SOLUCIONES LABORALES

SECCIÓN ESPECIAL

PROCEDENCIA DE LA JUBILACIÓN COMO CAUSAL

DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
EN LA CASACIÓN N° 16297-2014-ICA
¿Importa el cese del trabajador para percibir una pensión
de jubilación en el régimen previsional privado?
Javier PAITÁN MARTÍNEZ(*)

Una de las causales de extinción de la relación laboral es la jubilación, la

misma que presenta en su regulación ciertas imprecisiones, que ha motivado
a expedir pronunciamientos por parte de la Corte Suprema –así como del Tri-
EJECUTIVO
RESUMEN

bunal Constitucional– contrarias a la normativa laboral y previsional y, sobre

todo, en las que no se advierte una realidad poco habitual, pero existente y re-
gulada: la admisión de que la pensión de jubilación no supone la extinción de
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

la relación laboral cuando se trata de una jubilación en el Sistema Privado de

Pensiones, en el que se permite compatibilizar trabajo con pensión. En la pre-
sente investigación se analizará una sentencia que no observa dicha realidad.

de sí una larga trayectoria de conexiones e

 PALABRAS CLAVE
influencias recíprocas. Una de esas conexio-
Jubilación / Pensión de jubilación / Extinción de la nes es la que se viene dando desde antiguo
relación laboral entre la institución de Seguridad Social de la
pensión de jubilación y la institución jurídico-
Recibido: 09/12/2016 laboral de la extinción del contrato de trabajo:
Aprobado: 13/12/2016 extinguido el contrato y desaparecido el dere-
cho al salario, la Seguridad Social suple a este
mediante el reconocimiento del derecho a la
Introducción pensión(1). Ello, en principio, es aplicable efi-
caz y efectivamente en un modelo tradicional
Es reconocido doctrinalmente que el Dere- de reparto (Sistema Nacional de Pensiones),
cho del Trabajo y el Derecho de la Seguri- mas no del todo en el modelo de capitaliza-
dad Social, aun poseyendo ámbitos diferen- ción individual (Sistema Privado de Pensio-
ciados que explican su separación, tienen tras nes), como se analizará más adelante.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asociado del Estudio Gonzales & Asociados. Mem-
ber of Littler Global. Adjunto de Docencia de Seguridad Social en la maestría de Derecho del Trabajo de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú (PUCP). Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de
la UNMSM.
(1) MONTOYA, Alfredo y SÁNCHEZ-URAN, Yolanda. “Contrato de Trabajo, jubilación y política de empleo”. En: Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Número Extraordinario, Madrid, 2003, p. 19. Consulta: 31 de noviembre de 2016.
Recuperado de: <http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/ExtraSS03/Estudios01.pdf>.

24 pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En efecto, debido al periodo de
máxima evolución del mercado de
trabajo y de un acelerado proceso
de regulación jurídica, económica
y social de los asuntos laborales,
las instituciones de la jubilación y
de la extinción de la relación labo-
ral se vinculan íntimamente, dando
nacimiento en muchos casos –y no
en todos– a la pensión de jubila-
ción como sustituto o equivalente
de la remuneración. Es así que
con la jubilación, considerada un
riesgo social ligada a la pérdida de
la capacidad laboral y/o producti-
vidad, se propicia la extinción de
los contratos laborales para tratar
de crear, con la pensión de jubila-
ción que le correspondería al traba-
jador cesado por la edad, un marco
de previsibilidad y seguridad frente
al desempleo masivo o el descanso
esperado.
En la normativa laboral peruana,
esto es, el Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 003-97-TR (en ade-
lante, LPCL) y su Reglamento, apro-
bado mediante Decreto Supremo
N° 001-96-TR, la jubilación (en sus
diferente tipos: voluntaria, interme-
dia y obligatoria, como lo veremos
más adelante) es considerada como
una de las causas de extinción de la
relación laboral y se encuentra regu-
lada en los artículos 16, inciso f), y
21 de la LPCL y desarrolladas en los
artículos 29 y 30 del Reglamento de
dicha ley(2). Asimismo, en la norma-
tiva previsional, una vez cumplida la
edad de jubilación establecida en el
respectivo régimen pensionario, para
acceder a una pensión de jubilación
en el Sistema Nacional de Pensio-
nes (SNP), regulado por el Decreto
Ley N° 19990, además de cumplir los
requisitos establecidos en sus normas,
necesariamente el trabajador tiene
que cesar para acceder a dicha presta-
ción; mientras que, en el Sistema Pri-
vado de Pensiones (SPP), regulado
por el Decreto Ley N° 25987, el tra-
bajador puede percibir su pensión
de jubilación y seguir laborando, sin
cesar previamente.
Al respecto, la regla general mante-
nida a lo largo de la evolución his-
tórica del régimen de pensiones de
jubilación (o vejez) de nuestro orde-
namiento jurídico, sobre todo en el
SNP, es que la jubilación implica de
ordinario el apartamiento o “retiro”
del trabajador del mercado de tra-
bajo; regla general (en adelante, pri-
mer supuesto) mantenida a lo largo
de la evolución histórica del régi-
men de pensiones de vejez. “Allí
donde concluye la relación laboral es
donde comienza la pensión de jubi-
lación (obviamente, siempre que el
beneficiario cumpla los requisitos de
edad, cotización, etc., fijados por la
ley)”(3).
No obstante, desde la implemen-
tación del modelo previsional de
capitalización individual y algu-
nas reformas laborales (más desre-
guladoras que flexibilizadoras) en
el Perú, entre otros puntos impor-
tantes, se establece otra –y nueva–
regla general (en adelante, segundo
supuesto) para el caso de los traba-
jadores afiliados al SPP, en el que
el comienzo de la jubilación no
implica, necesariamente, la conclu-
sión de la relación laboral. Existe
una evidente compatibilidad –y no
incompatibilidad– entre la percep-
ción de la pensión de jubilación y la
realización de una actividad produc-
tiva (dependiente e independiente),
sin que se haya cesado en la activi-
dad que dio origen a la jubilación.
Teniendo en cuenta lo antes mencio-
nados, en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte
Suprema, que vienen contribuyendo
(2) En cuanto al régimen laboral de la actividad pública, la jubilación (límite de 70 años de edad)
como causa justifica para el cese definitivo del servidor, se encuentra regulada en el artículo 35
del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio-
nes del Sector Público, y el artículo 186 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 005-90-PCM.
(3) MONTOYA, Alfredo y SÁNCHEZ-URAN, Yolanda. Ob. cit., p. 22.
de manera significativa y (re)cons-
tructiva en la afirmación, tutela y efi-
cacia del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social y en su conexio-
nes (específicamente, en la jubila-
ción), respecto del tratamiento de la
jubilación como causal de extinción
de la relación laboral, que de por sí
plantea problemas de difícil solu-
ción, a lo largo de estos años se han
sucedido diferentes criterios inter-
pretativos para su aplicación, sobre
todo del primer supuesto: en el que
la pensión de jubilación comienza al
concluir la relación laboral, al cum-
plir los 65 o 70 años de edad.
Y, recientemente, con la publicación
de la Casación N° 16297-2014-ICA
de fecha 7 de junio de 2016, en el
que la sola obtención de una pen-
sión de jubilación constituye una
causal de extinción de la relación
laboral, resulta ser un criterio discu-
tible y desacertado. Así, en el pre-
sente escenario (en el que un traba-
jador del régimen laboral privado
por gozar de una pensión de jubila-
ción anticipada del SPP, prevista en
la Ley N° 27252, aun cuando toda-
vía no cumplía 65 años o 70 años
edad, es cesado obligatoria y auto-
máticamente) surge la siguiente inte-
rrogante: ¿importa el cese del tra-
bajador para percibir una pensión
de jubilación –en cualquiera de sus
modalidades– en el régimen previ-
sional privado?
Obviamente, ello nos invita a una
reflexión, más allá de dilucidar sobre
la inconstitucionalidad de la jubila-
ción obligatoria y automática (que par
algunos opera a los 70 años de edad y
para otros a partir de los 70), sobre el
verdadero alcance de la jubilación,
prevista en el literal f) del artículo 16

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SOLUCIONES
LABORALES
de la LPCL, como una forma de con-
cluir válidamente el vínculo laboral;
toda vez que tal criterio adoptado
por la Suprema resulta ser contro-
vertido y contrario a la finalidad,
legalidad y constitucionalidad exis-
tente del literal f) del artículo 16 de
la LPCL, a la jurisprudencia desarro-
llada y a la realidad de los trabajado-
res que gozan una pensión de jubi-
lación del SPP –y de los que pueden
acceder–, ya sea en la edad ordina-
ria de jubilación (a partir de los 65
años de edad) o en la edad anticipada
de jubilación (menores a 65 años de
edad, dependiendo del tipo de moda-
lidad anticipada).
Para dicho análisis resulta necesa-
rio exponer algunas consideraciones
básicas sobre la institución jurídica
de la jubilación, tanto en la norma-
tiva previsional (la edad para acceso
a la pensión) como en la norma-
tiva laboral (la edad de retiro), para
analizar, seguidamente, los princi-
pales pronunciamientos del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte
Suprema respecto del tratamiento
que ha recibido la jubilación como
causal de extinción de la relación
laboral, a fin de determinar si el cri-
terio –nuevo y controvertido– con-
tenido en la Casación N° 16297-
2014-ICA tiene una implicancia e
incidencia positiva o negativa en el
ordenamiento jurídico laboral y pre-
visional, la jurisprudencia desarro-
llado de la materia y, sobre todo, en
el régimen jubilatoria de la pobla-
ción activa.
I. La jubilación
La jubilación está siempre asociada
al término de la “tercera edad”. Al
respecto, dicha expresión sustituye
–más o menos eufemísticamente
pero sin duda con elegancia–, a la
de vejez o ancianidad; ubicándose
en los tramos superiores de la expec-
tativa de vida y, estadísticamente
se la fija a partir de los 60 o los 65
años. En la fijación de la edad de
jubilación o tercera edad concurren
26
diversos criterios, tales como el cro-
nológico (momento fijado “objeti-
vamente” con fines distintos y nor-
mativos y buscados en las ciencias
médicas y demográficas), biológico
(momento en que se produce un des-
censo, reducciones cuantitativas en
el funcionamiento y rendimiento de
todo o parte del organismo humano)
y laboral (momento en la que una
determinada edad en la cual la pro-
blemática laboral del trabajador
asume ciertas características comu-
nes). Esta última es la más recurrida
y utilizada, puesto que su primera
aproximación con referencia a la ter-
cera edad, se da en relación con la
edad de retiro y acceso a la jubila-
ción, esto es, con la finalización de
la edad activa(4).
Entonces, la jubilación está en el epi-
centro del problema que la evolución
demográfica plantea a la sociedad
de nuestra época, resultando ser un
tema muy relevante y discutible en
los países desarrollados y subdesa-
rrollados, para la implementación de
las políticas públicas contra la lucha
del desempleo en el mercado labo-
ral. Así, la jubilación está compren-
dida en un doble círculo de relacio-
nes jurídicas, operando tanto en el
Derecho del Trabajo como en el de
la Seguridad Social, que aun pose-
yendo ámbitos diferenciados que
explican su separación, tienen tras
de sí una larga trayectoria de cone-
xiones e influencias recíprocas.
Martín Carrillo refiere que “la jubi-
lación ha sido tradicionalmente con-
siderada como un derecho reco-
nocido al trabajador, con la única
condición de cumplir los requisi-
tos señalados (mínimos exigidos en
materia de edad y número de apor-
tes) para acceder al cobro de la
(4) ERMIDA URIARTE, Oscar. “La Tercera Edad en el Derecho laboral y la Seguridad Social”. En:
Derecho y Sociedad. N° 1, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989, p. 7.
(5) CARRILLO CALLE, Martín. “La jubilación obligatoria como causa de extinción del contrato de tra-
bajo”. En: Revista de la Academia de la Magistratura N° 2. Lima, noviembre de 1999, pp. 83-104.
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pensión correspondiente. Pero con-
temporáneamente, la jubilación ha
pasado también a ser configurada
como una causa legal de extinción
del contrato de trabajo. Es así enton-
ces que a la jubilación voluntaria,
entendida solamente como vincu-
lante para el empresario, se añade
ahora por mandato legal (...) la jubi-
lación obligatoria, que impone al tra-
bajador comprendido en ella, el cese
en su relación laboral”(5).
Ahora bien, con base en la edad del
trabajador, la jubilación puede enfo-
carse desde dos ámbitos:
i) Del Derecho de la Seguridad
Social, como un requisito indis-
pensable para el acceso de una
pensión; es decir, la jubilación
genera el pago de la prestación
económica (pensión) que corres-
ponde a la contingencia por
vejez, previo al cumplimiento de
ciertos requisitos previstos en el
régimen previsional respectivo.
ii) Del Derecho del Trabajo, como
el establecimiento de legislacio-
nes laborales para configurar la
procedencia del retiro del centro
de trabajo; es decir, la jubilación
es considerada como una causa
válida e inobjetable de extinción
de la relación laboral.
Así, en el cumplimiento de la edad
de jubilación puede dar lugar al naci-
miento del derecho a la pensión, así
como puede ser una causa extintiva
de la relación de trabajo en el régi-
men laboral privado. Claramente,
podemos advertir que la causa de la
edad de jubilación puede dar lugar a
dos efectos jurídicos que pueden o
no ser simultáneos entre sí: 1) para
la obtención del derecho a la pensión

