterior).

46
Control de la ética pública y la corrupción:

La corrupción es caracterizada como la desnaturalización del poder, genera

inestabilidad institucional y desconfianza de los ciudadanos que terminan
socavando el ejercicio del poder. Es la actitud del sujeto de colocarse por
encima de la ley, las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y manipular el
orden normativo en su beneficio.

Respecto de los organismos de control estatal, las convenciones anticorrupción

contiene regulaciones del asunto, estableciendo estándares que deben seguir
los países miembros.

a) Oficina Anticorrupción (OA): surge por la ley 25.233. Se ubica en el

Ministerio de Justicia de la Nación. Tiene a su cargo la elaboración y
coordinación de los programas de lucha contra la corrupción en el
Sector Público Nacional o que tenga como principal fuente de recursos
el aporte estatal. Carece de competencia para realizar investigaciones
en el ámbito del PL, PJ u organismos de administraciones provinciales y
municipales. Es la autoridad de aplicación de la Ley de Ética Pública.
Está a cargo de un Fiscal de Control Administrativo, designado y
removido por el Presidente a propuesta del Ministerio de Justicia.
Una vez que detecta una supuesta trasgresión, actuaciones deben pasar
con dictamen fundado al Ministro de Justicia, a la Procuración del
Tesoro y al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la
repartición. Ese expediente servirá de cabeza de sumario que deberá ser
instruido por autoridades correspondientes donde la OA podrá ser
tenida como parte acusadora con facultades de ofrecer, producir o
incorporar pruebas.
b) Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA): es un órgano
extrapoder con independencia con relación a los poderes estatales.
Forma parte del Ministerio Publico Fisca como órgano dependiente de
la Procuración General de la Nación (art 120 CN). Compuesto por el
Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y magistrados
establecidos por la ley 21.383. Su finalidad es controlar la legalidad
administrativa, y en caso de detectar irregularidades, ordenar a través
dictamen vinculante, la instrucción de sumarios administrativos o
denunciar penalmente y participar en las causas.
Designación de sus miembros será por concurso de oposición y
antecedentes. La terna de ese proceso de selección debe ser elevada al
PEN por el Procurador General para que proponga a uno de ellos al
Senado para su nombramiento. Posee estabilidad en su cargo mientras
dure su buena conducta y hasta los 75 años.
Sus funciones se encuentran establecidas en el art 45 de la Ley Orgánica
del Ministerio Publico.
A partir de la Resolución 147/08 del PGN, las facultades de dicho
organismo se encuentran limitadas en la jurisdicción penal. Ahora, el

47
 ejercicio de la acción penal directa por el FIA requiere que la causa
penal sea iniciada por este de manera concurrente y que el fiscal federal
competente tenga un criterio diferente al de dicho organismo de control
en cuanto a seguir interviniendo en la causa.

Otros organismos de control

Defensor del Pueblo: conforme al art 86 de la Constitución Nacional, es un

órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, con
plena autonomía funcional y que no recibe instrucciones de ninguna autoridad
contando con legitimación judicial. Está a cargo de la defensa y protección de
los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la
Carta Magna y leyes ante hechos, actos u omisiones de la Administración y el
control del ejercicio de la función administrativa. Se complementa con el art 43,
que le permite interponer acción de amparo contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a derechos que protejan ambiente, competencia,
usuario, consumidor y derechos de incidencia colectiva.

Su designación y remoción está a cargo del PL y necesita del voto de las 2/3
partes de los miembros presentes de cada cámara. Dura 5 años en su cargo y
solo puede ser renovado por una vez.

Su organización y funcionamiento está regulado por la ley 24.284.

Su ámbito de competencia incluye administración nacional centralizada y

descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del
Estado y todo otro organismo del Estado nacional. Incluye a personas jurídicas
públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas
prestadoras de servicios públicos. Se encuentran fuera de su competencia el PJ,
PL y organismos de defensa y seguridad. Los organismos y entes contemplados
dentro del ámbito de competencia del DPN tienen la obligación de prestar
colaboración.

Puede iniciar y perseguir de oficio o a petición del interesado cualquier

investigación conducente al esclarecimiento de hechos, actos u omisiones de la
administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio
ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio de sus
funciones. Toda persona humana o jurídica, que se considere afectado por
actos, hechos u omisiones, podrá presentar la queja por escrito y firmado por el
interesado ante el DPN. Las actuaciones son gratuitas y no se necesita
patrocinio letrado. Si durante la tramitación de la queja, el interesado
interpone recurso administrativo o acción judicial, cesa la intervención del DPN.
Las decisiones acerca de la admisibilidad de las quejas presentadas son
irrecurribles. Cuando es admitida, deberá promover investigación sumaria para
el esclarecimiento de las circunstancias denunciadas.

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