LABORAL IND. Tomo I PDF

PROGRAMA DE FORMACIÓN JUDICIAL ESPECIALIZADA
PARA EL ÁREA LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

PLAN NACIONAL DE FORMACIÓN
DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
HERNANDO TORRES CORREDOR

Presidente
LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN

Vicepresidenta
CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO
JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
“ RODRIGO LARA BONILLA ”
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Académico
CLAUDIA JANETH WILCHES
MARIA LUCIA BARRERA

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”
ISBN 978-958-8331-35-5
CLAUDIA JANETH WILCHES

MARIA LUCIA BARRERA, 2007
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2007

Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle 85 No. 11 - 96 pisos 6 y 7
www.ramajudicial.gov.co
Primera edición: Diciembre de 2007

Con un tiraje de 1000 ejemplares
Asesoría Pedagógica y Metodológica:
Carmen Lucía Gordillo Guerrero.
Diseño editorial: Grafi-Impacto Ltda.
Impresión: Grafi-Impacto Ltda.
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
PRESENTACIÓN DEL PLAN INTEGRAL DE FORMACIÓN
ESPECIALIZADA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS
MÓDULOS DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO EN EL
El Plan Integral de Formación Especializada para la Implementación de los

Módulos de Aprendizaje Autodirigido en el Programa de Formación Judicial
Especializada para el Área Laboral y de la Seguridad Social, construido por la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, de conformidad con su modelo educativo y su
enfoque curricular integrado e integrador de casos reales de la práctica judicial,
constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados,
Jueces, Juezas, Empleadas y Empleados incorporados al Área Laboral y de la
Seguridad Social, la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, el Comité
Nacional Coordinador, los Grupos Seccionales de Apoyo y cuyas autoras
Claudia Janeth Wilches y Maria Lucia Barrera, integrantes del grupo de
trabajo de este programa de la Universidad Sergio Arboleda, quienes con su
gran compromiso y voluntad, se propusieron responder a las necesidades de
formación planteadas para el Programa de Formación Judicial Especializada
en el Área Laboral y de la Seguridad Social.
El módulo Derecho Laboral Individual que se presenta a continuación,

responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicación
en la práctica judicial, con absoluto respeto por la Independencia del Juez o
Jueza.
La construcción del módulo responde a las distintas evaluaciones que se hicieron

con Magistrados, Magistradas, Jueces, Juezas, Empleados y Empleadas, con la
finalidad de detectar las principales áreas problemáticas de la implementación
del Programa, alrededor de las cuales se integraron los objetivos, temas y
subtemas de los distintos microcurrículos como apoyo a los funcionarios,
funcionarias, empleadas y empleados de la Rama Judicial. Los conversatorios
organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a
través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” sirvieron para determinar
los problemas jurídicos más delicados y ahondar en su tratamiento en los
módulos. Posteriormente, el texto entregado por las autoras, fue enviado para
su revisión por los Magistrados, Magistradas, Jueces, Juezas, Empleados y
Empleadas que participaron en el proceso, quienes leyeron los textos e hicieron
observaciones para su mejoramiento. Una vez escuchadas dichas reflexiones,
las autoras complementaron su trabajo para presentar un texto que respondiera
a las necesidades de formación jurídica especializada para los Empleados y
Empleadas de la Rama Judicial.
Se mantiene la concepción de la Escuela Judicial en el sentido de que todos

los módulos, como expresión de la construcción colectiva, democrática y
solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, están sujetos a un permanente
proceso de retroalimentación y actualización, especialmente ante el control
que ejercen las Cortes.
Enfoque pedagógico de la Escuela Judicial
La Escuela Judicial como Centro de Formación Judicial Inicial y Continuada

de la Rama Judicial presenta un modelo pedagógico que se caracteriza por ser
participativo, integral, sistémico y constructivista; se fundamenta en el respeto a
la dignidad del ser humano, a la independencia del Juez y la Jueza, el pluralismo
y la multiculturalidad, y se orienta hacia el mejoramiento del servicio.
Es participativo, más de mil Magistrados, Magistradas, Jueces, Juezas, Empleadas

y Empleados judiciales participan como formadores y formadoras, generando
una amplia dinámica de reflexión sobre la calidad y pertinencia de los planes
educativos, módulos de aprendizaje autodirigido y los materiales utilizados en
los procesos de formación que se promueven. Igualmente, se manifiesta en los
procesos de evaluación y seguimiento de las actividades de formación que se
adelantan, tanto en los procesos de ingreso, como de cualificación de los servidores
y las servidoras públicos.
Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los módulos resultan
recíprocamente articulados y dotados de potencialidad sinérgica y promueven
las complementariedades y los refuerzos de todos los participantes y las
participantes.
Es sistémico porque invita a comprender cualquier proceso desde una visión

integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como un agregado
de procesos, que actúa de manera interdependiente, y que, a su vez, resulta
afectado por el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales.
El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de justicia representa

uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad, representa la
capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conflictos que surgen entre sus
integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedad en general. De ahí
que el modelo educativo fundamenta sus estrategias en el principio del respeto a
la dignidad humana y a los derechos individuales y colectivos de las personas.
El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que se adelanten
para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar de las personas que
hacen parte de la Rama Judicial, se hacen teniendo en la mira un mejoramiento
sostenido del servicio que se le presta a la comunidad.
Lo anterior, en el marco de las políticas de calidad y eficiencia establecidas por

el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con la
convicción de que todo proceso de modernización judicial ya sea originado
en la implantación de nuevos esquemas jurídicos o de gestión, o de ambos,
implica una transformación cultural y el fortalecimiento de los fundamentos
conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las administradoras
de justicia, fiscales y procuradores, quienes requieren ser apoyados a través de
los procesos de formación.
En este sentido, se desarrollan procesos formativos sistemáticos y de largo aliento

orientados a la cualificación de los servidores y servidoras del sector, dentro de
criterios de profesionalismo y formación integral, que redundan, en últimas,
en un mejoramiento de la atención de los ciudadanos y ciudadanas, cuando se
ven precisados a acudir a las instancias judiciales para ejercer o demandar sus
derechos o para dirimir conflictos de carácter individual o colectivo.
Aprendizaje activo
Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseñado y aplicado

desde la práctica judicial para mejorar la organización; es decir, a partir de
la observación directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que
impiden el avance de la organización y la distancian de su misión y de sus
usuarios y usuarias; que invita a compartir y generalizar las experiencias y
aprendizajes obtenidos, sin excepción, por todas las y los administradores
de justicia a partir de una dinámica de reflexión, investigación, evaluación,
propuesta de acciones de cambio y ejecución oportuna, e integración de sus
conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio, compartir con
sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido
dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para la multiplicación de las dinámicas formativas,

para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama Judicial,
para focalizar los esfuerzos en su actividad central; desarrollar y mantener
un ambiente de trabajo dinámico y favorable para la actuación de todos los
servidores y servidoras; aprovechar y desarrollar en forma efectiva sus cualidades
y capacidades; lograr estándares de rendimiento que permiten calificar la
prestación pronta y oportuna del servicio en ámbitos locales e internacionales
complejos y cambiantes; crear relaciones estratégicas comprometidas con los
“usuarios” clave del servicio público; usar efectivamente la tecnología; desarrollar
buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos para
promover el cambio. Así, los Jueces, Juezas y demás servidores y servidoras
no son simples animadores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una
realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con
los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.
Aprendizaje social
En el contexto andragógico de esta formación, se dota de significado el mismo

decurso del aprendizaje centrándose en procesos de aprendizaje social como
eje de una estrategia orientada hacia la construcción de condiciones que
permitan la transformación de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al
desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo
se denomina como la promoción de sociedades del aprendizaje “learning societies”,
organizaciones que aprenden “learning organizations”, y redes de aprendizaje “learning
networks”.1 Esto conduce a una concepción dinámica de la relación entre lo
que se quiere conocer, el sujeto que conoce y el entorno en el cual él actúa.
Es así que el conocimiento hace posible que los miembros de una sociedad
construyan su futuro, y por lo tanto incidan en el devenir histórico de la misma,
independientemente del sector en que se ubiquen.
Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos

en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c)
nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad.
Los procesos de apropiación de conocimientos y saberes son de complejidad
creciente al pasar del uno al otro.
En síntesis, se trata de una formación que a partir del desarrollo de la

creatividad y el espíritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca
convertir esa información y conocimiento personal, en conocimiento corporativo
útil que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de
la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las
1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisión Europea, 1997.
instituciones sociales contribuyendo al proceso de creación de “lo público” a
través de la apropiación social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel,
propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en
los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones
orientadas a desarrollar una capacidad para controlar conflictos y para lograr
mayores niveles de convivencia.
Currículo integrado-integrador
En la búsqueda de nuevas alternativas para el diseño de los currículos se

requiere partir de la construcción de núcleos temáticos y problemáticos, producto
de la investigación y evaluación permanentes. Estos núcleos temáticos y
problemáticos no son la unión de asignaturas, sino el resultado de la integración
de diferentes disciplinas académicas y no académicas (cotidianidad, escenarios
de socialización, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan
y aportan a la solución de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de
integración curricular, exige una mirada crítica de la realidad.
La implementación de un currículo integrado-integrador implica que la

“enseñanza dialogante” se base en la convicción de que el discurso del formador
o formadora, será formativo solamente en el caso de que el o la participante, a
medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a
través de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un
diálogo profundo que comporta participación e interacción. En este punto, con
dos centros de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante)
es el interlocutor del otro, la síntesis pedagógica no puede realizarse más que
en la interacción- de sus actividades orientadas hacia una meta común: la
adquisición, producción o renovación de conocimientos.
Planes de Estudio
Los planes de estudio se diseñaron de manera coherente con el modelo educativo

presentado y en esta labor participó el grupo de pedagogos y pedagogas
vinculados al proyecto, expertos y expertas en procesos formativos para adultos,
con conocimientos especializados y experiencia. Así mismo, participó la Red de
Formadores y Formadoras Judiciales constituida por Magistrados, Magistradas,
Jueces, Juezas, Empleados y Empleadas, quienes con profundo compromiso
y motivación exclusiva por su vocación de servicio, se prepararon a lo largo
de varios meses en la Escuela Judicial tanto en la metodología como en los
contenidos del programa con el propósito de acompañar y facilitar el proceso de
aprendizaje que ahora se invita a desarrollar a través de las siguientes fases:
Fase I. Reunión inicial. Presentación de los objetivos y estructura del programa;
afianzamiento de las metodologías del aprendizaje autodirigido; conformación
de los subgrupos de estudio con sus coordinadores y coordinadoras, y
distribución de los temas que profundizará cada subgrupo.
Fase II. Estudio y Aná1isis Individual. Interiorización por cada participante de los
contenidos del programa mediante el análisis, desarrollo de casos y ejercicios
propuestos en el módulo, consulta de jurisprudencia y doctrina adicional a la
incluida en los materiales educativos. Así mismo, elaboración y envío de un
informe individual con el fin de establecer los intereses de los participantes y las
participantes para garantizar que las actividades presenciales respondan a éstos.
Fase III. Investigación en Subgrupo. Profundización colectiva del conocimiento

sobre los temas y subtemas acordados en la reunión inicial y preparación
de una presentación breve y concisa (10 minutos) para la mesa de estudios o
conversatorio junto con un resumen ejecutivo y la selección de casos reales para
enriquecer las discusiones en el programa.
Fase IV. Mesa de estudios o Conversatorio. Construcción de conocimiento a través

del intercambio de experiencias y saberes y el desarrollo o fortalecimiento
de competencias en argumentación, interpretación, decisión, dirección, etc.,
alrededor de las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de
la práctica judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores
con el apoyo de los expertos, así como la simulación de audiencias. Identificación
de los momentos e instrumentos de aplicación a la práctica judicial y a partir
de éstos, generación de compromisos concretos de mejoramiento de la función
judicial y de estrategias de seguimiento, monitoreo y apoyo en este proceso.
Fase V. Pasantías. Son experiencias concretas de aprendizaje, dirigidas a

confrontar los conocimientos adquiridos, con la realidad que se presenta en los
despachos y actuaciones judiciales (sean escritas u orales), mediante el contacto
directo de los discentes y las discentes (pasantes), con las situaciones vividas en
la práctica judicial, en las diferentes áreas (civil, penal, laboral, administrativo,
etc.) bajo la orientación y evaluación de los Magistrados y Magistradas Jueces,
Juezas, titulares de los respectivos cargos.
Fase VI. Aplicación a la práctica judicial. Incorporación de los elementos del

programa académico como herramienta o instrumento de apoyo en el desempeño
laboral mediante la utilización del conocimiento construido en la gestión
judicial. Elaboración y envío del informe individual sobre esta experiencia y
reporte de los resultados del seguimiento de esta fase en los subgrupos.
Fase VII. Experiencias compartidas. Socialización de las experiencias reales de
los y las discentes en el ejercicio de la labor judicial, con miras a confirmar
el avance en los conocimientos y habilidades apropiados en el estudio del
módulo. Preparación de un resumen ejecutivo con el propósito de contribuir al
mejoramiento del curso y selección de casos reales para enriquecer el banco de
casos de la Escuela Judicial.
Fase VIII. Actividades de monitoreo y de refuerzo o complementación. De acuerdo

con el resultado de la fase anterior se programan actividades complementarias
de refuerzo o extensión del programa según las necesidades de los grupos
en particular.
Fase IX. Seguimiento y evaluación. Determinación de la consecución de los

objetivos del programa por los y las participantes y el grupo mediante el análisis
individual y el intercambio de experiencias en subgrupo.
Los módulos
Los módulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que

presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigación
académica realizada durante aproximadamente un año, con la participación de
Magistrados y Magistradas de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces
y Juezas de la República y expertos y expertas juristas, quienes ofrecieron lo
mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de
construcción de conocimiento.
Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente

en unidades que desarrollan determinada temática, de dispositivos didácticos
flexibles que permite abordar los cursos a partir de una estructura que responde
a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero más allá, está el
propósito final: servir de instrumento para fortalecer la práctica judicial.
Cómo abordarlos
Al iniciar la lectura de cada módulo el o la participante debe tener en cuenta que

se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para
optimizar los resultados del proceso de formación autodirigida tendrá en cuenta
que se encuentra inmerso en el Programa de Formación Judicial Especializada
para el Área Laboral y de la Seguridad Social. A través de cada contenido, los
y las discentes encontrarán referentes o remisiones a los demás módulos del
Plan, que se articulan mediante diversos ejes transversales, tales como Derechos
Humanos, Constitución Política de 1991, Bloque de Constitucionalidad, la Ley
específica, al igual que la integración de los casos problémicos comunes que se
analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los
escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.
Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al

abordar el estudio de cada uno de los módulos del plan especializado:
1. Consulte los temas de los otros módulos que le permitan realizar un diálogo
de manera sistémica y articulada sobre los contenidos que se presentan.
2. Tenga en cuenta las guías del discente y las guías de estudio individual y de
subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para
elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoración de argumentaciones y el
taller individual de lectura del plan educativo.
3. Cada módulo presenta actividades pedagógicas y de autoevaluación que

permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la
comprensión de los temas y su aplicación a la práctica. Es importante que en
el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que
críticamente establezca la claridad con la que percibió los temas y su respectiva
aplicación a su tarea judicial. Cada modulo se complementa con una bibliografía
básica seleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o acceder a
diversas perspectivas.
El Plan integral de Formación Especializada para la Implementación de los módulos

de aprendizaje autodirigido en el Programa de Formación Judicial Especializada
para el Área Laboral y de la Seguridad Social, que la Escuela Judicial entrega
a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad
para que la institucionalidad colombiana, con efectiva protección de los derechos
fundamentales y garantías judiciales, cierre el camino de la impunidad para el
logro de una sociedad más justa.
Finalmente, agradecemos el envío de todos sus aportes y sugerencias a la sede

de la Escuela Judicial en la Calle 85 No. 11 — 96 piso 6 y 7, de Bogotá, o al
correo electrónico escujudcendoj@.ramajudicial.gov.com, que contribuirán a la
construcción colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formación
Judicial Especializada para el Área Laboral y de la Seguridad Social.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN 9
1. DERECHO LABORAL INDIVIDUAL 23
1.1. Objetivos 23
1.2. Derecho laboral individual 25
1.3. El “contrato-realidad” 33
1.3.1. Objetivos 33
1.3.2. Concepto 34
1.3.3. Elementos del contrato de trabajo 38
1.3.3.1. Capacidad 39
1.3.3.2. Consentimiento 39
1.3.3.3. Objeto 40
1.3.3.4. Causa 40
1.3.4. La teoría de la relación de trabajo 41
1.3.4.1. Contrato de trabajo y relación de trabajo 42
1.3.4.2. Elementos esenciales de la relación de trabajo 43
1.3.5. Actividades pedagógicas 52
1.3.6. Autoevaluación 53
1.3.7. Bibliografía 54
2. NUEVAS FORMAS DE TRABAJO 57
2.1. Objetivos 57
2.2. Cooperativas de trabajo asociado 60
2.2.1. Concepto 60
2.2.2. Marco legal 61
2.2.3. Particularidades de las cooperativas de trabajo asociado 62
2.2.4. Principales diferencias entre las cooperativas de trabajo
asociado y las empresas de servicios temporales 68
2.2.5. La desregulación y subcontratación laboral 68
2.3. Las empresas de servicios temporales 73
2.3.1. Marco legal2.3.2 sujetos de la relación 73
2.3.2. Sujetos de la relación 73
2.3.3. Particularidades de las empresas de servicios temporales 74
2.4. El contrato de prestación de servicios 79
2.4.1. Marco conceptual 79
2.4.2. Las particularidades del contrato de prestación de servicios 80
2.4.3. La presunción y simulación 80
2.5. Actividades pedagógicas 88
2.6. Autoevaluación 89
2.7. Bibliografía 90
3. EL IUS VARIANDI 93
3.1. Objetivos 93
3.2. Concepto 94
4. LA SOLIDARIDAD LABORAL DEL BENEFICIARIO O

DUEÑO DE LA OBRA 109
4.1. Objetivos 109

5. EL ACOSO LABORAL 129
5.1. Objetivos 129

5.2. Concepto 130
5.3. La dignidad humana derecho fundamental del trabajador 130
5.4. Los antecedentes legales en Colombia 130
5.5. Los antecedentes jurisprudenciales en Colombia 130
5.6. Marco legal 132
5.7. Bienes jurídicos protegidos 134
5.8. Sujetos del acoso laboral 134
5.9. Diferentes modalidades del acoso laboral 136
5.9.1. Maltrato laboral 136
5.9.2. Persecución laboral 136
5.9.3. Discriminación laboral 137
5.9.4. Entorpecimiento laboral 137
5.9.5. Inequidad laboral 137
5.9.6. Desprotección laboral 137
5.10. Conductas constitutivas 137
5.11. Conductas no constitutivas 139
5.12. Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral 140
6. EL SALARIO INTEGRAL 143
6.1. Objetivos 143

7. ANEXO 1 153
CONVENCIONES
Actividades pedagógicas
Autoevaluación
Bibliografía
Objetivos específicos
Objetivo general
1
Unidad
•• El artículo primero del CST nos orienta sobre la finalidad de esta

normatividad al decir que “es la de lograr la justicia en las relaciones
que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de
coordinación económica y equilibrio social”, es por ello que lo que se
pretende con este libro no es dar a conocer las normas que ya están en
el CST, sino generar en el administrador de justicia inspirado en los
principios, la magia que lo motive e inspire para que en sus decisiones
se logre el impacto de justicia y equidad que todo ciudadano busca,
imprimiendo en sus fallos la razonabilidad y humanidad necesaria
para que la justicia tenga la altura humana pretendida.
Igualmente el artículo 25 de la Constitución Política nos dice que “el
trabajo es un derecho y una obligación social que debe realizarse en
condiciones dignas y justas”
La época actual de un gobierno que lo quiere controlar todo a su antojo
no es la más propicia para el operador judicial, el equilibrio entre
capital y trabajo está afectado, el derecho de asociación prácticamente
es inexistente, por lo tanto debemos apuntar a que la legitimidad e
independencia judicial no se pierda y la búsqueda de justicia social
sea un imperativo permanente.
•• Entender la realidad social, los cambios generados y la dinámica

actual de las relaciones laborales. No se concibe un derecho del trabajo
sin trabajo, pero no solo pensamos en lo actuales trabajadores, sino en
los que no tienen trabajo y para ellos debemos contribuir de manera
eficaz con un accionar ordenado, lógico, moderno y sobre todo justo.
•• El juez debe ser un estudioso de la realidad social, para su
fundamentación no solo le sirve la norma jurídica y el apoyo
jurisprudencial respectivo; por el contrario debe consultar la realidad
social y económica ya que su función no debe ser aislada de esa
realidad.
23
UNIDAD 1
•• Se evidencia un desajuste en las relaciones entre empleadores y

trabajadores. La pregunta es: Que tanto colaboramos nosotros los
abogados y entre estos los jueces, con la falta de una actuación
centrada en principios y valores, sin argucias, sin intereses diferentes
a aplicar la ley pero mirando la realidad, es decir apuntar a ser justos.
Las mañas, el desinterés, los favores, las ventajas personales, la
adulación, los honores y loby, están acabando con el derecho laboral
individual, como ya casi acabó con el derecho colectivo. En nuestras
manos está gran parte de lo que hay que hacer.
•• La norma está ahí, ésta no modifica mi vida pero si me ayuda a
sacarla adelante. No es la norma lo que está mal, es la manera como
los seres humanos pretendemos su implementación mediante una
manipulación indebida. La herramienta es buena y sirve, pero
hacemos mal uso de ella y causamos daño.
24
1.2. DERECHO LABORAL INDIVIDUAL
El módulo se abordará desde la perspectiva didáctica del aprendizaje individual

de “autoformación dirigida”, enfoque pedagógico que fue propuesto por parte
de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Como fundamento del tratamiento
de cada uno de los temas siempre aparecerá el componente constitucional,
debido a la transformación de la función del Juez en el nuevo contexto de
“constitucionalización” del Derecho.
Igualmente, se buscará desarrollar el propósito señalado en el Plan Integral de

Formación de la Rama Judicial al identificar las problemáticas relevantes en el
ejercicio de la Jurisdicción ordinaria en su Especialidad Laboral y de la Seguridad
Social en el campo del Derecho Laboral individual, y ayudar a la necesaria
actualización y resolución de dichos “núcleos problemáticos”, teniendo en cuenta
los constantes cambios normativos y los jurisprudenciales que se originan en los
pronunciamientos, a veces discordantes, de las Altas Cortes.
Por lo tanto, el presente módulo busca brindarles a los Jueces y Magistrados

del país las herramientas necesarias para que puedan mejorar en el ejercicio
de sus funciones relacionadas con el manejo de los procesos donde se debatan
determinados aspectos del Derecho Laboral Individual. Entre los temas críticos
de esta área del Derecho, identificados por ellos mismos en los Talleres de
planeación y diagnóstico, cabe señalar los siguientes: El “contrato-realidad”,
el ius variandi, la solidaridad laboral en la liquidación de las entidades y el
acoso laboral.
A la identificación de estos temas se llegó examinando el “resultado

consolidado” del Taller de planificación realizado el 08 de agosto de 2006 y
recurriendo, además, a la percepción directa de los miembros del equipo que
participaron en dicho Taller. Entonces, el trabajo se elaboró con base en las
necesidades seleccionadas como prioritarias por los mismos funcionarios de la
Rama Judicial en la Jurisdicción ordinaria, en su Especialidad Laboral y de la
Seguridad Social, teniendo en cuenta los niveles de dificultad y las altas tasas de
ocurrencia de los mismos. Además, la denominación de los temas fue recogida,
casi que textualmente, de las expresiones con las cuales los Jueces y Magistrados
identificaron los aspectos críticos o “ejes problemáticos” de su labor.
La temática así organizada será objeto de un análisis y de una explicación clara,

acompañados de casos y de ejemplos ilustrativos para facilitarles a los discentes
su efectiva comprensión.
25
UNIDAD 1
JUSTIFICACIÓN
El crecimiento desbordado de los conflictos relacionados con cuáles elementos

integran el salario, la nueva ley de acoso laboral y la frecuente discusión en
torno a si se presenta o no en la realidad una relación de naturaleza laboral,
entre otros, hacen imperiosa una cartilla de formación y actualización para los
funcionarios judiciales en esos aspectos.
Igualmente, los continuos cambios normativos y jurisprudenciales de las Altas