de jubilación, en el Derecho de la
Seguridad Social, denominándose
la edad de acceso a la pensión; y,
2) como una causa de terminación
de la relación laboral, en el Derecho
del Trabajo, denominándose la edad
de retiro.
La determinación de la edad de jubi-
lación es un elemento particular-
mente problemático, y sobre todo en
la actualidad en que las expectativas
de vida van aumentando y el enveje-
cimiento en las personas es más tar-
dío, por lo que vienen siendo cues-
tionadas tanto en el ámbito nacional,
como en el internacional, pues su
uso excesivo genera malos prece-
dentes que inciden negativamente en
la creación de empleo o el correcto
recambio intergeneracional.
II. La jubilación en la norma-
tiva previsional: edad de
acceso a la pensión
Según Romero Montes, “la vejez o
tercera edad [o la jubilación], como
generosamente se ha dado a lla-
marla, es la última etapa de la vida
del hombre a la que debiera llegar
tras un largo recorrido dedicado al
trabajo. De esta manera, la jubila-
ción deviene en un derecho ganado,
que posibilita un descanso gozando
de una renta suficiente para seguir
viviendo con dignidad”(6). Es decir,
con la jubilación nos encontramos
en un “estado de reposo con ingreso
económico, como un premio a la tra-
yectoria laboral del trabajador que
implicaría una nueva forma de vida
para este en condiciones mucho más
optimas, que haría su vida más lle-
vadera, en la que el ingrediente prin-
cipal sería la alegría del jubilado”(7).
Por otra parte, el Sistema de Segu-
ridad Social en Pensiones del Perú
responde a un modelo dual o para-
lelo, pues habilita la existencia de
un régimen contributivo de reparto
y uno de capitalización individual,
y que de acuerdo con los sistemas
de organización del gasto, estamos
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EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
frente a un Sistema Nacional de Pen- del tipo de modalidad adelantada o
siones (SNP) a cargo de la Oficina anticipada); los cuales en conjunto
de Normalización Previsional (ONP) son denominadas como la edad de
y a un Sistema Privado de Pensiones acceso a la pensión.
(SPP) a cargo de las Administrado-
ras de Fondos de Pensiones (AFP). 1. La edad ordinaria de jubilación
Ambos modelos están orientados
a los trabajadores formales, y por Para acceder a una pensión de jubi-
consiguiente, su cobertura es par- lación ordinaria, el SNP establecía
cial, dada la configuración actual de originariamente (1973) los requisi-
nuestro mercado laboral, que bási- tos de edad y aportaciones (para los
camente deviene de un sistema de hombres 60 años de edad y 15 años
protección social basado en su inter- de aportaciones y para las mujeres
dependencia con el Derecho del Tra- 55 años de edad y 13 años de apor-
bajo, que impide y dificulta la inclu- taciones); mientras que para el caso
sión del conjunto heterogéneo que de una pensión de jubilación adelan-
constituyen los trabajadores inde- tada, establecía otros requisitos de
pendientes, los desempleados, y de edad y aportaciones (para los hom-
otros sectores rurales o urbanos. bres 55 años de edad y 30 años de
aportaciones y para las mujeres, 50
Entonces, atendiendo a este modelo
previsional dual o paralelo, la jubi- años de edad y 25 años de aportacio-
lación (edad de acceso a la pensión) nes), siendo que esta última es la que
es definida como aquella prestación se encuentra todavía vigente.
dineraria de carácter vitalicia que se Posteriormente, en diciembre de
otorga cuando el trabajo cumple la 1992, el SNP es modificado, unifi-
edad mínima y/o acredita los años cándose el requisito de los años de
de servicios o aporte fijados por ley,
aportación para el régimen general
según el régimen previsional al cual
en 20 años (hombres y mujeres); y,
pertenezca(8).
en 1996, tanto en el SNP como en el
La jubilación es una prestación eco- SPP(9), la edad de jubilación ordina-
nómica que busca enfrentar el riesgo ria (edad de accedo a la pensión) en
de la vejez, a través de la pensión de hombres y mujeres es de 65 años.
jubilación, que puede estar a cargo
del SNP o del SPP, siendo que en las 2. La edad adelantada o anticipada
mismas está establecida la edad ordi- de jubilación
naria de jubilación (a partir de los 65
años de edad) y la edad adelantada Nuestro ordenamiento jurídico de
o anticipada de jubilación (meno- seguridad social ha contemplado
res a 65 años de edad, dependiendo como excepción a la regla general de
(6) ROMERO MONTES, Francisco Javier. La jubilación en el Perú - IPSS-AFP- D. Ley N° 20530- Ser-
vidores privados y públicos. Lima, 1993, p. 10.
(7) SANTOS ESPINOZA, Samuel. “Procedencia de la Jubilación Obligatoria y Automática. ¿Importa
si el trabajador tiene o no derecho a pensión en el régimen que aporta? En: Diálogo con la Jurispru-
dencia. N° 139. Gaceta Jurídica, Lima, p. 280.
(8) ABANTO REVILLA, César. “Manual del Sistema Privado de Pensiones”. En: Soluciones Labora-
les. Gaceta Jurídica, 2013, p. 85.
(9) El SPP, regulado por el Decreto Ley N° 25897, del año 1992, forma parte del sistema de capitaliza-
ción individual, en el cual el afiliado (trabajador estatal y privado) cotiza una contribución definida
(13 % de la remuneración, aproximadamente) a una cuenta individual que es administrada por las
AFP –empresas privadas bajo la supervisión de la SBS– con el objetivo de acumular un fondo pen-
sionario individual, el que se dispondrá al momento del cese laboral, permitiendo el otorgamiento de
las prestaciones de jubilación, invalidez y sobrevivencia. Las pensiones en este sistema se calculan
a partir de la suma de las cotizaciones (ahorro) del afiliado, más los rendimientos de las inversiones
generados por dicho ahorro. Hasta el 2013 (según la ENAHO, INEI/ DISEL MTPE), la PEA ocu-
pada afiliada al Decreto Ley N° 25897 representa el 67 % (3, 439, 086).
27
SOLUCIONES

LABORALES

la jubilación ordinaria a los 65 años,
la reducción de dicha edad para un
colectivo determinado (sobre todo
por las condiciones de trabajo),
impulsada por diversos factores,
tales como el desempleo, la reduc-
ción o cese total de trabajadores, la
invalidez, o la ejecución de trabajos
penosos.
En el caso del SNP, la edad de jubi-
lación adelantada –vigente– está
establecida en 55 años y 50 años,
para los hombres y mujeres, respec-
tivamente, y previo el cumplimiento
de ciertos aportes previsionales. Asi-
mismo, existe un grupo de trabaja-
dores que tiene reducida la edad de
jubilación por las propias condicio-
nes de trabajo, tal es el caso de los
trabajadores marítimos, fluviales y
lacustres, que pueden jubilarse a los
55 años de edad; los pilotos y copilo-
tos de aviación comercial, que puede
jubilarse a los 55, 56, 57, 58 o 59
años de edad, si han laborado 5, 4,
3, 2 o un año, respectivamente; los
trabajadores de construcción civil,
que pueden jubilarse a los 55 años
de edad, previo el aporte de 15 o
10 años; los trabajadores mineros,
que pueden jubilarse a los 45, 50,
55 años de edad, previo al cumpli-
miento de otros requisitos; los traba-
jadores de la industria del cuero, que
pueden jubilarse a los 55 años edad
los hombres y 50 las mujeres, entre
otros grupos.
Del mismo modo, en el SPP que, si
bien la regla general es que los afi-
liados tienen el derecho a percibir
una pensión de jubilación cuando
cumplan 65 años de edad, existen
algunas excepciones. Tal es el caso
de acceso a una pensión de jubila-
ción anticipada cuando el afiliado
así lo disponga, antes de cumplir los
65 años (por ejemplo, a los 45, 50
o 60 años), siempre que el trabaja-
dor tuviera en su Cuenta Individual
de Capitalización los fondos sufi-
cientes para obtener dicha prestación
económica, cuyo monto sea igual o
superior al 40 % del promedio de las
remuneraciones percibidas y rentas
declaradas en los últimos 120 meses,
debidamente actualizadas(10).
En esa misma línea, tenemos otras
modalidades de jubilación antici-
pada (edad de accedo a la pensión),
tales como del régimen genérico
de jubilación anticipada por trabajo
riesgoso, regulada mediante la Ley
N° 27252 y el régimen extraordina-
rio de jubilación anticipada por tra-
bajo riesgoso, en las que la edad de
jubilación para acceder a la pen-
sión es menor a los 65 años, previo
el cumplimiento de ciertos años de
aportación, la labor mínima en acti-
vidad de riesgo, entre otros requi-
sitos; el régimen de la jubilación
anticipada para los trabajadores de-
sempleados (conocido como REJA),
en el que los hombres se pueden
jubilar a los 55 años de edad y las
mujeres a los 50, previo el cumpli-
mento de otros requisitos; y, el régi-
men de jubilación adelantada del
Decreto Ley N° 19990, en el que los
afiliados a la AFP al 2 de enero de
2002, que cumplían con 60 años de
edad y, 30 y 25 años de aportación
para varones y mujeres, respectiva-
mente, pueden jubilarse anticipada-
mente en el SPP.
En resumen, si bien en el SPP –régi-
men que adopta el esquema tra-
dicional, acorde con el artículo 26
del Convenio N° 102 de la OIT–, la
edad ordinaria o regular de jubila-
ción es de 65 años, para el hombre
y la mujer, la norma prevé –desde su
origen, y por reformas posteriores–
supuestos de adelanto de la edad(11),
tales como los supuestos de jubila-
ción anticipada, agrupadas en cua-
tro categorías: (i) La jubilación anti-
cipada en mérito a fondos sobrantes
(10) De conformidad con lo previsto en el artículo 42 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensio-
nes, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-97-EF.
(11) ABANTO REVILLA, César. Ob. cit., p. 85.
(12) TOYAMA, Jorge y VINATEA, Luis. Guía Laboral 2013. 6ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 13.
(13) ARÉVALO, Javier y ÁVALOS, Oxal. Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo.
Monografías de jurisprudencia especializada 1. Grijley, 2007, p. 77.
y suficientes; (ii) en mérito a labo-
res de riesgo; (iii) en mérito al de-
sempleo; y (iv) en mérito al derecho
adquirido en la SNP.
III. La jubilación en la norma-
tiva laboral: edad de retiro
El contrato de trabajo es definido
como aquel “acuerdo de volunta-
des entre dos partes, una llamada
empleador y la otra trabajador, por
el cual una de ellas se compromete
a prestar sus servicios en forma per-
sonal y remunerada (el trabajador) y
la otra (empleador), que se obliga al
pago de la remuneración correspon-
diente y que, en virtud de un vínculo
de subordinación (dependencia),
goza de las facultades de dirigir,
fiscalizar y sancionar los servicios
prestados”(12). Este contrato o rela-
ción de trabajo goza de una presun-
ción de estabilidad en el trabajo,
tanto en su matiz de acceso como en
el de salida, la misma que se ve fle-
xibilizada (con la extinción) por cau-
sas debidamente justificada y con-
templadas en la legislación laboral.
Es así que las relaciones de trabajo
pueden extinguirse como consecuen-
cia de un hecho, voluntario o extraño
a la voluntad de los contratantes, que
por sí mismo o por mandato de la
ley, tiene efectos extintivos. Así, en
aplicación del principio de conti-
nuidad o estabilidad, la legislación
laboral de cada país en forma mayo-
ritaria tiende a restringir las causales
de terminación de la relación labo-
ral, buscando conservar la misma en
favor del trabajador(13). Sobre la base
de lo prescrito, la extinción de la
relación de trabajo se puede agrupar

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en varios supuestos y clasificarse de
la siguiente manera(14):
a) Causas derivadas de la volun-
tad coincidente del trabajador
y del empleador: la terminación
de la obra o servicio, el cumpli-
miento de la condición resolu-
toria y el vencimiento del plazo
en los contratos legalmente cele-
brados bajo modalidad, el mutuo
disenso;
b) Causas derivadas de la volun-
tad unilateral de las partes: tra-
bajador (la renuncia) y emplea-
dor (el despido);
c) Causas ajenas a la voluntad
de las partes: la muerte del tra-
bajador o del empleador perso-
nal natural, la invalidez abso-
luta permanente, la jubilación
obligatoria;
d) Causas ajenas a la voluntad de
las partes con aprobación de la
autoridad competente: el cese
colectivo por causas objetivas.
En estas formas de extinción de las
relaciones de trabajo, clasificadas a
partir de distintos criterios, se otorga
un papel preponderante a la voluntad
de las partes, ya sea de manera uni-
lateral (renuncia o despido) o bila-
teral (mutuo disenso), para dar paso
seguidamente a las causas ajenas a
dichas voluntades, referidas a la
imposibilidad del trabajador (invali-
dez absoluta permanente, jubilación)
o a la imposibilidad o inconveniente
de la empresa (el cese colectivo).
Por supuesto, no se puede negar la
deficiente técnica jurídica de nuestra
legislación laboral en clasificar las
causas de extinción de las relacio-
nes de trabajo, por lo que, en pala-
bras del profesor Mario Pasco(15), se
sugiere la clasificación más senci-
lla que jamás se haya propuesto: “el
despido y las demás”.
1. La jubilación prevista en la LPCL
Ahora bien, para que las formas de
extinción de las relaciones de trabajo
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
sean apropiadas y carentes de con- Según Blancas, en el caso peruano,
tingencias tanto para el emplea- una de las formas de extinción del
dor como para el trabajador, será contrato de trabajo en que la anuen-
importante seguir los lineamien- cia del trabajador no se requiere es
tos dispuestos en la normativa labo- precisamente la jubilación. Al res-
ral peruana, esto es, el Texto Único pecto, es importante mencionar que,
Ordenado del Decreto Legislativo doctrinariamente, las diversas cau-
N° 728, Ley de Productividad y sas de extinción de la relación labo-
Competitividad Laboral, aprobado ral suele clasificarse según su ori-
mediante Decreto Supremo N° 003- gen. Así, estas pueden originarse en:
97-TR (LPCL) y su Reglamento, el (i) la voluntaria unilateral del traba-
Decreto Supremo N° 001-96-TR. jador, (ii) la voluntaria unilateral del
empleador, (iii) la voluntad concu-
De modo que, en el artículo 16 de rrente de ambas partes, (iv) la desa-
la LPCL, se enumera las diversas y parición de las partes, y (v) la jubila-
diferentes causas específicas –y legí- ción y la capacidad del trabajador(17),
timas– que suponen la extinción del las mismas que están contenidas en
vínculo laboral(16), tales como: el citado artículo.
a) El fallecimiento del trabajador Las causas de terminación ante-
o del empleador si es persona riormente referidas, además de
natural. tener como consecuencia común el
poner fin a la relación de trabajo,
b) La renuncia o retiro voluntario de manera que el trabajador extin-
del trabajador. gue, finalizan, concluye o termina su
c) La terminación de la obra o ser- vínculo jurídico con su empleador,
vicio, el cumplimiento de la también habilita a este último des-
condición resolutoria y el ven- pedir por causa justa al primero. A
cimiento del plazo en los contra- saber, se reduce la tutela del dere-
tos legalmente celebrados bajo cho del trabajo, y en algunos casos
modalidad. llegan a su mínima expresión, pro-
duciéndose el despido unilateral a
d) El mutuo disenso entre trabaja- pedido del empleador fundamen-
dor y empleador. tado, entre otras causas, en la jubi-
lación del trabajador, considerada un
e) La invalidez absoluta permanente. riesgo social ligada a la pérdida de la
capacidad laboral y/o productividad.
f) La jubilación.
g) El despido, en los casos y forma 2. Tipos de jubilación que supo-
permitidos por ley. nen la extinción de la relación
laboral, conforme a la LPCL
h) La terminación de la relación
laboral por causa objetiva, en los Atendiendo a la edad de jubilación
casos y formas permitidos por la –entendida como la edad de retiro–,
presente ley. prevista en la normativa laboral, la
(14) Vid.: ARÉVALO, Javier y ÁVALOS, Oxal. Ob. cit., pp. 78-79; y PUNTRIANO ROSAS, César A.
“La terminación de la relación de trabajo. Alternativas y recomendaciones”. En: Actualidad Jurí-
dica. Tomo N° 154. Gaceta Jurídica, setiembre, 2006, p. 227.
(15) PASCO COSMÓPOLIS, Mario (Coord.). “La extinción de la relación laboral”. En: Aele Editorial,
Lima, 1987, p. 243.
(16) Fue la Ley de Fomento al Empleo (LFE), en su artículo 52, inciso f, la primera disposición en consi-
derar a la jubilación como una causa de extinción de la relación laboral.
(17) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA Editores,
Lima, 2002, p. 32.
29
SOLUCIONES
LABORALES
jubilación puede ser clasificada en
tres tipos claramente diferencia-
dos: (i) voluntaria, (ii) intermedia y
(iii) obligatoria.
2.1. Jubilación voluntaria
Considerando básicamente la nor-
mativa previsional, la jubilación
viene a constituir un derecho al
reposo, en especie de premio que la
sociedad otorga a quienes han traba-
jado durante su juventud y su edad
madura, debiendo descansar a par-
tir de una determinada edad(18). Al
respecto, este tipo retiro o cese de la
relación laboral es denominado jubi-
lación voluntaria, en el que el traba-
jador opta en su ejercicio de manera
libre, sin coerción alguna.
Es así que, cuando el trabajador al
cumplir la edad ordinaria de jubi-
lación (65 años de edad) o la edad
adelantada o anticipada (menos de
65 años de edad), decide si conti-
núa prestando servicios o se retira
para acogerse a la jubilación (edad
de retiro), en cualquiera de las
modalidades del régimen previ-
sional en el que se encuentre afi-
liado. Cabe precisar que en el SNP,
la pensión de jubilación comienza
al concluir la relación laboral, no
obstante, al reingresar en la activi-
dad productiva, se puede percibir la
pensión y remuneración, o en caso
ambos conceptos superen el 50 %
de la UIT vigente, se debe suspen-
der la percepción de una de dichas
prestaciones.
En cambio, en el SPP, el trabajador
puede percibir la pensión de jubila-
ción sin concluir la relación labo-
ral, inclusive después de cumplir los
65 o 70 años de edad (en este último
caso, en caso de existir pacto en con-
trario). El trabajador puede continuar
laborando o volver a trabajar sin
dejar de recibir su pensión de jubila-
ción, en cualquier de sus modalida-
des, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 87 del Título V del Compen-
dio de Normas Reglamentarias del
SPP, aprobado mediante la Resolu-
ción N° 080-98-EF/SAFP.
30
No obstante, a pesar de que el El empleador que decida aplicar
vínculo laboral se mantenga y que el la presente causal deberá comu-
trabajador –en la condición de jubi- nicar por escrito su decisión al
lado del SPP– tenga la posibilidad trabajador, con el fin de que este
de percibir tanto remuneración como inicie el trámite para obtener el
pensión (antes de cumplir los 65 o 70 otorgamiento de su pensión. El
años de edad), es importante men- cese se produce en la fecha a
cionar que la LPCL prevé el cese de partir de la cual se reconozca el
dicho trabajador bajo dos modalida- otorgamiento de la pensión.
des reguladas en dicha ley (jubila-
ción intermedia y obligatoria), que (…)”. (Énfasis agregado).
impiden la continuación de la rela- De lo expuesto, se advierte que la
ción laboral y, por ende, la compati- jubilación forzada también opera
bilidad entre la percepción de la pen- a los 65 años y que corresponde a
sión de jubilación y la realización de los trabajadores que tienen derecho
una actividad productiva. a pensión de jubilación a cargo de
la ONP o de la AFP. En este caso,
2.2. Jubilación intermedia
el empleador que decida aplicar este
La jubilación intermedia, en la que tipo de jubilación para dar por extin-
ya no importa la voluntad del tra- guida la relación laboral con el tra-
bajador forzado a jubilarse, deberá
bajador, por ello denomina jubila-
ción forzada (19), está consagrada comunicar por escrito su decisión al
trabajador con el fin de que este ini-
en los dos primeros párrafos del ar-
tículo 21 de la LPCL que señala lo cie el trámite para el otorgamiento de
su pensión, obligándose (el emplea-
siguiente:
dor) a su vez a asumir el pago de un
“La jubilación es obligato- complemento de la pensión que a
ria para el trabajador, hom- este le corresponde (cubrir la dife-
bre o mujer, que tenga dere- rencia entre la pensión y el 80 % de
cho a pensión de jubilación a la última remuneración).
cargo de la Oficina de Norma-
lización Provisional (ONP) o 2.3. Jubilación obligatoria
del Sistema Privado de Admi-
La jubilación obligatoria, tam-
nistración de Fondos de Pen-
bién denominada la jubilación for-
siones (SPP), si el empleador
zosa(20), está consagrada en el último
se obliga a cubrir la diferen-
párrafo del artículo 21 de la LPCL
cia entre dicha pensión y el
que señala lo siguiente:
80 % de la última remunera-
ción ordinaria percibida por
“(…)
el trabajador, monto adicio-
nal que no podrá exceder del La jubilación es obligatoria
100 % de la pensión, y a rea- y automática en caso de que
justarla periódicamente, en la el trabajador cumpla setenta
misma proporción en que se rea- años de edad, salvo pacto en
justa dicha pensión. contrario”. (Énfasis agregado).
(18) FAJARDO CRIVILLERO, Martín. Teoría general de seguridad social. Ediciones Luis Alfredo,
Lima, p. 209.
(19) CARRILLO CALLE, Martín. Ob. cit., pp. 91-99.
(20) Ibídem. Al respecto, como lo sostiene el maestro Javier Neves, este tipo de jubilación “por el solo
hecho de ser impuesta al trabajador, resultar ser inconstitucional”, ya que vulnera el derecho funda-
mental al trabajo, así como los principios del Derecho del Trabajo, tales como: el in dubio pro ope-
rario, el de continuidad en la relación laboral, y el de igualdad y el mandato de no discriminación.
Vid. en: RÍOS HOLGUÍN, Christian A. “Los criterios interpretativos “pro empleador” de la Corte
Suprema en el caso de la jubilación obligatoria y automática. Análisis de la Casación N° 2501-2009-
ICA. En: Actualidad Jurídica. N° 199, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 254.
pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

