Historia del Derecho Clase 1 (09-10)

 Cecilia Valenzuela.
 4 módulos.
 29 de octubre prueba?
 Propósito de la disciplina de la historia del derecho es analizar el pasado jurídico,
entendiendo por este, realizar un estudio dinámico de la idea del derecho y su realización.
 Analizar el pasado jurídico, pero no tenemos que entenderlo como el estudio de un código
muerto o extinto, sino que significa el estudio del derecho, de la idea del derecho y de su
realización.
 Derecho no solamente el simple ideal de justicia o de más valoraciones o valores que el
derecho pretende realizar.
 Por derecho vamos a entender toda obra humana destinada a interpretar y a realizar ese
ideal de justicia. No el solo ideal de justicia ni otras valoraciones que a través de él se quieran
realizar.
 Obra humana que ocurre en circunstancias históricas dadas.
 Es por esto que inevitablemente el derecho va a contener elementos históricos.
 Por tanto, el derecho a parte de la categoría filosófica que contiene, esta en profunda
conexión con la cultura, en tanto se realiza en un tiempo determinado, en circunstancias
específicas.
 Vinculado con la cultura del lugar en que se está realizando, para captarlo en toda su
magnitud, debemos recurrir al elemento histórico, por medio de la historia.
 La historia nos va a ayudar a 3 cosas concretas:
 1. Nos va a mostrar el origen, la génesis, el desarrollo, las rectificaciones de las instituciones
jurídicas. Y nos va a permitir ver cuál es el derecho real.
 El derecho en tanto se realiza en un contexto histórico dado, está vinculado con un pueblo, y
para conocerlo necesitamos recurrir al elemento histórico. Recurrir a la historia: conocer los
esfuerzos de los pueblos para poder realizar los ideales de justicia, nos mostrará el origen, el
desarrollo, rectificaciones que han sufrido las instituciones jurídicas, y nos señalará cuál es
el derecho real de un pueblo que michas veces puede distar del derecho que se ejerce en el
pueblo.
 Como propósito, analizar el pasado jurídico.
 Analizar la idea de derecho y realizaciones del derecho.
 Objeto de la disciplina de la historia del derecho  son los hechos de todas las personas que
han influido en la génesis, en el desarrollo o incluso en la extinción del derecho, ya sea de
una manera directa o indirecta.
 Dentro de estos hechos incluimos las fuentes del derecho: ley, costumbre, doctrina,
jurisprudencia.
 También las circunstancias ideológicas y políticas y económicas en las que ha operado el
proceso histórico del derecho.
 Quien se desenvuelva en la disciplina del derecho, para conocer su objeto de estudio se puede
aproximar mediante fuentes histórico jurídicas
 2 tips
 Inmediatas: ponen al historiador en conocimiento directo del derecho, le proporciona al
investigador el derecho de una manera expresa y directa, por ejemplo los códigos.
 Mediatas: pone al investigador en conocimiento del derecho a través de estudios o
documentos que respecto de este han realizado otras personas. Por ejemplo los estudios
realizados por juristas por respecto a derechos pasados.
 Surgimiento de la disciplina.
 Aunque es posible sindicar a Aristóteles como uno de los primeros cultivadores, a propósito
de su obra la constitución de Atenas, lo cierto es que nace y se desarrolla como la conocemos,
fundamentalmente en la época contemporánea, en el siglo 19.
 Por qué no pudo desarrollarse antes, en parte se plantea que durante la edad media no fue
posible que esta disciplina se desarrollara y naciera en razón de el apego de los jruistas de la
época respecto de la legislación justineana.
 Carecen de una visión crítica, histórico-crítica respecto del derecho justinianeo y no podían,
esta visión acrítica les impedía analizarlo contemplando el paso del tiempo.
 Para ellos esta aproximación con respecto al derecho romano justinianeo, esta aproximación
acrítica, les hacía comprender el derecho romano justinianeo vigente, sin considerar la
antigüedad del cuerpo jurídico y sin considerar la compilación de la jurisprudencia clásica
contenida en el digesto que abarcaba 5 a 6 siglos.
 Esta visión acrítica, de considerar el derecho romano justinianeo como uno vigente,
contemporáneo, les impidió tener una visión histórico-crítica del derecho, y esa razón
explica por qué durante esta época no podría haber nacido esta disciplina de la historia del
derecho.