Cortes (Corte Constitucional y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia) en torno a los principales temas del Derecho Laboral individual
dificultan la pronta administración de justicia de la Jurisdicción ordinaria, en su
Especialidad Laboral y de la Seguridad Social, de manera que nuestro trabajo
debe encaminarse a socorrerlos a dilucidar tales dificultades.
Por esto, la función de los Jueces y Magistrados adquiere mayores dimensiones

y niveles de exigencia que ameritan que se les brinde un mayor soporte,
involucrándolos en este proceso de aprendizaje dentro de la perspectiva
constructivista propuesta, que va a permitirles discutir y asimilar, en forma
colectiva, las nuevas teorías y conceptos acordes con las necesidades y tendencias
del país, por ejemplo, la Ley 1010 de 2.006, al igual que manejar las líneas
jurisprudenciales que optimicen su tarea como operadoros jurídicos y los lleven
a cumplir los principios de acceso a la justicia, celeridad, autonomía y eficiencia.
El Derecho Laboral individual en la Constitución Política.
Con la promulgación de nuestra Carta Política de 1.991, las relaciones laborales

de carácter individual han tenido que ser replanteadas con el objeto de
adecuarse a las nuevas exigencias impuestas por los principios que iluminan
toda la actuación judicial, debido a la expresa consagración que dentro del
texto constitucional han tenido estos. Lo anterior les exige a los funcionarios
judiciales un entendimiento panorámico del Derecho Laboral desde una
perspectiva interdisciplinaria que abarque parámetros legales, constitucionales
y jurisprudenciales.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática

al introducir dentro de la actuación judicial los Convenios Internacionales
debidamente ratificados por Colombia, lo que hace aún más diversas las fuentes
normativas que deben considerar los Jueces y Magistrados en su quehacer
judicial.
26
Este “eje problemático” presenta el desarrollo constitucional que ha tenido

el Derecho Laboral individual a través de la jurisprudencia, brindándole a
los Jueces y Magistrados los elementos necesarios para construir una visión
sistémica del campo laboral, lo cual propenderá por desarrollar competencias
de argumentación en ellos y la posibilidad de analizar los eventuales cambios
jurisprudenciales que se puedan dar.
El “contrato-realidad”
Dentro de los principios de rango constitucional y legal, que tienen una

constante aplicación en la actividad judicial, se encuentra el de la primacía de la
realidad. En este sentido, se hace necesario la capacidad de los administradoros
de justicia para tener una mirada interdisciplinaria de poder adecuarse a la
realidad económica del país y, con ello, no desconocer derecho ciertos e
indiscutibles para el trabajador.
Evidentemente, en la mayoría de las ocasiones los problemas debatidos en

los estrados judiciales hacen referencia a la determinación de la existencia o
no de una relación laboral. Debido a esto, el programa aportará los criterios
normativos y jurisprudenciales para la interpretación judicial y para la
caracterización e identificación de los elementos propios de la relación laboral,
los cuales se afianzarán a través de casos y ejercicios que permitirán, a su vez,
el desarrollo de competencias entre los dicentes.
La brecha existente entre lo consagrado en la ley y lo que sucede en la práctica,

impone la necesidad al operador judicial de diferenciar la verdadera relación
de trabajo de los intentos por desdibujara.
Figuras tales como el contrato de prestación de servicios, las Cooperativas de

Trabajo Asociado y las Empresas de Servicios Temporales resultan problemáticas
para los funcionarios judiciales por sus puntos convergentes con el Derecho
Laboral y por su frecuente utilización para ocultar, tras ellas, verdaderas
relaciones de trabajo. Por esto, se hizo necesario en el módulo desarrollar las
características de cada uno de ellos y las diferencias con el contrato de trabajo.
Adicionalmente, el módulo desarrollará el tema de la subordinación, teniendo

en cuenta los nuevos elementos aportados por la doctrina moderna, la
jurisprudencia y los pronunciamientos de la Organización Internacional del
Trabajo, aportando con ello herramientas de juicio e interpretación jurídica a
los Jueces y Magistrados para la optimización de la administración de justicia.
27
UNIDAD 1
El ius variandi.
Uno de las prerrogativas que emanan de la subordinación, que más ha sido

debatida por la jurisprudencia, es la facultad del empleador de variar las
condiciones del contrato de trabajo, denominada ius variandi.
En este particular se pretende desarrollar en los operadores jurídicos de criterios

suficientes para evaluar los límites propios de dicha facultad y la matización de
la misma por los principios de dignidad humana y multiculturalidad.
Es así como el módulo se acerca a las inquietudes del funcionario judicial para
trazar la línea divisoria entre los diferentes fenómenos del nuevo panorama
laboral, dando herramientas para construir su propio criterio jurídico y explorar
sus competencias argumentativas, a través de ejercicios y casos, y proferir
sentencias que se integren al sistema jurídico vigente.
La solidaridad laboral
Si bien las relaciones de trabajo triangulares están consagradas desde hace

tiempo en nuestra legislación, en la última década han tenido gran desarrollo
por su frecuente utilización en las relaciones laborales.
En este contexto, el concepto de responsabilidad solidaria en materia laboral,

ha tenido una especial evolución que se ha encargado de desbordar el concepto
tradicional de la solidaridad consagrada en el derecho civil, revistiendo el
concepto de una naturaleza propia acorde con los principios constitucionales y
legales que gobiernan al Derecho Laboral.
La responsabilidad solidaria de los socios en materia laboral ha adquirido una

especial connotación con la entrada en vigencia de las Leyes 222 de 1.995 y 550 de
1.999, al presentarnos un marco jurídico en el cual encontramos en muchos casos
una falta de armonía entre las normas comerciales y laborales. De manera tal, que
los funcionarios judiciales deben tener un panorama claro que permita consolidar
un sistema de prevalencia de normas que guíe su disquisición jurídica y le permita
adoptar decisiones que respondan a un sistema jurídico integral. Así mismo,
los Jueces del trabajo deben conocer las nuevas corrientes conceptuales que en
materia de responsabilidad societaria han posibilitado que se produzcan fallos
por parte de nuestras Altas Corporaciones Judiciales, en los cuales se extienden y
modernizan los efectos del artículo 36 de nuestro Código Sustantivo del Trabajo
a otros tipos de sociedades ampliamente utilizadas en nuestro medio.
28
Mucho más decantado y estudiado por la jurisprudencia laboral nacional

ha sido el tema de la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o
servicio frente a las obligaciones laborales de sus contratistas y subcontratistas.
De manera tal que el/la administrador de justicia requiere un dibujo claro y
sistemático que conceptualmente le permita aplicar los parámetros legales
y jurisprudenciales a cada caso concreto, decidiendo si es aplicable o no la
responsabilidad solidaria y limitándolo según lo que se pretenda.
El acoso laboral
La función primordial del funcionario que se encarga de administrar justicia

es velar por que efectivamente se dé aplicación y cumplimiento a la norma
legal, sin embargo, su función no termina allí, y la progresiva y definitiva
“constitucionalización” de nuestro Derecho Laboral ha convertido al Juez
del trabajo en un custodio de la dignidad humana de las partes en la relación
laboral, no sólo cuando se convierte en Juez de Tutela, sino dentro de su labor
ordinaria de administración de justicia. Estas consideraciones adquieren una
vital relevancia en lo que se refiere al reciente concepto de acoso laboral incluido
en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 1010 de 2006.
Por ello, el/la funcionario judicial debe comprender que este principio de respeto
a la dignidad humana se traduce en el respeto mutuo a las características propias
de cada persona, y debe ser manifestada en el trato tolerante y respetuoso que
debe primar en las relaciones de trabajo que se desarrollan al interior de cada
comunidad empresarial.
De esta manera, se hace esencial dotar al administrador de justicia de los

elementos necesarios que le permitan delimitar claramente hasta dónde va el
poder subordinante del empleador y cuál es el límite del deber de obediencia del
trabajador, para que pueda determinar en qué casos se presenta una conducta
constitutiva de acoso laboral y en cuáles no.
El salario
Además de ser uno de los elementos esenciales de la relación laboral y

consagrarse como obligación principal del empleador, el salario se constituye
en el medio de subsistencia de aquel que presta subordinadamente sus
servicios. Por lo tanto, el salario se constituye en la pretensión económica
por excelencia que es reclamada por la vía judicial y, a la vez, se convierte
en la fuente esencial de todas las demás acreencias laborales de carácter
29
UNIDAD 1
económico que puedan llegar a convertirse en pretensiones del trabajador

dentro de su demanda.
Se hace necesario entonces, dotar al funcionario judicial de conceptos

claros y específicos que le permitan diferenciar las modalidades de
salario establecidas legalmente, sus requisitos de validez y sus formas de
estipulación. Así mismo, se deben analizar casos que permitan la aplicación
de los conceptos jurídicos para determinar de forma clara cuándo un pago
es o no constitutivo de salario y la validez de los acuerdos de desalarización
suscritos entre empleador y trabajador.
Finalmente, un aspecto de especial importancia es el relativo al salario

integral, como quiera que los trabajadores destinatarios de esta modalidad
de remuneración son los de altos ingresos y, en la práctica reciben,
además de su salario, otras formas de retribución de sus servicios que no
necesariamente están comprendidos en la noción prestacional del salario
integral. Esta situación impone al funcionario judicial el análisis de la figura
para determinar sus verdaderos alcances en cuanto a los conceptos “no
tradicionales” de remuneración.
CARACTERIZACIÓN
El módulo de Derecho Laboral individual se ocupará de los “ejes problemáticos”

determinados previamente en las reuniones con los funcionarios judiciales y
que se identifican claramente en el Macrocurrículo.
En este sentido, el módulo buscará proporcionarle a los Jueces y Magistrados

los elementos fundamentales para la construcción de un quehacer judicial
independiente, dentro de un marco constitucional y jurisprudencial vigente.
Así mismo, se propone incentivar en los dicentes el aprendizaje auto dirigido,
por medio del análisis de sentencias y el estudio de casos. La independencia
del funcionario, al desarrollar parámetros de interpretación judicial que
enriquecerán su argumentación jurídica y el respeto por la multiculturalidad,
considerando las condiciones en que se desarrolla la administración de justicia
y la diversidad de caracteres sociales, económicos y culturales que pueden
verse involucrados en una relación de trabajo.
En este marco, el módulo de Derecho Laboral individual representa una serie

de retos y objetivos que van de la mano con los propósitos de la Escuela Lara
Bonilla, con el propósito de lograr el mejoramiento de la calidad de la gestión
30
judicial, modernización de su prestación, transparencia y optimizar el acceso

a su servicio.
El contenido del módulo se caracteriza por la identificación de los principales

elementos de juicio que permanentemente pretende consolidar el/la
administrador de justicia dentro de su labor diaria; para el caso específico del
módulo de relaciones individuales, han sido los mismos Jueces y Magistrados
quienes han identificado una serie de temas, cuya justificación ha sido expresada
en el acápite anterior, de los cuales se pretende la obtención de conceptos
jurisprudenciales y doctrinarios que se ajusten realmente a la dinámica de
las nuevas tendencias que en materia de Derecho Laboral individual rigen al
mundo moderno. Dentro de la identificación de los temas realizada por los
futuros discentes, hemos identificado tres conceptos que caracterizarán el
análisis de los puntos propuestos y que definitivamente constituirán un punto
de referencia para el desarrollo de los demás módulos propuestos: se trata de
los conceptos de subordinación, dignidad humana y nuevas tendencias en las
relaciones de trabajo, que serán analizados desde una perspectiva innovadora
que pueda afianzar y modernizar los amplios conocimientos adquiridos
durante su formación académica y su experiencia profesional.
En el módulo se aplicarán la metodología y las técnicas didácticas, sugeridas

por el constructivismo y se tendrán en cuenta los métodos de autoformación
propuestos en el Macrocurrículo, para contribuir, como allí se expuso, al
entendimiento teórico y a la solución práctica de la compleja problemática
planteada dentro de las relaciones individuales de trabajo.
Todos los temas que serán analizados teniendo en cuenta que con la promulgación
de la Constitución Política de 1.991 los principios más importantes en materia
de relaciones individuales de trabajo fueron “constitucionalizados”, con todo
lo que ello significa. Así mismo, con el fin de lograr un estudio verdaderamente
integrador de los problemas jurídicos planteados, se deberán estudiar todos los
Convenios Internacionales que reconozcan derechos al interior de la relación
individual de trabajo, dentro del marco establecido por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-401 de 2.005.
Por último, debemos tener muy en cuenta que la relación individual de trabajo
es la fuente esencial de la existencia misma de los temas a tratar en los otros
módulos que serán desarrollados. Es esa relación contractual que emana de la
voluntad de las partes, la fuente primordial de la cual se derivan las relaciones
de Derecho Laboral colectivo, de la cual surge la necesidad de establecer un
31
UNIDAD 1
Sistema de Seguridad Social Integral y la posibilidad de su financiamiento

y la relación jurídica que por excelencia conoce la Jurisdicción ordinaria, En
su Especialidad Laboral y de la Seguridad Social. Por lo tanto, el módulo se
convierte en un pilar fundamental por ser la fuente primaria de los derechos
de carácter laboral.
INTRODUCCIÓN
El artículo 53 de la Constitución Política establece que en el estatuto del

trabajo que ordena expedir al Congreso de la República, se deberán tener
varios principios mínimos fundamentales, dentro de los que se destaca el de
“primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales”.
La aplicación práctica de este principio involucra el estudio de diversas figuras

jurídicas de carácter laboral como son el contrato realidad, la subordinación como
elemento característico de la relación de trabajo, el trabajo “no dependiente”
realizado a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios
temporales, y la prestación de servicios de quienes no tienen vínculo laboral.
En todos estos casos, es el juez quien debe determinar en la práctica si

las actividades desarrolladas por una persona tienen la connotación de
subordinación o dependencia, que las involucre dentro del espectro del derecho
laboral.
Este ejercicio del juez está necesariamente determinado por lo que en el proceso
puedan demostrar las partes, sin perder de vista que la realidad no puede ser
un tema subjetivo, por lo cual su criterio debe apoyarse y estar sustentado en
principios, normas, pruebas y la valoración que haga de las mismas, a efectos de
llegar a conclusiones objetivas que pueden ser distintas a las formalidades que
se presenten en los distintos documentos elaborados por las propias partes.
32
1.3. EL “CONTRATO-REALIDAD”
•• La contratación laboral es el punto de entrada al universo del derecho

laboral individual, es a través de ella que se genera la seguridad
jurídica debida y encauza o no eso que empieza a construirse.
Es fundamental que el operador judicial sepa distinguir para
luego confrontar, encontrando la razón de ser de la contratación
diferenciando aquellas propias del derecho laboral y las que obedecen
a naturalezas jurídicas diferentes..
•• Auscultando la realidad de las relaciones de trabajo, determinar

cuales obedecen a formas regidas por la ley laboral y cuales no.
•• Identificar los últimos desarrollos del derecho laboral individual en
torno al contrato realidad, las responsabilidades de empleadores y
trabajadores, determinando la magia del alcance del principio de la
“primacía de la realidad”
•• Establecer los elementos que determinan la existencia de un contrato
de trabajo y tener claro para decidir justamente, lo que lo diferencia
de otras formas de trabajo.
•• El concepto de subordinación jurídica es esencial para identificar y
precisar el contrato de trabajo de otras maneras de trabajar.
33
UNIDAD 1
1.3.2. CONCEPTO
La teoría del contrato realidad está sustentada en el principio de “primacía

de la realidad” según el cual en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe preferirse lo que sucede
en el terreno de los hechos, que se constituye en uno de los fundamentos del
derecho del trabajo.
Así, cuando se ha de determinar la naturaleza, características y demás

circunstancias de una vinculación laboral, se debe estar a lo establecido en los
informes que puedan extraerse de la realidad de la relación y no a los datos
aparentes que puedan ofrecer documentos o contratos.
De acuerdo con este postulado, las formalidades ceden a los hechos y son
éstos los que determinan la naturaleza jurídica de la situación producida.
Demostrados los hechos la forma no puede quitarles validez, pues es la
realidad la llamada a imponerse. Como lo precisa el profesor Plá Rodríguez1
“…demostrados los hechos ellos no pueden ser contrapresados o neutralizados por
documentos o formalidades…”
Este principio es pues un criterio de interpretación para el juez, quien también

debe propender en el proceso por la búsqueda de la “verdad real”, principio
éste que guarda relación con el derivado de la primacía de la realidad.
Lo anterior puede ser considerado como una consecuencia del carácter tuitivo
y protector del derecho del trabajo y es por ello que tanto la Jurisprudencia
como la Doctrina han precisado en múltiples ocasiones que al momento de
determinar si el vínculo que une a las partes en una relación es de carácter
laboral, debe preferirse el análisis fáctico sobre el meramente documental,
independientemente de la voluntariedad o buena fe con que hubieren sido
elaborados los soportes de dicha relación.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de diciembre de 1981 precisó

que este principio correspondía al derecho del trabajo por ser protector
e irrenunciable y fundamentó su posición en conceptos expresados por
tratadistas como Américo Plá Rodríguez, Mario Deveali, y Mario de la Cueva,
entre otros, quienes coinciden en afirmar que la existencia de un contrato
de trabajo está determinada por la conducta de las partes en desarrollo de
1 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del derecho del trabajo”. Pág. 243.
34
una relación jurídica, así los propios involucrados hayan querido darle una
connotación diferente en los acuerdos formales suscritos por ellos.
Así las cosas, para la doctrina internacional citada por la Corte Suprema “...
en todos los casos debe tratarse, como hemos dicho, de llegar al contrato realidad, a la
efectiva prestación al orden de la relación habida entre las partes, para determinar la
verdadera naturaleza jurídica del acto cumplido...”2.
La relación de trabajo existe a pesar de que las partes le hayan dado una
denominación diferente si en la práctica se comprueba que las características
en que se desarrollaba la actividad son las propias del derecho laboral. Por ello
el juez debe evaluar la forma como se prestó el servicio y no las formalidades
del contrato celebrado entre las partes.
La prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes

en una relación laboral no es una novedad introducida por la Carta de 1991,
sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes
tenía consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia
y la doctrina en nuestro país.
Al respecto, valga citar la sentencia del 1° de diciembre de 1981 (GJ. XCI –

1157) de la Corte Suprema de Justicia, en la que se indicó:
”Dada la multiplicidad de los aspectos y de las formas con que se realiza el contrato de
trabajo, es criterio generalmente adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, que no
se debe estar a las denominaciones dadas por las partes o por una de ellas a la relación
jurídica, sino observar la naturaleza de la misma respecto de las prestaciones de trabajo
ejecutadas y de su carácter para definir lo esencial del contrato”.
Igualmente, en sentencia del 19 de enero de 1989, la misma Corporación señaló:
“En anteriores ocasiones esta Sala ha explicado que en materia laboral los datos formales
que resultan de documentos contractuales o similares, aunque sean elaborados de buena
fe o con todas la apariencias de legalidad que sean del caso, no necesariamente son
definitivos para establecer la existencia o inexistencia del vínculo contractual laboral,
ya que deben preferirse los datos que ofrece la realidad jurídica analizada, si contradicen
lo que informan los aludidos documentos”.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera. 1 de diciembre de 1981.
Radicado7922. M.P Fernando Uribe Restrepo. Gaceta Judicial 1981.
35
UNIDAD 1
Son múltiples los pronunciamientos de las altas cortes en relación con este
principio elevado a rango constitucional en 1991. En ellos se precisan su
naturaleza y alcances. Así, en sentencia N° 22259 del 2 de agosto de 2004, M.P.
Luis Javier Osorio López, la misma Corte Suprema de Justicia precisó:
“La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas
ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador
al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por
todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación,
teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la
institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba ordenes
perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles
derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida
por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que
según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se
ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a
lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que

las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra
colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta
Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos
de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es
independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y
reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no
corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.
Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la

buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que
desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba
arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales
a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de
las obligaciones legales, contractuales o convencionales”-
Ahora bien, una vez precisado que una relación es de naturaleza laboral,
la consecuencia lógica es que se aplican las normas de ésta categoría a los
contratantes, las cuales se suponen mas favorables al trabajador que las
puramente civiles o comerciales, ya que en estas especialidades se parte de la
igualdad de los contratantes, mientras que para el derecho laboral el trabajador
es la parte débil de la relación laboral. Sin embargo, es preciso anotar que esta
36
declaración no pude afectar los acuerdos que válida y legalmente las partes
hayan pactado y que no contraríen la naturaleza laboral. Así, por ejemplo, si
se celebra un contrato de prestación de servicios de carácter civil por un lapso
determinado y posteriormente al discutirse la naturaleza del contrato el juez
declara la existencia de un vínculo laboral, el término de duración continúa
siendo el acordado por las partes.
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia precisó3:
“...la declaración judicial de primacía de la realidad para efectos de catalogar como

laboral un contrato que se calificó como civil o comercial, en ningún caso tiene las
consecuencias que pretende el impugnante en el sentido de considerar ineficaces
las cláusulas contractuales en su conjunto, puesto que puede haber en ese contrato
estipulaciones, fruto del acuerdo de voluntades, que no contraríen el orden legal, ni
afecten el mínimo legal, ni impliquen la existencia de un objeto y causa ilícitas...”
“... la potestad que otorgan a los jueces laborales los artículos 53 de la Constitución
Política y 23 numeral 2° del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de declarar la
existencia del contrato de trabajo realidad desechando las formalidades que broten de
los documentos, de ninguna manera tiene un alcance que vaya mas allá de esa simple
declaración porque es claro que lo que las mentadas disposiciones persiguen es evitar
que mediante artificios se pretenda ocultar, bajo otro empaque, la relación de trabajo,
protegiendo de esta forma el derecho de los empleados subordinados a percibir el mínimo
garantizado legalmente”
El contrato de trabajo es pues un contrato realidad donde más que a lo formal

se atiende a lo real del compromiso o a lo que materialmente se presente. Lo
que realmente interesa al derecho laboral son los hechos no los documentos o
acuerdos, evitando de esta forma, que se considere como independiente a un
trabajador subordinado. Sin embargo, ello no pude llevar a que se considere
que todos los documentos involucrados en una relación de carácter laboral
que no tengan dicha vocación, v.gr, los civiles o comerciales, se presuman
simulados o tengan por objeto encubrir realidades, pues lícitamente pueden
corresponder a situaciones reales.
No esta vedado a las partes en un contrato acudir a las normas y formalidades