Del texto en mención, se advierte
que la ley impone el cese automá-
tico y obligatorio del trabajador con
derecho a jubilarse, al cumplir la
edad determinada por ella. Comple-
tamente independiente a la jubila-
ción forzada, la jubilación forzosa se
refiere a los trabajadores que tienen
70 o más años de edad, el cual no
se encuentra condicionado a trámite
o requisito alguno, salvo el tener
derecho a pensión de jubilación(21).
Así, por ejemplo, un pensionista
del SPP puede continuar sus labo-
res, de haber pacto en contrario a los
70 años, percibiendo su pensión de
jubilación; puesto que, además, no
existiría incompatibilidad alguna.
La jubilación obligatoria es la apli-
cación del mandato legal que deter-
mina directamente la finalización de
la relación laboral, produciéndose
así una “relación causal” entre el
cumplimiento de la edad fijada por
el legislador y el término de la rela-
ción laboral. El legislador, por esta
vía, resulta introduciendo un “tér-
mino final” como causa de extinción
del contrato de trabajo por tiempo
indeterminado(22).
La jubilación obligatoria o forzosa
se produce de manera obligatoria
y automática, salvo pacto en con-
trario, sin importar el estado en el
que se encuentre el trámite para la
obtención de la pensión, aun cuando
el trabajador no haya iniciado trá-
mite alguno(23). Así, para un sector
de la doctrina resulta ser inconsti-
tucional, porque es impuesta al tra-
bajador por el solo hecho de cum-
plir 70 años de edad, y sin establecer
ningún procedimiento y formalidad
para que opere dicha institución de
manera objetiva y razonable; a pesar
de que en jurisprudencias extranje-
ras, como la española(24), se señaló
que el cumplimiento de la edad,
fijada en cada momento para poder
acceder a la prestación de jubilación,
puede ser también causa de extin-
ción de la relación laboral si está
acompañado de los siguientes condi-
cionantes: a) debe estar establecido
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
normativamente por la ley, el regla- obligatoria, criterio reconocido en
mento o la negociación colectiva; las Sentencias N°s 594-1999-AA/
b) debe el trabajador afectado reu- TC (Fundamentos 2, 3 y 4), 1481-
nir el resto de presupuestos y requi- 2001-AA/TC (fundamentos 3, 4 y 5)
sitos para poder causar la prestación y 1161-2005-PA/TC; y, ii) el grupo
de jubilación en su modalidad con- que incluyen al resto de los traba-
tributiva; c) debe posibilitar que otro jadores del régimen laboral pri-
trabajador desempleado ocupe el vado, régimen laboral público y
puesto vacante resultante de la extin- de los demás regímenes especia-
ción por cumplimiento de la edad de les, a quienes sí se les debe aplicar
jubilación. dicha jubilación, criterio que se a
aprecia en las Sentencias N°s 1502-
2001-AA/TC (régimen especial de
IV. Procedencia de la jubila- los magistrados judiciales), 1857-
ción como causal de extin- 2004-AA/TC (fundamentos 4 y 5
ción de la relación laboral del voto singular de los magistrados
en la jurisprudencia de la Alva Orlandini y Gonzales Ojeda),
Corte Suprema (Casación 3572-2005-PA/TC (fundamentos 5,
N° 16297-2014-Ica) 6 y 8), 0188-2006-AA/TC, 8200-
2005-PA/TC (fundamentos 8 y 9),
1. La jubilación “obligatoria” en 9707-2005-PA/TC (fundamento 7),
la jurisprudencia del Tribunal 01886-2006-PA/TC (fundamentos
Constitucional y de la Corte Su- 3 y 4), 02645-2007-PA/TC, 02534-
prema 2012-PA/TC y otras.
El Tribunal Constitucional se ha pro- Del mismo modo, la Corte Suprema
nunciado en varias ocasiones res- se ha pronunciado en varias ocasio-
pecto de la edad como causal de nes respecto de la edad como causal
extinción –sobre todo en el caso de de extinción para la relación labo-
profesores universitarios– o de res- ral, en el que ha variado e incorpo-
tricción –sobre todo en el caso de rado otros criterios a los ya estable-
los diplomáticos– para la relación cidos por el Tribunal Constitucional.
laboral(25), conformando un amplio Entre algunas de las sentencias de la
acervo jurisprudencial del que flu- Corte Suprema, tenemos las Casa-
yen diversos criterios. ciones N°s 2501-2009-Ica (funda-
mento 7, Régimen Laboral Privado)
Así, del grueso de la jurisprudencia y 9155-2015-Lima, en las cuales se
del Tribunal Constitucional se ha dis- estableció que la jubilación obli-
tinguido dos grupos: (i) el grupo del gatoria opera como una causa
régimen especial de los profeso- justa de extinción del contrato de
res universitarios (de universida- trabajo, en cualquier momento
des públicas o privadas) a los que del contrato, aun se haya cele-
no se les debe aplicar la jubilación brado el pacto tácito, lo contrario
(21) Así lo establece de manera expresa el artículo 30 del D.S. N° 001-96-TR, norma que reglamenta el
dispositivo en cuestión.
(22) CARRILLO CALLE, Martín. Ob. cit., pp. 83-104.
(23) La Ley N° 26513 (al modificar el artículo 57 de la LFE) y el Decreto Supremo N° 001-93-TR, en su
artículo 30, ha establecido que procede la jubilación obligatoria –modalidad forzosa– en caso que el
trabajador: (i) cumpla 70 años de edad y (ii) tenga derecho a pensión de jubilación.
(24) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad
N° 223/1981.
(25) NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o de restricción de la relación laboral
en nuestro ordenamiento”. En: Iust et Veritas. N° 37, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2008, pp. 104-110.
31
SOLUCIONES
LABORALES
significaría que el trabajador
preste servicios infinitivamente;
la Casación N° 1533-2012-Callao
(fundamento 8, Régimen Labo-
ral Privado), en el que se estable-
ció que la jubilación obligatoria
se entiende cumplido los 70 años
y no a partir de ella; y, la Casación
N° 16297-2014-Ica, que será mate-
ria de análisis.
2. La pensión de jubilación como
causal de extinción de la rela-
ción laboral, en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema
Tanto el Tribunal Constitucional
como la Corte Suprema han expe-
dido sentencias relacionadas a la
edad de jubilación (entendida como
la edad de retiro) como causal de
extinción de la relación laboral,
básicamente sobre la aplicación de
la jubilación obligatoria (forzosa) a
partir de los 70 años o a partir de los
70. No obstante, la Corte Suprema,
recientemente (Casación N° 16297-
2014-Ica), se ha pronunciado sobre
la particular obtención de una pen-
sión de jubilación (entendida como
la edad de acceso a la pensión) que
constituye una causal de extinción
de la relación laboral, en la que el
trabajador todavía no se supera los
70 años (edad de retiro del mercado
laboral peruano).
La Casación N° 16297-2014-Ica,
que será materia de análisis en el
presente trabajo, ha sido expedida
por la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de la República
con fecha 7 de junio de 2016, en los
seguidos por Tito Herrera Núñez
contra la empresa minera SHOU-
GANG HIERRO PERÚ S.A.A.,
sobre pago de una indemnización
por despido arbitrario. En esta sen-
tencia la máxima instancia jurisdic-
cional ordinaria de nuestro país, ana-
lizando la jubilación como causa de
extinción del contrato de trabajo,
opta por la procedencia del cese del
actor teniendo en consideración úni-
camente que el trabajador ya posee
32
la condición de jubilado y que per-
cibe una pensión por la Administra-
dora de Fondos de Pensiones - AFP
Prima. Así, luego del análisis de la
pretensión demandada (en el que un
trabajador del régimen laboral pri-
vado goza de una pensión de jubila-
ción anticipada del SPP, prevista en
la Ley N° 27252, aun cuando toda-
vía no cumplía 65 años o 70 años
edad), del pronunciamiento de las
instancias de mérito (en las que se
declaran infundadas el despido arbi-
trario alegado por el actor, que tiene
la condición de jubilado), de la dis-
posición legal en debate (literal f)
del artículo 16 de la LPCL), de los
concepto de extinción de la relación
laboral, de jubilación (reconociendo
solo la facultativa y obligatoria) y
del despido arbitrario; de confor-
midad con los fundamentos Pri-
mero al Noveno, la Corte Suprema
fija un nuevo criterio jurisprudencial
–controvertido y discutible– en los
siguientes términos:
“La obtención de una pensión de
jubilación constituye una causal
de extinción de la relación labo-
ral conforme al literal f) del ar-
tículo 16 del Texto Único Orde-
nando del Decreto Legislativo
N° 728, aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR”. (Énfa-
sis agregado).
En principio, debemos señalar que
en la referida sentencia no se tomó
en cuenta que el trabajador por ser
afiliado y tener la condición de jubi-
lado en el régimen previsional pri-
vado (SPP) puede percibir una pen-
sión de jubilación, ya sea en la edad
ordinaria de jubilación (a partir de
los 65 años de edad) o en la edad
anticipada de jubilación (menores
a 65 años de edad, dependiendo del
tipo de modalidad anticipada) y con-
tinuar laborando; sin que para ello se
haya cesado en la realización de la
actividad productiva, conforme a lo
regulado en el artículo 87 del Título
V del Compendio de Normas Regla-
mentarias del SPP. Al respecto, dicha
disposición prevé la compatibilidad
pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
en percibir una pensión de jubila-
ción, en cualquiera de sus modali-
dades (ordinaria y anticipada) y con-
tinuar laborando, sin que para ello
se haya cesado en la realización de
la actividad productiva (la pensión
de jubilación comienza sin concluir
la relación laboral y, por ende, no
es necesario el cese laboral). Asi-
mismo, en dicha sentencia tampoco
se advierte que tipo de jubilación
(voluntaria, intermedia u obligato-
ria) se habría aplicado para el cese
del trabajador.
Por tanto, este criterio jurispruden-
cial adoptado por la Corte Suprema,
en el que la sola obtención de una
pensión de jubilación constituye
una causal de extinción de la rela-
ción laboral, resulta ser discutible,
desacertado y contrario a la nor-
mativa laboral y previsional, a la
jurisprudencia desarrollada del Tri-
bunal Constitucional y de la Corte
Suprema, respecto del verdadero
alcance de la jubilación, prevista
en el literal f) del artículo 16 de la
LPCL, como una forma de concluir
válidamente el vínculo laboral; así
como a la propia realidad de los tra-
bajadores que forman parte del régi-
men previsional privado.
Ya no es más el centro de discu-
sión si la jubilación obligatoria y
automática se aplica a los 70 años
de edad o a partir de los 70 años,
para el cese de la relación laboral.
Ahora, el centro de discusión es si
la sola obtención de la pensión de
jubilación en el SPP, antes de llegar
a los 65 o 70 años de edad, es una
causa válida y legal para el cese de
la relación laboral. Así, para deter-
minar dicha validez y legalidad
sobre este último supuesto, que no
fue analizado correctamente por la
Corte Suprema, nos platearemos la
siguiente interrogante: ¿Importa el
cese del trabajador para percibir una
pensión de jubilación –en cualquiera
de sus modalidades– en el régimen
previsional privado?; que debió ser
la ratio de la sentencia y la pretende-
mos absolver.