 No obstante, en un periodo de tiempo pequeño tanto en Francia como en Italia se va a
desarrollar un estudio del derecho desde la luz de la historia del derecho y desde la filología
(disciplina que estudia los textos escritos, analiza la estructura, se basa de las palabras que
componen los textos a analizar)
 En relación al racionalismo y en el contexto del romanticismo, si se dan las condiciones
culturales y se van a dar las condiciones para que se pueda desarrollar y nacer la disciplina
de la historia del derecho.
 Nace en Alemania la denominada escuela histórica del derecho, que se va a basar en los
trabajos del jurista alemán Carlos von Savigny.
 La disciplina de la historia del derecho adquiere autonomía e independencia respecto de la
historia y de la disciplina del derecho.
 Propósito de analizar NUESTRO pasado jurídico, el chileno. Pero como sabemos el derecho
chileno no es un derecho autóctono, es la adaptación de registros jurídicos que han regido
en el occidente.
 Europa occidental
 Sistema jurídico hispánico.
 En este sentido, tenemos que decir que respecto de este sistema van a influir o va a confluir
la influencia jurídica de los pueblos hispánicos que existían previo a la invasión romana, está
por cierto la influencia del derecho romano, y está la influencia jurídica de los pueblos
germánicos y musulmanes.
 El sistema jurídico hispánico se ve influenciado primero por el sistema jurídico de los
pueblos que se encontraban en España previa la romanización, también del derecho romano
y también de los pueblos germanos y musulmanes.
 El sistema hispánico también recibe influencias del cristianismo, también recibe influencias
de los juristas medievales en el contexto de renacimiento jurídico, e influencia francesa
jurídica relativa al siglo 18 y 19. El sistema hispánico está lejos de ser un sistema jurídico
estático, es uno variable y fluido, y en concreto, esencialmente histórico.
 Es posible establecer una línea de tiempo de 50 pasos que varia el derecho??????’
 La edad antigua, edad de la romanización y cristianización de España, va del siglo 3 antes de
cristo y 5 después de cristo.
 A partir de la invasión de roma, que tiene lugar a la fecha de 218, a partir de la invasión
romana, España recién es observada como una unidad, hasta antes de la invasión romana,
España era un territorio poblado por distintas tribus absolutamente desintegradas.
 Una vez que roma invade es posible observarla recién como una unidad, no solo política, sino
cultural, que poco a poco comienza a recepcionar el derecho romano.
 Proceso lento, no es violento, este asentamiento es progresivo, porque la invasión romana
no supone la eliminación de la normativa vigente primitiva, no supone la eliminación de los
sistemas jurídicos de las tribus prerrománicas, y en parte esta no eliminación de los sistemas
jurídicos primitivos, se debe a que en un comienzo el derecho romano solo era aplicable a
los ciudadanos romanos, luego se otorga esta condición a todos los ciudadanos libres del
imperio, va a provocar una expansión en la aplicación del derecho romano, lo que permite
un asentamiento mucho más rápido.
 En principio, una vez que tiene lugar la invasión de roma, ellos no se dejan caer de una vez,
este asentamiento es lento, progresivo y no violento.
 Para poder comprender bien cómo fue la dinámica de este asentamiento del derecho romano
en España, se debe hacer referencia a la costumbre como fuente formal del derecho.
 A comienzos de la era después de cristo, la costumbre poco a poco va adquiriendo relevancia
en tanto fuente del derecho. Va adquiriendo relevancia incluso por sobre la ley. Sin embargo,
en el siglo III el emperador de la época va a restringir la costumbre, solamente va a permitir
la aplicación de la costumbre en tanto no contravenga la ley.
 La costumbre se canaliza a lo denominado el derecho romano vulgar.
 En las ciudades donde la cultura romana florecía de manera amplia y espléndida, la
posibilidad de aplicar el derecho romano sin alterarlo es sencillo, pero otra realidad se vivía
a nivel rural, a nivel del campo y a nivel de provincias, porque en tanto que estos territorios
la cultura romana no había florecido del modo que se realizaba en otras ciudades, la realidad
no estaba contenida en el derecho romano, muchas veces, fue preciso modificar el derecho
romano y alterarlo de manera de adaptarlo a sus propias necesidades, estas alteraciones y
 modificaciones, y esta provincialización del derecho romano, es lo que da origen a lo que se
conoce como derecho romano vulgar.