del derecho comercial o civil, para acordar la ejecución de tareas o la prestación
de servicios inherentes a la libre empresa.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de septiembre de 2003,
radicación 20.933, Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder.
37
UNIDAD 1
La sola utilización de vocablos propios del derecho laboral, como por ejemplo,
salarios o contrato de trabajo, tampoco pueden llevar como regla inexorable,
en aplicación del principio de primacía de la realidad, a la conclusión de que el
vínculo es de naturaleza laboral. El juez, al evaluar las pruebas debe buscar la
verdad real (principio derivado de la primacía e la realidad como ya se anotó)
para llegar a conclusiones acertadas.
Esta conclusión está reforzada por el criterio esbozado por la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia N° 24978 del 29 de septiembre de 2005, M.P. Camilo
Tarquino Gallego, en la que se indicó:
“Pues bien, el contenido de las reseñadas documentales, no fue desconocido, ni
tergiversado por el sentenciador, puesto que al referirse a tales pruebas, como “contratos
de trabajo suscritos por el demandante” y, como “documentos que aluden al pago de
sueldos o salarios al mencionado”, precisamente consideró su existencia, pero los opuso
a otros medios de convicción, que le dieron la certeza de hallarse frente a un vínculo
no subordinado, esto es, distinto al laboral. En especial, descartó la dependencia o
subordinación, al valorar la prueba testimonial recaudada, según la trascripción que se
hizo, e incluso, el propio interrogatorio rendido por el actor.
En consecuencia, debe reiterarse que el sentenciador evidenció el pago de unos

emolumentos, distinguidos unas veces como honorarios, otras como sueldos y otras
como “Contable”, sufragados por la prestación del servicio de contador, pero no como
trabajador de la comunidad demandada, sino como contratista, vinculado por convenios
de prestación de servicios, aún cuando, dijo, en la forma escrita se les denominara como
de trabajo. Y, en este sentido, no pudo incurrir en un yerro fáctico, dado que, se repite,
no alteró, ni ignoró el contenido de las pruebas en mención.
No obstante, el principio de primacía de la realidad no se traduce en una

presunción de que todos los documentos contienen simulaciones o fraudes ya
que ellos pueden corresponder a situaciones reales.
1.3.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
A continuación se hará una referencia breve a los elementos del contrato de

trabajo, así como a la relación de trabajo, a manera de presentación pero sin
profundizar en ellos.
Así, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo define el contrato de

trabajo como el acuerdo de voluntades entre una persona natural, que presta
un servicio subordinado y remunerado y otra persona natural o jurídica, que
38
se beneficia de dicho trabajo. Esta relación jurídica debe reunir, los requisitos
generales de todo contrato: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.
1.3.3.1. CAPACIDAD
Están facultados para celebrar contrato de trabajo todas las personas mayores
de 18 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del
Código Sustantivo del Trabajo. Esta capacidad comprende la posibilidad de
contraer el vínculo y de ejercer las acciones que se deriven del mismo. Los
mayores de 16 años de edad pueden dirigir empresas asociativas.
Por su parte, el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006, que adoptó el Código de la
Infancia y la Adolescencia, dispone que la edad mínima de admisión al trabajo
es los quince (15) años de edad.
Sin embargo, es posible que los adolescentes entre los 15 y 17 años celebren
contrato de trabajo, siempre que exista autorización escrita del inspector de
trabajo, de la primera autoridad local, o del Ente Territorial Local, a solicitud
de los padres, o del defensor de familia, a falta de ellos.
Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años pueden recibir

autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial
Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural,
recreativo y deportivo. Para el efecto, la autorización debe precisar el número
de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe
llevarse a cabo. Finalmente, es preciso recordar que en ningún caso el permiso
puede exceder las catorce (14) horas semanales.
1.3.3.2. CONSENTIMIENTO
Si bien se entiende que el consentimiento es la manifestación libre y espontánea
de los contratantes para entrar en la relación jurídica, en materia laboral existen
algunas circunstancias especiales, pues se ha considerado que la autonomía de
la voluntad en la práctica está restringida.
Así, las partes no son libres para determinar el contenido normativo del contrato
si sus cláusulas son menos favorables que el mínimo legal. Igualmente, hay
quienes afirman que no es necesaria esta manifestación respecto de todos los
elementos de la relación laboral.
39
UNIDAD 1
Sin embargo, debe precisarse que en nuestro medio no es indispensable que

exista consentimiento en relación con todas las condiciones laborales, según
las voces de los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo.
Hay quienes afirman que la capacidad consensual del trabajador es limitada y

por eso caracterizan al de trabajo como un contrato de adhesión. El profesor
González Charry4 indica sobre el particular:
“En el contrato de trabajo, el sentido que a este elemento le dan las reglas y doctrinas
del derecho común varía notablemente, pues entendido el consentimiento como el
fruto de una libre discusión sobre las condiciones del contrato, es obvio que, o no
existe por parte del trabajador, o se presenta en un grado muy limitado. Claro que en
la práctica ningún trabajador puede ser llevado a la fuerza a la relación de trabajo, y en
este sentido, la afirmación de que la que contraiga obedece a su pleno consentimiento,
es evidente”.
1.3.3.3. OBJETO
El objeto del contrato de trabajo es doble, pues mientras para el trabajador es la

adquisición de un medio de subsistencia mediante una remuneración, para el
empleador es el aprovechamiento de la capacidad de trabajo de quien presta el
servicio, en beneficio suyo y de la empresa.
Desde luego, el objeto perseguido debe ser lícito. Ya que si no lo es, el contrato
se torna ineficaz. Sin embargo, si la actividad que ha desarrollado el trabajador
es lícita, tendrá derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales hasta que
se declare esa ineficacia. Por ello, hay quienes diferencian para esos efectos si
el trabajador consintió el objeto ilícito o si no lo conocía.
1.3.3.4. CAUSA
El Código Civil, en su artículo 1524, inciso 2°, define la causa como “…el motivo
que induce al acto o contrato…”. Puede afirmarse entonces que la causa está
determinada por lo que en realidad se persigue con el contrato, la intención de
los contratantes cual es dar inicio a una relación.
En el contrato de trabajo es importante determinar la causa por dos razones:
4 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. “Derecho Individual del Trabajo”. Décima Edición. Legis,
pág 121
40
i)- Para que exista el contrato se requiere que exista interés del trabajador de
obtener un beneficio económico del trabajo.
En este aspecto conviene recordar que este es un tema que ha sido fruto de
discusión, particularmente cuando se analiza la naturaleza de la prestación de
servicios por parte de personas que no esperan recibir retribuciones económicas
por el mismo.
Por ejemplo, para la Corte Suprema de Justicia, en el caso de los servicios

prestados por los religiosos a su comunidad, en cuanto no buscan un fin de
carácter lucrativo sino cumplir con los votos de orden religioso no pueden ser
considerados como de naturaleza laboral.
En la sentencia N° 5638 del 27 de mayo de 1993, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
se precisó sobre el particular:
“La Corte tiene sabido y considerado que en veces la prestación personal de servicios
obedece a relaciones de carácter espiritual que escapan por completo al ánimo especulativo
pues tocan mas bien con la vocación religiosa y las creencias y convicciones del individuo
y sus tendencias de servicio a la humanidad.
(…)
Si la vinculación del actor con la Iglesia fue con el ánimo de estudiar el evangelio y
predicarlo, entregándose a la “obra del Señor”, debemos concluir que entre las partes
no hubo la intención de sostener un vínculo de carácter laboral sino la de cumplir con
una misión de tipo religioso…”
ii)- El contrato de trabajo a término indefinido tiene vigencia mientras subsistan

las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.
En este acápite debe recordarse, tal como se hizo al hablar del objeto, que la
causa debe ser lícita so pena de que el contrato se convierta en ineficaz.
1.3.4. LA TEORÍA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Una vez se pone en práctica el contrato surge la relación de trabajo,

entendiendo como tal la situación jurídica objetiva que se crea entre dos
personas por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el
acto que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto
41
UNIDAD 1
laboral. El hecho constitutivo de la relación es, entonces, la prestación de un

trabajo subordinado.
Para el derecho laboral no basta que se cumplan los elementos esenciales

de todo contrato sino que es necesario que exista la prestación personal del
servicio por parte del trabajador, la subordinación y la contraprestación o
salario. Debe observarse que con la sola prestación personal del servicio se
presume la existencia de los otros elementos (artículo 24 C.S.T.) esenciales
para la existencia del contrato y para que sean exigibles las obligaciones del
empleador y del trabajador.
1.3.4.1. CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO
Contrato y relación no son conceptos contrarios sino complementarios que

representan dos momentos diferentes y sucesivos. Normalmente, el contrato
da origen a la relación de trabajo, es su antecedente, pero para que ella exista
no es indispensable el contrato. Puede afirmarse que la relación de trabajo es la
materialización del acuerdo de voluntades.
La ley colombiana llega a identificar los conceptos al otorgar protección

jurídica a los elementos de la relación de trabajo al señalar que cuando ellos se
presenten, existe un verdadero contrato de trabajo.
Lo que la ley denomina elementos del contrato, en realidad, según la doctrina,

son de la relación de trabajo. El contrato requiere de la concurrencia de otros
elementos de acuerdo con lo indicado en el artículo 23 del Código Sustantivo
del Trabajo. Lo que se ampara es el hecho de la prestación del servicio y no el
acto jurídico.
La OIT-, en la Conferencia realizada en 2006, aprobó la recomendación N° 198

sobre la relación de trabajo, la cual puede tenerse en cuenta como instrumento
de interpretación para los jueces y operadores jurídicos, conforme lo establece
el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
El capítulo II de dicha recomendación contempla algunos criterios para la

determinación de la existencia de una relación de trabajo y menciona que
para ello deberían tenerse en cuenta, principalmente, los hechos relativos a
la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la
manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea
de carácter contractual o de otra naturaleza convenida por las partes.
42
Dentro de los aspectos sobresalientes de esta recomendación se pueden

mencionar la necesidad de crear mecanismos que permitan orientar la existencia
de una relación de trabajo y la distinción entre trabajadores asalariados e
independientes; combatir las relaciones de trabajo encubiertas y proporcionar
mecanismos que permitan dilucidar cuándo existe una relación de trabajo.
Así mismo se recomienda, para facilitar la determinación de la existencia

de una relación de trabajo, la posibilidad de admitir una amplia variedad de
medios o indicios específicos, dentro de los que se señalan los siguientes:
“ a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de

otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de
la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que
debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado,
o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de
cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador,
que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la
persona que requiere el trabajo, y
b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha

remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de
que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de
que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que
la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para
ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”.
1.3.4.2. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
1) ACTIVIDAD PERSONAL DEL TRABAJADOR
La actividad debe ser ejecutada por el trabajador por sí mismo. Sin embargo,
la colaboración excepcional de otras personas no desvirtúa la existencia
del contrato de trabajo; verbigracia, la ley prevé la posibilidad de que el
empleado de manejo cuando salga de vacaciones deje un reemplazo, bajo su
responsabilidad solidaria y con la aquiescencia del empleador, como también
es permitida la colaboración en aquellos casos en los cuales el contrato de
trabajo se realiza a domicilio.
43
UNIDAD 1
2) LA SUBORDINACIÓN LABORAL
Como lo afirma Francisco Javier Romero Montes5, la subordinación surge

como un hecho histórico durante la época del trabajo industrial en el siglo
XIX, cuando el hombre no era dueño de los medios de producción y por tanto
requería entregar sus servicios a quien sí los tenía, a cambio de remuneración
y con la potestad de dirigir el trabajo. Es lo que se ha conocido como el trabajo
por cuenta ajena, es decir, por cuenta del empleador.
Esta dependencia se concreta en elementos como el sometimiento del trabajador

a las órdenes del empleador, la continuidad en el trabajo, la exclusividad en la
prestación de servicios, la sujeción a una jornada u horario, la remuneración, el
control por parte del empleador respecto de las actividades del trabajador y la
ejecución del trabajo con medios de propiedad del empleador, entre otros.
La evolución de este elemento ha llevado a la noción actual de la “subordinación

jurídica” como la que mas se ajusta a la naturaleza del derecho laboral actual.
El tratadista Mario de la Cueva sostiene que donde exista subordinación
como poder jurídico, es decir, como principio de autoridad, se habla de
derecho laboral.
No obstante, la doctrina internacional ha discutido últimamente sobre la

pertinencia de mantener este elemento como diferenciador de la relación
laboral. Sin embargo, en nuestro ordenamiento sigue siendo distintivo del
contrato de trabajo.
En efecto, en la legislación laboral colombiana se considera como el elemento

característico del vínculo laboral en desarrollo del cual surge una relación
jerárquica que coloca al trabajador bajo la autoridad laboral de empleador y
que se traduce en una serie de facultades y de deberes correlativos, pero dentro
del marco del contrato de trabajo.
En virtud de la subordinación el empleador está legalmente autorizado

para impartir órdenes, instrucciones, directrices o reglamentos relacionados
con la forma como el trabajador debe desarrollar sus labores y cumplir con
las obligaciones adquiridas, lo que involucra una potestad de dirección para
delimitar la conducta laboral y facultades disciplinarias para velar porque
5 ROMERO MONTES, Javier. “Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano,
Libro homenaje a Américo Plá Rodríguez.” Pág 344.
44
el comportamiento del trabajador sea adecuado e imponer una disciplina

congruente con estos fines.
De conformidad con lo anterior, este elemento se manifiesta en la posibilidad del

empleador de impartir al trabajador órdenes, en cualquier momento, en cuanto
al modo, tiempo, calidad y cantidad de trabajo e imponerle reglamentos. Para el
profesor José Roberto Herrera6 “estos son los factores determinantes de la condición
subordinante por parte del empleador, de forma que si se dan en la ejecución del contrato
no se podrá negar, en principio, la configuración del nexo jurídico laboral”.
El tratadista Ernesto Krotoschin, citado por González Charry7 se pronuncia

de la siguiente manera en relación con la subordinación como elemento
diferenciador de la relación de trabajo:
“La doctrina, la legislación y la jurisprudencia están de acuerdo, en principio, en que

la característica fundamental del trabajador consiste en la dependencia en que está
frente al empleador. El principio de la dependencia es decisivo, tanto para distinguir
al trabajador, en el sentido del derecho del trabajo, de otros” trabajadores” que
precisamente a causa de la falta de dependencia no se hallan comprendidos en este
derecho (trabajadores autónomos), como para diferenciar la relación laboral de otras
relaciones jurídicas (locación de servicios del derecho común, locación de obra, etc.)”
Así, la subordinación permite al operador judicial determinar, de una manera

eficiente y eficaz, la naturaleza de las relaciones laborales. Para José Luis Ugarte8
la racionalidad pragmática que se exige a la comunicad jurídica en su conjunto
(legislador, jueces, juristas) en la calificación de las relaciones laborales y por
tanto en el modo de acceder al propio derecho del trabajo, es importante, en
primer término, para lograr el objetivo de proteger a quienes se buscaba tutelar
al disponer de una normativa laboral (eficacia) y, en segundo lugar, para que lo
anterior se consiga al menor costo posible (eficiencia).
Para facilitar esta determinación, es importante observar que para que la

subordinación se presente efectivamente, no basta con afirmarlo, sino que debe
demostrarse que las órdenes e instrucciones que están siendo impartidas por
6 HERRERA VERGARA, José Roberto. “Rediseño de la subordinación laboral para el nuevo

tiempo”. Revista Derecho Social N° 59, noviembre 2005. Publicación del Colegio de Abogados del
Trabajo. Legis, pág 11.
7 Op. Cit. Pág 137.
8 UGARTE CATALDO, José Luis. “El nuevo derecho del trabajo”. Editorial universitaria. San-
tiago de Chile. Pág 43.
45
UNIDAD 1
uno de los contratantes, se imparten en ejercicio de un poder de disposición de

la capacidad de trabajo. No toda ejecución de órdenes e instrucciones conlleva la
realización de un contrato de trabajo, ya que en la práctica es posible encontrar
contratos de naturaleza civil, como por ejemplo el mandato regulado en el
artículo 2144 del Código Civil, que también conllevan la ejecución de órdenes,
sin que por ello se desvirtúe la naturaleza civil de dicha relación.
En cuanto hace referencia al contrato de mandato, la jurisprudencia ha

precisado:
“El hecho de que una persona natural o jurídica otorgue poder general a un abogado
para que la represente ante las autoridades judiciales o administrativas, atienda un
número indeterminado de litigios en que aquella actúe como demandante o demandada
o se notifique de demandas, en modo alguno le confiere a éste en forma automática
la condición de empleado ni mucho menos significa que sea por ello subordinado o
dependiente de su poderdante”
Es que no se puede olvidar que de conformidad con el artículo 2144 del Código Civil
“Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona (y el ejercicio de la abogacía
conlleva por antonomasia la facultad de representación), respecto de terceros, se sujetan
a las reglas del mandato” (entre paréntesis, fuera del texto). Tampoco puede perderse
de vista que por el mandato se confía a otro la gestión de uno o más negocios, que el
mismo puede ser remunerado o gratuito y que en tal virtud puede el mandante trazar
instrucciones al mandatario y éste queda obligado a acatarlas.
Puede agregarse a lo dicho, que la circunstancia de que el mandato encomendado

signifique el control y la vigilancia del contratante sobre la manera en que se ejecutan
las obligaciones contractuales o el deber de rendir informes periódicos sobre ellas, no
constituye en sí misma prueba de una relación dependiente por cuanto todo contrato,
como atrás se explicó, comporta una serie de compromisos, cuyo imperioso cumplimiento
por parte del contratista no es signo de la continuada subordinación que requiere el
vínculo laboral.9
Lo anterior, por cuanto todo contrato bilateral conlleva la generación de

obligaciones recíprocas. Para el caso del contrato de trabajo, en desarrollo del
elemento de subordinación, es el empleador el facultado para imponer órdenes,
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia 16208 del 17 de julio de 2001.
M.P. Carlos Isaac Náder-
46
al tiempo que le corresponde al trabajador la obligación de acatarlas, como una

manifestación de esa dependencia.
De vieja data la jurisprudencia ha precisado que no toda obligación contractual

puede ser constitutiva de subordinación. Así, en sentencia del 30 de abril de
1974 (Gaceta 2378/2389), la Corte Suprema de Justicia, precisó:
“Todo contrato bilateral conlleva obligaciones que corresponde cumplir a cada una de
las partes, y en el que aquí se discute, el demandante asumió la de “grabar y producir en
forma exclusiva para la empresa, las obras musicales de su especialidad, propias o ajenas
que ésta le encomiende” y ella tomó para sí la de cubrirle el valor de los honorarios y las
“regalías”, pactadas como contraprestación.
De aquella obligación deduce el casacionista la subordinación jurídica propia del

contrato de trabajo diciendo: “Es decir, subordinó su voluntad a la voluntad del patrono
en punto a la ejecución de ese servicio que constituye uno de los objetos y obligaciones
contractuales”, lo que no es exacto, pues de que el actor asumiera dicho deber no pude
deducirse que “subordinó su voluntad a la voluntad del patrono”; si así fuera, todo
contrato bilateral en que existe la prestación del servicio, resultaría de trabajo, lo que es
inaceptable a todas luces.
Lo que ocurre es que el censor juega con el verbo “subordinar”, dándole el sentido de
que por razón de las obligaciones recíprocas resultantes de un contrato, la voluntad
del uno se subordina a la del otro. Pero no es ese el contenido de la subordinación
jurídica que diferencia el contrato de trabajo de otros similares y que consiste en que el
trabajador se coloca bajo la autoridad del patrono, quien tiene el derecho o facultad de
darle órdenes en la ejecución de su trabajo, de vigilarlo y de imponerle sanciones por
faltas disciplinarias”.
La exigencia de órdenes o la posibilidad de impartir instrucciones no es pues

exclusiva de uno de los contratantes en la relación de trabajo. Las simples
sugerencias y recomendaciones no constituyen por sí mimas órdenes en sentido
laboral, como tampoco pueden ser consideradas como imposición de reglamentos.
No puede afirmarse que en los contratos civiles o comerciales este prohibido
impartir instrucciones so pena de que se declare de naturaleza laboral.
Este criterio ha sido reiterado en varios pronunciamientos la Corte Suprema de

Justicia dentro de los que se destaca, la sentencia N° 16305 del 18 de octubre de
2001, M.P. Isaura Vargas Díaz, en la que se indicó: “..y el hecho de que ese servicio
de asesoría se haya convenido como un “obligación” de la corresponsal, tampoco
47
UNIDAD 1
puede ser indicativo de la existencia de subordinación, pues, como es apenas lógico, esa
denominación corresponde al desarrollo de los deberes o compromisos que, como parte
de un negocio jurídico, adquirió.
Igualmente, la sentencia N° 23721 del 13 de abril de 2005, M.P. Carlos Isaac Náder,
que precisó: “…debe anotarse que la existencia de un contrato civil de prestación de
servicios profesionales en ningún caso implica la veda total de instrucciones o el ejercicio
de control y supervisión del contratante sobre el contratista, ni que la delegación de
actividades que impliquen representación del empleador conlleve indefectiblemente a
concluir que se está en presencia de un contrato de trabajo”.
Y, la sentencia N° 24762 del 22 de junio de 2005, M.P. Carlos Isaac Náder, en la

que también se hace referencia a la remuneración, manifestó la Corte Suprema:
“... no es extraño que en contratos que no tienen la condición de laborales se pacte una
remuneración, que no salario, o que en muchos de ellos el contratante imparta órdenes
al contratista, sin que las mismas puedan identificarse con la subordinación continuada
que exige la relación laboral”.
De otro lado, debe precisarse en relación con la subordinación, que a pesar

de tratarse de una facultad amplia que conlleva la obligación correlativa del
trabajador de acatar las órdenes e instrucciones, no puede ser entendida como
una potestad omnímoda, ya que en la medida en que constituye una limitación
a la plena autonomía de la voluntad laboral del trabajador, su ejercicio no
puede afectar el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador, de
conformidad con lo indicado en el artículo 23 literal b) del Código Sustantivo
del Trabajo, en la forma en que fue modificado por el artículo 1° de la Ley 50
de 1990.
Esta limitación también ha dado lugar a la construcción de una abundante

jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Suprema de Justicia.
Precisamente, al estudiar la exequibilidad de la modificación efectuada por la
ley 50 antes citada, la Corte Constitucional indicó:
“El aparte normativo del literal b) del art. 23 del C.S.T., es simplemente una norma
afirmativa del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador y su
honor, así como también los derechos mínimos consagrados en los convenios y tratados
internacionales sobre derechos humanos en materia laboral, los cuales constituyen el
reducto esencial de la protección básica que en el ámbito universal se ha acordado a
favor de los trabajadores.
48
Sin embargo, lo anterior no significa que en el ejercicio de los mencionados poderes

el patrono pueda atentar contra los derechos fundamentales, ni contra los derechos
mínimos legales establecidos en el C.S.T., ni contra los derechos reconocidos a los
trabajadores en el contrato de trabajo, en la convención o en los pactos colectivos
de trabajo o en los laudos arbitrales, o acordados específicamente por las partes, o
reconocidos unilateralmente por el empleador.
En consecuencia, el literal b) del artículo 23 del C.S.T. no puede entenderse como

una norma aislada ni del ordenamiento jurídico superior, ni del conformado por los
tratados y convenios humanos del trabajo, ni de las demás disposiciones pertenecientes
al régimen legal contenido en el referido código que regulan las relaciones individuales
y colectivas del trabajo, de las cuales pueden derivarse derechos para el trabajador que
deben ser respetados por el empleador. Por consiguiente, sin perjuicio del respeto de
los derechos mínimos mencionados, cuando el empleador ejercite los poderes propios de
la subordinación laboral esta obligado a acatar los derechos de los trabajadores que se
encuentran reconocidos tanto en la Constitución, como en las demás fuentes formales
del derecho del trabajo”.
La fijación de estos límites al poder subordinante puede ser considerada como