3. ¿Importa el cese del trabaja-
dor para percibir una pensión
de jubilación –en cualquiera de
sus modalidades– en el régi-
men previsional privado?
Siendo la jubilación un derecho
del trabajador, este puede optar por
ejercerla o no, ya sean cuando se
encuentre realizando la prestación
de sus servicios profesionales o al
término de esta. Así, el cese en el
trabajo, considerado como un pre-
supuesto configurador de la contin-
gencia de jubilación, en la regula-
ción de nuestro régimen previsional
(específicamente, en el SPP), ha
pasado a tener un exclusivo carácter
total a admitir grados de parcialidad
en la prestación de servicios, permi-
tiéndose con ello la compatibilidad
entre trabajo y pensión de jubilación.
Los trabajadores en edad ordinaria
de jubilación (edad de acceso a la
pensión) que se encuentran afiliados
al SNP pueden acceder a la pensión
de jubilación, contando con 65 años
de edad y 20 años de aportaciones y
previo al cese en las labores, Aquí
los trabajadores dejan de ejercer una
actividad remunerada y se retiran del
mercado de trabajo por razones de
vejez, percibiendo prestación econó-
mica vitalicia (una pensión de jubi-
lación) y sustitutoria de la que per-
cibía durante su vida laboral(26). Así,
en el SNP, necesariamente, se ten-
drá que cesar para percibir la pen-
sión de jubilación. No obstante, el
jubilado puede reingresar a laborar,
y podrá percibir simultáneamente
la pensión de jubilación y la remu-
neración, siempre y cuando la suma
de estos dos conceptos no supere el
50 % de la UIT vigente; de lo contra-
rio tendrá que elegir entre la remune-
ración que percibe por sus servicios
profesionales o la pensión generada
por el SNP.
Por otra parte, los trabajadores, afi-
liados al SPP, en la edad ordinaria de
jubilación (65 años de edad) y en la
edad anticipada de jubilación (meno-
res a los 65 años de edad) pueden
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
continuar trabajando y volver a tra-
bajar sin dejar de percibir su pen-
sión de jubilación, en cualquier de
sus modalidades, de acuerdo con lo
señalado en el artículo 87 del Título
V del Compendio de Normas Regla-
mentarias del SPP. Así, el trabajador
que tenga la condición de jubilado
podrá continuar su actividad laboral
dependiente, sin que se haya cesado
en la actividad que dio origen a la
jubilación y sin realizar aportes obli-
gatorios al SPP(27); siendo solo opor-
tuno –y no obligatorio– comunicar
dicha situación al actual o nuevo
empleador de su condición de jubi-
lado a fin de que deje de realizar los
descuentos respectivos, en caso con-
trario, estos serán devueltos por la
AFP en el que se encuentre afiliado.
Con lo expuesto, es válidamente
cuestionable el Fundamento Noveno
de la Casación N° 16297-2014-ICA,
que permitió emitir el nuevo crite-
rio jurisprudencial –controvertido y
discutible– señalando lo siguiente:
“El literal f) del artículo 16 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR,
Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, establece como cau-
sal de extinción de la relación labo-
ral: La jubilación del trabajador; y en
el caso concreto, al demandante ya
se le había reconocido el beneficio
de jubilación anticipada percibiendo
la pensión correspondiente, en dicha
razón la emplazada se encontraba
habilitada legalmente para extinguir
el vínculo laboral”.
En primer lugar, del fundamento
citado se advierte que la jubilación
recibe un tratamiento genérico y,
por ende, no podría ser considerada
como una causal de extinción de la
relación laboral –como algunos con-
sideran erróneamente de una lectura
(26) FAJARDO CRIVILLERO, Martín. Ob. cit., p. 209.
(27) Este aporte no retenido por el empleador (aproximadamente un 13 % de la remuneración mensual)
deberá ser entregado al pensionistas jubilado anticipadamente o devueltos, en caso se disponga su
retención.
literal del literal f) del artículo 16 de
la LPCL– si es que no se presentará
la figura de la jubilación obligatoria
(forzada y forzosa), prevista en el ar-
tículo 21 de la LPCL.
En segundo lugar, se deduce que el
concepto de la edad de acceso a la
pensión es confundido y equipa-
rado con el de la edad de retiro, sin
tener en cuenta que ambos concep-
tos son totalmente diferentes y que
reciben un tratamiento particular
y diferenciado en el Derecho de la
Seguridad Social y el Derecho del
Trabajo, respectivamente; aunque
tengan conexiones e influencias recí-
procas, al tratar de la jubilación obli-
gatoria (a los 65 o 70 años de edad).
Es imprescindible diferenciar el con-
cepto de la edad de acceso a la pen-
sión, como requisito para la obten-
ción del derecho a la pensión, y de
la edad de retiro, como causa o
motivo de extinción de terminación
del contrato de trabajo, aunque no
pueden negarse las interrelaciones
que existen entre una y otra consi-
deración de la edad. Sin embargo,
la sola edad de acceso a la pensión
(con 65 o menos años de edad) en
muchos casos no podría ser conside-
rado como una causal válida y legal
de extinción de la relación laboral,
más aun cuando se trata de trabaja-
dores afiliados al SPP.
En tercer lugar, si bien la regla gene-
ral es que para jubilarse se tiene que
llegar a cumplir la edad determinada
por el régimen previsional y cesar en
el cargo, ello solo es imprescindible
en el SNP, donde la contingencia de
la vejez se cobertura cuando el tra-
bajador cumple 20 años de servicios
y 65 años de edad, y para obtener
su pensión de jubilación necesaria-
mente tiene que cesar en el trabajo.
33
SOLUCIONES
LABORALES
En cambio, en el SPP dicha regla
general no es aplicable, puesto que
dicho régimen previsional habilita
legalmente que un trabajador en acti-
vidad pueda percibir una pensión
de jubilación, en cualquiera de sus
modalidades, sin que previamente
extinga su relación laboral. Asi-
mismo, cabe recordar que los traba-
jadores afiliados al régimen previ-
sional privado pueden acceder a una
pensión (edad de acceso a la pen-
sión) en la edad ordinaria de jubila-
ción (65 años de edad) y en la edad
anticipada de jubilación (menores
a los 65 años de edad), teniendo en
consideración que dichas edades de
acceso a la pensión muchas veces no
coincidirán con la edad de retiro pre-
visto en la LPCL (65 o 70 años de
edad).
Entonces, en el presente caso bajo
análisis, en el que el trabajador
obtuvo la condición de jubilado en
el SPP a los 61 años de edad (dentro
del régimen de jubilación anticipada
prevista en la Ley N° 27252), por lo
cual percibe una pensión de jubila-
ción anticipada, no puede ser equi-
parada de manera general a la cau-
sal de jubilación prevista en el literal
f) del artículo 16 de la LPCL, puesto
que no estamos en el supuesto de
extinción de la relación laboral equi-
parable a la edad de retiro. Así, un
asegurado del SPP, sin que se haya
cesado en la actividad que dio ori-
gen a la jubilación, podrá continuar
en la prestación de sus servicios pro-
fesionales (en la condición de traba-
jador) y obtener una pensión de jubi-
lación (en la condición de jubilado),
de acuerdo con lo señalado en el ar-
tículo 87 del Título V del Compen-
dio de Normas Reglamentarias del
SPP.
Atendiendo a la interrogante plan-
teada: ¿importa el cese del traba-
jador para percibir una pensión de
jubilación –en cualquiera de sus
modalidades– en el régimen previ-
sional privado?, es decir, ¿procede la
jubilación –equiparándola exclusi-
vamente a la pensión de jubilación–
34
como causa de extinción de la rela-
ción laboral?; es menester preci-
sar que en el régimen previsio-
nal privado no existen mayores
inconvenientes para que el traba-
jador opte por su derecho a per-
cibir la pensión de jubilación, en
cualquiera de sus modalidades, y
pueda seguir trabajando o rein-
corporarse a trabajar; sin que
cese en la actividad que dio origen
a la jubilación. Así, nos encontra-
mos ante un supuesto de compa-
tibilidad, habilitada legalmente
en el artículo 87 del Título V del
Compendio de Normas Regla-
mentarias del SPP, entre la per-
cepción de la pensión de jubi-
lación y la realización de una
actividad productiva.
Aún el trabajador perciba una pen-
sión anticipada por riesgo del régi-
men previsional privado, en tanto
no cumpla los 65 años y 70 años
de edad, tiene el derecho a seguir
prestando sus servicios profesio-
nales y percibir la pensión de
jubilación.
Conclusiones
Señala enfáticamente el maestro
Manuel Palomeque que, “la regula-
ción de las causas de extinción de
la relación laboral es el aspecto más
delicado de los ordenamientos labo-
rales [y de la jurisprudencia]. Esta
afirmación se corresponde con la
realidad porque estudiar la extin-
ción del contrato es dar respuestas
al estado actual en el derecho posi-
tivo del principio de estabilidad en el
empleo en relación con la polémica
flexibilidad-rigidez en las condicio-
nes de trabajo. Igualmente sirve para
(28) PALOMEQUE, Manuel Carlos y ÁLVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Decimoséptima edi-
ción. Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2009, p. 727.
(29) Ibídem, p. 733.
pp. 24-35•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
analizar el alcance de la política de
empleo o el papel garantizador del
ordenamiento laboral”(28).
“La jubilación, además de ser
un derecho del trabajador a una
situación protegida por la Segu-
ridad Social [entendida como
la edad de acceso a la pensión],
es también una causa legal de
extinción del contrato de tra-
bajo [entendida como la edad
de retiro]”(29). Así, en el régimen
previsional privado, la jubilación
es un derecho que el trabajador
puede ejercerlo o no, quien cum-
pliendo con la edad de acceso a
la pensión, en cualquiera de sus
modalidades, solicita libremente
y obtiene la pensión de jubila-
ción correspondiente, sin que
previamente tenga que extinguir
su contrato laboral. Esta reali-
dad no es habitual y, por ende,
es inadvertida por los operadores
jurídicos.
Así, en el caso de los trabajadores
afiliados al régimen previsional pri-
vado (SPP), tanto en la edad ordina-
ria de jubilación (65 años de edad) o
en la edad anticipada de jubilación
(menores a los 65 años de edad), no
existe mayores inconvenientes para
que el afiliado opte por su derecho
a percibir la pensión de jubilación y
puede seguir laborando, sin que se
haya cesado en la actividad que dio
origen a la jubilación, o volver a tra-
bajar, sin dejar de percibir su pen-
sión, conforme a lo previsto en el
artículo 87 del Título V del Compen-
dio de Normas Reglamentarias del
SPP. Dicho criterio debió aplicarse
en la Casación N° 16297-2014-Ica,
para así evitar ser un fallo pernicioso

por otorgar un instrumento legal más
para beneficio del empleador, con-
traviniendo el verdadero sustento
legal y doctrinal de la jubilación
como causa de extinción de la rela-
ción laboral, prevista en el literal f)
del artículo 16 de la LPCL.
Prohibir el continuar laborando al
trabajador que percibe una pensión
de jubilación del SPP, antes de cum-
plir la edad de retiro (jubilación obli-
gatoria, esto es, antes de los 70 años
de edad), cuando no exista expreso
impedimento legal –más bien
cuando hay una habilitación legal–
significa en primer lugar, descono-
cer el derecho fundamental al trabajo
y los principios rectores y ordenado-
res del Derecho del Trabajo peruano,
como son: el principio protector del
in dubio pro operario, el de la con-
tinuidad laboral y el principio de
igualdad y el de no discriminación.
En segundo lugar, jurisprudencial-
mente genera una normativa labo-
ral y previsional muy flexible, con
franjas débiles, frágiles o atípicas
en la aplicación e interpretación de
sus disposiciones. Y, en tercer lugar,
origina que se repriman temprana-
mente aptitudes y vocaciones de los
trabajadores en la prestación de sus
servicios profesionales, puesto que
estos necesitan cierta seguridad en el
empleo para organizar sus vidas con
un mínimo de dignidad.
Debemos tener en cuenta que nues-
tra realidad ya admite que la pensión
de jubilación no supone la extin-
ción de la relación laboral cuando se
trata de una jubilación en el SPP, en
el que se permite compatibilizar tra-
bajo con pensión, por lo que es nece-
sario que la Corte Suprema ponga
atención a esta realidad, que inclu-
sive está prevista normativamente.
Así, para tener pronunciamientos
debidamente motivadas en la reali-
dad y las normas sobre la materia,
con justificaciones objetivas, razo-
nables y proporcionales que benefi-
cien a ambas partes de la prodigiosa
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 24-35
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
relación laboral; y no fallos que
solo mencionen taxativamente las
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35
 SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL

DAÑO EMERGENTE AL PROYECTO DE VIDA

Y LUCRO CESANTE EN LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL POR DESPIDO INCONSTITUCIONAL
Ricardo CORRALES MELGAREJO(*)
Rossina ACEVEDO ZÁRATE(**)

“Debe hacerse apreciación no solo del cuerpo que

ha perecido (…), sino además de todo el perjuicio
que su pérdida nos haya ocasionado”
Institutas de Justiniano (IV, III,10)

Los autores presentan de modo crítico las posiciones doctrinarias y jurispru-

denciales, sobre los daños causados por el despido inconstitucional en cuanto
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

al emergente, proyecto de vida y lucro cesante. Asimismo, analizan las vicisi-

EJECUTIVO
RESUMEN

tudes y retos asumidos por los jueces y abogados laboralistas para adecuar la
institución de la responsabilidad civil ante la inejecución de la obligación del
empleador de permitirle el ingreso al centro de labores al trabajador. Por úl-
timo, proponen criterios objetivos para determinar la cuantificación estándar
del lucro cesante.

 PALABRAS CLAVE
despido arbitrario e indemnización tasada
como única reparación por el daño sufrido por
Despido inconstitucional / Responsabilidad con-
el trabajador, sin embargo, con el cambio de
tractual / Indemnización / Proyecto de vida / Lucro
cesante / Daño emergente
siglo, retornó la estabilidad laboral absoluta
o real por jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional (TC); y, pasada la primera década, la
Recibido: 29/11/2016 Corte Suprema (CS) enrumba sus precedentes
Aprobado: 07/12/2016 hacia la indemnización por daños y perjuicios
ante un despido inconstitucional, lo que con-
Introducción llevó una accidentada evolución de la doctrina
jurisprudencial en la adecuación de la insti-
La reforma laboral de los 90 generalizó la tución civil de la responsabilidad contractual
estabilidad laboral relativa, al permitir el en las relaciones laborales, hasta llegar a un

(*) Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Juez Superior, Presidente de la Sala Laboral Permanente de Huancayo
de la Corte Superior de Justicia de Junín.
(**) Auxiliar Jurisdiccional de la Sala Laboral Permanente de Huancayo.

36 pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

punto en que se alzan voces de pro-
testa por la disparidad de criterios y
montos en la cuantificación del lucro
cesante.
De ahí, que se abren dos opciones
en la resolución de esta pretensión
indemnizatoria: la continuidad de la
libre determinación prudencial por el
juez o la estandarización en su cuan-
tificación mediante criterios obje-
tivos de cálculo para fijar el lucro
cesante. Esto no es pacífico en la
doctrina y jurisprudencia, empero,
de adoptarse por la judicatura nacio-
nal, permitirá que sus decisiones
sean uniformes y predecibles, brin-
den igualdad de trato y seguridad
jurídica a los trabajadores y empre-
sarios, además, faciliten la concilia-
ción en este tipo de conflictos.
Esperamos que nuestra pro-
puesta contribuya a construir una
corriente de opinión a favor de
estandarizar la cuantificación de
los daños causados por los despidos
inconstitucionales.
Sobre el polémico quantum del
daño moral, por motivo de espacio,
se publicará en el próximo número
de esta revista, en la que presenta-
remos una novedosa propuesta de
estandarización.
I. Protección frente al des-
pido inconstitucional
Decreto Supremo N° 003-97-TR,
establece que frente a un des-
pido arbitrario corresponde una
indemnización ‘como única repa-
ración’. No prevé la posibilidad
de reincorporación. El denomi-
nado despido ad nutum impone
solo una tutela indemnizatoria.
Dicha disposición es incompati-
ble con la Constitución, a juicio
de este Tribunal, por las siguien-
tes razones:
a. El artículo 34, segundo
párrafo, es incompatible con el
derecho al trabajo porque vacía
de contenido este derecho cons-
titucional. En efecto, si, como
quedó dicho, uno de los aspectos
del contenido esencial del dere-
cho al trabajo es la proscripción
del despido salvo por causa justa,
el artículo 34, segundo párrafo,
al habilitar el despido incausado
o arbitrario al empleador, vacía
totalmente el contenido de este
derecho constitucional”(3).
Esta sentencia motivó aplausos y
lamentaciones en su oportunidad.
Pese a que han pasado 14 años de
su emisión, siguen rígidas las postu-
ras entre los regresivos y progresi-
vos en materia de estabilidad laboral
de salida, por ejemplo, Sanguineti
expresa su satisfacción al decir que:
“el Tribunal Constitucional está
consiguiendo llevar a cabo, pro-
gresivamente, en un proceso que
no puede considerarse todavía con-
cluido, una auténtica ‘recomposi-
ción’ desde bases constitucionales
del régimen jurídico de las relacio-
nes de trabajo vigente en el Perú”(4).
En cambio, en la otra orilla Pun-
triano se queja: “Lamentablemente,
nuestro Tribunal Constitucional per-
mitió el retornó al régimen de los 80
al habilitar a la reposición, a elec-
ción del trabajador, como meca-
nismo restitutorio contra el despido
arbitrario”(5).
Es de interés destacar los argumen-
tos que blanden ambos contendien-
tes. Puntriano alude que: “el modelo
de protección contra el despido pre-
visto en la LPCL no resulta contra-
rio a nuestra Constitución(6) pese a
admitir el despido incausado pues
lo sanciona con una indemnización.
Para la LPCL la tutela es resarcitoria
ante un despido incausado y restitu-
toria tratándose del despido nulo”(7).
En cambio, Sanguineti defiende la
“recomposición constitucional”
del ordenamiento laboral peruano,
emprendida por el TC, con el retorno
de la estabilidad laboral absoluta o
real, a partir de una interpretación
finalista a la luz de los principios que
fundamentan la esencia del modelo
del Estado Social: “como criterio