 En esta época, en la edad antigua, España también sufre otra influencia, que va a ser la
recepción del cristianismo, permite aunar a esta España disgregada en tribus, en el campo
jurídico no solamente se advierte con que surge una nueva rama que es el derecho canónico,
sino también porque los distintos principios o preceptos morales también presuponen
modificación de distintas disipaciones que regulaban las relaciones civiles y las relaciones
autónomas. Por ejemplo, el matrimonio es indisoluble. Se restringe el poder del padre
respecto de los hijos.
 Una segunda etapa es la temprana edad media, se refiere a la aportación germánica, y desde
la perspectiva de un contexto histórico, surge esta etapa a partir de que se desintegra el
imperio romano de occidente, se desintegra el imperio romano de occidente y con ello se
forman diferentes reinos liderados por grupos de origen germánico.
 Temprana edad media, aportación germánica, y por qué decimos estos, porque esta época
comienza con el derrumbe del imperio romano en occidente, la proliferación de diferentes
reinos encabezados por reyes germanos, sin embargo, no obstante la presencia de este
mundo germánico que invade España, la cultura y el derecho romano van a subsistir, es decir,
la invasión germánica no supone una germanización en todos los aspectos gracias a que el
derecho romano subsiste y subsiste en su forma de derecho romano vulgar.
 En esta época, concluye el derecho romano y ahora el derecho romano germánico.
 La alta edad media, formación del derecho castellano-leonés (711-1217), periodo en que
invaden los musulmanes España, y acaba con lo que es el renacimiento jurídico.
 En esta época van a concluir diferentes y diversas formas jurídicas, concluye el derecho
romano vulgar, la influencia del derecho germánico, y también la presencia del derecho
consuetudinario.
 Durante este periodo, en España no había presencia de derecho romano justinianeo, es decir,
del corpus iuris, y lo que sí predominaba era nuevamente la costumbre, y principalmente a
través de la forma del derecho romano vulgar.
 En lo que respecta a la fuerte presencia de la costumbre, eso se explica, la caída de roma no
solamente va a suponer el colapso de la fórmula política imperial, para entender la
importancia de la costumbre en la época, se derrumba la idea de poder organizarse
 globalmente en relación a un centro, se derrumba roma y desaparece la posibilidad de
organizarse globalmente en relación a un centro, relaciones políticas, civiles, comerciales. Se
derrumba con el derrumbe del imperio romano, abarca mucho más que el derrumbe de un
proyecto político.
 De manera tal que se empieza a organizar por la propia gente (las relaciones políticas,
civiles), se organizan por cuenta propia de las personas, construyendo ordenamientos
particulares que rigen en territorios muy circunscritos.
 Son ordenamientos que se basan en reglas establecidas en base a la costumbre y necesidades
concretas que estas personas que se organizan por cuenta propia, a su suerte.
 La importancia de la costumbre en tanto fuente del derecho en esta época, el colapso de roma
significó el colapso de una organización global. Gente se organiza sola en territorios
pequeños, ordenamientos particulares fundados en costumbres que se adaptaban a sus
propias necesidades.
 Es posible señalar que gran parte de la edad media puede definirse como una edad o época
en la que el discurso sobre regla, principio, pacto, contrato, no proviene de una autoridad
política o moral, sino que de la propia práctica social.
 En razón de lo anterior, gran parte de la edad media, el discurso que se da respecto de los
principios, pactos, no viene de una autoridad política o moral, sino que del propio quehacer.
 La baja edad media, durante esta época se tiende hacia la bonificación jurídica, la costumbre
queda relegada y es la ley la que comienza a tener preponderancia.
 Y en España se recepciona lo conocido como derecho común, que se trata de un sistema
jurídico que se basa en los estudios del derecho romano justinianeo y en el derecho canónico.
 Ultima etapa de variación es la edad moderna, que en esta época ya en el siglo 15 hasta el 19,
el derecho castellano se encuentra consolidado, se amplía, se recopila y se expande al resto
de la península.