uno de los avances mas significativos del derecho laboral en los últimos tiempos,
en la medida en que los mismos se encuadran en el respeto a los derechos
fundamentales del trabajador y, dentro de ellos, a la dignidad como principio
rector de la prestación subordinada de servicios.
La subordinación se encuentra sometida a reglas que limitan el poder
del empleador. Constitucionalmente se han fijado los siguientes criterios
orientadores de estos límites:
“A juicio de la Corte, la subordinación laboral que gobierna el contrato de trabajo se

encuentra sometida, desde el punto de vista constitucional, a las siguientes reglas:
- Los poderes del empleador para exigir la subordinación del trabajador, tienen
como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus derechos
fundamentales. Estos, por consiguiente, constituyen esferas de protección que no
pueden verse afectadas en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó
la Corte en la sentencia SU-342/95, los empleadores se encuentran sometidos a la
Constitución, sumisión que ´….no solo se origina y fundamenta en los arts. 1, 4,
inciso 2 y 95 de la Constitución, en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como
deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al
principio de solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al logro y
mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento de relaciones laborales
49
UNIDAD 1
justas en todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales

de los trabajadores…’
- Igualmente dichos poderes, se encuentran limitados por las normas contenidas en

los convenios y tratados internacionales relativos a los derechos humanos en materia
laboral, de conformidad con los arts. 53, inciso 4, 93 y 94 de la Constitución, que
prevalecen en el orden interno e integran, como lo observó la Corte en la sentencia
T-568/99, el bloque de constitucionalidad.
En las circunstancias anotadas, es evidente que los referidos poderes no son absolutos
y tienen como limites: i) la Constitución; ii) los convenios y tratados internacionales
sobre derechos humanos; iii) la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,
los cuales ´no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de
los trabajadores’.”10
En síntesis, el ejercicio de la subordinación en materia laboral no puede afectar
la dignidad humana del trabajador por cuanto esta facultad no autoriza al
empleador para desconocer la dignidad del trabajador como persona.
- LA PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Como corolario de los dos puntos anteriores y, sólo a manera de referencia,

el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece que se presume que
toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.
Es de todos sabido que en una presunción, de un hecho conocido se deduce uno

desconocido. En este caso, el hecho conocido es la prestación personal de un
servicio a partir del cual se concluye que el mismo es de naturaleza dependiente
o subordinado. La Corte Suprema ha indicado “Esta presunción, como las demás
de su estirpe, parten de la base de la existencia de un hecho cierto, indicador, sin el cual
no se podría llegar al presumido o indicado. Este hecho es la relación de trabajo
personal a que se refiere el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo que
consiste “en la prestación o ejecución de un servicio personal, material o inmaterial
continuado, dependiente y remunerado” 11 .
En virtud de esta presunción, le basta al trabajador demostrar la prestación

personal del servicio en un juicio para que de ello se deduzca que esa actividad
es de carácter subordinado. Le corresponde entonces al empleador demostrar
10 Corte Constitucional, sentencia C-386 del 2 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de 31 de mayo de 1955.
50
que el servicio prestado era de carácter autónomo para evitar que se apliquen
las consecuencias laborales. En la práctica conlleva una mayor actividad
probatoria del supuesto empleador.
Por ser una presunción legal puede ser desvirtuable, para lo cual la conducta
procesal del supuesto empleador debe estar orientada a demostrar que el
servicio no fue subordinado y, por ende, que no es posible considerar que esté
amparado por un contrato de trabajo.
La jurisprudencia ha indicado que esta presunción por su naturaleza legal, puede

ser desvirtuada con la demostración del hecho contrario al presumido, es decir,
precisando que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual laboral,
pues quien lo ejecutó “no lo hizo con el ánimo que fuera retribuido, o en cumplimiento
de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación, tal como lo expresó
la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de abril de 1970.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional12 indicó que “para desvirtuar la

presunción el empleador debe acreditar que en verdad lo que existe es un contrato civil o
comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para
ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.”
Esta presunción se convierte en una ventaja probatoria para el trabajador, pero

no tiene la virtud de definir por si misma una controversia, en criterio de la
Corte Suprema “su virtud consiste en relevar al trabajador de toda otra actividad
probatoria, en torno a la existencia del vínculo contractual; pero si la única que está
obligado a desplegar conlleva la negación de la subordinación, mal puede lograrse
el reconocimiento de un contrato de trabajo. Todavía mas: si la presunción resulta
desvirtuada por cualquier otra probanza, así provenga ella del propio trabajador, el
resultado desestimatorio será el mismo, pues una cosa es la ventaja probatoria que
implica la presunción legal y otra muy distinta la definición de la litis por el mérito
delas pruebas” (Sentencia 9 de abril de 1965. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral).
El anterior criterio ha sido ratificado por la misma Corporación y es así como

en sentencia del 6 de junio de 1978, M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture,
la Sala Laboral de la Corte manifestó que e hecho de que la presunción se
edifique sobre la base de la existencia de un servicio personal no significa
que donde quiera que este se presente hay un contrato de trabajo, ya que si
12 Corte Constitucional. Sentencia

��
C-665 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.
51
UNIDAD 1
junto con la prueba de aquel hecho surge que los servicios se prestaron de
forma independiente y no subordinada, la declaración que corresponde es
precisamente la contraria. Para la Corporación “si para hacer aquella calificación
fuera suficiente la simple demostración de un servicio personal, sin atender a las demás
circunstancias que aparezcan probadas, habría que concluir que toda actividad humana
en beneficio de otra persona estaría siempre regida por un contrato de trabajo, lo cual
sería inadmisible por implicar el desconocimiento de la naturaleza de otros vínculos
contractuales y de los ordenamientos legales que los regulan”.
3) SALARIO
Tan solo a manera de referencia pues no es el tema principal de este estudio,

es preciso recordar que es el tercer elemento del contrato de trabajo y que
tiene como finalidad retribuir el servicio subordinado prestado a favor del
empleador. La Ley es clara al establecer que ante la presencia de la actividad
personal y la subordinación, se entiende que dicho servicio debe ser remunerado
y establece pautas para determinarlo en aquellos casos en los que las partes no
se han puesto de acuerdo sobre el particular, ya que no se concibe en nuestro
ordenamiento un contrato de trabajo gratuito.
Al final del módulo se incluye un capítulo especial sobre el salario integral.
1.3.5. ACTIVIDADES PEDAGOCICAS
1. Con fundamento en la noción del principio de Primacía de la

Realidad, encuentre de manera general la argumentación que un
empleador debe entrar a demostrar para contrarrestar lo manifestado
por su demandante en el sentido de que su relación de trabajo estuvo
regida por las normas laborales y no otras.
2. Los elementos del contrato de trabajo están definidos en la ley.
Cómo considera debe entenderse el elemento “actividad personal”
y su consecuente responsabilidad funcional en relaciones con las
obligaciones derivadas, en contratos de trabajo a domicilio y en la
modalidad del teletrabajo?
3. Si todo contrato bilateral conlleva por lo general la general de reciprocas
obligaciones, con que criterio se debe distinguir las derivadas del
contrato de trabajo a las derivadas de un contrato de prestación de
servicios. Cómo precisar la subordinación?
52
4. Preparar una exposición crítica y motivada que permita determinar

las semejanzas y diferencias que existen entre el contrato de trabajo
y la relación laboral, identificando los elementos característicos de
estas figuras.
5. Identificar dentro de la jurisprudencia incluida en la unidad
referente a la aplicación de la figura del contrato realidad, cuáles son
los indicadores de subordinación que debe tener en cuenta el juez
al momento de darle aplicación, y cuáles indicadores pueden ser
valorados como excluyentes de subordinación.
6. Determinar los alcances, manifestaciones, facultades y límites del
poder subordinante.
7. Elaborar un mapa conceptual que permita establecer cuáles son las
principales características del principio de la primacía de la realidad,
la figura del contrato realidad y la presunción establecida en el artículo
24 del Código Sustantivo del Trabajo y cuáles son las consecuencias
jurídicas derivadas de su aplicación.
1.3.6. AUTOEVALUACION
1. Marina Pérez, fue contratada de manera verbal el 1 de junio del

2000 por la empresa GRAFICAS LTDA para que efectuara labores
de promotora de negocios, que básicamente consistían en contactar
posibles clientes para compra de los productos que la empresa ofrecía.
Para facilitarle el cumplimiento de sus funciones se le permitió usar
las instalaciones de la empresa, asignándole un lugar para su
trabajo previa aclaración verbal de que estas funciones podían ser
realizadas en cualquier día según su criterio.
Ella por su cuenta se afilió a la seguridad social, usualmente
facturaba sus servicios de manera mensual producto de los negocios
concretados y cuando en el mes no hacía negocios, en ocasiones la
empresa por ayudarla le hacía anticipos contra posibles negocios,
incluso le otorgó préstamos contra esos eventuales negocios.
Le expidió a solicitud de ella, certificaciones sobre su condición de
independiente y durante este tiempo y hasta el mes de julio de 2009,
nunca reclamó aduciendo situación de inconformidad alguna. La
53
UNIDAD 1
empresa la envío a algunos congresos nacionales y también según la

empresa para mejor presentación, tácitamente le permitió presentarse
incluso con tarjetas de presentación como Gerente Comercial y así
firmó varias ofertas, de tal modo que los clientes de Graficas LTDA
la percibían como empleada de la empresa.
En Julio del 2000, renuncia por escrito argumentando el que no se le
reconocen las prestaciones sociales, ni se le afilia a la seguridad social,
es decir, no se le trata como a un trabajador dependiente normal.
Presenta demanda en donde solicita se declare la existencia de un
contrato de trabajo con todos los efectos que tal solicitud genera.
Por favor analice las circunstancias aquí planteadas y trate de
dirimir la controversia, diciendo la normatividad y jurisprudencia
aplicable.
2. Señale la respuesta verdadera. Solo una lo es.
La presunción consagrada en el artículo 24 del C.S. del T., tiene la
siguiente naturaleza:
1. De derecho y por tanto no desvirtuable
2. Legal y por tanto no desvistuable
3. De derecho y por tanto desvirtuable
4. Legal y por tanto desvirtuable
5. Ninguna de las anteriores
(la respuesta es 4-)
1.3.7. BIBLIOGRAFIA
Sentencias altas Cortes y conceptos Ministerio de la Protección Social

Además de lo citado en el cuerpo del documento, se debe tener en cuenta
lo siguiente:
PRIMACÍA DE LA REALIDAD
Conceptos Ministerio de la Protección Social
54
• 24205 de 2.004
• 2255 de 2.003
• 620 de 2.006
Corte Constitucional
Constitucionalidad
• C-006 de 1.996 M.P. Fabio Morón Díaz
• C-023 de 1.994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
• C-154 de 1.997 M.P. Hernando Herrera Vergara
• C-016 de 1.998 M.P. Fabio Morón Díaz
• C-401 de 1.998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Tutelas
• T-026 de 2.001 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
• T-166 de 1.997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
• T-500 de 2.000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencias Corte Suprema de Justicia
• Sentencia Sala Laboral, caso Hernando Franco I. Contra
Parqueaderos Gar.
• Sentencia diciembre 1 de 1.981
• Rad. 5638 de l 27 de mayo de 1.993 MP. Jorge Iván palacio
Palacio
• Rad. 6490 del 27 de abril de 1.994. MP. Rafael Méndez Arango
• Rad. 7420 del 7 de julio de 1995 MP. José Roberto Herrera
Vergara
• Rad. 20.933 del 30 de septiembre de 2003. MP. Carlos Isaac
Náder
55
• Rad. 23.191 del 2 de septiembre de 2.004 M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza
BLANCO, Rivera Oscar Andrés “El Contrato individual de trabajo”
en EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL –
REALIDAD Y PROYECCIONES, Colegio de Abogados del Trabajo.
Editorial Legis. Bogotá 1998. Primera Edición.
DE FERRARI Francisco. “Derecho del Trabajo”.
GONZALEZ CHARRY, Guillermo, “Derecho Laboral Colombiano.
Relaciones Individuales”, X Décima Edición. Legis Editores. Bogotá,
2004.
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ALVAREZ DE LA ROSA,
Manuel. “Derecho del Trabajo”.
PASCO, Cosmópolis Mario “Evolución y tendencias de la
constitucionalización de los derechos laborales en América Latina”
en EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS DE LAS RELACIONES
LABORALES EN COLOMBIA Colegio de Abogados del Trabajo.
Bogotá 2006. Primera Edición.
PLÁ RODRÍGUEZ, Amèrico. “Curso de Derecho Laboral, T.II”, Vol I
Montevideo.1978.
ROMERO MONTES, Javier. “Los principios del derecho del trabajo en
el derecho peruano, Libro homenaje a Américo Plá Rodríguez.”
UGARTE CATALDO, José Luis. “El nuevo derecho del trabajo”.
Editorial universitaria. Santiago de Chile.
NUEVAS FORMAS DE TRABAJO
2
Unidad
Bienvenidas todas las otras maneras de generar trabajo. Lo que se pretende

es generar una empleabilidad que permita mirar otros horizontes, pero
cumpliendo la ley, la que debe ser aplicada sin maniobras, sin encerronas,
sin manipulaciones y sin dilaciones. La economía social y otras formas
de trabajo son excelentes alternativas y por ellas podemos llegar a tener
pequeños y medianos empresarios que dinamicen el trabajo y generen
mejores maneras de vivir. Actualmente este tema se desenvuelve entre
lo llamaríamos “LA VERDAD Y EL ABUSO”
1. La estabilidad laboral es uno de los pilares del derecho del trabajo.

Cómo entender la precariedad en la contratación, las maneras
descaradas y descarnadas de laboralidad en la llamada tercerización,
que instrumentalizan y mercantilizan a los seres humanos y los
convierten en meros objetos de producción sin el respeto mínimo de
su condición digna, en una apariencia y simulación de lo que la ley
autoriza. Pero, así mismo, cómo entender esas nuevas formas de
laboralidad que abarcan gran parte de la población económicamente
activa y que en el mundo es una realidad, sin que ello vulnere los
derechos de los trabajadores argumentando que lo que hacen es
generar trabajo.
2. La implementación de la denominada tercerización su indebida
manipulación, la falta de controles o el simplemente dejar hacer y
dejar pasar, ha causado un daño casi irreversible a la contratación
en general. Lo fundamental es detectar para sancionar las conductas
indebidas, buscando evitar sobre todo el aprovechamiento de la clase
trabajadora más indefensa y no conocedora de sus derechos laborales,
mediante pronunciamientos serios que trasciendan y empiecen a
por lo menos causar en todos la sensación de que nuestra justicia
no pasa inadvertidas estas anomalías.
57
UNIDAD 2
3. Evitar que por la vía de la tercerización se desconozcan otros

derechos de los trabajadores de carácter remunerativo y prestacional,
también su seguridad social y el derecho asociativo sindical.
4. Entender como se debe analizar el principio de la “primacía de la
realidad”, para evitar la simulación.
58
Nuestro sistema de relaciones laborales está siendo impactado por las

denominadas “nuevas formas de trabajo” que no están centradas en el contrato
de trabajo como fue concebido por el derecho laboral “clásico”, ni protegidas
por las garantías propias del derecho del trabajo.
En Colombia el panorama de las nuevas formas de trabajo, visto desde el

ángulo de las modalidades de contratación, resulta complejo y variado. Una
breve descripción de las mismas, a la luz de las relaciones laborales del sector
privado, es la siguiente:
1) El trabajo mediante vínculo laboral indirecto:
En estas modalidades el trabajador tiene un vínculo laboral formal, es decir, un

contrato de trabajo. Pero ese contrato no se celebra entre la persona que trabaja
y el sujeto beneficiario de su trabajo, sino que hay un sujeto que intermedia en
esa relación. Las modalidades del vínculo indirecto son:
• El trabajo a través de contratistas independientes: Esta modalidad está

reconocida en la legislación laboral, que precisa quiénes son contratistas
independientes y determina los efectos laborales de esta modalidad de
contratación.
• El trabajo a través de empresas de servicios temporales: En este caso la empresa

que suministra los trabajadores (empresa de servicios temporales) es el
empleador, y la empresa usuaria de los servicios del trabajador paga a la
temporal la tarifa respectiva por el suministro del servicio.
2) El trabajo sin vínculo laboral:
En estas modalidades las personas que prestan servicios no tienen la posibilidad

de reclamar los derechos correspondientes al contrato de trabajo por cuanto
se considera que los servicios prestados son de naturaleza independiente. Las
modalidades son las siguientes:
• El trabajo a través de cooperativas de trabajo asociado: Esta modalidad de trabajo,

está regulada por la Ley 79 de 1988. Se caracteriza porque los aportantes
de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa,
y porque el régimen de retribución, trabajo y de seguridad social es el
establecido en los estatutos respectivos y no el de la legislación laboral.
59
UNIDAD 2
• El trabajo mediante empresas asociativas de trabajo: Esta modalidad involucra

el ánimo de lucro de quien promueve la empresa asociativa. La Ley 10 de
1991 indica que las empresas asociativas son organizaciones económicas
productivas en las cuales los aportes de carácter laboral que hagan los
asociados son evaluados periódicamente por una junta de asociados en
función de la productividad, sin que pueda regir en esa modalidad la
legislación laboral.
• El trabajo mediante contratos de prestación de servicios: En esta modalidad de

contratación, se basa en el principio de la autonomía contractual propio de
derecho privado, de modo que a actividades tradicionalmente consideradas
bajo contrato de trabajo, se le desconoce la mencionada calidad y se asumen
como contratos, civiles o mercantiles, de prestación de servicios, en los que
solamente se pagan los honorarios pactados y dejan de reconocerse los
derechos propios del contrato de trabajo.
A continuación se analizarán de manera mas detallada algunas de estas

modalidades:
2.2. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
El proceso de modernización del trabajo en el mundo, conlleva a la búsqueda de

nuevos mercados laborales y Colombia no es la excepción. Como consecuencia
de ello, los mercados emergentes productos de la globalización, deben ajustarse
a la dinámica de empleo impuesta por la economía mundial.
Bajo este panorama, destacaremos sintéticamente el concepto de cooperativa de

trabajo asociado, su marco legal, sus particularidades, sus diferencias con otras
figuras, jurisprudencias de las altas cortes y algunas preguntas y respuestas
frecuentes, sobre esta nueva forma de trabajo.
2.2.1. CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 79 de 1988, “es

cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o
los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de
la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta o eficientemente
bienes o servicios, para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad
en general”.
60
De conformidad con el artículo 70 de la misma disposición “Las cooperativas de

trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la
producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios”.
Así mismo, el artículo 3° del Decreto N° 4588 de 2006, define a las Cooperativas
de Trabajo Asociado como, “organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes al
sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente
son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos
de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o
intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios,
para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.”
A pesar de la juventud de las normas antes citadas, es importante precisar que

estas formas de trabajo han estado reguladas en nuestra legislación desde los
inicios de la segunda mitad del siglo XX, tal como se anotará en el acápite
correspondiente.
La jurisprudencia se ha ocupado de definirlas y es así como la Corte Suprema

de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de
1987 (Gaceta 2429), definió a las Cooperativas en los siguientes términos:
“En una cooperativa la asociación es completamente libre y quienes se vinculan, pasan a

compartir los beneficios que ella les proporciona. No se da propiamente la relación de un
patrono capitalista con su asalariado ya que el capital de estas esta fundamentalmente
conformado por el trabajo de los socios que laboran por cuente propia debido a que, en
este sentido, son codueños de la empresa…”
2.2.2. MARCO LEGAL
La primera legislación cooperativa expedida en el país es la contenida en Ley

134 de 1931 que consagra algunas normas sobre cooperativismo las cuales con
posterioridad fueron complementadas con la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza
la legislación cooperativa” y con el reciente Decreto 4588 de 2006 “Por el cual se
reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado”.
Así mismo, dentro de este contexto normativo, debe tenerse presente el Decreto
1598 de 1963 que en su artículo 25 consagraba que las Cooperativas de Trabajo
tenían por finalidad brindar a sus asociados la oportunidad de trabajar en
forma solidaria y participativa , con una disciplina aceptada y no dependiente.
Esta norma fue reglamentada con el Decreto 2050 de 1985 el cual, pese a tener
61
UNIDAD 2
una vigencia temporal, sirve de guía para comprender el origen normativo de

las Cooperativas de Trabajo que actualmente conocemos.
El trabajo cooperativo se rige por sus propios estatutos, en consecuencia, las

relaciones entre la Cooperativa y sus asociados por ser de naturaleza cooperativa
y solidaria, están reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo
Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de compensaciones que parten de
la base del animus societatis como elemento que sirve de cohesión entre a partes.
En estos casos los asociados ponen al servicio de un ente común sus propias
capacidades para obtener beneficios mutuos. No hay relaciones de dependencia
o subordinación, pues se parte de la igualdad de los miembros de la colectividad,
de lo que se desprende que no le es aplicable la legislación laboral ordinaria,
que regula el trabajo dependiente.
2.2.3. PARTICULARIDADES DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO

ASOCIADO
Como ya se precisó, estas formas asociativas nacen de la voluntad libre y autónoma

de un grupo de personas que deciden unirse para trabajar bajo sus propias reglas,
contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos y por ello se reitera
que no están sometidas a la legislación laboral ordinaria, ya que sus socios son los
mismos trabajadores que pueden pactar las reglas que gobiernan sus relaciones
laborales de previsión, de seguridad social y de compensación
Estas características han sido analizadas por la jurisprudencia y es así como la

Corte Constitucional mediante Sentencia T-002 de 2006, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, manifestó sobre las Cooperativas de Trabajo Asociado lo siguiente:
“Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un

grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus
propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado
que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de
gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia. Todos
los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además
de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa.
Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar
trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.”13
13 Sentencia C-211/00.
62
“Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas14, y

han sido definidas por el legislador así: “Las cooperativas de trabajado asociado son
aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción
de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios” (art. 70 ley 79/88). El
principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto
que los aportes de capital son mínimos.
Las características más relevantes de estas cooperativas son:
- La asociación es voluntaria y libre

- Se rigen por el principio de igualdad de los asociados
- No existe ánimo de lucro
- La organización es democrática
- El trabajo de los asociados es su base fundamental
- Desarrolla actividades económico sociales
- Hay solidaridad en la compensación o retribución
- Existe autonomía empresarial”
De lo anterior se puede concluir que el convenio asociativo de trabajo se

caracteriza porque tanto el ingreso de los asociados como su retiro es voluntario,
es una empresa sin ánimo de lucro y en principio la relación entre la cooperativa
de trabajo asociado y uno de sus socios es de carácter no laboral.
La Corte Constitucional precisó, en la sentencia C-211 de 2000, M.P. Carlos