Como se sabe, el TC reimplantó en el

Perú, la estabilidad laboral absoluta,
al brindar al trabajador despedido, la
opción del derecho a la reposición en
el trabajo ante un despido inconsti-
tucional (incausado, fraudulento(1) o
nulo(2)), a partir de tres emblemáti-
cas sentencias (STC) recaídas en los
Exps. N°s 01124-2001, 0976-2001 y
0206-2005-PA/TC. Cuyo mejor fun-
damento citamos:
“12. (…) el segundo párrafo
del artículo 34 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legisla-
tivo N° 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral,
(1) “8. [C]uando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente” STC N° 206-2005-PA.
(2) “9. Con relación al despido nulo, (…), el Tribunal Constitucional ratifica…su competencia para
conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que ori-
ginan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involu-
crados” STC N° 206-2005-PA/TC.
(3) STC N° 01124-2001-AA, en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html>
(4) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La reconstrucción jurisprudencial del Derecho del Trabajo
en la experiencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Relaciones Laborales. N° 19, 2008,
pp. 65-79. Recuperado de <https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2008/09/jurisp-tc-peru-
sem-montevideo-wsanguineti.pdf>.
(5) PUNTRIANO ROSAS, César. “Crítica al pago de una indemnización por daño moral como conse-
cuencia de un despido arbitrario” En: Soluciones Laborales. Año 9, N° 104, Gaceta Jurídica, agosto
2016, p. 19.
(6) (16) La Constitución de 1993 señala en su artículo 27 que: “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Esta disposición recoge un “derecho de configuración
legal”, es decir, existe una remisión al legislador para que éste sea quien determine cuál es el nivel
adecuado de protección contra el despido”.
(7) PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 19.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49

37
SOLUCIONES
LABORALES
guía para la interpretación del sen-
tido de las disposiciones laborales
de la Constitución, del principio de
respeto de la dignidad de la persona,
al que su artículo 1 atribuye la con-
dición de ‘fin supremo de la socie-
dad y del Estado’ (…). Y también
la imposibilidad de que cualquier
derecho pueda ser ejercido concul-
cando esa dignidad esencial (…),
una barrera imposible de traspasar,
dado que constituye nada menos que
el ‘núcleo axiológico’ de la norma
fundamental”(8). Aun cuando con el
precedente “Huatuco” pierde fuerza
esta postura.
Al decir de Pasco Cosmópolis, la
estabilidad laboral absoluta es la
bête noire del Derecho del Trabajo
peruano, a tal punto que es uno de
los temas polémicos que ha impe-
dido que representantes de los
empresarios y los trabajadores pue-
dan consensuar su regulación en el
proyecto de la Ley General del Tra-
bajo. Pues, si se incluyeran estos
despidos inconstitucionales como
nulos en el Texto Único Ordenado
del D. Leg. N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Labo-
ral, aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR (LPCL), habríamos
resuelto por lo menos el quantum del
lucro cesante.
II. Vía procesal de tutela
En un principio, el proceso de
amparo fue la vía idónea para tute-
lar el derecho a la reposición en el
trabajo a consecuencia de un despido
inconstitucional, siempre que no
requiera de estación probatoria (STC
N° 0206-2005-PA).
Posteriormente, con la vigencia pro-
gresiva de la Ley N° 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo (NLPT),
y según lo acordado en el I Pleno
Jurisdiccional Supremo en mate-
ria Laboral(9), los jueces especializa-
dos en trabajo o mixtos asumieron
competencia para conocer la pre-
tensión de reposición por despidos
38
inconstitucionales, en el proceso derechos fundamentales, pedía el
abreviado laboral, siempre que la pago de los salarios caídos y el rein-
reposición sea planteada como pre- tegro de los demás beneficios socia-
tensión única, o también, en el pro- les, no percibidos durante el tiempo
ceso ordinario laboral, cuando se que estuvo despedido inconstitucio-
pida acumulada a otras pretensiones. nalmente, en la vía del proceso ordi-
nario laboral, y en ese entonces, era
Entonces, en los distritos judiciales pacífico en la jurisprudencia aplicar
en los que rige la NLPT, la acción extensivamente el artículo 40 de la
de reposición laboral por estas tipo- LPCL(11), así tenemos el precedente
logías de despidos inconstituciona- vinculante contenido en la Cas.
les, creadas por la jurisprudencia del Nº 1724-2004-LIMA (El Peruano,
TC, tienen una vía procesal igual- 28/02/2007), entre otros (12), cuyo
mente satisfactoria que la del pro- fundamento central citamos:
ceso de amparo.
“Duodécimo: Que, a partir de
Sin embargo, ello no supone que ello y teniendo en cuenta que el
los jueces apliquen mecánicamente artículo cuarenta de la Ley de
el artículo 5.2 del Código Proce- Productividad y Competitividad
sal Constitucional (CPConst.)(10), y Laboral no vincula el pago de
declaren improcedente la demanda remuneraciones devengadas úni-
de amparo de reposición, ya que tal camente a la acción de nulidad
pretensión puede accionarse ante despido al no establecer distin-
la justicia constitucional, siempre ción o restricción de alguna clase
y cuando no requiera de prueba de en cuyo caso hubiera prescrito
actuación mediata, la reposición del que solo en dicho caso procede
derecho iusfundamental merezca el pago de remuneraciones deja-
tutela urgente ante la amenaza de das de percibir dentro del régi-
irreparabilidad, y la lesión constitu- men de la actividad privada, debe
cional no admita dudas atendiendo concluirse que la acción de nuli-
a la magnitud del bien jurídico afec- dad de despido no es la única que
tado (STC Exp. N° 02383-2013-PA). puede originar para un trabajador
del régimen laboral de la acti-
III. La reposición en el em- vidad privada el pago de remu-
pleo y los salarios caídos neraciones y beneficios dejados
de percibir en tanto que por vía
El trabajador repuesto en el tra- de una sentencia de acción de
bajo por orden judicial con autori- amparo también se puede lograr
dad de cosa juzgada, ante el despido los mismos efectos para el traba-
incausado, fraudulento o lesivo de jador partiendo del presupuesto
(8) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 7.
(9) En:<http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ACUERDOS_PLENO_LABO-
RAL_10072012.pdf>
(10) Artículo 5.- Causales de improcedencia
“No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado (…)”.
(11) Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos
de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de
ser el caso, con sus intereses.
(12) Casaciones N°s 011-2006-Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-Lima, 213-2006-Lima, 2146-2005-
Lima, 375-2006-Lima y 2442-2005-Lima.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

básico que en ambos casos el
cese del trabajador carece de
validez por lo que jurídica-
mente debe reputarse que no se
produjo”.
Sin embargo, este precedente ju-
risprudencial no duró más de una
década, pues, le salió al paso un
nuevo criterio en la CS que consi-
deraba que lo dejado de percibir
durante el despido debía reclamarse
como pretensión indemnizatoria, ati-
zado por el TC que declaraba impro-
cedente el pedido de salarios caídos
(STC N° 0206-2005-PA) pese a que
sí amparaba pensiones devengadas.
Tales demandas no solo se canali-
zaban ante los jueces laborales sino
también ante los civiles, es por ello
que en esta materia las Salas Civi-
les de la CS han establecido criterios
jurisprudenciales.
Empero, somos de la opinión que
esta materia indemnizatoria debe ser
de competencia exclusiva de los jue-
ces laborales, preservando la espe-
cialidad y con ello una jurispru-
dencia predecible y uniforme en la
cúspide de cierre en sede casato-
ria de la NLPT, y que el TC ha ele-
vado a principio (STC N° 03950-
2012-PA), en efecto: “El principio
de predictibilidad y certeza de las
decisiones judiciales en cuanto que
manifestación del principio de segu-
ridad jurídica implica la exigencia
de coherencia de regularidad de cri-
terio de los órganos judiciales en la
interpretación y aplicación del dere-
cho, salvo justificada y razonable
diferenciación”.
Además, se abrió la acción indem-
nizatoria, para el cesado que a
pesar de haber cobrado la indem-
nización tarifada por despido arbi-
trario, considere que este evento le
causó daños extraordinarios, en cuyo
caso, actualmente, puede demandar
a su exempleador por daño moral y
obtener una indemnización adicio-
nal a lo cobrado, según la Cas. Lab.
N° 5423-2014-Lima (13). Decisión
que también causó polémica en el
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
medio, reservando expresar nuestra reposición real en el centro labo-
posición para el próximo número de ral satisface el derecho a prestar la
esta revista. fuerza de trabajo, no crea una fic-
ción retroactiva de labores pres-
IV. Indemnización por despi- tadas durante el período de ausen-
do inconstitucional cia, frente a la cual pudiera surgir la
obligación de pago remunerativo,
De esta nueva corriente jurispru- no resultando aplicable por ana-
dencial, dan cuenta las Casaciones logía el caso de la nulidad de des-
N°s 3084-2000-Lima(14), 1834-2002- pido (…), dado que dicha nulidad
Santa (15), 287-2005-Tumbes (16), y se encuentra regulada por normas
1080-2006-Lima, en esta última bajo excepcionales”(19).
el argumento: “si la decisión de la
demandada de resolver el contrato Tal criterio se consolidó en la CS, y
de trabajo de la demandante está la resistencia de ciertas Salas Labo-
viciado de inconstitucionalidad ab rales y Mixtas de las cortes superio-
origen como ha determinado la jus- res(20), finalmente, fue vencida en el
ticia constitucional, ello determina Pleno Jurisdiccional Nacional Labo-
con meridiana claridad la responsa- ral 2015 que mayoritariamente se
bilidad de la emplazada por el daño pronunció por: “La improcedencia
causado al accionante…y conse- del pago de remuneraciones deven-
cuentemente está obligada a indem- gadas en los casos de reposición del
nizarlo conforme prevé el artículo trabajador, ordenada por sentencia
1321 del Código Civil”(17). estimatoria emitida en el Proceso de
Amparo, al considerar que los pro-
Luego se generalizó con la Cas. cesos de Amparo y de Nulidad de
N° 2712-2009-Lima (18), que entre despido tienen naturaleza jurídica
otras razones, consideraba: “la distinta”(21).
(13) Décimo Octavo: (…) existen determinadas circunstancias frente a las cuales el trabajador puede
recurrir a la vía judicial solicitando una indemnización por daño moral, debido a que la indemniza-
ción tarifada se encuentra prevista para todos aquellos daños ordinarios que se puedan presentar pro-
ducto del despido arbitrario, no encontrándose comprendidos dentro de la misma, los daños extraor-
dinarios generados por la conducta maliciosa del empleador, esto es, aquella conducta que genera
una afectación especialmente dañosa sobre la dignidad, el honor y la reputación del trabajador.
(14) Publicada en el diario oficial El Peruano el 31/07/2001.
(15) Publicada en el diario oficial El Peruano el 02/08/2004.
(16) Publicado en el diario oficial El Peruano el 02/05/2006 con carácter de precedente de observancia
obligatoria, en cuya sexta considerativa estableció: “el Juez de Trabajo no solo resulta competente
para determinar la indemnización que pudiera corresponder al trabajador por los daños patrimonia-
les que pudiera habérsele ocasionado en ejecución de su contrato de trabajo (...) sino además por los
daños extra patrimoniales que origina un supuesto de daño moral”.
(17) Sétimo considerando del Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de Huancayo 2008. Tema N° 3
“Derechos Del Trabajador Frente Al Despido Laboral Arbitrario”. En: Materiales de Estudio.
Poder Judicial del Perú. p. 175. Descargado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
d8f5f88046e105b690559144013c2be7/Tema+III.-+Derechos+del+trabajador+frente+al+despido
+laboral.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d8f5f8>.
(18) Publicado en el diario oficial El Peruano el 31/01/2012.
(19) Décimo considerando.
(20)|La última sentencia de vista en la Corte Superior de Justicia de Junín que tutelaba los salarios caídos
por despido inconstitucional, fue casada mediante la Cas. Lab. N° 5972-2014 JUNÍN, publicado en
El Peruano el 30/09/2016, p. 82973, que en su sexta considerativa, reitera el criterio siguiente: “la
reposición de un trabajador ordenada a través de un proceso de amparo satisface la pretensión refe-
rida a la tutela de un derecho constitucional específico; sin embargo, no genera obligación alguna de
pago de remuneraciones por periodos no laborados efectivamente”.
(21) En: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f7f0ba004a50f2d6ad4fffe024a97abd/CONCLUSIO-
NES +PLENO+JURISDICCIONAL+NACIONAL+LABORAL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=f7f0ba004a50f2d6ad4fffe024a97abd>.
39
SOLUCIONES
LABORALES
Nuevamente, hubo aplausos y
lamentaciones en ambas orillas del
Derecho Laboral, por ejemplo, De
Lama dijo: “Este cambio de criterio
de la CS es sumamente preocupante
por ser retrógrada y total y abier-
tamente contrario a la óptica tui-
tiva del Derecho del Trabajo. Nos
preguntamos, ¿acaso el trabajador
repuesto, sea por mandato de una
sentencia de un amparo o por dis-
posición de un juez ordinario, no
deja de percibir sus remuneraciones
y beneficios sociales por un actuar
empresarial proscrito por el ordena-
miento jurídico? ¿Acaso la califica-
ción de un despido como contrario
a la Constitución no es la misma si
se analiza en un proceso de amparo
o en la senda procesal?”(22). Las res-
puestas han quedado ahogadas por
la unificación de la doctrina juris-
prudencial en torno a la tesis de la
pretensión indemnizatoria, cuyo
último eco lo escuchamos en pala-
bras de Neves (23) ante el V Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral,
abogando por las remuneraciones
devengadas cuando se repone al tra-
bajador ante despidos incausados,
fraudulentos y nulos, aplicando
extensivamente el artículo 40 de la
LPCL, del mismo modo que cuando
se extendió el plazo de caducidad
de 30 días (hábiles) que prevé su ar-
tículo 36, apelando a un criterio de
igualdad interpretativa.
Pese a todo, De Lama arremete y
deja una profecía: “Con esta nueva
postura la CS está promoviendo
una práctica perniciosa. El mensaje
al empresariado sería el siguiente:
si pierden sus procesos de amparo,
y por ello tienen que reponer a los
trabajadores demandantes, no tie-
nen por qué pagar las remunera-
ciones dejadas de percibir durante
el tiempo que duró dicho proceso.
Como se apreciará, el efecto suma-
mente nocivo de este criterio es evi-
dente”(24). Entonces, está abierta la
fuente de conflictividad.
40
V. La responsabilidad civil Laboral, en construcción por cierto,
en el Derecho Laboral y denominarla Derecho de Daños
Laboral, que abarca también la pre-
De pronto, los jueces y abogados tensión indemnizatoria del emplea-
laboralistas debíamos adecuar la ins- dor contra los perjuicios del traba-
titución civil de la responsabilidad jador, los accidentes de trabajo y
contractual, a los despidos incons- enfermedades profesionales. Tanto
titucionales. Este nuevo reto en la más, si esta materia tiene vía proce-
impartición de justicia, fue advertido dimental propia en la NLPT, cuya
en el Pleno Jurisdiccional Regio- especialidad es garantía de un pro-
nal Laboral de Huancayo 2008, ceso justo. El juez Medina es de
apreciemos: igual parecer: “No cabe duda de que
el daño moral producto del despido
“[E]s común que se demande en arbitrario tiene carácter laboral y que
vía constitucional la reposición transitoriamente se hace cargo la jus-
al centro de labores fundamen- ticia civil pero que la justicia labo-
tándose en un agravio al derecho ral resguardando la legitimidad de
constitucional al trabajo. Luego sus fueros puede reconducirlo para
con la sentencia (…); se inter- no dejar puertas abiertas por donde
pone demanda en sede laboral “fuguen” daños que no son tutelados
por indemnización por daños y adecuadamente por la vía laboral”(26).
perjuicios (…), por lucro cesante,
(…) que además incluyen las Así, los jueces y abogados laboralis-
tas, en más de una década han avan-
pretensiones de daño emergente
e incluso el daño moral. La cues- zado en ponerse de acuerdo en cada
una de las particularidades de la res-
tión sometida al debate es a fin
de determinar y establecer cri- ponsabilidad contractual por despido
inconstitucional, labor inacabada
terios interpretativos unifor-
mes respecto a si en estos temas aún y que merece sistematización en
el Derecho de Daños Laboral.
es o no posible la aplicación de
las normas del Derecho Común
o únicamente las de naturaleza
VI. Responsabilidad contrac-
laboral”(25).
tual o extracontractual
Fíjense, la preocupación que en esos
tiempos asaltaba a los jueces, sin Esta discusión que se desató en su
embargo, a estas alturas de traba- momento no era menor, pues defi-
jar en la adecuación de dicha insti- nía el plazo de prescripción para
tución civil, podemos hablar de una interponer la acción indemniza-
subespecialidad propia del Derecho toria, ya que la responsabilidad
(22) DE LAMA LAURA, Manuel. Reposición del trabajador por las vías ordinarias y amparo. Gaceta
Jurídica, Lima, 2014, p. 51.
(23) NEVES MUJICA, Javier. Minuto 0:16´35´´ en su exposición como Amicus curiae, video descargado
de: <https://www.youtube.com/watch?v=UGbfagYUL-g>.
(24) DE LAMA LAURA, Manuel. Ob. cit., p. 51.
(25) Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de Huancayo. Ob. Cit. p. 169. Disponible en: <https://www.
pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d8f5f88046e105b690559144013c2be7/Tema+III.-+Derechos+del+trab
ajador+frente+al+despido+laboral.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d8f5f88046e105b69055914
4013c2be7>.
(26) MEDINA OTAZÚ, Augusto. “Desentrañando los efectos del despido arbitrario: el daño moral. A
propósito de la Casación N° 699-2015-Lima”. En: Soluciones Laborales. N° 104. Año 9, Lima,
agosto 2016, p. 28.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

contractual prescribe a los diez años
y la extracontractual a los dos, según
el artículo 2001, numerales 1 y 4, del
Código Civil (CC).
Al respecto, Sierra a fin de estable-
cer el tipo de responsabilidad civil a
la que nos enfrentamos, recomienda
lo siguiente:
“(E)n la delimitación de las res-
ponsabilidades, ante cualquier
caso que se nos plantee podre-
mos encuadrarlo en uno de estos
tres sectores: 1°. Si no existe una
relación previa entre las partes,
sólo es posible la responsabilidad
extracontractual. 2°. Si existe
relación contractual y el daño
cuyo resarcimiento se pretende,
no tiene sentido sin el contrato,
estaremos ante una responsabili-
dad contractual. 3°. Si existe la
relación contractual y los daños
que se reclaman no cumplen el
requisito del apartado segundo,
podemos decir que nos encontra-
mos en la zona de acumulación
de responsabilidades”(27).
Naturalmente, que el pedido de
resarcimiento por lucro cesante,
daños emergente, personal y pre-
tium doloris, ante un despido labo-
ral inconstitucional, no tiene sentido
si no se fundamenta en la existencia
previa de un contrato de trabajo, que
ha sido incumplido por el empleador
en cuanto a su obligación de permi-
tir el ingreso al centro de labores al
trabajador para que trabaje bajo sus
órdenes.
Es por ello, Elías es de la opinión
que: “la responsabilidad indemni-
zatoria de los sujetos de la relación
laboral, (…) es fundamentalmente
contractual, porque el incumpli-
miento se deriva de una manifes-
tación de voluntades que puede
haberse concretado verbalmente
o por escrito y que constituye un
contrato”(28).
Del mismo modo, Romero con-
sideró que: “Si las indemnizacio-
nes proviene por haberse infringido
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
obligaciones laborales, tienen un indemnizar al damnificado como si
carácter contractual y por lo tanto, la prestación se hubiese cumplido.
se ubican dentro del ámbito laboral Dicha tesis fue recogida en la Cas.
y no civil”(29). Ergo, siendo el des- N° 743-2012-Junín, que estableció
pido inconstitucional una contingen- el criterio jurisprudencial siguiente:
cia derivada de un contrato de tra-
bajo en ejecución, corresponde que “Cuarto.- (…) resulta claro que
se encuadre en el tipo de responsa- el hecho generador del daño y
bilidad civil contractual por incum- perjuicio por el que se reclamaba
plimiento en la ejecución de obliga- la indemnización, se había pro-
ducido del incumplimiento de
ciones que del contrato de trabajo
las obligaciones de un contrato
emanan.
laboral, que su existencia ha sido
En conclusión, cuando el emplea- reconocida en el proceso, lo que
dor incumple su obligación contrac- es constitutivo de la responsabi-
tual de darle trabajo al servidor y lidad contractual, que el supuesto
ocasiona su despido inconstitucio- de hecho de la demanda se sub-
nal, entonces, dicho acto antijurídico sume en la norma prevista en el
causa responsabilidad contractual artículo 1321 del Código Civil,
y no extracontractual, porque entre por lo que corresponde apli-
las partes procesales ha existido una car la consecuencia jurídica pre-
relación jurídica laboral previa, un vista, (…), siendo que la Respon-
contrato de trabajo, del cual emergie- sabilidad Contractual presupone
ron un conjunto de derechos y debe- el cumplimiento de una obliga-
res –convencionales y legales– que ción nacida del contrato y con-
se ejecutaron a través del tiempo, y tiene los siguientes presupuestos
que ambas partes están obligadas a para su configuración: a) debe
cumplirlas (pacta sunt servanda), existir un contrato; b) un con-
cuya lesión en la continuidad en el trato válido; c) del cual nació la
empleo, se restituye con la reposi- obligación incumplida; y d) obli-
ción del trabajador en el empleo gación incumplida de un contra-
(tutela restitutoria), y los daños cau- tante en perjuicio de otro contra-
sados mediante la pretensión indem- tante (…)”(30)(31).
nizatoria (tutela resarcitoria).
De igual modo, el Pleno Jurisdiccio-
Así, pues, el empleador asume res- nal Distrital Civil Lima 2009, con-
ponsabilidad contractual por la con- cluyó que: “tal responsabilidad civil
ducta antijurídica de ordenar un des- es de naturaleza contractual, concre-
pido inconstitucional en agravio del tamente por la inejecución de obliga-
trabajador, y por tanto, la obligación ciones laborales, puesto que el des-
contractual fallida e irrecuperable, pido se efectuó contraviniendo no
se convierte en una obligación de solo el contrato laboral, que contiene
(27) SIERRA PÉREZ, Isabel. “La delimitación de la responsabilidad contractual y extracontractual”. En:
Derecho de Daños. Una perspectiva contemporánea. Dir. Jorge Luis Collantes Gonzáles. Estudio
Mario Castillo Freyre, Motivensa Editora Jurídica, 2011, p. 58.
(28) ELÍAS MANTERO, Fernando. “Criterios uniformes de valoración de daños en materia civil, penal
y laboral”. En: Responsabilidad Civil II Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los
daños en materia civil, penal y laboral. A cura de Juan Espinoza Espinoza, Ed. Rodhas, 2006, p. 65.
(29) ROMERO MONTES, Francisco. “Una visión de los riesgos laborales”. En: Responsabilidad Civil II
Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral.
A cura de Juan Espinoza Espinoza. Ed. Rodhas, 2006, pp. 93-94.
(30) Nota 7.- Casación N° 599-2006/PUNO, SALA CIVIL PERMANENTE (Corte Suprema de Justicia),
diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, martes 3 de octubre de 2006, pp. 17225-17227.
(31) Sentencia del 22 de enero de 2012, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República.
41
SOLUCIONES
LABORALES
obligaciones laborales tanto para
el empleador como para el trabaja-
dor, sino porque también se inejecu-
tan obligaciones previstas en normas
legales que regulan los supuestos de
despido de carácter laboral”.
Por último, la Casación Laboral
N° 5192 2012-Junín(32), se pronun-
ció sobre el plazo prescriptorio de
diez años y cerró el debate al esta-
blecer que:
“Décimo Tercero.- (…) en el
Primer Pleno Jurisdiccional
Supremo en materia laboral (…);
respecto a la procedencia de la
tramitación del reclamo de remu-
neraciones devengadas; el mismo
se debe tramitar vía acción de
indemnización por daños y per-
juicios conforme lo prevé expre-
samente el inciso b) del artículo
2 de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo - Ley N° 29497, indem-
nización que comprenderá no
solo el Lucro Cesante (lo dejado
de percibir) sino también otros
conceptos como son el daño
emergente y el daño moral; la
misma que al ser de índole con-
tractual se sujetará al plazo seña-
lado en el inciso 1 del artículo
2001 del Código Civil”.
De este modo, se superó el cri-
terio jurisprudencial que consi-
deró la pretensión indemnizatoria a
causa de un despido inconstitucio-
nal como responsabilidad extracon-
tractual, que se adoptó en la Casa-
ción N° 1916-2007-San Martín(33),
a saber: “La indemnización por los
daños ocasionados al trabajador y
a su familia al no percibir ingresos
durante los meses que duró el pro-
ceso de amparo hasta su reincorpo-
ración, es una de naturaleza extra-
contractual, pues no se requiere
el resarcimiento de un daño pro-
ducto de una inejecución o incum-
plimiento de un contrato de tra-
bajo, sino que es consecuencia de la
declaración de arbitrariedad de un
despido incausado”.
42
Ahora, si pese a ello la defensa del emergente, así como el lucro
trabajador equivoca en su postu- cesante (además del daño moral),
lación, entonces, hacemos nues- en tanto sean consecuencia inme-
tra la recomendación de Medina, diata y directa de tal inejecución
así: “al momento de interponer una (independientemente de que sean
demanda de indemnización por previsibles o no)”(36).
daños y perjuicios, y aun cuando la
calificación efectuada por el traba- Por su parte, Elías(37) refiriéndose
jador demandante sea el de una res- a los tipos de responsabilidad del
ponsabilidad extracontractual, el empleador establecidas en la legisla-
juez laboral podrá y debe adecuar la ción nacional, define los siguientes:
demanda planteada en los términos
de responsabilidad contractual” (34). a) Daño emergente: dirigido a
Facultad judicial que Toledo llama compensar lo que la persona
la suplencia indirecta de la demanda pierde en su patrimonio por el
laboral(35). hecho dañoso, por lo que tiene
que desembolsar directamente
con el objeto de restituir las
VII. Los daños del despido
inconstitucional cosas hasta el momento anterior
al resultado dañoso, y compensar
los efectos directos del mismo.
Según Pazos, la responsabilidad con-
tractual por inejecución de obliga-
ciones, produce los daños siguientes: b) Lucro cesante: a fin de restable-
cer lo que se deja de ganar hacia
“La inejecución de una obliga- el futuro como consecuencia
ción puede generar tanto daños del hecho dañoso. Es un cálculo
patrimoniales como extrapatri- especulativo sobre la base de
moniales. La sola mención a los variables que se pueden produ-
daños patrimoniales, daño emer- cir o no. La estimación de los
gente (detrimento en el patrimo- daños se desarrolla sobre la base
nio del sujeto afectado) y al lucro de la experiencia de ingresos, así
cesante (la ganancia dejada de como de un cálculo de probabi-
percibir), no determina que sólo lidades hacia el futuro. Es una
los daños de esta naturaleza sean especulación sobre lo que habría
resarcibles. Los daños extrapatri- continuado produciendo la víc-
moniales también son objeto de tima del daño de no haberse pro-
resarcimiento en lo que a ineje- ducido este evento.
cución de obligaciones compete
(…), la regla es que el resarci- c) Daño moral: tiende a compen-
miento por la inejecución de la sar el sufrimiento originado por
obligación comprende el daño el hecho dañoso.
(32) Sentencia del 21/01/2013 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente.
(33) Sentencia emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
(34) MEDINA OTAZÚ, Augusto. Ob. cit., p. 28.
(35) TOLEDO TORIBIO, Omar. “La demanda inteligente, la improponibilidad y la suplencia indirecta
de la demanda laboral”. En: Soluciones Laborales. N° 85, Lima, enero 2015. Disponible en formato
virtual en: <http://omartoledotoribio.blogspot.pe/2015/01/la-demanda-inteligente-la.html>.
(36) PAZOS HAYASHIDA, Javier. “Comentario al artículo 1321”. En: Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Tomo VII Obligaciones. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
(37) ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 77.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