Gaviria Díaz, que “los miembros de las cooperativas de trabajo asociado no ostentan
una relación empleador - empleado, lo que de suyo implica que bajo tales respectos el
asociado ha de trabajar individual o conjuntamente para la respectiva cooperativa en
sus dependencias”.
Sin embargo, en la práctica es posible encontrar casos en los que pese a parecer
formalmente como relaciones cooperativas lo que en realidad existe es una
relación laboral. En este sentido, no puede olvidarse que en el contexto laboral
se aplica el principio de primacía de la realidad, al cual ya se hizo referencia,
en virtud del cual si se cumplen con las condiciones previstas por el Código
Sustantivo del Trabajo para que exista una relación laboral, es éste el vínculo
que debe primar y no el suscrito mediante convenio asociativo de trabajo.
14 Algunos doctrinantes consideran que dichas cooperativas también podrían ser integrales si
además del servicio de trabajo desarrollan otros servicios complementarios y conexos con éste.
63
UNIDAD 2
En estos casos, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como

la de la Corte Constitucional han concluido que frente ante la presencia de un
servicio de carácter subordinado en una Cooperativa, se aplican las normas de
naturaleza laboral, independientemente del vínculo cooperativo suscrito entre
las partes.
Así, la Corte Constitucional indicó:
“… en el caso de autos la Sala observa que si bien la actora es asociada de una

cooperativa de trabajo asociado (Coodesco), también lo es el hecho de que Coodesco la
envió a prestar sus servicios personales en las dependencias del Citibank, lugar donde
cumplía un horario y recibía una remuneración por parte de la Coodesco. Es decir, en el
caso planteado, tuvo lugar una prestación personal del servicio en cabeza de la actora,
una subordinación jurídica de la misma frente a Coodesco y una remuneración a cargo
de ésta por los servicios personales prestados por la demandante. En otras palabras, se
configuró el contrato de trabajo en consonancia con la prevalencia de lo sustancial sobre
lo formal (art. 53 C.P).”15
Para la Corte Constitucional, la existencia de una relación entre cooperativa

y cooperado no excluye necesariamente que se de una relación laboral entre
cooperativa y cooperado y esto sucede cuando el cooperado no trabaja
directamente para la cooperativa, si no para un tercero, respecto del cual recibe
ordenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de
la cooperativa.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia a través de la Sentencia N° 25713

del 6 de diciembre de 2006, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, recalcó que
la contratación a través de estas entidades no puede ser utilizada de manera
fraudulenta para ocultar una relación de trabajo:
“...Debe la Corte precisar que la contratación con cooperativas de trabajo asociado

para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios se halla
permitida y reglamentada por la ley, pues constituye una importante fuente de trabajo
a través de la organización autogestionaria de personas que deciden asociarse para
trabajar de manera solidaria bajo sus propias reglas. Pero es claro que la celebración
de contratos con esas entidades no puede ser utilizada de manera fraudulenta para
disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir
el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza
��
Sentencia T-286 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería.
64
de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han

ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural
o jurídica.
Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación
del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos,
en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo
cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la
decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.
Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para
que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro
que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades
en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación
típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción
de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales,
por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como
con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de
la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la
Constitución Política.
Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que

se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento
del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la
relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo
asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto
esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el
artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar
la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones
jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios
temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de
trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores
en misión.
Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización

de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que
razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente
ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a
evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición
de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso.”
65
UNIDAD 2
Consciente de esta realidad el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4588 de

2006, con el cual se reglamentó el funcionamiento de la Cooperativas de Trabajo
Asociado y se establecieron límites en cuanto a su funcionamiento y, en lo que
concierne con el tema arriba analizado, es su artículo 17 precisó:
“ARTICULO 17º. PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO

O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. Las Cooperativas y Precooperativas
de rabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral,
ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a
usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin
de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del
servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación
o dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prácticas de
intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales,
el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus
directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se
causen a favor del trabajador asociado”.
Y, en el artículo 16, fijó una importante consecuencia jurídica al incumplimiento

de la anterior prohibición, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 16º. DESNATURALIZACIÓN DEL TRABAJO ASOCIADO. El

asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado
a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición
contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente
de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo”.
En desarrollo de esta reglamentación se ha insistido en la necesidad que

las Cooperativas se especialicen en la actividad a la cual vayan a orientar la
prestación de sus servicios, especialmente cuando los mismos se refieran a
los sectores de la salud, educación transporte, vigilancia y seguridad privada.
Para aquellas Cooperativas que actualmente se encuentren prestando estos
servicios en concurrencia con otros, se establece el deber de desmontarlos,
especializarse y registrarse en la respectiva Superintendencia o entidad que
regula la actividad.
Finalmente, conviene destacar un tema de gran importancia, como es el

relacionado con la afiliación de los asociados al sistema de seguridad social y los
efectos de dicha afiliación, ya que en la práctica se han generado discrepancias
en los entes de seguridad social por considerar que como los cooperados no
66
tienen el carácter de trabajador dependiente, no pueden ser beneficiarios de

todas las prestaciones del sistema.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia precisó dichos alcances, en cuanto

a la obligatoriedad, afirmando que el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 señala,
entre otros aspectos, la obligación de incluir en sus estatutos o reglamentos el
régimen de previsión y de seguridad social de las Cooperativas.
Así en sentencia N° 22404 del 31 de mayo de 2005, M.P. Camilo Tarquino

Gallego, indicó que de esta norma se desprende que las Cooperativas “no
deben ellas sustraerse del sistema de riesgos de protección, precisamente porque en
el ejercicio de sus funciones de vigilancia y seguridad privada, sus asociados están
sometidos a determinadas contingencias que los hace vulnerables, sin que puedan
excluirse totalmente de las previsiones, en esa específica materia” y concluye que
por ello no puede entenderse que con tal definición contrarían la naturaleza
del cooperativismo, ni la condición de asociados o gestores, diferentes a los
trabajadores dependientes o subordinados, al tiempo que ratifica que “siempre
debe existir una reglamentación en el punto específico de la previsión y seguridad
social, amén de que otro fundamento para estimar que en este evento la Cooperativa
debía asumir los riesgos surgidos de la realización del trabajo de sus miembros, lo
consagra el artículo 6 del mismo Decreto 468 de 1990, que así lo dispone, al señalar
que “la cooperativa de trabajo asociado deberá organizar directamente las actividades
de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en
su realización”.
Y frente a las consecuencias de la afiliación, en sentencia N° 25725 del 2 de

febrero de 2006, M.P. Luis Javier Osorio López, la misma Sala Laboral, afirmó:
“Es por lo tanto indudable que al tomar el seguro por parte de la Cooperativa
Especializada de Seguridad y Escoltas “COOPES” y afiliar a sus asociados que se
traducen en los asegurados, los cuales como se dijo no están excluidos del Sistema, y por
demás cumplir con la cancelación oportuna de la prima de aseguramiento o cotización,
la lógica consecuencia no es otra que la asunción del riesgo y el pago de las prestaciones
económicas que se originan al sobrevenir el suceso, a cargo de la aseguradora ARP
SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A.
En estas condiciones, la Administradora de Riesgos Profesionales que está instituida

para proteger tanto a trabajadores subordinados, independientes y asociados, luego de
recibir la afiliación de cualquiera de éstos, no le es dable sostener que no le cabe obligación
o responsabilidad alguna, pues ello no tiene sentido, precisamente porque cuando la
67
UNIDAD 2
Cooperativa a la cual pertenecía el occiso, se decide por la protección de la seguridad

social a través de la ARP demandada, quedó subrogada en los riesgos profesionales,
cumpliendo así con las preceptivas de los artículos 9 y 15 del Decreto 468 de 1990,
quedando la accionada obligada a cubrir las prestaciones por el riesgo ocasionado, en
los términos del ordenamiento vigente para la época, en este caso concreto, la pensión
de sobrevivientes por la muerte del afiliado consagrada en el artículo 49 del estatuto de
riegos profesionales dispuesto en el Decreto 1295 de 1994”.
Así las cosas, al optar por afiliarse a una entidad de seguridad social, la
Cooperativa, adquiriere los derechos y obligaciones que las disposiciones
legales le asignen a los patronos o empleadores y la entidad de seguridad
social contrae deberes y obligaciones para prestar el servicio y responder por el
riesgo asegurado que asumió.
2.2.4. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LAS COOPERATIVAS

DE TRABAJO ASOCIADO Y LAS EMPRESA DE SERVICIOS
TEMPORALES
ver gráficos en la siguiente página
2.2.5. LA DESREGULACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN LABORAL
Para facilitar el estudio de este fenómeno, se presentan varias preguntas y

respuestas a inquietudes frecuentes-
1.- ¿Que consecuencias se generan si una Cooperativa de trabajo asociado envía

trabajadores en misión o ha prestado servicios de intermediación de mano de
obra temporal sin la respectiva autorización del Ministerio de la Protección
Social?
De conformidad con el Artículo 34 del Decreto 4588 de 2006, las sanciones para
las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, para las Empresas
Asociativas de Trabajo y en general para todas las personas naturales o jurídicas
que presten servicios de mano de obra temporal, sin la autorización del Ministerio
de Protección Social pueden ir desde la prohibición temporal o definitiva del
ejercicio de una o más de sus actividades específicas, hasta la disolución de la
cooperativa o empresa y la cancelación de su personería jurídica.
2.- ¿Hay alguna sanción para el tercero que contrata con la Cooperativa de
Trabajo Asociado el envío de trabajadores en misión?
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UNIDAD 2
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UNIDAD 2
72
De conformidad con el Artículo 36 del Decreto 4588 de 2006, el Ministerio de

Protección Social, a través de las Direcciones Territoriales sancionará a los
usuarios o terceros beneficiarios que contraten el envío de trabajadores en
misión o la intermediación laboral, imponiéndoles multas sucesivas hasta de
100 salarios mínimos mensuales vigentes.
3.- ¿Las cooperativas de trabajo asociado retribuyen al asociado su labor con

salario?
Las actividades desarrolladas por el asociado no son salario, son

compensaciones, las cuales deben ser presupuestadas en forma adecuada
y técnicamente justificadas, para que se retribuya el trabajo con base en los
resultados económicos de la empresa, debido a que el asociado es dueño de la
empresa y no trabajador subordinado.
4.- ¿Las cooperativas de trabajo asociado pueden actuar como agrupadoras

para la afiliación colectiva a las EPS?
Señala el artículo 19 del Decreto 4588 de 2006 que las C.T.A sólo podrán afiliar al
Sistema de Seguridad Social Integral a sus trabajadores asociados y no podrán
actuar como asociaciones o como agremiaciones para la afiliación colectiva de
trabajadores independientes, ni aparecer como asociaciones mutuales para los
mismos efectos.
2.3. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
2.3.1. MARCO LEGAL
“Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación

de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas
naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales,
la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador” Ley 50 de 1.990,
artículo 71º, concordante con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 24 de
1.998 y el artículo 2º del Decreto 4369 de 2006.
2.3.2. SUJETOS DE LA RELACIÓN
1) La empresa de servicios temporales, quien debe constituirse como persona

jurídica, estar debidamente autorizada para funcionar por parte del Ministerio
73
UNIDAD 2
de la Protección Social y tiene como único objetivo el establecido en el

mencionado artículo 71º de la Ley 50/90.
Los trabajadores son contratados directamente por la empresa de servicios
temporales, quien es su único empleador.
De la reglamentación de las temporales, están excluidas las empresas que prestan

servicios diferentes al envío de trabajadores en misión, como son las de suministro
de alimentación y las que realizan labores de aseo. Tampoco pueden ejercer la
actividad propia de las temporales, aquellas que tengan objeto social diverso
al previsto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; las que no estén debidamente
autorizadas por el Ministerio de la Protección Social para el desempeño de esa
labor, tales como las dedicadas al servicio de vigilancia y mantenimiento ni las
Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas
de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares.
2) Los terceros beneficiarios, que son las personas naturales o jurídicas que
contratan los servicios de las temporales, quienes se denominan usuarios y,
3) Los trabajadores, que son contratados por la empresa de servicios temporales

son de dos (2) categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión.
Los primeros, son los que desarrollan su actividad en las dependencias de la
temporal y, los segundos, los que la temporal envía a las usuarias a cumplir la
tarea o el servicio contratado por éstas.
2.3.3 PARTICULARIDADES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS

TEMPORALES
1) Las empresas de servicios temporales celebran con las usuarias, contrato de

prestación de servicios para el envío de trabajadores en misión. De acuerdo con
lo establecido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1.990, los usuarios sólo podrán
contratar temporales en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que sé

refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo.
b) Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia,

en incapacidad por enfermedad o maternidad.
c) Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos

o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios,
por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) mes más.
74
2) La norma determina con toda claridad, la temporalidad del trabajador en

misión. Por tanto, este sólo puede ser contratado para los casos expresamente
consagrados en la ley, pues tal y como lo dice la Corte Constitucional “la norma
lo que busca es la protección de los trabajadores, para que las empresas no
abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un
lado los permanentes”16
Así las cosas, la norma permite la vinculación de trabajadores en misión para

atender necesidades realmente temporales y ocasionales. Sin embargo, permite
la contratación de trabajadores para la prestación de servicios por un término
de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más, lo que implica,
que si la usuaria, después de un año de vinculación del trabajador en misión,
desea continuar con sus servicios, deberá contratarlo de manera directa, pues
lo contrario constituiría una prohibición que expresamente se encuentra
consagrada en el D.R. 503/98, artículo 2º.: “Si cumplido el plazo de seis (6) meses
más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la necesidad originaria del
servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no
podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente
empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio.”
Si la usuaria viola esta prohibición, seria considerado como el empleador

directo del trabajador, y la empresa de servicios temporales pasaría a ser un
empleador aparente y un simple intermediario. Así lo determinó la Corte
Suprema de Justicia al establecer que “cuando se presenta el desconocimiento
del plazo máximo permitido en estos preceptos, solo se puede catalogar a la
empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero
intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del Código
Sustantivo del Trabajo, lo cual determina necesariamente que el usuario
sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”17, posición
reiterada mediante la Sentencia 25714 del 31 de marzo de 2006.18
2) Las empresas de servicios temporales deben constituirse como personas

jurídicas, contar con resolución de aprobación expedida por el Ministerio de
la Protección Social debidamente ejecutoriada y tendrán como único objeto el
citado en el artículo 71 de la Ley 50 de 1.990.
16 Corte Constitucional, Sentencia C-330, julio 27 de 1.995, M.P. Jorge Arango Mejía
17 Corte Suprema de Justicia, Casación laboral, Sentencia 25717 de febrero 21 de 2006, M.P.
Carlos Isaac Náder
18 Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia 25714 del 31 de marzo de 2006, M.P.
Francisco Javier Ricaurte Gómez
75
UNIDAD 2
El Ministerio de la Protección Social, autoriza el funcionamiento de las empresas

de servicios temporales que cumplan con todos los requisitos exigidos en la
ley y sus reglamentos. Por tanto, es requisito indispensable para la usuaria,
contratar con temporales que cuenten con la resolución motivada, debidamente
ejecutoriada y que no se encuentren suspendidas o canceladas; de omitir
esta obligación, la usuaria se convertiría en el único y verdadero empleador
del trabajador en misión y, la empresa de servicio temporal en un simple
intermediario. Esta afirmación se encuentra totalmente fundamentada en la
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia 25717193 cuando manifiesta “Es éste
entonces el sentido del criterio doctrinal expuesto en la sentencia rememorada,
de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435, donde específicamente se
dijo, lo siguiente:
“Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en
misión, supone que la EST. funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad
se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de
lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y
un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del
C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta
E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al
ordinal 3 del citado artículo del C.S.T.
Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría

responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento
de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y
limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa
o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son
de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con
la ineficacia a las respectivas estipulaciones”.
▪ Las empresas de servicios temporales son verdaderas empleadores.20 Las

temporales contratan al trabajador en misión, pagan su salario, prestaciones
sociales y demás acreencias laborales, afilian al trabajador al Sistema Integral
de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, afilian al
trabajador a la Caja de Compensación Familiar y pagan aportes al SENA, al
ICBF, a la caja de compensación y al Sistema Integral de Seguridad Social. No
obstante, la subordinación será ejercida directamente por la usuaria en virtud
de una delegación que le hace la temporal a esta y que la faculta para darle
19
20 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de abril 29/86, M.P.
76
órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de

trabajo, e imponerle reglamentos en los términos establecidos en el artículo 23
del Código Sustantivo del Trabajo.
Este es el criterio doctrinal de la Corte Suprema de Justicia expuesto en la

Sentencia 9435 de abril 24 de 1.99721:
“Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a

los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el
cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero
esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o
representación de la E.S.T, pues el personal enviado depende exclusivamente de
ella. En otros términos, la usuaria hace las veces de representante convencional
del patrono E.S.T, con el alcance previsto por artículo 1, inciso 1 del Decreto
2351 de 1965 (C.S.T art. 32) esto es que lo obliga frente a los trabajadores, al
paso que ante éstos los representantes (usuarios para el caso) no se obligan
a título personal, sino que su responsabilidad se contrae tan solo frente al
representado, en caso de incumplir lo estipulado en el respectivo convenio que
autoriza la representación.
Desde otro enfoque, relativo a una eventual responsabilidad solidaria, importa

observar que la ley califica a las E.S.T. como empleadoras de los trabajadores
en misión (Ley 50 de 1990, art. 71) y en el contrato de trabajo el patrono es en
principio el obligado directo y exclusivo conforme se desprende del mismo
artículo 22 que define dicho nexo. Solo en los casos determinados expresamente
en la ley se contempla la solidaridad de personas que no figuren también como
empleadoras en el nexo laboral (C.S.T Arts. 33, 34, 35 y 36), de suerte que como
la ley no dispuso expresamente que los usuarios respondiesen in solidum,
debe excluirse que los afecte tal especie de responsabilidad en lo tocante a las
acreencias laborales de los empleados en misión.”
▪ La usuaria no es responsable solidariamente por las acreencias laborales

(salarios, prestaciones e indemnizaciones) de los trabajadores en misión, toda
vez que la usuaria paga un sobrecosto a la temporal, precisamente para no
responsabilizarse por los pagos y la administración del personal. No obstante,
y según lo establece el Decreto 4369 de 2006, la omisión de la usuaria de
no informar al Ministerio de la Protección Social o a la Superintendencia
Nacional de Salud sobre el incumplimiento de la temporal respecto de las
21 Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia 9435, abril 24 de 1.997, M.P. Fran-
cisco Escobar Henríquez
77
UNIDAD 2
obligaciones sobre la afiliación y cotización al Sistema de Seguridad Social

Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el
mes inmediatamente anterior, lo hará solidariamente responsable en el pago
de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y
jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.
▪ La usuaria no es responsable solidariamente por la salud ocupacional de los

trabajadores en misión, toda vez que el artículo 78 de la Ley 50/90, señala que
la “empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional
de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia
para los trabajadores permanentes”
No obstante, se exige, que cuando se trate de actividades riesgosas, o trabajadores

de un adiestramiento o sea necesario el suministro de elementos de protección
espacial, determinar, dentro del contrato de prestación de servicios que se
celebre entre la empresa de servicios temporales y la usuaria, la forma como se
atenderán las obligaciones en materia de salud ocupacional.
De esta manera, en caso de algún siniestro que afecte al trabajador en misión

por culpa del usuario, es la empresa de servicios temporales quien debe
asumir la culpa, sin perjuicio del derecho a repetir contra la usuaria por el
incumplimiento contractual si este se presenta.
▪ Los trabajadores en misión tienen derecho a un salario ordinario equivalente

al de los trabajadores de la usuaria que desempeñen la misma actividad,
aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigente en la empresa, a
gozar de los mismos beneficios que el usuario tenga para sus trabajadores en
cuanto a transporte, alimentación y recreación. Así mismo, tienen derecho a la
compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al
tiempo laborado y, en lo pertinente, a los derechos y beneficios establecidos en
el Código Sustantivo del Trabajo.
3) Obligaciones de las empresas de servicios temporales:
a) Constituir una póliza de garantía con una compañía de seguros legalmente

establecida en Colombia, a favor de los trabajadores en misión, para asegurar
el pago de sus salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en caso de
iliquidez de la temporal, la cual deberá depositarse en el Ministerio de la
Protección Social.
78
b) Afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de

Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con
las disposiciones legales que regulan la materia de todos los trabajadores (en
misión y de planta)
c) Informar, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, a la usuaria del
servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad
Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante
el mes inmediatamente anterior. En caso de no hacerlo, la usuaria deberá
informar al Ministerio de la Protección Social y/o a la Superintendencia Nacional
de Salud, según sea el caso, pues la omisión lo hará solidariamente responsable
en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias
económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.
d) Presentar informes estadísticos a que se refiere el artículo 88 de la Ley 50 de

1990 y los informes de reformas estatutarias.
Por último, resulta importante resaltar que la jurisprudencia de la Sala Laboral
de la Corte, ha sido enfática al reconocer la utilización válida de trabajadores en
misión por parte de las Entidades públicas, de hecho, en los fallos más importante
que han sido proferidos en materia de empleo temporal el demandando casi
siempre ha sido una Entidad de naturaleza pública.
2.4. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
2.4.1 MARCO CONCEPTUAL
El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual una persona natural

o jurídica (contratista) presta sus servicios personales a otra persona natural o
jurídica (contratante) con independencia y autonomía técnica y directiva sobre
la actividad realizada y por un precio determinado.
No existe una definición legal como tal; el contrato puede ser verbal o escrito,
bajo el pacto de obligaciones, prohibiciones y condiciones previamente
establecidas en el mismo, todo bajo un precio determinado y un término que
podrá ser definido o indefinido22.
22 Salvo para el caso de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades del sector
público, cuya naturaleza eminentemente temporal ha sido definida en la propia ley.
79
UNIDAD 2
2.4.2 Las particularidades del contrato de

prestación de servicios
Se observa entonces la presencia de tres elementos que caracterizan este tipo de

contratos, a saber: a) la prestación de un servicio, que puede ser personal o no,
b) la independencia y autonomía para la realización del objeto y c) un precio
determinado (honorarios o precio)
▪ El contratista, persona natural o jurídica, tiene derecho única y exclusivamente

al pago de un precio o de unos honorarios;
▪ Por tanto, no tendrá derecho a percibir salario, prestaciones sociales,

vacaciones, y demás beneficios laborales.
▪ El contratante no estará obligado a afiliarlo al sistema integral de seguridad

social, pero sí, de controlar su vinculación, afiliación y aporte como
independiente.
2.4.3 la Presunción y simulacióN