En los dos primeros, la estimación
de los daños puede valorarse, objeti-
vamente, a través de los medios pro-
batorios que acrediten los perjuicios
sufridos, de conformidad con el ar-
tículo 23.3.c) de la NLPT, y artículo
1331 del CC(38). En cambio, el daño
moral es de difícil probanza, por lo
que en este caso, la ley recurre a la
estimación prudencial del juez, a que
alude el artículo 1332 del CC.
VIII. El despido inconstitu-
cional doloso
¿El empleador al despedir inconsti-
tucionalmente al trabajador comete
dolo, culpa inexcusable o leve? Esta
causa imputable al empleador es
dolosa, esto es, con conocimiento
y voluntad no ejecuta su obligación
de dador del trabajo, con el ánimo
de causar daño, así lo ha establecido
la Casación N° 5721-2011-Lima, en
su sexta considerativa: “Tal acción
indica un obrar doloso tanto por-
que ya la norma había sido cuestio-
nada como porque se había obtenido
sentencia favorable (…). Por consi-
guiente, la antijuricidad de la acción
y el factor de atribución a título de
dolo queda plenamente acreditado”.
Ello, no obstante, la Casación Labo-
ral N° 5423-2014-Lima(39), décimo
novena considerativa, afirma: “(…)
todo despido arbitrario, declarado
como tal por un juez competente, no
origina per se una indemnización por
daños y perjuicios distinta a la pre-
vista en la vía laboral, si es que no
se establece y acredita la conducta
dañina, agravada por la actitud mali-
ciosa del ex empleador”. Se presen-
tan, nuevamente, decisiones contra-
dictorias en la CS.
Por nuestra parte, nos adherimos
a la postura que considera el des-
pido inconstitucional un hecho
dañoso y que procede con dolo aquel
empleador que ordena su comisión,
tanto más si ante ello, luego del
debido proceso se emite la senten-
cia de reposición en el empleo de la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
víctima, con autoridad de cosa juz-
gada, que califica el proceder del
empleador como un comportamiento
antijurídico.
Entonces, toda pérdida del empleo
de modo inconstitucional, desde un
despido inmotivado hasta el más
perverso y fraudulento con publi-
cidad difamatoria, causa daños al
trabajador, salvo que este cobre su
indemnización por despido (STC
N° 03053-2009-AA) o no pida su
reposición en el plazo de caducidad
de 30 días hábiles que estableció el
II Pleno Supremo Laboral, y con-
sienta su cese arbitrario en el trabajo.
Además, esta tipificación de con-
ducta dolosa, atribuible al empleador
por causar el evento dañoso, puede
atenuarse con la concausa (art.
1326(40)) o agravarse. En este último
caso, sucede como el descrito en la
Casación Laboral N° 5423-2014-
Lima, en que se califica de “compor-
tamiento calumnioso del empleador,
al haberle imputado la comisión de
faltas graves consistentes en haber
fraguado operaciones (…), las cua-
les derivaron (…) en el menoscabo
de su dignidad, honor y reputación
(…), pues se le atribuyó conductas
delictivas”. Lo cual se agrava aún
más, si se publicita, adicionando la
difamación del buen nombre y repu-
tación del trabajador, ciertamente,
todo esto va a incidir en la cuantifi-
cación judicial del daño.
Pues, se infiere que el empleador en su
actuar diligente, frente a estas posibles
contingencias, debe asesorarse antes
de despedir al trabajador, y a estas
alturas de la construcción jurispru-
dencial de las tipologías del despido
inconstitucional creadas por el TC, ya
(38) Artículo 1331.- “La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudi-
cado por la inejecución de la obligación, (…)”.
(39) Publicado en Soluciones Laborales. N° 104 Año 9, agosto 2016, p. 40.
(40) Artículo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el
resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven.
(41) Casación N° 476-2008-AREQUIPA.
perfectamente delineadas, y no exis-
tiendo dudas sobre las consecuencias
jurídicas que implica tal accionar, se
concluye que procede con dolo quien
deliberadamente no ejecuta la obli-
gación (artículo 1318 del CC) de pro-
porcionarle trabajo al servidor.
Es por ello, se recomienda que el
empleador no se juegue un albur con
el despido arbitrario del trabajador,
sino que es preferible que la conclu-
sión del contrato de trabajo se realice
por mutuo acuerdo.
IX. El lucro cesante
Este concepto indemnizatorio es:
“una forma de daño patrimonial, que
consiste en la pérdida de una ganan-
cia legítima o de una utilidad eco-
nómica por parte de la víctima o sus
familiares como consecuencia del
daño, y que se habría ganado de no
haber sucedido el daño”(41).
En el Derecho de Daños Laboral, el
incumplimiento de un contrato de
trabajo a consecuencia de un des-
pido inconstitucional ordenado por
el empleador, es la causa adecuada
o nexo causal por la que el trabaja-
dor deja de percibir su remunera-
ción y beneficios sociales, además,
pierde la base de su bienestar indi-
vidual y familiar, asimismo, se eli-
mina el medio de realización de su
persona, en la continuidad y ascenso
laboral, ello lesiona además su dig-
nidad como persona; todo esto, en el
marco de la responsabilidad contrac-
tual, y que en palabras de Zannoni,
implica la transformación de la
obligación incumplida en indemni-
zatoria, a saber:
43
 SOLUCIONES
LABORALES
“[E]n la responsabilidad contrac-
tual, ‘el deber de indemnización
es efecto de la transformación de
una obligación preexistente cuyo
cumplimiento se ha hecho impo-
sible por culpa del deudor’(42) (…)
Y es claro, pues ‘una obligación
unía ya al autor del daño y a la
víctima, pero la obligación de que
se trata (la de reparar) es una obli-
gación diferente que reemplaza a
la primera. Existen sucesivamente
dos obligaciones: la primera nace
del contrato, la segunda de la res-
ponsabilidad contractual’”(43)(44).
Cabe traer a colación, también, la
sentencia del 31 de enero de 2001,
de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en el caso de los
magistrados defenestrados del Tri-
bunal Constitucional vs. Estado
peruano, que a la luz de principio
restitutio in integrum discierne sobre
la reparación que les debe alcanzar a
los perjudicados, a saber:
“119. La reparación del daño oca-
sionado por la infracción de una
obligación internacional requiere
la plena restitución (restitutio in
integrum), lo que consiste en el
restablecimiento de la situación
anterior, y la reparación de las
consecuencias que la infracción
produjo, así como el pago de una
indemnización como compensa-
ción por los daños ocasionados”.
Ahora bien, en cuanto a la cuanti-
ficación del lucrum cessans, hemos
podido apreciar diversos argumentos
de defensa de los sujetos procesales,
y también ciertos criterios jurispru-
denciales, que podemos resumirlos
en los siguientes:
i) El quantum se establece con
referencia a las remuneraciones
mensuales dejadas de percibir
durante el tiempo del despido;
ii) Se le agrega además los benefi-
cios sociales perdidos;
iii) Tomar como referencia la remu-
neración mínima vital (RMV),
44
esto es, lo máximo que al dañado observarse la recomendación de la
se le puede reconocer por lucro Cas. N° 4393-2013 La Libertad, a
cesante; saber: “Décimo.- (…) dicha valora-
ción no entraña una decisión arbitra-
iv) A la remuneración dejada de ria e inmotivada, pues ello repugna a
percibir cabe descontar la RMV, nuestro ordenamiento constitucional,
aduciendo el deber de trabajar de por lo que debe ser necesariamente
la víctima; justificada, utilizando para ello algu-
v) Fijar en un 60 % o 50 % de la nos parámetros que le permitan arri-
remuneración que dejó de perci- bar a una decisión que permita res-
bir, ya que es obligación del des- tablecer, en lo posible, la situación
pedido reducir el daño mediante a los límites anteriores al daño, con-
alguna otra fuente de trabajo que frontando ello con los hechos suce-
obtenga, por lo que se justifica- didos”. Vale decir: ¡equidad no es
ría reducir el lucro cesante(45); arbitrariedad es motivación!
vi) Si el demandante consiguió un Por otro lado, la cuantificación del
nuevo empleo, de la remune- lucro cesante no es igual a sala-
ración que dejó de percibir, se rios caídos, porque a nuestro cri-
detrae lo que actualmente per- terio, solo se toma como referen-
cibe y se indemniza con referen- cia la última remuneración mensual
cia a la diferencia remunerativa. del despedido, a lo que se aúna el
Si gana más no tendría derecho tiempo en que el trabajador estuvo
al lucro cesante y se le exonera despedido. Ambos factores (tiempo
al victimario de indemnizar; y y última remuneración), objeti-
vamente, permitirán establecer el
vii) Deniegan el lucro cesante ale- quantum indemnizatorio para este
gando que la víctima pudo tipo de daño. Criterio que cuenta
trabajar(46). con el respaldo de la Cas. N° 4977-
2015, al fundamentar que: “el juez
Antes de analizar estas posturas, pre- (…) ha tomado como una referen-
viamente, debemos tener presente cia para establecer el monto indem-
que en aquellos casos, en que se nizatorio la boleta de pago (…), la
justifica la decisión con base al ar- cual presenta una cantidad pro-
tículo 1332 del CC, que faculta al porcional entre lo que ganaba y lo
juez establecer dicho quantum de que dejó de percibir”(47). También,
modo equitativo y prudencial, debe esta tesis se apoya en la Casación
(42) GARCÍA VALDECASAS. “El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y
delictual en el derecho español”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XLVI, 1962, p. 832.
(43) MAZEAUD. “Lecciones de Derecho Civil”. Tomo II-11, N° 376, p. 11. O, como prietamente lo
apunta Santos Birz, “el deber de indemnizar por infracción de contrato se desenvuelve dentro del
ámbito de la preexistente relación; en cambio, cuando la indemnización deriva del acto ilícito, la
relación obligatoria surge por primera vez al producirse el daño” (La responsabilidad civil, p. 89).
(44) ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. 3a edición, Astrea, Buenos Aires, 2005,
pp. 112-113.
(45) Criterio esgrimido en la Sentencia de Vista del 6 de julio de 2015 emitida por la 2da. Sala Mixta de
Huancayo recaída en el Exp. N° 00888-2014-0-1501-JR-LA-02.
(46) Fue el caso de la Sala Laboral del Callao que declaró infundado el pedido de lucro cesante por des-
pido inconstitucional, cuyos argumentos reseña la Cas. N° 4977-2015-Callao (02/05/2016) veamos:
“i) el hecho de que el demandante no haya prestado servicios para la demandada por el periodo com-
prendido entre el seis de diciembre de dos mil dos al treinta de mayo de dos mil cinco, no implica
que dicho tiempo no pudiera haber laborado para obtener determinadas ganancias, pues resulta poco
probable que en dos años el actor no haya encontrado manera de generar algún tipo de trabajo que le
genere ingresos”.
(47) Décimo Tercera considerativa de la Sentencia emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria recaída en la Cas. N° 4977-2015-Callao, publicada en El Peruano del 02/05/2016,
p. 75858.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES

N° 2097-2013-Lima (48) , en cuyo
quinto considerando señaló:
“En este orden de ideas, queda
claro que las remuneracio-
nes dejadas de percibir por la
demandante se encuentran com-
prendidas dentro de dicho con-
cepto, pues en efecto se trata de
una ganancia que, debido a la
conducta antijurídica atribuida
a la institución demandada, ya
no ingresará al patrimonio de la
demandante, situación que en
este caso se prolongó durante
tres años, tres meses y dieciocho
días, tiempo que duró la sepa-
ración de la actora de su centro
de trabajo. Por ello, para esta-
blecer el monto indemnizatorio
por concepto de lucro cesante,
resulta adecuada la motivación
de la resolución recurrida, la cual
se sustenta en la valoración rea-
lizada a la pericia contable (…),
pues en aquella se determinó las
remuneraciones que le corres-
pondía percibir a la demandante
durante el período antes anotado,
y en virtud de dicho medio pro-
batorio, los jueces de mérito esta-
blecieron el monto indemniza-
torio por lucro cesante, luego de
una valoración equitativa con-
forme lo faculta el artículo 1332
del Código Civil”.
Este criterio referencial de la remu-
neración para liquidar el lucro
cesante, fue adoptado también en la
Cas. N° 5721-2011-Lima, veamos:
“OCTAVO.- Que, en cuanto al
lucro cesante, la recurrente sos-
tiene que se ha aplicado de
manera indebida el artículo 6 del
Decreto Supremo N° 003-97-
TR, pues se ha tenido en cuenta
para establecer la indemnización
las remuneraciones del deman-
dante sin tener en cuenta que
esta solo se percibe por servicios
prestados. Sobre dicho punto
debe señalarse que la afirma-
ción de la impugnante es errada:
en efecto, el décimo quinto con-
siderando de la sentencia de
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
vista es expreso en afirmar que
se tiene como ‘referencia’ para
el cálculo indemnizatorio las
remuneraciones dejadas de per-
cibir, es decir, estas se han tenido
en cuenta como dato para hacer
la liquidación y en el entendido
que siendo el lucro cesante algo
que se ha dejado de percibir lo
más correcto era tener un monto
racional para desde allí fijar el
quantum indemnizatorio…pues
aquí no se ha equiparado el con-
cepto remuneraciones con el de
indemnización, sino la ha tenido
como referencia para establecer
el monto de lucro cesante”.
La Sala Laboral Permanente de
Huancayo se adscribió a esta
corriente jurisprudencial, por ello
asumimos la tesis primera (i) antes
indicada, que considera el tiempo
que duró el despido y toma como
referencia la última remunera-
ción mensual percibida por la víc-
tima antes del despido, como fac-
tor de cálculo para determinar el
lucro cesante. Lo cual comprende el
monto de las aportaciones a los sis-
temas de seguridad social público
o privado, no realizadas durante el
tiempo que duró el cese inconsti-
tucional, como criterio de cálculo
del monto indemnizatorio por lucro
cesante, de conformidad con lo esta-
blecido en el numeral 3.4 del Tema
N° 03 del II Pleno Jurisdiccional
Supremo en materia laboral.
Podrá criticarse que este criterio no
hace realidad el principio restitutio
in integrum, empero, no olvidemos
que las funciones primordiales de
la responsabilidad civil, no sólo es
resarcitoria sino también preventiva,
ya que las decisiones judiciales cum-
plen un rol social al incentivar o des-
incentivar determinadas conductas
y prácticas en el mercado laboral, a
fin de contribuir a la paz y cohesión
(48) Sentencia del 11 de marzo de 2014.
social en justicia, base del desplie-
gue de las fuerzas productivas y del
progreso de la Nación.
Por ende, si indemnizamos al tra-
bajador con base referencial en las
remuneraciones, beneficios socia-
les e incluso las utilidades dejadas
de percibir, como quiere la segunda
postura (ii), estimularemos a que
ciertos trabajadores no regresen a
laborar mediante una medida caute-
lar, e incentivemos dilatados juicios
de reposición y, con ello motivemos
la improductividad del trabajador
para con su empresa. Recordemos
que la Constitución ni la Ley ampa-
ran el ejercicio abusivo del derecho.
Por el contrario, si indemnizamos
por lucro cesante en montos infe-
riores a la referencial de la remune-
ración mensual de la víctima, como
establecen las posiciones restantes
(iii a vii), incentivaremos a que cier-
tos empleadores hagan uso abusivo
de los despidos inconstitucionales.
Entonces, lo equitativo y pruden-
cial debe primar al cuantificar el
lucro cesante, tal como lo propone-
mos, puesto que ni el empleador ni
el trabajador debe salir perjudicado o
beneficiado. Esperamos haber acer-
tado en elegir el justo medio y apro-
bar el test de razonabilidad y pro-
porcionalidad (lo más cercano a la
justicia y lo más alejado de la arbi-
trariedad), en la cuantificación
del lucro cesante en estos tipos de
conflictos.
Este peligro, de la prolongación de
ciertos procesos judiciales de repo-
sición por despidos inconstitucio-
nales, ex professo, para incremen-
tar el lucro cesante, también, ha
sido advertido por la suprema corte
de México, razón por la cual, limitó
a doce sueldos su indemnización,
con el objetivo de: “Evitar que los
45
SOLUCIONES
LABORALES
juicios laborales se prolonguen arti-
ficialmente con el fin de obtener
una mayor condena por concepto de
salarios caídos”(49).
Tenemos otras observaciones a las
tesis restantes. En cuanto, a los cri-
terios (iii al vi) de fijar como refe-
rencia la RMV, ora la remunera-
ción dejada de percibir restándole la
RMV, ora reduciendo al 60 % o 50 %
la base referencial de la remunera-
ción mensual, ora detrayendo lo que
comenzó a ganar el trabajador en su
nuevo empleo.
Estas posturas erróneas se produ-
cen, por la incomprensión de la ins-
titución civil en comento, ya que el
quid está en entender que la obli-
gación incumplida por el dador del
trabajo se transforma en el deber
legal de indemnizar el lucro cesante,
como si la prestación se hubiese
cumplido. Entonces, no cabe apli-
car los criterios que resultan válidos
para la responsabilidad extracon-
tractual, como el caso típico del pea-
tón o chofer que se incapacita tem-
poralmente por el evento dañoso,
que no resultan aplicables a la res-
ponsabilidad contractual, cuya fun-
ción preventiva es distinta a la res-
ponsabilidad objetiva, ya que se
centra en velar e incentivar el cum-
plimiento de los contratos.
Pues, los ingresos que logre la víc-
tima para subsistir después del des-
pido inconstitucional, no debe ser-
vir para desmejorar el lucro cesante,
ya que es el fruto del ejercicio de
su derecho constitucional de traba-
jar. De lo contrario, caemos en el
absurdo que la víctima se pague así
mismo el lucro cesante, y llegar al
extremo de exonerar al victimario
del pago de la indemnización, tras-
tocando las funciones de la respon-
sabilidad civil.
Al respecto, resulta ilustrativo citar
el criterio jurisdiccional que funda-
menta la reducción de la remunera-
ción mensual, para fijarlo como base
referencial en la cuantificación del
lucro cesante, veamos:
46
“[D]ebe tenerse en cuenta los
elementos de atenuación de la
indemnización, la cual gira alre-
dedor de la obligación del deman-
dante de reducir el daño en la
medida que tenga los medios
para hacerlo, por cuanto si bien
el actor no se encontraba labo-
rando para la demandada tam-
poco se encontraba impedido de
hacerlo y procurar la satisfacción
de sus necesidades que cubría
con su remuneración, por lo cual
el monto señalado por el Juez de
la causa respecto al lucro cesante
y que asciende al monto de
S/. 27 000.00 (…) debe ser revo-
cado y establecer equitativamente
en la suma de S/. 20 000 00 (veinte
mil 00/100 nuevos soles)”(50).
Es decir, según esta peculiar pos-
tura, la responsabilidad contractual
en estos casos no solo transforma la
obligación incumplida en deber de
indemnizar como si la prestación se
hubiese cumplido, sino también en
la obligación de la víctima de redu-
cir el daño del lucro cesante, y sin
más motivación la sentencia citada
disminuye este concepto a casi una
tercera parte, es decir, la supuesta
“obligación” de la víctima de ayu-
darle a pagar el lucro cesante al victi-
mario, es injusto, arbitrario y carece
de sustento jurídico. Es destacable
la crítica que la Cas. N° 4977-2015
Callao, realiza contra este criterio:
“TERCERO: El Colegiado Supe-
rior revocó la Sentencia ape-
lada que declaró fundada en
parte la demanda y reformán-
dola declaran infundada, al sos-
tener que: i) el hecho de que el
demandante no haya prestado
servicios para la demandada por
el periodo comprendido entre
el seis de diciembre de dos mil
(49) Segunda Sala de la Suprema Cortes de Justicia de la Nación. En el Asunto: Contradicción de tesis
291/2015, México: 20 de enero de 2016. Recuperado de: <http://bit.ly/2dpPCA6>.
(50) Considerativa 8.6) de la Sentencia de Vista del 6 de julio de 2015 emitida por la 2da. Sala Mixta de
Huancayo recaída en el Exp. N° 00888-2014-0-1501-JR-LA-02.
pp. 36-49•ISSN 1996-3076•DICIEMBRE 2016•Nº 108 | SOLUCIONES LABORALES
dos al treinta de mayo de dos
mil cinco, no implica que dicho
tiempo no pudiera haber labo-
rado para obtener determinadas
ganancias, pues resulta poco pro-
bable que en dos años el actor
no haya encontrado manera de
generar algún tipo de trabajo que
le generó ingresos (…).
DÉCIMO: El Colegiado Supe-
rior soslayando el hecho probado
del despido inconstitucional del
que fue objeto el demandante y
que debido a ello dejó de per-
cibir la remuneración mensual
que cubría sus necesidades y la
de su familia, desestima el lucro
cesante en base a considerar
(sin expresar cuál es el sustento
legal) de que el demandante no
ha expresado las razones por las
cuales no ejerció su profesión de
contador en otras entidades o ter-
ceras personas, dejando de meri-
tuar sin fundamento alguno, la
prueba aportada por el deman-
dante sobre el despido sufrido y
comprobado judicialmente”.
En consecuencia, queda claro que
estos criterios peyorativos del lucro
cesante (LC), no soportan el con-
trol de proporcionalidad. Por último,
presentamos la fórmula para liqui-
dar este daño, considerando el factor
remuneración bruta mensual ante-
rior al despido (R), por el número de
meses completos que comprendió el
tiempo de despido (#M):
R x #M = LC
X. Sobre el daño emergente
Según Espinoza este tipo de daño
in re ipsa es: “la pérdida que sobre-
viene en el patrimonio del sujeto

afectado por incumplimiento de un
contrato o por haber sido perjudi-
cado por un acto ilícito, o como sos-
tiene un sector autorizado de la doc-
trina italiana, es la disminución de
la esfera patrimonial del dañado”(51).
El evento típico, que la casuística
sobre despidos inconstitucionales
muestra sobre este daño, es cuando
el damnificado alega que no pudo
pagar el préstamo bancario que
tenía, a consecuencia del cese uni-
lateral, en cuyo caso, debe de pro-
bar el damnus emergens y su cuan-
tía, de lo contrario esta pretensión
resulta infundada por improbada,
tal como lo estableció la Casación
N° 699-2015-Lima(52), veamos:
“DÉCIMO PRIMERO.- [S]i bien
es cierto que existieron obliga-
ciones impagas a entidades finan-
cieras que luego de los requeri-
mientos correspondientes se han
judicializado, afectándose lógi-
camente en algunos casos bienes
del actor; también es cierto que,
no existe pérdida patrimonial que
se califique como daño emer-
gente, en razón a que algunas de
estas obligaciones han sido can-
celadas, además que no obra en
autos que dichos bienes hayan
sido objeto de remate judicial
(…) Tampoco constituye daño
emergente el pago de pensio-
nes a la universidad, por tratarse
(de) obligaciones familiares (…)
Siendo así se puede concluir que
tratándose el daño emergente la
pérdida o menoscabo que se pro-
duce en el patrimonio de la per-
sona, tal concepto no se ha acre-
ditado en el presente proceso”.
En ese sentido, los abogados pre-
ventivos de empresas deben evaluar
esta contingencia, pues, si la víctima
pierde el inmueble hipotecado, o si
demuestra que pagó intereses mora-
torios y gastos a consecuencia de su
insolvencia por el despido sufrido,
entonces, el conflicto se complica,
puesto que esta contingencia sí cali-
fica como daño emergente.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Por último, hemos visto casos en
que el trabajador alega que durante
el tiempo que se encontró despe-
dido, tuvo que obtener un préstamo
bancario a fin de sobrevivir, y ade-
más utilizó sus ahorros y vendió bie-
nes, por lo que pide que sean resar-
cidos por su empleador, como daño
emergente.
Sin embargo, tales hechos en modo
alguno tipifican como tal, pues son
los actos recurrentes que toda per-
sona realiza, en el cumplimiento
del deber natural de agenciarse de
la subsistencia diaria, en todo caso,
el lucro cesante a resarcirse servirá
para reparar estas vicisitudes pade-
cidas por la víctima. Al respecto
es ilustrativo citar la Cas. N° 699-
2015(53), a saber:
“Décimo Primero.- El deman-
dante en su escrito de demanda,
sostiene que el daño emergente
consisten: 1) El pago de hono-
rarios profesionales del abogado
que lo patrocinó en el proceso
laboral, 2) las deudas contraí-
das por servicios públicos, insti-
tucionales del sistema financiero
y, otras que no son del sistema
financiero, y 3) la venta for-
zosa del vehículo de su propie-
dad. Respecto al primer punto,
no obra en autos el contrato por
prestación de servicios profesio-
nales que acredite la suma pac-
tada ni el recibo de honorarios
correspondiente que acredite la
suma pagada o lo adeudado en tal
contrato. En cuanto al segundo
punto, si bien es cierto que exis-
tieron obligaciones impagas a
entidades financieras que luego
de los requerimientos corres-
pondientes se han judicializado,
(51) ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 5a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
p. 227.
(52) Descargado de: <http://polemos.pe/la-casacion-no-699-2015-lima-y-el-dano-moral-en-el-despido-
arbitrario/>.
(53) Sentencia emitida por la Sala Civil Permanente recaída en la Cas. N° 699-2015-Lima, publicada en
El Peruano del 30/06/2016, p. 78803.
afectándose lógicamente en algu-
nos casos bienes del actor, tam-
bién es cierto que, no existe pér-
dida patrimonial que se califique
como daño emergente, en razón a
que algunas de estas obligaciones
han sido canceladas, además que
no obra en autos que dichos bie-
nes hayan sido objeto de remate
judicial. La obligación alimen-
taria, que el demandante tendría
con su menor hijo, no constituye
daño emergente, puesto que esta
deriva de una relación familiar
que necesariamente debe acu-
dirse haya sido o no despedido.
Tampoco constituye daño emer-
gente el pago de pensiones a la
universidad, por tratarse obliga-
ciones familiares. Finalmente, en
cuanto al tercer punto, no obra en
autos medios probatorio idóneo
que acredite que el demandante
se haya visto forzado a vender el
vehículo de su propiedad; ni se
acredita que haya sufrido pérdida
de alguno de los bienes muebles
o inmuebles de su patrimonio
descrito en la Declaración Jurada
de Bienes y Rentas que obra a
fojas trescientos dos. Siendo así,
se puede concluir que tratándose
el daño emergente la pérdida o
menoscabo que se produce en el
patrimonio de la persona, tal con-
cepto no se ha acreditado en el
presente proceso”.
En conclusión, la doctrina es precisa
en indicar que si los daños presentes
o futuros determinables no surgen en
el momento del evento dañoso, no
califica como daño emergente. Es
por ello que, los beneficios o perjui-
cios que le pueda traer al trabajador
un nuevo empleo, que se producen
después del despido, no los podemos
47
SOLUCIONES
LABORALES
relacionar con el evento dañoso, son
contingencias independientes y pro-
pias de la vida de cada quien(54).
XI. Daño al proyecto de vida
Los artículos 1321 y 1322 del C.C.,
no prevén este tipo de daño a la per-
sona, sin embargo, a la luz del prin-
cipio restitutio in integrum, si el des-
pido inconstitucional causa daño
al proyecto de vida, podemos traer
supletoriamente su artículo 1985
a la responsabilidad contractual, y
demandarse conjuntamente con
otros daños.
En la casuística judicial hemos cono-
cido de pedidos, en que el trabaja-
dor pretende que se le indemnice por
daño al proyecto de vida, sin que el
hecho alegado calce en el supuesto
normativo. Por ejemplo, cuando el
damnificado posterga la obtención
de un título académico durante el
despido, por falta de recursos. Esto
puede incrementar el sufrimiento
pasajero del servidor, causando que
el daño moral sea más intenso, pero
no califica como daño al proyecto
de vida. Puede implicar la pérdida
del chance por no contar con dicho
título, pero no más.
Sin embargo, Leysser(55) noticia la
sentencia del 24 de julio de 2007
(Expediente 1853-2006), Primera
Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en la cual se ha
reconocido a un exmagistrado, des-
tituido de su cargo de juez en lo civil
del distrito judicial de la capital, a
comienzos de los años 90, una repa-
ración por daño al proyecto de vida
de doscientos mil nuevos soles, por-
que: “si bien no se ha afectado de
forma definitiva el proyecto de vida
del demandante, sí es cierto que se
han afectado seriamente las mejores
oportunidades de acceder a un cargo
superior, dentro del área de desem-
peño profesional por la que había
optado”. Esto es, se indemniza la
afectación parcial del proyecto labo-
ral en sede judicial que se había tra-
zado el demandante.
48
Recordemos que este daño afecta a mejor dicho, el daño a tal proyecto,
la libertad del sujeto de realizarse no puede ser asimilado a los común-
según su autónoma decisión, es mente llamados ‘lucro cesante’ o
decir, que el evento dañoso impactó ‘pérdida de chance’, pues el que-
con tanta radicalidad y permanen- branto en este nuevo concepto es
cia en el ser, que el truncamiento del mucho más profundo y decisivo.
proyecto personal acompaña a la víc- Teniendo en cuenta que el lucro
tima por el resto de sus días, al com- cesante es aquella ganancia o utili-
prometer, definitivamente, determi- dad de la que la víctima se vio pri-
nadas potencialidades psicofísica o vada, y la pérdida de chance o de
hace imposible para siempre cierta oportunidad se trata de un daño que
condición jurídica, sin las cuales no es más que una posibilidad pero
podría llevar a cabo su proyecto de menos que una certeza, el daño al
vida que venía construyendo desde proyecto de vida va más allá de estas
antes del evento dañoso y había pro- circunstancias específicas”(58).
yectado desarrollar hacia el futuro.
Al decir de Fernández, es: “el daño En cuanto a la distinción entre daño
más importante que se puede infe- moral y proyecto de vida, la Casa-
rir al ser humano como es el de arre- ción N° 4817-2013-Lambayeque,
batarle, en casos límite, el sentido o cumple con dicho cometido: “el
razón de ser de su vida”(56). daño moral, no compromete la liber-
tad del individuo, porque constituye
La Corte Interamericana de Dere- un daño psicosomático que afecta
chos Humanos (CIDH) ha recogido la esfera sentimental del sujeto en
en su jurisprudencia la siguiente cuanto su expresión es el dolor, el
definición: “En otros términos, el sufrimiento, y es más bien un daño
daño al proyecto de vida, enten- que no se proyecta al futuro, pues
dido como una expectativa razona- no está vigente durante la vida de
ble y accesible en el caso concreto, la persona, tendiendo a disiparse,
implica la pérdida o el grave menos- generalmente, con el transcurso del
cabo de oportunidades de desarro- tiempo”(59).
llo personal, en forma irreparable o
muy difícilmente reparable”(57). Es En verdad, no podemos decir que
el despido inconstitucional por su
el típico caso del pianista al que el
evento dañoso le mutila las manos, transitoriedad no cause daño al pro-
agregamos, en un accidente de yecto de vida, ya que la realidad no
trabajo. pocas veces rebasa a la imaginación,
empero, advertimos cuidar sus ele-
Ahora bien, debemos distinguir este mentos constitutivos al momento de
daño personal del lucro cesante, y calificar este quebranto, y argumen-
con Matías decimos que: “El pro- tando debidamente los criterios para
yecto de vida de una persona, o su cuantificación.
(54) Esta postura se fundamentó en la considerativa séptima de la Sentencia de Vista emitida por la Sala
Laboral Permanente de Huancayo, recaída en el Exp. N° 01008-2015-0-1501-JR-LA-02.
(55) LEÓN HILARIO, Leysser. “Inflando los resarcimientos con automatismos el daño al proyecto de
vida y otros espejismos de la magistratura peruana”. Descargado de <http://www.jus.unitn.it/car-
dozo/Review/2008/Leon.pdf>, p. 1.
(56) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del daño al proyecto de vida”.
En: Revista Oficial del Poder Judicial. 1/1 20, p. 178.
(57) Sentencia del 27/09/1998 de la CIDH en el caso María Elena Loayza Tamayo vs. Perú.
(58) TOÑON, Matías N. “La reparación del daño al proyecto de vida en la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”. En: <www.infojus.gov.ar>, 16 de noviembre de 2011. Recuperado de <http://www.
saij.gob.ar/doctrina/dacf110184-tonon-reparacion_dano_al_proyecto.htm>.
(59) Comentario del diario oficial El Peruano, edición del 31/10/2016. En: <http://www.elperuano.com.
pe/noticia-el-dano-moral-no-afecta-proyecto-vida-personal-45705.aspx>.
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Pues, Fernández, el principal men-
tor de este infortunio, luego de aren-
gar a los jueces: “que la protección
y reparación de un daño a la persona
y al proyecto de vida constituye el
más trascendente deber jurídico que
debe(n) cumplir”(60), no nos da mayo-
res luces sobre los criterios para su
cuantificación, pues, nos remite a:
“la regla de la equidad y teniendo a la
vista la jurisprudencia, si la hubiere,
o la capacidad adquisitiva promedio
del país, aparte de otras consideracio-
nes que el juzgador considerase con-
veniente valorar”(61).
Finalmente, dejamos constan-
cia de que existe otra corriente ju-
risprudencial que considera que
no es posible indemnizar en metá-
lico este tipo de daño. En efecto,
para la CIDH, pretender este daño
sirve para su reconocimiento judi-
cial, pero no es indemnizable econó-
micamente mediante obligación de
dar suma de dinero, pero sí mediante
reparación de obligación de hacer,
siguiendo el caso Gutiérrez Soler vs.
Colombia, resuelto por sentencia del
12/09/2005, a saber:
“[L]a Corte reconoce la ocurren-
cia de un daño al ‘proyecto de
vida’ del señor Wilson Gutiérrez
Soler, derivado de la violación de
sus derechos humanos. Como en
otros casos, no obstante, el Tribu-
nal decide no cuantificarlo en tér-
minos económicos, ya que la con-
dena que se hace en otros puntos
de la presente Sentencia contri-
buye a compensar al señor Wil-
son Gutiérrez Soler por sus daños
materiales e inmateriales (...) La
naturaleza compleja e íntegra del
daño al ‘proyecto de vida’ exige
medidas de satisfacción y garan-
tías de no repetición (...) que
van más allá de la esfera econó-
mica. Sin perjuicio de ello, el Tri-
bunal estima que ninguna forma
de reparación podría devolverle
o proporcionarle las opciones de
realización personal de las que se
vio injustamente privado el señor
Wilson Gutiérrez Soler”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 108•DICIEMBRE 2016•ISSN 1996-3076•pp. 36-49
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Sin embargo, en su sentencia del
03/12/2001, caso Cantoral Benitez
vs. Perú: “80. Estima la Corte que
la vía más idónea para restablecer
el proyecto de vida de Luis Alberto
Cantoral Benavides consiste en que
el Estado le proporcione una beca de
estudios superiores o universitarios,
con el fin de cubrir los costos de la
carrera profesional que la víctima
elija −así como los gastos de manu-
tención de esta última durante el
período de tales estudios− en un cen-
tro de reconocida calidad académica
escogido de común acuerdo entre la
víctima y el Estado”(62). Comoquiera
que dichas sentencias son vincu-
lantes para los jueces peruanos, crea-
tivamente, podrán establecer obliga-
ciones de hacer del empleador para
compensar de algún modo el pro-
yecto de vida frustrado de la víc-
tima, si adoptan el criterio que el
daño al proyecto de vida es impo-
sible de cuantificación económica,
pero si posible de reparar mediante
algún acto simbólico que de satisfac-
ciones a la víctima, y también, alec-
cione al empleador a no repetir des-
pidos inconstitucionales.
Conclusión
Los jueces y abogados laboralistas,
en más de una década, han avan-
zado en ponerse de acuerdo en cada
una de las particularidades de la res-
ponsabilidad contractual por despido
inconstitucional, labor inacabada aún
en esta nueva subespecialidad que
denominamos Derecho de Daños
Laboral, en cuyo avance de sistema-
tización, los criterios jurispruden-
ciales dominantes en cuanto al lucro
cesante, daños emergente y proyecto
de vida, definen acertadamente los
contornos de estas instituciones jurí-
dicas, adecuadas a la relación labo-
ral. De todo lo cual, extraemos una
lección, para que el empleador no
(60) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 191.
(61) Ibídem, p. 186.
(62) Descargado de <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_88_esp.pdf>.
tenga que asumir responsabilidad
contractual y pagar costosas indem-
nizaciones por despedir inconstitu-
cionalmente a su trabajador, es pre-
ferible que de concluya el contrato
de trabajo por mutuo acuerdo, con-
tribuyendo a la paz laboral.
En el próximo número de esta
revista, trataremos el daño moral en
los despidos inconstitucionales, en
la que presentaremos una novedosa
propuesta de estandarización en su
cuantificación. Hasta entonces.
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