El artículo 24 del C.S. del T., subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1.990,
establece:
“Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
trabajo.
No obstante quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en
ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial,
pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación
jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1º de esta ley y no la propia para el
cumplimiento de la labor o actividad contratada”.
Este inciso segundo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
por considerar que era violatoria del derecho a la igualdad con respecto
a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la
continuada dependencia o subordinación del trabajador, y que en forma
evidente han cumplido los elementos propios de la relación de trabajo.
(Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-665 Nov. 12/98). Por tanto,
corresponderá al contratante desestimar que el contrato civil o comercial de
prestación de servicios, era de trabajo.
80
Los elementos esenciales que diferencian al contrato de prestación de servicios

del contrato de trabajo, son la autonomía e independencia en la ejecución del
servicio, pues mientras que en el contrato de trabajo se evidencia la subordinación
jurídica, que se traduce en la facultad del empleador para impartir órdenes
en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o
para imponer reglamentos a sus trabajadores, en el contrato de prestación de
servicios debe imponerse la autonomía e independencia para el cumplimiento
del objeto encomendado.
Por lo tanto, con la suscripción del contrato de servicios el contratante acepta
ser el beneficiario de la ejecución de un servicio que no será prestado bajo su
continuada subordinación y dependencia, si ello no fuere así, el Juez del trabajo
deberá dar plena aplicación al principio de la primacía de la realidad, tal y
como lo ha señalado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
“En el sub lite desde un comienzo quedó acreditada la prestación personal del servicio
o la actividad desplegada por el accionante, presumiéndose por tanto la subordinación
en los términos del mencionado artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, sin que
la accionada conforme con las reglas de la carga de la prueba, haya logrado destruir
dicha presunción, pues por el contrario las probanzas arrimadas en tiempo corroboran
la estructuración de esa dependencia, acorde con lo que aflora de la realidad de los
hechos, debiéndose en el caso particular dar aplicación al principio constitucional de
la primacía de la realidad sobre la forma del documento contractual, para establecer la
existencia de la relación laboral.
En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en
sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector
de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de
la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás
por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el
artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que
rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual
o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente
a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener
en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez
con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en
una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.
(22259)
Así, la Corte a través de su jurisprudencia ha sido enfática al señalar que la
subordinación jurídica propia de la relación laboral, es ajena a la relación civil
o comercial derivada del contrato de prestación de servicios:
81
UNIDAD 2
“(...) traduciéndose todo esto en el ejercicio de la empleadora del auténtico poder

disciplinario y subordinante sobre el trabajador, consistente en la potestad o facultad
de sancionar el incumplimiento de órdenes, instrucciones, obligaciones, prohibiciones o
la deficiente ejecución en la labor, lo que resulta ajeno a cualquier relación de naturaleza
civil o comercial y sí propio de la subordinación jurídica del contrato de trabajo a que se
refiere el artículo 23 del C. S. del T.”(22259)
Sin embargo, la ausencia de la subordinación en la relación que emana de la
ejecución del contrato de prestación de servicios, no implica que el contratante
quede completamente maniatado frente a las facultades autónomas de
su contratista, de hecho, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha
reconocido así mismo, que la existencia del contrato civil o comercial no impide
que el contratante establezca parámetros, condiciones e instrucciones para la
ejecución del servicio y que haya lugar a la supervisión y vigilancia sobre las
labores desarrolladas por el contratista. Al respecto ha señalado la Corte:
“Es que definitivamente la vigilancia, el control y la supervisión que el contratante de
un convenio comercial o civil realiza sobre la ejecución y las obligaciones derivadas del
mismo, en ningún caso es equiparable a los conceptos de “subordinación y dependencia”
propios de la relación de trabajo, pues estas últimas tienen una naturaleza distinta
a aquellos; en todo caso, las instrucciones específicas hay que valorarlas dentro del
entorno de la relación y no descontextualizadamente como lo intenta el censor, pues
son precisamente esas circunstancias peculiares las que en determinado momento
permiten colegir si las órdenes o instrucciones emitidas corresponden a un tipo de
contrato u otro”. (Corte Suprema de Justicia, Casación laboral, Sentencia sept. 6 de
2001. Radicación 16062. M.P. Carlos Isaac Náder).
En este mismo sentido, la Corte ha señalado que en el contrato de servicios,
es posible establecer que su ejecución se realice en las instalaciones de la
Empresa, y que el simple hecho de establecer un horario marco en el cual
puede desarrollarse la labor, no implica de por sí la existencia de un contrato
de trabajo. Al respecto señala la Corte:
“Ciertamente la relación de trabajados en las instalaciones de la empresa no significa
per se el establecimiento de una dependencia y subordinación, considera la Corte que
aún tomando este último aserto como jurídico, tiene razón el Tribunal al emitirlo
porque ciertamente la subordinación típica de la relación de trabajo no se configura
automáticamente por el hecho de que desde el inicio o en un determinado momento
del vínculo jurídico convengan un horario de prestación de servicios y la realización
de estos dentro de las instalaciones del beneficiario de los mismos, puesto que si bien
algunas veces ello puede ser indicio de subordinación laboral, tales estipulaciones no
son exóticas ni extrañas a negocios jurídicos diferentes a los del trabajo, y en especial
82
a ciertos contratos civiles de prestación de servicios o de obra en los que es razonable

una previsión de esa naturaleza para el buen suceso de lo convenido, sin que por ello
se despoje necesariamente al contratista de su independencia. (Corte Suprema de
Justicia, Casación laboral, Sentencia mayo 4 de 2001. Radicación 15678. M.P. José
Roberto Herrera).
De forma tal que sólo el análisis conjunto de los hechos, los documentos y,
en general del acervo probatorio con el cual cuente el Juez en cada caso, le
permitirá determinar si la relación civil o comercial de servicios cuya naturaleza
se discute, fue verdaderamente ejecutada en condiciones de independencia
y autonomía, o si por el contrario, imperó el ejercicio y sometimiento a la
subordinación jurídica por parte de los contratantes, teniendo siempre
presente la presunción contenida en el artículo 24 del C.S. del T., que podrá
ser desvirtuada por el contratante.
En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, podemos
establecer cuál es la importante tarea que debe realizar el Juez del trabajo, en
la búsqueda de la verdad que le permita determinar si el vínculo de trabajo
que han puesto bajo su conocimiento las partes, fue en realidad un contrato de
prestación de servicios o un contrato de trabajo ejecutado en condiciones de
subordinación jurídica:
“El numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por
el 1° de la Ley 50 de 1990, contiene una importante regla de juicio, probatoria,
que protege los fundamentales derechos que emanan de la relación laboral: una vez
reunidos los tres elementos que la tipifican, dice la norma, se entiende que existe
contrato de trabajo, que no deja de serlo, añade, por razón del nombre que se le dé
ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
Esa regla de juicio le enseña al juez laboral que debe desatender el simple rótulo
formal o aparente que se le asigne a los contratos y los documentos que oculten
la relación de servicio personal subordinado con nombres o menciones propias
de otros contratos.
Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrato de trabajo y
en seguida, sin solución de continuidad, aparece sorpresivamente la celebración
de un contrato civil y la utilización de formas propias de ese contrato, puede
constituir un total desconocimiento de la regla de juicio del citado artículo 23
del Código Sustantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constitucional de la
primacía de la realidad, admitir la novación del contrato al dar por demostrado
ese hecho con base exclusiva en los medios probatorios escritos que no acrediten
la forma como el trabajador prestó sus servicios.
83
UNIDAD 2
En esos casos la aludida regla probatoria debe ser rigurosamente seguida.

El juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio
de la relación y si la independencia jurídica está probada con medios de
convicción que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinación laboral
en efecto cedió ante una total independencia jurídica propia de los contratos
civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la prestación de servicios
independientes, la procuración, la agencia, etc.). El rigor en esta materia es
ineludible, porque decisiones judiciales que sean tolerantes invitan a evadir
el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario del servicio
aproveche la necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones
que lo perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute de sus
derechos laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de
vejez, con grave daño no sólo individual sino social.”(23987)
Para finalizar, dos temas merecen una consideración especial por parte del
Juez del trabajo al momento de conocer un conflicto originado en una relación
derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios. El primero
de ellos, se refiere a los parámetros legales que debe tener en cuenta cuando
la persona del contratante corresponda a una entidad de carácter público que
debe someterse a la Ley de contratación estatal, Ley 80 de 1.993, especialmente
en lo que a su artículo 32 se refiere, disposición en la cual el legislador ha fijado
de forma excluyente, los supuestos de hecho en los cuales la entidad estatal
podrá celebrar contratos de prestación de servicios con una persona natural;
al respecto, al analizar la constitucionalidad de la norma precitada, la Corte
Constitucional señaló lo siguiente:
“El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra
por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede
ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando
requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes
características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de
labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona
en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al
funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad
para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación
de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que
se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el
inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los
84
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale

la ley.”.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico
y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el
contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a
la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor,
según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal
perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos
previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal
de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a
través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por
tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En
el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e
indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario
y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones
pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la
Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de
prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones
desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y
mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual
no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la
subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la
existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción
establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones
sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad
sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de
servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de
la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración
como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios,
la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la
que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la
potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.”
85
UNIDAD 2
Es claro entonces, que tratándose de contratos de prestación de servicios

celebrados por entidades sometidas al régimen de contratación estatal, el Juez
cuenta con elementos normativos mucho más rígidos que pueden llegar a
determinar la solución que debe adoptar para cada caso. Sobre este mismo
tema su ha pronunciado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
manifestando lo siguiente:
“En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como
administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación
de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva
la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los
casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en
los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados
en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está,
sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y
reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la
Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece.
“En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales
aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y
125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se
les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin
que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen
“aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”, se
estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo
de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral.
“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte
Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la
doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial
del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta;
autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de
los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud
de una relación legal y reglamentaria.
“Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular
a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de
sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las
funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria,
deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo
concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá
86
celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente
improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios
para encubrir una relación de trabajo.
“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual
Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado,
que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por
parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”23
Por último, es importante recordar los criterios que ha establecido en su
jurisprudencia la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con respecto
a la procedencia de la indemnización moratoria en aquellos casos donde el
Juez de conocimiento, aplicando el principio de la primacía de la realidad y
la presunción del artículo 24 del C. S. del T., determina la existencia de un
contrato de trabajo en aquella relación que en apariencia se encontraba regida
por un contrato de prestación de servicios. Al respecto ha señalado la Corte:
“Esa buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para
exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra
judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación
del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera
sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde
a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta
de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la
conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.
La sociedad demandada, al contestar la demanda, claramente expresó que a partir del
1° de diciembre de 2000 la relación laboral cambió sustancialmente para asumir las
características de una civil gobernada por el contrato de prestación de servicios. Pero
es la prueba de la manera como interactuaron las partes o la expresión puntual de las
razones que sustentan la creencia del empleador sobre la naturaleza del vínculo jurídico,
cuando discute la existencia de la obligación con respaldo en las pruebas del proceso, lo
que debe servir al juez laboral para determinar si la convicción es o no fundada, mas no
la simple declaración de haberse concertado un contrato civil.
El escrito en el que simplemente se declara que el contrato fue civil y no de naturaleza
laboral, pero sin dar razones serias y atendibles para ello, así sean jurídicamente
23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad.
10153) reiterado en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960) M.P. Fernando Vásquez
Botero y en la sentencia del 6 de febrero de 2.007 (Rad. 28125) M.P. Isaura Vargas.
87
UNIDAD 2
equivocadas, no puede servir para dar por demostrado que el empleador creyó de buena
fe que en las relaciones con quien prestó el servicio personal estaba obligado por el nexo
autónomo de un contrato civil, que se caracteriza por la independencia jurídica de esa
persona frente al contratante, al contrario del laboral, que, a su turno, se distingue
porque el beneficiario del servicio tiene la posibilidad de dar órdenes e instrucciones que
deben ser acatadas por el trabajador.”(23987).
2.5. ACTIVIDAES PEDAGOGICAS
1. Distinga cinco características especiales y cinco características

general del trabajo asociado con fundamento en la misma Ley 79 de
1988, esto orientado a establecer con claro sentido pedagógico las
diferencias del trabajo asociado con otras formas de trabajo de la
economía social y con las empresas de servicios temporales.
2. Señale desde la dimensión mercantil en que casos se puede celebrar
contratos de suministro de personal con Empresas de Servicios
Temporales, precisando con sentido práctico el entendimiento
correcto de “si la causa originaria del servicio específico objeto del
contrato subsiste”.
3. Ante el incumplimiento de la prohibición para las CTA de actuar
como intermediarios o como EST, que consecuencias jurídicas
acarrea para la CTA y para la persona natural o jurídica que se
beneficia de ese servicio?
4. En qué eventos las CTA pueden vincular a personas naturales no
asociadas a esta para desarrollar actividades propias de la CTA?
5. En que eventos no se puede ejercer la actividad propia de EST?
6. Cómo aplican las EST la obligación legal de contratar aprendices?
7. Identificar que tipo de responsabilidad laboral surge cuando se simula
la contratación por medio de estas figuras o se presenta contratación
fraudulenta?
8. Establecer en que esquema de contratación se presentan las
consecuencias mas gravosas desde el punto de vista económico para
el beneficiario del servicio y cuál es la razón?
88
2.6. AUTOEVALUACIÓN
1. Puede una EST contratar trabajadores en misión, para que la empresa

beneficiaria los ubique bajo la modalidad del teletrabajo autónomo o
móvil?
Cual es la fundamentación jurídica para hacerlo o no. Qué razonabilidad
práctica puede argumentar en cuanto a opciones de manejo,
remuneración, seguridad social, etc.
2. La CTA Sabana de Torres, quienes demuestran una experiencia
comprobada en tendido y conexión de cableado eléctrico, tiene 70
asociados y contrata con la empresa REDES el suministro de 20
asociados quienes a su vez van a trabajar para REDES en un trazado
de 70 kilómetros haciendo tendido y conexión de redes eléctricas en
un contrato que REDES tiene con ELECTROBOGOTA S.A. Tres
trabajadores sufren un accidente de trabajo y uno de ellos fallece,
quedando lo otros dos con secuelas que una vez valorados se determina
pérdidas de capacidad laboral superior al 5% pero inferior al 50% y se
ordena reubicación laboral.
Se pregunta como analiza esta situación, qué normas si es que así
lo considera se han violado, qué responsabilidades tiene la CTA, la
empresa usuaria y el cliente final. Se ha desnaturalizado la condición
de asociado para pasar a otra clase de relación jurídica?
3. De las siguientes formas de trabajo la existencia necesaria de un
vínculo laboral directo o indirecto está implicada en:
a. Las cooperativas de trabajo asociado
b. Las empresas de servicios temporales
c- Los contratos de prestación de servicios
d- Las empresas asociativas de trabajo
e. Todas las anteriores
f.(la respuesta es 2-)
4. Responda las siguientes cuestiones:
89
UNIDAD 2
a. Quién ejerce y cómo el poder de subordinación, si se considera que la

verdadera empleadora es la Empresa de servicios temporales, pero es la
usuaria la que necesita ordenar el trabajo?
b. Si se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para la contratación
con Empresas de servicios temporales, cuál es la razón jurídica por la
cual la empresa usuaria no es responsable solidario de las acreencias
laborales de los trabajadores en misión.
c. En qué casos la empresa usuaria sería responsable solidaria por tales
acreencias?
2.7. BIBLIOGRAFIA

lo siguiente:
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
▪ T-286 de 2.003 M.P. Jaime Araújo Rentería
▪ C-094 de 2.003 M.P. Jaime Córdoba Triviño
Corte Suprema de Justicia
▪ Rad. 16.208 del 17 de julio de 2.001 M.P. Carlos Isaac Nader
▪ Rad. 15.678 del 4 de mayo de 2001. MP. José Roberto Herrera
Vergara
▪ Rad. 16.062 del 6 de septiembre de 2001. MP. Carlos Isaac Náder
▪ Rad. 22.259 del 2 de agosto de 2.004 M.P. Luis Javier Osorio
López
▪ Rad. 23.987 del 16 de marzo de 2.005 M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza
90
Tribunal Superior de Antioquia

▪ Rad. P2600404 del 30 de septiembre de 2.004 M.P. Juan Gerardo
Zuluaga Aramburo
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
▪ C-330 del 27 de julio de 1.995 MP. Jorge Arango Mejía
▪ Rad. 9435 del 24 de abril de 1997 MP. Francisco Escobar
Henríquez
▪ Rad. 25717 del 22 de febrero de 2.006 M.P. Carlos Isaac Nader
▪ Rad. 25714 del 31 de marzo de 2.006 M.P. Francisco Javier Ricaurte
Gómez
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
▪ T-002 de 2.006 M.P. Jaime Córdoba Triviño
▪ T-286 de 2.003 M.P. Jaime Araujo Rentería
ARBOLEDA, Valencia José Enrique “Intermediación del empleo y
agencias del trabajo temporal” en ACTUALIDAD LABORAL, Número
81, Mayo-Junio de 1997. Editorial Legis. Bogotá 1997
BLANCO RIVERA, Oscar Andrés, “Criterios para evitar abusos de la
tercerización”, en Revista DERECHO SOCIAL, número 59, Noviembre
de 2005. Colegio de Abogados del Trabajo.
ROJAS, Javier, Informe Especial “Cooperativas de Trabajo Asociado:
En busca del rumbo perdido”, en Revista ACTUALIDAD LABORAL,
número 125, septiembre-octubre de 2005, páginas 4-9. Editorial Legis.
Bogotá 2004
ROJAS CHAVES, Armando Mario, “Aspectos Legales y
Jurisprudenciales sobre la Intermediación laboral”, en Revista
ACTUALIDAD LABORAL, número 125, septiembre-octubre de
2005, páginas 10-15. Editorial Legis. Bogotá 2004.
91
EL IUS VARIANDI
3
Unidad
EL IUS VARIANDI
El empleador con todas sus facultades se entroniza en la relación

laboral creyendo que puede disponer a su arbitrio de sus trabajadores
apoyándose en el denominado IUS VARIANDI. Lo que aquí cabe
apuntar como objetivo general, es que esta facultad tiene sus limites,
si que ello conlleve a que el empleador quede entonces maniatado entre
su querer empresarial y la precariedad en el desarrollo de esta facultad.
El juez debe mirar entonces si esta facultad subordinante está excedida,
cuales son los límites y como declararlos o encontrarlos.
1. Tiene el juez una función pedagógica en sus fallos. Es a través de

ellos que buscamos en muchas ocasiones el correcto entendimiento
de ciertas facultades y hasta donde un trabajador puede contrastar
la voluntad de su empleador por sobrepasar sus límites.
2. El ser humano no es una mercancía o un bien del que se dispone
aquí y allá. Nadie está facultado por alguien para mercantilizar
a ese ser humano trabajador. El juez debe tener claro esto, lo que le
permite tener más sabiduría para sus decisiones.
3. El trabajador vende su fuerza laboral y se debe entender qué
implica ello. Los derechos y los deberes en términos de altura
humana, como seres cívicos.
93
UNIDAD 3
3.2. CONCEPTO
Se debe resaltar que bajo la denominación de IUS VARIANDI no existe

desarrollo legal en el ordenamiento laboral colombiano, de manera que es
dable acudir a la doctrina para definirlo como la potestad patronal de variar
unilateralmente algunos aspectos de la prestación de servicios prometida por
el trabajador, dentro de los límites del respectivo contrato de trabajo, se trata
de un uso razonable de la discrecionalidad que la ley confiere al empleador. El
ejercicio del IUS VARIANDI es un acto unilateral del empleador en cuanto se
impone al trabajador sin requerir el concurso de su voluntad.
Así, el IUS VARIANDI ha sido entendido como la facultad que tiene todo
empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar,
cantidad o tiempo del empleado dentro de unos criterios de razonabilidad
y justicia preservando el honor, la dignidad, los derechos mínimos y la
seguridad del trabajador, alterando unilateralmente aspectos no sustanciales
de la relación laboral.
Es, por tanto, una facultad emanada de la potestad subordinante del empleador
que se genera en todo contrato de trabajo sin necesidad de estipulación expresa.
El patrono puede entonces modificar por su cuenta algunas de las condiciones a
las que se sometió originalmente el trabajador sin que ello implique un cambio
de contrato ni violación del mismo, siempre y cuando lo haga dentro de ciertos
límites ya que con la variación no es dable afectar los intereses del trabajador,
atendidos desde un enfoque muy genérico que comprende tanto el aspecto
jurídico atinente a los derechos laborales mínimos, legales o convencionales,
como a las conveniencias de índole personal, social, o familiar que deben
precisarse en cada caso concreto.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que esta
facultad debe ejercerse dentro de los límites del contrato y que no puede
convertirse en un acuerdo novatorio, entre otros motivos, por su carácter
unilateral. Es así como las modificaciones pueden recaer sobre aspectos
secundarios o accidentales, no esenciales o fundamentales, y que generalmente
se refieren a la forma, manera o modo de realizarse el trabajo, la prestación
del trabajador.
La voluntad unilateral del patrono materializada en el IUS VARIANDI se

refiere siempre a condiciones de trabajo no esenciales del contrato de trabajo
que de ninguna manera tengan el carácter de modificaciones sustanciales.
94
EL IUS VARIANDI
Para el tratadista Francisco de Ferrari “Los límites del poder de dirección y del IUS
VARIANDI surgen de las condiciones del propio contrato de trabajo delineada por una
serie de condicionantes, impuestas por normas de orden público y por los principios
del derecho del trabajo que estrechan severamente los márgenes de discrecionalidad
patronal. Los principios de protección del trabajador, de irrenunciabilidad, de buena fe,
etc, sumados a las condiciones concretas de cada Contrato de Trabajo, constituyen un
limite mucho más eficaz a la discrecionalidad patronal.”24
De lo anterior se desprende, igualmente, otro aspecto de la figura analizada

como lo es el relacionado con los límites del poder subordinante del empleador.
Para nuestro ordenamiento es claro que esta facultad está limitada por normas
como el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador. Así las cosas,
toda alteración de las condiciones de trabajo está sujeta a la valoración objetiva
de estos factores.
Ha sido muy prolífica la jurisprudencia en relación con el principio del IUS

VARIANDI, y en particular en lo relativo a sus alcances y limitaciones. Para
el efecto, valga citar la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia del 7 de octubre de 1996, radicación 8004:
“De la cláusula contractual no se puede derivar un error de hecho manifiesto y mucho

menos con trascendencia jurídica, toda vez que su simple estipulación no habilita
jurídicamente al empleador para hacer traslados unilaterales al trabajador, sin que
existan razones valederas para ello y mucho menos cuando el perjudicado con tal
medida adujo las que a su juicio eran más que suficientes para oponerse razonablemente
al mismo. Dicha cláusula es ineficaz en la medida que procura para el empleador
facultades o poderes omnímodos que lesionan la libertad del trabajador, desborda el
jus variandi y desconoce los derechos fundamentales que se constituyen como límite al
poder subordinante del empleador.
Así se desprende del literal b del artículo 1 de la Ley 50 de 1990, cuando dispone que
la facultad de subordinación y dependencia no puede afectar “el honor, la dignidad
y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país...“.
En la misma dirección apunta el último parágrafo del artículo 53 de la Constitución

Nacional, cuando dispone que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
24 DE FERRARI Francisco. “Derecho del Trabajo”. Pág. 362

95
UNIDAD 3
La anterior normatividad también rige en el ámbito de la empresa, por lo tanto el

empleador no puede sustraerse a ella a través de su régimen interno, porque es a partir
de la observancia de esos conceptos relativos a derechos fundamentales de primera
generación como se garantizan los derechos atinentes a la persona del trabajador, que
por mandato de la propia Constitución Política y la Ley no son susceptibles de acuerdo
incondicional entre las partes.
Esta Sala en Sentencia del 21 de noviembre de 1983 se pronunció sobre este tema de la
siguiente manera:
“ Enseña la doctrina, en todo caso, que el ejercicio del derecho de traslado del trabajador
como manifestación del jus variandi, tiene siempre significación excepcional, sin que
quepa encuadrarlo, en forma alguna, dentro del catálogo general de las facultades
normales del poder de dirección del empresario (no es normal en el sentido de que
requiere justificación especial). Y se ha indicado que si la empresa utilizase de una
manera omnímoda la facultad de traslado, estaría en posesión de una auténtica
patente de corso laboral frente al trabajador, convirtiéndose, en la práctica, en un
libre despido encubierto. También se ha dicho que si el derecho a ordenar el traslado
no tiene en cuenta las necesidades del servicio y los derechos del trabajador, sería
dotar a la empresa de un arma terrible, cual es la de facultarle a despedir libremente
a sus trabajadores”.
Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-407 de 1992, señaló lo

siguiente:
“Consiste el jus variandi en la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones
de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del
poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores. Su uso estará determinado por
las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que
de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de
preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del
trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el contrato de trabajo, la
convención colectiva y el reglamento de trabajo.
“... el empresario ha de guiar sus actuaciones frente al asalariado dentro de las

mínimas condiciones del debido respeto a la dignidad de sus operarias, porque, según
se ha explicado precedentemente, es consubstancial tal dignidad con la naturaleza del
hombre-persona y cabalmente, de la relación que se establece entre obrero y patrono y en
razón del poder subordinante del último sobre el primero, pueden aparecer situaciones
conflictivas de abuso que el ordenamiento constitucional no tolera, porque se repite ha
96
EL IUS VARIANDI
de entenderse que al empleador se le prohíbe categóricamente atentar contra la dignidad

de sus empleados.”
Ahora bien, frente al ejercicio del IUS VARIANDI en las entidades públicas, la
Corte Constitucional ha expresado:
“… En lo referente a entidades públicas, los expresados límites de IUS VARIANDI no

pueden entenderse como la pérdida de la autonomía que corresponde al nominador en
cuanto al manejo del personal a su cargo, ni como la absoluta imposibilidad de ordenar
traslados, pues éstos resultan indispensables para el adecuado desarrollo de la función
pública y para la oportuna atención de las necesidades del servicio.
Adicionalmente, por razón de la naturaleza y la finalidad de sus funciones dentro de
la estructura del aparato estatal, ciertos organismos y entidades deben gozar de un
mayor grado de discrecionalidad para el ejercicio del ius variandi. Tal es el caso de la
Policia, el Ejército, los entes investigativos y de seguridad, entre otros…” (Sentencia
T-615- de 1992).
De acuerdo con lo anterior, si bien el poder de dirección del empleador se

encuentra limitado por el ordenamiento laboral, la discrecionalidad de las
decisiones deberá ser analizada en cada caso, pues no es lo mismo ejercer
una facultad de movilidad geográfica en una empresa privada o en una
empresa pública.
Los límites impuestos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional

se pueden agrupar en dos: el primero, referido a la propia estabilidad
del trabajador en el cual se encuentra la dignidad del mismo, el trabajo en
condiciones dignas y justas, la salud física y mental entre otros, y, el segundo,
relativo a una vinculación causal entre la modificación del contrato de trabajo y
los efectos que sobre el núcleo familiar y los miembros de este puede tener esta
modificación en las condiciones de trabajo entre los cuales se pude mencionar
la salud física y emocional de los integrantes del grupo familiar con énfasis en
la mujer embarazada y los derechos de los niños.
La Corte Constitucional ha desarrollado dos principios fundamentales en el

tratamiento del IUS VARIANDI: i) el Principio de la Objetividad: la modificación
debe obedecer a necesidades de la empres y por ello está proscrita toda forma
de discriminación ejercida a través del IUS VARIANDI; ii) el Principio de
Razonabilidad: Este principio perteneciente al test de razonabilidad, permite
predicar para el caso específico si existe una razón suficiente que permita la
justificación proporcional de la modificación del contrato.
97
UNIDAD 3
En desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha precisado que para la

aplicación del IUS VARIANDI es preciso tener en cuenta el test de razonabilidad
utilizado por muchos tribunales en el mundo para solucionar posibles pugnas
entre derechos, principios o valores presentes en el ordenamiento jurídico, el
cual permite establecer en qué casos, un tratamiento de una situación especifica
puede vulnerar el principio de igualdad.
En la sentencia C-022 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se establecen los

parámetros de aplicación de esta herramienta en los siguientes términos:
El “test de razonabilidad” es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera

pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad
(cf. infra, 6.3.1.): ¿cuál es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o,
en otras palabras, ¿es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de
un trato desigual?. Esta Corte, en la sentencia T-230/94, estableció los lineamientos
generales del test de razonabilidad; en esta ocasión, completará esos lineamientos e
introducirá distinciones necesarias para su aplicación al caso objeto de la demanda
de inexequibilidad.
Una vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia

sobre la que él recae (cf. 6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en
tres etapas, que componen el test de razonabilidad y que intentan determinar:
a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.
b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.
c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre

ese trato y el fin perseguido.
El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también

metodológicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si
dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior. El primer paso no reviste
mayor dificultad, como quiera que puede llevarse a cabo a partir del solo examen
de los hechos sometidos a la decisión del juez constitucional; se trata únicamente
de la determinación del fin buscado por el trato desigual. El segundo paso, por el
contrario, requiere una confrontación de los hechos con el texto constitucional, para
establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos consignados
en éste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y éste es constitucionalmente
válido, el juez constitucional debe proceder al último paso del test, que examina la
razonabilidad del trato diferenciado. Este es el punto más complejo de la evaluación,
98
EL IUS VARIANDI
y su comprensión y aplicación satisfactoria dependen de un análisis (descomposición

en partes) de su contenido.
La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado
satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad.
El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre
principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la
aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde
al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la
importancia del principio afectado.
El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación

de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la
utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que
pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales
afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre
medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique
principios constitucionalmente más importantes.
En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa,

por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es
(1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir,
que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios
constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual
no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de
igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante
dicho trato. Sobre este último punto, el de la proporcionalidad en sentido estricto, ha
dicho la Corte en la sentencia T-422 de 1992:
“Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con
los fines buscados por la norma, sino compartir con su carácter de legitimidad. El
principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal,
sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o
grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.”
En cuanto al ejercicio del ius variandi, se han estudiado por la doctrina y la
jurisprudencia dos modalidades que por ser las de mayor ocurrencia, han dado
lugar a numerosos pronunciamientos. Estas modalidades son el “locativo” y el
“funcional”, a los cuales se hará referencia a continuación.
99
UNIDAD 3
IUS VARIANDI LOCATIVO
Una forma del IUS VARIANDI es el denominado “locativo” o “geográfico”,

que se presenta cuando la modificación unilateral hecha por el empleador
conlleva el traslado del trabajador no de manera transitoria o temporal, sino
permanente o indefinido y que, además, implica un cambio en la ciudad o
región de su domicilio o residencia habitual, que puede justificarse por razones
sociales o de organización o producción.
La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia N° 8521 del 21 de noviembre

de 1983, reiterada en la sentencia N° 0272 del 15 de septiembre de 1986, se
pronunció sobre este tema de la siguiente manera:
“Enseña la doctrina, en todo caso, que el ejercicio del derecho de traslado del trabajador
como manifestación del jus variandi, tiene siempre significación excepcional, sin que
quepa encuadrarlo, en forma alguna, dentro del catálogo general de las facultades
normales del poder de dirección del empresario (no es normal en el sentido de que
requiere justificación especial). Y se ha indicado que si la empresa utilizase de una
manera omnímoda la facultad de traslado, estaría en posesión de una auténtica patente
de corso laboral frente al trabajador, convirtiéndose, en la práctica, en un libre despido
encubierto. También se ha dicho que si el derecho a ordenar el traslado no tiene en
cuenta las necesidades del servicio y los derechos del trabajador, sería dotar a la empresa
de un arma terrible, cual es la de facultarle a despedir libremente a sus trabajadores”.

Para la Corte es claro que el empleador puede modificar las condiciones y el
lugar de trabajo, siempre que esa orden no signifique un cambio esencial en la
materia objeto del contrato, ni una lesión en el honor, la dignidad, la seguridad
y los derechos mínimos del trabajador. De igual forma, con fundamento en la
buena fe que debe regir la ejecución de los contratos de trabajo, deben existir
razones válidas para exigir la prestación del servicio en un lugar distinto al
inicialmente contratado, tal como se precisó en la sentencia N° 8230 del 12 de
junio 1985.
Sobre esta modalidad y, en particular sobre sus alcances, la Corte Suprema de

Justicia, en sentencia N° 1839 del 9 de noviembre de 1990, M.P. Ramón Zúñiga
Valverde, precisó que “…la movilidad personal no es una facultad del empleador,
unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuese
una máquina o mercancía, ya que él “echa, como las plantas, sus propias raíces”. Es
evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho ala inmovilidad que le permite
organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos innecesarios”.
100
EL IUS VARIANDI
En la misma sentencia, la Corporación afirmó en cuanto a los límites :“El cambio

de la sede de trabajo, que implica cambio de localidad, o sea el traslado en sentido propio,
debe tener ciertos límites genéricos (causa justificativa de la actuación empresarial y
respeto a los derechos adquiridos del trabajador), además de unos límites específicos,
propios o impropios, como pueden ser el criterio de a antigüedad y el de las cargas
empresariales, respectivamente”.
Y en sentencia del 26 de julio de 1999, M.P. Fernando Vásquez Botero, reiteró

sobre el particular:
“La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la
jurisprudencia laboral, -tanto la vertida para el sector privado, como la para el sector
público-, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante
del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida de
manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e
irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en
los derechos del trabajador, su honor y su dignidad. Precisamente, en el anterior marco
de restricciones es que ha sido reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato
laboral (movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del empleador, y
a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de
la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas
y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo
hagan ineludible o al menos justificable”.
Ahora bien, tratándose del Estado- empleador, en la misma sentencia se

indicó:
“Es por lo anterior que, en sentir de la Corte, en asuntos de la naturaleza del que se trata,
al Estado como empleador, incluyendo en ese concepto las entidades descentralizadas a
través de las cuales cumple sus funciones o actividades que le asigna la ley, no puede ser
asimilado, tratado y juzgado como un empleador del sector privado, para el cual, y bien
puede afirmarse es la regla general, el buen resultado económico de su gestión es uno
de sus fines primordiales por no decir el principal. Y en este orden de ideas sirve como
criterio orientador para el fin que nos ocupa, así esté previsto para el empleado público,
la regulación que la figura del traslado contempla en el art., 30 del Decreto 1950 de
1973, y respecto del cual la jurisprudencia administrativa laboral, con referencia a
la necesidad del servicio, ha señalado que las acciones del Estado no pueden estar
condicionadas o sometidas a los intereses personales de cada uno de sus servidores y,
por ende, las razones del buen servicio público que tenga la administración prima sobre
las subjetivas que oponga el empleado trasladado, pues de lo contrario la movilidad
101
UNIDAD 3
geográfica en la función pública sería absolutamente imposible, toda vez que es lógico
partir de la base que una determinación en ese sentido alguna incomodidad genera para
quien se le ordena.
Sobre esta modalidad de IUS VARIANDI la Corte Constitucional también ha

precisado que la facultad del empleador de trasladar a sus trabajadores no es
absoluta, pues encuentra sus límites en las disposiciones constitucionales que
exigen que el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo
los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 y que la
facultad discrecional para modificar la ubicación territorial de los trabajadores
no puede ser utilizada en forma arbitraria, y que, en caso de que así lo sea,
podrá ser acusada, en situaciones especiales, por medio de la acción de tutela.
Y, ha precisado esta Corporación, que para que un traslado se considere arbitrario
debe comportar una de condiciones que fueron expuestas en la sentencia T-965
de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, las cuales si bien hacen referencia a
servidores del estado, son extensibles a los trabajadores particulares:
“ (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del
servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente
porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle
el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es
intempestiva y arbitraria y tenga como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo
familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada
en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede
demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del
servidor público o de su familia. No sobra advertir que, para que la acción de tutela
pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio
en el correspondiente expediente.”
Ahora bien, con relación a la movilidad geográfica que se presenta en algunas

entidades públicas, se ha pronunciado la Corte Consitucional en varias
sentencias, dentro delas cuales, vale citar la T - 346 de 2001, M.P. Jaime Araújo
Rentería, en la que afirmó:
“De igual forma, la Corte ha reconocido que ciertas entidades, en razón a las funciones
constitucionales y legales que le han sido asignadas, deben disponer de una planta
de personal de carácter global y flexible, que le permita cumplir a cabalidad con las
funciones a ella asignadas, pudiendo con ello, reubicar a sus funcionarios en las
diferentes dependencias del territorial nacional, situación que debe siempre entenderse,
que obedece a criterios razonables que buscan la prestación de un mejor servicio. Lo
102
EL IUS VARIANDI
anterior significa, que el ius variandi no puede sustentarse en la arbitrariedad de los

funcionarios sino en la discrecionalidad de los mismos”.
Aun cuando las entidades de carácter público que tienen una naturaleza de
planta global y flexible pueden gozan de una mayor discrecionalidad en el
traslado de sus empleados, el ejercicio del ius variandi debe responder a
criterios de razonabilidad. En la ya citada sentencia T- 346 de 2001, la Corte
Constitucional manifestó:
“ De igual forma, la Corte ha reconocido que ciertas entidades, en razón a las

funciones constitucionales y legales que le han sido asignadas, deben disponer de una
planta de personal de carácter global y flexible, que le permita cumplir a cabalidad
con las funciones a ella asignadas, pudiendo con ello, reubicar a sus funcionarios
en las diferentes dependencias del territorial nacional, situación que debe siempre
entenderse, que obedece a criterios razonables que sólo buscan la prestación de un
mejor servicio”.
IUS VARIANDI FUNCIONAL
Esta es una de las modalidades del IUS VARIANDI que, si bien se ha ejercido
desde hace varias décadas, ha sido objeto de mayor estudio por parte de la
doctrina en años recientes. En tal sentido puede ser entendida como la facultad
del empleador de modificar las condiciones de ejercicio de la profesión u oficio
por parte del trabajador, fruto de la necesidad constante de adaptar la vida
empresarial a las cambiantes condiciones en que se desarrollan los negocios en
la actualidad.
Para Francisco De Ferrarri “Si el empleador tuviera que considerar el Contrato de

Trabajo como una cristalización jurídica, como una creación inalterable del derecho, si
no pudiera adaptarlo continuamente a los nuevos hechos con ello no causará perjuicios al
trabajador, se vería irremediablemente en la necesidad de despedir con frecuencia”.25
Es por ello que “negar terminantemente al empleador todo derecho a variar por
mínima justificada que sea la variación pretendida, llevaría a un alto e indeseable
riesgo de ruptura de las relaciones labores.26
25 DE FERRARI, Francisco, “Derecho del Trabajo”. Pág 106.

26 DE FERRARI, Francisco. Op. Cit. Pág. 106
103
UNIDAD 3
No obstante, esta movilidad funcional tampoco puede ser considerada como

absoluta, pues para su ejercicio se deben tener en cuenta, entre otros aspectos,
como lo sostienen los tratadistas Palomeque López y Alvarez de la Rosa, “la
pertenencia al grupo profesional y a las categorías profesionales equivalentes” 27.
Así las cosas, “el límite estará en las categorías equivalentes que deben explicarse en
razón a actividades realmente realizadas y no desde una perspectiva formal o nominal;
las categorías serán equivalentes para un concreto trabajador si se corresponden con su
contratada y especifica competencia técnico profesional, aunque las funciones que vaya
a ejercer en razón a la movilidad no sean iguales a las anteriores Con las equivalencias,
el empresario logra que el trabajador realice unas tareas distintas con las mismas
aptitudes y capacidades con las que fue contratado”.
Ello significa, en primer término, que las modificaciones solo pueden realizarse
a cargos equivalentes al original, es decir, a empleos de la misma categoría y
con funciones afines. Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisión
sobre el traslado debe consultar el entorno social del trabajador, con el objeto
de evitar perjuicios considerables.
Para los tratadistas citados “La facultad empresarial, por otra parte, no autoriza
la movilidad funcional que origine situación vejatoria, rendimiento deficiente o daño
para la formación profesional del trabajador o no sea ejercida con la buena fe propia de
cualquier relación contractual o esté precedida por ánimo o actitudes discriminatorias
(en estos casos, la carga de la prueba recae sobre el que alega el fraude o abuso de la
actuación empresarial).
De igual forma, respecto a los derechos económicos, en los casos de movilidad

funcional el trabajador debe permanecer económicamente indemne siempre
que las funciones o actividades a desarrollar sean de la misma categoría. Sin
embargo, el mantenimiento de tales derechos económicos no implica, tampoco,
la consolidación de los complementos vinculados a un concreto cargo o puesto
de trabajo.
Con el ejercicio del IUS VARIANDI se busca entonces, realizar el interés

objetivo de la empresa para que el empleador pueda ejercer su actividad
directiva y de organización, adecuando la prestación del trabajo subordinado
según las necesidades técnicas o económicas reales y objetivas de la empresa,
27 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel. “Derecho del

Trabajo”. Pág. 584
104
EL IUS VARIANDI
pero siempre dentro de los límites establecidos en la ley y estudiados por la

jurisprudencia y la doctrina a los cuales ya se hizo referencia.
Finalmente, para Palomeque López y Álvarez De La Rosa, “…en cualquier

caso, y vale también como límite genérico para todo tipo de movilidad funcional, el
empresario no podrá invocar la causa de despido objetivo de ineptitud sobrevenida
o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las
habituales, como consecuencia de la movilidad funcional….”.28
Señala Plá Rodríguez que esta modalidad se diferencia del IUS VARIANDI
ejercitado con propósitos disciplinarios, que se presenta cuando el patrono
modifica las condiciones de trabajo como una sanción disciplinaria.29
El ejercicio de esta facultad no puede confundirse con el ejercicio de las
facultades disciplinarias.
No debe perderse de vista que tanto el ejercicio arbitrario del IUS VARIANDI
por parte del empleador, como la negativa del trabajador de acatar las
modificaciones impuestas por el patrono sin razones válidas, son constitutivas
de justa causa de terminación del contrato de trabajo.
A manera de conclusión se puede decir que El IUS VARIANDI es una facultad

unilateral que le permite al empleador dirigir y organizar el trabajo que ha
contratado, es decir, es uno de los instrumentos que le permite ejercer su poder
de dirección sin que por ello afecte, de manera sustancial las condiciones del
trabajo ni las condiciones particulares del trabajador.
3.3. ACTIVIDADES PEDAGOCICAS
1. Establezca las clases de IUS VARIANDI que la doctrina acoge?

2. El IUS VARIANDI geográfico puede ser considerado una desmejora
en las condiciones contractuales del trabajador’
3. El IUS VARIANDI funcional que implica?
28 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ALVAREZ DE LA ROSA, Op cit. Pág 584

29 PLÁ RODRÍGUEZ, Amèrico. “Curso de Derecho Laboral, T.II”, Vol I Montevideo.1978.Pág.
176.
105
UNIDAD 3
1. Aplique el test de razonabilidad para demostrar que en un traslado

no se afecta al trabajador orientado a demostrar que no hay trato
desigual en relación con sus pares.
3.5. BIBLIOGAFIA

lo siguiente:
IUS VARIANDI
▪ Sentencia septiembre 23 de 1.977
▪ Sentencia de mayo 27 de 1.982
▪ Sentencia noviembre 21 de 1.983
▪ Sentencia abril 5 de 1.989
▪ Sentencia febrero 4 de 1975
▪ Sentencia junio 12 de 1.985
▪ Sentencia enero 30 de 1.992
▪ Rad. 6490 del 27 de abril de 1994 MP. Rafael Méndez Arango
▪ Rad. 10.728 del 15 de julio de 1.998. MP. Germán Valdés Sánchez
▪ Rad. 10.969 del 26 de julio de 1.999 M.P. Fernando Vásquez
Botero
106
EL IUS VARIANDI
▪ T-125 de 1.999 M.P. Carlos Gerardo Díaz
▪ T-584 de 1.999 M.P. Hernando Herrera Vergara
HERRERA VERGARA, José Roberto, “Rediseño de la Subordinación
Laboral para el nuevo tiempo”, en Revista DERECHO SOCIAL,
número 59, Noviembre de 2005. Colegio de Abogados del Trabajo.
107
LA SOLIDARIDAD LABORAL DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA
4
Unidad
LA SOLIDARIDAD LABORAL DEL
BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA
En esa búsqueda de justicia el legislador pretendió no dejar sin amparo

ciertos derechos de los trabajadores que en algunas circunstancias
a pesar de ser declarados no había un responsable respecto del cual
se pudieran efectivizar y sus derechos quedaban burlados. Al hablar
de solidaridad laboral estamos en presencia de amparo de protección
y de tranquilidad Lo que el juez debe hacer es mirar esa cadena de
responsabilidad y declararla, para que a través de ella el demandante
encuentre justicia. Dicho de otra manera, las diferentes formas de
trabajo de alguna manera la ley laboral las observa y está atento su
desarrollo para fortalecer mejor los derechos de los trabajadores.
1. Conocer el ámbito de acción del tema solidaridad laboral, que implica

esa garantía, cómo se demuestra y cómo se efectiviza.
2. Analizar la solidaridad laboral en esas formas de trabajo indirectas,
es importante que el juez encuentre el nexo que genera la
solidaridad, es decir la conexidad entre las labores y el objeto social
de la contratante y la contratista.
3. Bajo el supuesto de encontrar esa conexidad, debe el juez mirar cual
fue el objeto de esa contratación que genera efectos en uno y otro
sentido.
4. Los seguros que se tienen en este tipo de relaciones comerciales o
civiles ayudan a asegurar las resultas de estos procesos, es importante
que el juez tenga conocimiento sobre el cómo operan estos seguros
y su ámbito de cubrimiento.
109
UNIDAD 4
Según el Diccionario de la Real Academia la Responsabilidad Solidaria

es la “Adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros”. Para Eugéne
Gaudement, son solidarias las obligaciones que aunque tengan un objeto
divisible, dan a cada acreedor el derecho a exigir o imponer a cada deudor la
obligación de pagar la totalidad de la deuda.
Según las voces del artículo 1568 del Código Civil, la regla general en nuestro
ordenamiento es la de que las obligaciones divisibles deben ser satisfechas a
cada acreedor por cada deudor en proporción a su parte. Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota
y cada uno de los codeudores solamente está obligado al pago de la suya. La
solidaridad establecida en nuestra legislación laboral, es una modalidad de
obligaciones plurisubjetivas y de objeto divisible.
La solidaridad laboral se ha establecido como un mecanismo para proteger

los derechos de los trabajadores haciendo extensivas al obligado solidario las
acreencias laborales insolutas en su calidad de dueño o beneficiario de la obra
contratada, ante la eventual insolvencia del deudor principal, que no es otro
que el empleador.
El tema de la solidaridad tiene especial relevancia en materia laboral cuando

se acude a la figura del contratista independiente, regulada por el artículo 3
del Decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 34 del Código Sustantivo
del Trabajo, por cuanto esta disposición indica que el beneficiario o dueño
de la obra será solidariamente responsable con el contratista por el valor
de los salarios, prestaciones o indemnizaciones a que tengan derecho los
trabajadores vinculados al contrato, siempre que la contratación esté referida
al giro ordinario de sus negocios.
El sentido de esta regulación se puede colegir de lo expresado por la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 25 de
mayo de 1968 en la que se indica:
“Más el legislador, con el sentido proteccionista que corresponde al derecho laboral,

previendo la posibilidad de que el contrato por las grandes empresas, como vehículo que
les sirva para evadir las obligaciones sociales, y dada la frecuencia con que los pequeños
contratistas independientes caen en la insolvencia o carecen de la responsabilidad
necesaria, sin desconocer el principio de que el beneficiario de la obra no es en caso
alguno el sujeto patronal, estableció expresamente, a favor exclusivo de los trabajadores,
la responsabilidad solidaria del contratista y del beneficiario por el valor de los salarios
110
y de las prestaciones e indemnizaciones a que puedan tener derecho, sin perjuicio de

que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o repita contra él lo
pagado a esos trabajadores”.
Esta finalidad fue reiterada en sentencia N° 14038 del 26 de septiembre de

2000, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, por parte de la misma Corporación en
los siguientes términos:
“No debe perderse de vista que la razón histórica que inspiró la consagración normativa
de la solidaridad que hoy ocupa la atención de la Sala, fue evitar que los derechos de los
trabajadores fueran burlados cuando los grandes empresarios contrataran la ejecución
de una o mas obras y los contratistas o subcontratistas no tuvieren la solvencia
económica para responder por las acreencias laborales causadas, de tal manera que
pudiera acudirse a obligar al beneficiario de ella a satisfacerlas, facultándole a su vez la
acción de repetición por lo pagado”.
El contratista independiente se compromete, mediante un contrato civil
o mercantil o administrativo, a realizar una o varias obras o a prestar un
servicio en favor de la persona natural o jurídica con quien contrate, a cambio
de determinada remuneración o precio. El contratista asume los riesgos
propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y
goza de autonomía técnica y directiva; para cumplir su obligación requiere
contratar trabajadores pues se trata de un verdadero empleador y no de un
mero representante o intermediario respecto del contratante o beneficiario de
la obra o del servicio. Su actividad económica no es la intermediación laboral,
sino la especialidad que les permite construir la determinada obra o lograr la
prestación del servicio.
En lo que hace al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que

no es empleador en términos formales con respecto de los trabajadores
requeridos por el contratista, ya que no ejerce la subordinación laboral frente
a aquellos o éste, de lo que se desprende que solo es acreedor de un resultado
o de un servicio concreto, es pues, un garante para el pago de las acreencias
al trabajador.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia en varias sentencias, dentro de las cuales es pertinente
citar la N° 6610 del 23 de agosto de 1994, M.P. Rafael Méndez Arango, en la
que se precisó:
111
UNIDAD 4
“…conviene precisar que la solidaridad consagrada en el artículo 34 del Código

Sustantivo del Trabajo, como lo modificó el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965,
está establecida a favor de los trabajadores del “contratista independiente”, que por
definición legal es un verdadero patrono y no un representante ni intermediario de
quienes con él contratan la ejecución de obras o la prestación de servicios en beneficio
de terceros, “por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlo
con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva”.
(…)
“Pero de dicha norma no resulta que el “contratista independiente” sea, a su vez,

responsable de las obligaciones que el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, en su
condición de patrono, adquiera en relación con sus propios trabajadores”.
Esta teoría ha sido ratificada en varias jurisprudencias, dentro de las cuales

se destaca la del 19 de abril de 1996, en la cual se reiteró que quien encarga
la ejecución de una obra o la prestación de un servicio no adquiere ninguna
obligación laboral independiente con los trabajadores del contratista, ya que si
ello fuera así no existiría la solidaridad, pues ésta presupone, en los términos
del artículo 1569 del Código Civil, la existencia de varias personas que deben
una misma cosa a un mismo acreedor bien sea singular o plural.
Posteriormente, la sala plena Laboral, sentencia del 18 de mayo de 1998,

unificó los criterios de las dos secciones existentes en ese momento en la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en torno a este tema, en
los siguientes términos:
“Esta Sala ha reiterado el criterio jurisprudencial conforme al cual el beneficiario de la

realización de una obra o la prestación de un determinado servicio por parte de un contratista
independiente no adquiere en virtud de la solidaridad prevista en el artículo 3º del Decreto
2351 de 1965, la condición de empleador de los trabajadores de ese empresario.
En relación con este tema, tiene entendido que el precepto mencionado determina
claramente que el contratista independiente es el verdadero empleador, pero que
prevé la solidaridad como una especial garantía, derivada de la naturaleza protectora
del derecho del trabajo, en el evento hipotético de que éste se encuentre insolvente o
pretenda substraerse de sus obligaciones patronales, haciendo también responsable por
los mismos créditos al usuario de los servicios o dueño de la obra, cuando se trata de
labores propias o inherentes al giro normal de sus actividades.
Por lo tanto, quien encarga la ejecución de una obra o la prestación de un servicio no

adquiere ninguna obligación independiente con los trabajadores del contratista, porque
112
de ser ello así no existiría solidaridad, pues ésta tiene lugar, conforme a lo preceptuado
por el artículo 1569 del Código Civil, cuando varias personas deben una misma cosa
al acreedor”
Ahora bien, para que el contratista independiente se considere como un

verdadero empleador y no representante ni intermediario cuando contrata
la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de
terceros, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos:
a. Que se trate de obras contratadas a precios determinados.

b. Que el contratista asuma todos los riesgos de la ejecución.
c. Que goce de libertad para nombrar y remover el personal de que se va a
valer para la ejecución de los trabajos.
d. Que disfrute de plena autonomía tanto desde el punto de vista técnico para
la ejecución de las obras, como en la dirección y manejo del personal.
e. Que en la ejecución de las obras utilice sus propios medios, es decir, que se
valga de instrumentos de trabajo que sean de su propiedad y no del dueño de
la obra.
La regla general de estos contratistas es que son verdaderos empleadores y

responden consecuentemente de todas las obligaciones de carácter laboral.
Sin embargo, como ya se anotó, previendo que puedan resultar insolventes
o que se nieguen a cumplirlas, la ley hace al dueño de la obra solidariamente
responsable con aquel por tales obligaciones, a menos que la obra en que se
han ocupado los trabajadores sea extraña a la empresa o negocio del dueño
de aquella.
Según las voces del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, la obligación
solidaria a favor del trabajador y a cargo del empresario descansa en dos
fundamentos de hecho: el contrato de obra y el de trabajo, siendo cada una
de estas obligaciones autónomas e independientes más no excluyentes al
momento de presentarse la solidaridad de la obligación en materia laboral.
Al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló en sentencia

del 13 de noviembre de 1968 lo siguiente:
“Según lo expuesto, la confesión de Domínguez sólo a él perjudica y no al empresario;

pero si además del contrato de trabajo acredita el demandante el de obra entre el
empresario y el contratista, surge ya a la escena jurídica la obligación solidaria del
segundo porque su responsabilidad emerge no sólo de la responsabilidad laboral sino
113
UNIDAD 4
del contrato de obra. De nada sirve acreditar el contrato laboral si el de obra no aparece
demostrado, como ninguna consecuencia tendría para el empresario que se probara el
contrato de obra si el laboral no aparece establecido.
Para demostrar el contrato de obra, deben producirse respecto de los sujetos de esa
relación jurídica (empresario y contratista independiente) y las aducidas para
acreditar el contrato de trabajo frente a los sujetos de esa figura jurídica (contratista
independiente y sus empleados).No quiere ello decir que el empresario, en cuanto a
las pruebas para establecer el contrato de trabajo, pueda ser colocado al margen, sin
ninguna injerencia en su control.
Es obvio que tiene facultad para contradecirlas, porque la relación procesal es una
sola y en ella es parte el empresario. En el juicio su posición y la del contratista
independiente, en relación con el trabajador demandante, es la de litisconsortes.
No reconoce la ley expresamente esta figura pero la registra la jurisprudencia. De
acuerdo con ella y la doctrina los litisconsortes, en sus relaciones con la contraparte,
se consideran como litigantes separados de modo que los actos de cada uno de ellos no
redundan en provecho ni en perjuicio de los otros.
Así las cosas, pueden determinarse algunas particularidades en materia de

responsabilidad solidaria en materia laboral:
1. Se configura a través de la relación beneficiario – contratista ‑ trabajadores,

de donde resulta que el primero debe lo que el segundo dejó de pagar a los
terceros.
2. Se hace efectiva en un proceso judicial en el que haya tenido éxito la acción

laboral de solidaridad sobre la base de la demostración de los siguientes
supuestos:
a. Existencia de un contrato de naturaleza no laboral entre el contratista y el

beneficiario de la obra.
b. Que la obra y/o el servicio contratado guarden relación con actividades
normales de la empresa o negocio del beneficiario de la obra.
c. Que exista contrato de trabajo entre el contratista y sus colaboradores, o
entre los subcontratistas (contratados por el contratista como beneficiario) y
sus trabajadores.
d. Que el contratista o el subcontratista en su caso, no cancelen las obligaciones
de carácter laboral que tienen respecto de sus colaboradores.
114
3. Solo opera para el caso de incumplimiento en el pago de salarios, prestaciones

sociales e indemnizaciones, de lo que se desprende que no puede ser alegada en
caso de no pago de otros conceptos laborales, v.gr. los descansos remunerados
como son las vacaciones.
Sin duda, el aspecto fundamental a la hora de definir si existe solidaridad

del beneficiario o dueño de la obra respecto de las obligaciones laborales del
contratista independiente, es el de establecer si las actividades del contratista
son extrañas a las actividades de la empresa o negocio del beneficiario o dueño
de la obra. A continuación se citarán algunos de los criterios expuestos sobre el
particular por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que
servirán de orientación al juez al momento de evaluar situaciones similares:
- En la sentencia del 15 de noviembre de 2001, radicación 15614, en la que se

trajo a colación la del 10 de octubre de 1997, se explicó:
“No desconoce la Corte que entre la construcción de las torres adelantada por la
demandada METALEC y la emisión de señales de televisión, la prestación de servicios
de transmisión de señales de televisión, la utilización de redes y servicio de satélite,
para la emisión, transmisión o recepción de esas señales-- que son actividades que
según el certificado de la Cámara de Comercio atrás aludido TELEANTIOQUIA
puede adelantar en desarrollo de su objeto social -- puede existir alguna relación
indirecta, pero ellas no constituyen su objeto social principal, como quiera que se
trata de situaciones excepcionales que no aparecen en los documentos que según la
impugnante fueron erróneamente apreciados dentro de las que corrientemente debe
ejercer para cumplir su designio empresarial.
De otro lado, esa correlación indirecta no es suficiente para considerar que dicha labor
de construcción de torres sea inherente al negocio de TELEANTIOQUIA o constituya
una actividad normal o permanente suya que habitualmente desarrolle, para de
allí concluir la existencia de los supuestos exigidos por el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo para que se dé la solidaridad entre el contratista independiente
y el beneficiario o dueño de la obra.
En efecto, para que esa solidaridad se dé no basta simplemente que con la actividad
desarrollada por el contratista independiente se cubra una necesidad propia del
beneficiario, como aquí sucede, sino que se requiere que ella constituya una función
normalmente desarrollada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación
de su objeto económico.
115
UNIDAD 4
Así lo explicó la Corte en la sentencia del 10 de octubre de 1997, radicado 9881, a la

que pertenecen los siguientes apartes:
“ Es protuberante entonces el error del Tribunal cuando concluyó luego de un análisis

teórico muy superficial del tema que “..la responsabilidad solidaria de contratista y
beneficiario se debe a que la obra contratada es inherente con la actividad ordinaria
de PALMERAS DE PUERTO WILCHES S.A, la construcción de un tanque para
almacenamiento de aceite se considera una actividad normal de la empresa PALMERAS
DE PUERTO WILCHES S.A y no una labor extraña a las actividades normales de
esta...”
En efecto, se desprende claramente de las pruebas reseñadas que el contratista

independiente del caso se dedica a un negocio diverso del que ocupa al contratante
y si bien con la obra contratada éste buscaba cubrir una necesidad propia, ello no
implica una actividad permanente de aquel como para que deviniera en algo inherente
a la empresa del beneficiario, pues tan solo se prolongaría hasta que se culminara la
construcción del tanque metálico.
No escapa a la Sala la posibilidad de que el Tribunal haya partido de una errónea

interpretación del artículo 34 C.S.T, a propósito de la hipótesis de exclusión de
solidaridad del beneficiario de la obra con el contratista independiente en el evento
de que la obra contratada comporte labores extrañas a las actividades normales de la
empresa o negocio de aquel, pero ello no es dable dilucidarlo dada la precaria motivación
del fallo.
Con todo interesa aclarar que la solidaridad en cuestión se excluye cuando el

contratista cumple actividades ajenas de las que explota el dueño de la obra, porque
lo que persigue la ley con el mecanismo de solidaridad es proteger a los trabajadores
frente a la posibilidad de que el empresario quiera desarrollar su explotación económica
por conducto de contratistas con el propósito fraudulento de evadir su responsabilidad
laboral. Esta situación por tanto no se presenta en el caso de que el dueño de la obra
requiera de un contratista independiente para satisfacer una necesidad propia pero
extraordinaria de la empresa, conforme acontece en el asunto de los autos”.
Esa necesaria correspondencia entre las actividades del contratista independiente y

las del beneficiario de su trabajo en este caso no logró demostrarse, por cuanto que, si
bien la construcción de las torres que adelantó METALEC puede servir de apoyo al
negocio de TELEANTIOQUIA, no constituye su esencia, porque es apenas un soporte
no inherente a su cabal desarrollo” .
116
- En la sentencia del 30 de agosto de 2005, radicación 25505, M.P. Eduardo

López Villegas y Luis Javier Osorio López, se dijo:
“Sea lo primero señalar que el deslinde del objeto de la actividad que examinamos,
-sustancial para el propósito de calificarla como si propia o extraña al objeto social
de quien se demanda solidaridad-, se ha de hacer a partir del contrato de servicios de
mantenimiento celebrado entre la siderúrgica y el contratista de servicios eléctricos,
visible a folio 83, y no limitado a la labor que se ejecutaba -en desarrollo del vinculo
contractual-, en el momento de la ocurrencia del accidente.
Así, se ha de dar por sentado, como lo consignó el fallador en su providencia, que el

examen de calificación de pertinencia de la activad tiene por referente el mantenimiento
de maquinaria, tal como se estipuló en el contrato aludido que en la cláusula primera
relacionada con el objeto se lee que la prestataria pone a disposición de la beneficiaria
su organización empresarial, “en la prestación de servicios de mantenimiento
eléctrico de la maquinaria y equipos de propiedad de la beneficiaria” y por un plazo
de un año prorrogable.
La actividad propia de una empresa del sector productivo, en nuestro caso dedicada a
transformar el hierro y el carbón en acero, comprende toda aquella que sea indispensable
para obtener un producto final, en especial la adquisición y manejo de insumos, que de
manera simplificada son la materia prima y los equipos que la han de transformar; de
esta manera, las operaciones tendientes a asegurar el funcionamiento de la maquinaria
indispensable para la producción siderúrgica no pueden ser reputadas como extrañas;
se trata del mantenimiento de elementos necesarios y distintivo de este tipo de industria,
y como tal, un servicio con vocación a ser requerido continuadamente.
Ciertamente, según se desprende del contrato de prestación de servicios de mantenimiento

eléctrico, se está frente a unos ofrecidos al dueño de la obra por parte del contratista
empleador directo del actor, no para una obra puntual, ni para una prestación de carácter
general, sino un mantenimiento eléctrico específico y especializado para la maquinaria
y equipos de una empresa siderúrgica, y para ser prestados de manera permanente.
Esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado

que son extrañas al giro ordinario de los negocios, las actividades de mantenimiento de
la infraestructura física del establecimiento productivo, - de ella hace la requerida para
servicios públicos-, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son
de apoyo a la labor, y no como aquí, maquinarias imprescindibles y específicas para la
obtención del producto industrial.
117
UNIDAD 4
Precisó la Corte en relación con el alcance del concepto de labores extrañas a las
actividades normales de la empresa, en la tarea de acarrear cemento como producto
único o principal elaborado por la compañía, lo siguiente:
“Nuestro Código Sustantivo del Trabajo se muestra más comprensivo todavía porque
al referirse a ‘labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio’,
para configurar la excepción al principio legal de la de la responsabilidad solidaria,
obviamente incluyó dentro del ámbito de la regla general todas aquellas obras inherentes
o conexas con las actividades ordinarias del beneficiario.
“2. La tarea de acarrear cemento, que es el producto único o principal industrialmente

elaborado por la empresa, de la factoría al embarcadero fluvial, tarea encomendada
por ‘Cementos del Caribe S.A.’ a su contratista Benjamín Serrano, a fin de que éste
la cumpliera por sus propios medios y con entera independencia en la ejecución de
su compromiso, no resulta ser en manera alguna labor extraña o ajena a la actividad
normal de la empresa, dado que la distribución y el mercadeo es, si se quiere actividad
inherente, cuando no inseparable, y en últimas siempre conexa o relacionada con la
producción misma, por ser todas etapas graduales de un solo proceso industrial. Así
que no puede considerarse jamás como actividad desvertebrada o remota de cualquiera
empresa o negocio la de acercar el producto elaborado a la clientela que lo demanda,
con el propósito de que el consumidor lo adquiera fácilmente, actividad que no interesa
únicamente a los terceros, puesto que de ella se obtienen generalmente mayores
beneficios para el productor”.
Y en la sentencia N° 23063 del 22 de septiembre de 2004, M.P. Gustavo José

Gnecco Mendoza, se precisó:
“Para la Corte existe una clara correspondencia entre las actividades que la recurrente
admite constituyen el objeto social principal de BP EXPLORATION, esto es, la
explotación, desarrollo y exploración de petróleos y las anteriormente descritas, en
las que se incluye la prestación de servicios y explotación de todas las actividades
propias y derivadas de la ingeniería de petróleos. Por manera que, de haber apreciado
ese documento, la conclusión del Tribunal sobre las actividades desplegadas por las
demandadas no tendría por qué ser diferente.
Con mayor razón, si se toma en cuenta que de manera acertada para establecer que
las actividades que cumplió Lumicord Ltda. no eran ajenas a las cumplidas por la
beneficiaria de la obra examinó las que en realidad esa contratista independiente
cumplió en el desarrollo del contrato entre ellas celebrada y no las que surgían de sus
118
objetos sociales, pues en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo
lo que debe observarse para efectos de establecer la solidaridad que allí se consagra no
es exclusivamente el objeto social del contratista sino, en concreto, que la obra que
haya ejecutado o el servicio prestado al beneficiario o dueño de la obra no constituyan
labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio de éste.
En síntesis, para que se dé la solidaridad entre el contratista independiente

y el beneficiario o dueño de la obra contenida en el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo, indispensable que las actividades desarrolladas por el
contratista sean propias de la actividad normal o permanente del beneficiario
y para ello la sola verificación de los objetos sociales de las empresas no es
suficiente, toda vez que el examen del juez deberá comprender también el
que la obra ejecutada o el servicio prestado al beneficiario o dueño de la obra
no constituyan labores extrañas a las actividades normales de la empresa o
negocio de éste en la práctica.
Ahora bien, una vez en firme la decisión judicial que ordene el pago por
responsabilidad solidaria, el beneficiario tiene la facultad legal de ejercer la
acción de repetición contra el contratista, en razón de lo que haya pagado
por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, como resultado del
incumplimiento de las obligaciones laborales que le competen al contratista
frente a sus trabajadores.
De otra parte, es menester recordar que en el artículo 34 del Código

Sustantivo del Trabajo, se contemplan dos relaciones jurídicas: la primera
entre el beneficiario de la obra y el contratista que la ejecuta y, la segunda,
entre este contratista independiente y los trabajadores que utiliza para tal
fin. De lo anterior se desprende que no basta con que quien ejecuta la obra
sea un contratista independiente para que se configure la solidaridad, sino
que es necesario que la obra o labor contratada pertenezca a las actividades
normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues de ser ajenas a ellas,
los trabajadores o contratistas independientes no pueden exigir tienen contra
el beneficiario de la obra, la solidaridad que consagra el texto legal.
En relación con este tópico, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema

de Justicia expresó en sentencia N° 23303 del 14 de septiembre de 2005, M.P.
Isaura Vargas Díaz:
119
UNIDAD 4
“Pese a lo hasta ahora anotado, que como se ha reseñado impide un adecuado estudio
de los cargos del recurso extraordinario, importa a la Corte recordar, de un lado, que la
solidaridad que atribuye el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo al beneficiario
del trabajo o dueño de la obra, como fuente de responsabilidad laboral, excluye al
contratante cuando las labores del trabajador resultan extrañas a las actividades
normales de su empresa o negocio, lo que permite concluir que dicha situación no se
presenta cuando se contrata la ejecución de una obra o la prestación de un servicio
para satisfacer una necesidad propia pero distinta a las que normalmente orientan su
actividad o explotación económica”.
Situación diferente se presenta en los contratos de administración delegada,

en los cuales se contrata con una firma de arquitectos o con un profesional de
ésta rama la construcción de una obra en la cual todos los gastos de la misma
se hacen por cuenta y riesgo del contratante. El arquitecto paga a nombre
y cuenta de la entidad contratante todos los gastos de obra definidos como
presupuesto de construcción. La entidad contratante, en este caso, provee los
fondos para la construcción o establece un mecanismo de pago que le permita
al arquitecto atender, de manera exclusiva, los pagos de la construcción. Todo
lo anterior, según el Decreto 2090 de 1989, que contiene el reglamento de
honorarios para la profesión de arquitectura.
Para la jurisprudencia, en éstos casos no opera la solidaridad, tal como puede

verse en la sentencia N° 22371 del 10 de mayo de 2004 de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema e Justicia, M.P. Eduardo López Villegas, en la
que se indicó:
“Del texto de las cláusulas transcritas, para la Corte emerge con nitidez, que
la Sociedad Vías Canales y Puertos Ltda. actuó simplemente como delegada o
mandataria del Patrimonio Autónomo Edificio El Gran Mochuelo representado
legalmente por la Fiduciaria Tequendama S.A., como corresponde a la naturaleza
del contrato de administración delegada que fue el efectivamente celebrado por
los contratantes, y en esa medida, esta última no hubiera estado eximida de
responsabilidad frente a las obligaciones laborales de la demandante, siendo
evidente que las partes pactaron que la contratación del personal necesario para
la adecuada ejecución de la obra se hacía a nombre del contratante, vale decir de la
Fiduciaria como representante legal del Patrimonio Autónomo, y que los salarios y
prestaciones sociales se cancelaban con los fondos suministrados por éste, los que
en realidad el contratista únicamente administraba”.
120
Debe igualmente mencionarse que la solidaridad reconocida en el artículo 34

del Código Sustantivo del Trabajo, es una acción especial creada por la ley en
garantía de los derechos del trabajador y como tal exige la comparecencia en el
juicio, tanto del principal obligado, en su condición de empleador, como de la
persona o entidad beneficiaria de la obra, frente a quienes deberá discutirse la
existencia misma de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Sin embargo, se ha discutido si la comparecencia del solidario debe ser

considerada como litis consorcio obligatorio o no. A pesar de ser un tema de
estirpe procesal, se hará mención de la tesis de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia sobre el particular.
Así, en pronunciamiento N° 9500 del 13 de mayo de 1997, M.P. Francisco

Escobar Henríquez, precisó esta Corporación:
_____________________________________________________________________
“El problema radica en definir el alcance de tal especie de solidaridad, particularmente

en lo que hace el cobro judicial de los derechos laborales en juego. A este propósito
ha de advertirse en primer término que conforme lo preceptúan los artículos 1568
y 1571 del Código Civil, la solidaridad pasiva supone que el acreedor está facultado
para exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores y podrá dirigirse contra
todos éstos en conjunto o contra cualquiera de ellos a su arbitrio. Esta índole de la
solidaridad permite inferir, en principio, que si se reclama la obligación a uno de los
deudores, no es indispensable citar la juicio a los demás para integrar debidamente el
contradictorio necesario”.
“Sin embargo, no es dable trasladar en términos absolutos ésta conclusión a la materia

laboral, ya que la naturaleza misma de las relaciones jurídicas puede excluirla, máxime si
se toma en consideración que con arreglo a las normas procedimentales que desarrollan
el derecho de defensa, cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto
de los cuales, por s naturaleza o disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin
la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron
en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas…”
(C.P.C. art 83), de forma que se garantiza que quien pueda verse afectado en sus
intereses por la decisión que en determinado asunto deba emitirse por la administración
de justicia, ha de ser convocado al proceso, a fin de que tenga la posibilidad de exponer
si lo desea su punto de vista, sus razones o justificaciones”.
“Se desprende por lo tanto, que si el contratista es demandado único, no es forzoso

llamar al beneficiario, pues en la hipótesis de prosperar el reclamo no surge derecho de
121
UNIDAD 4
repetición en contra de éste, de forma que el fallo no lo afecta. En cambio no procede

demandar solo al beneficiario pues resulta indispensable citar al contratista para
integrar el contradictorio, en vista de que éste es el sujeto directo de la relación jurídica
y se vería afectado en todo caso, dada la viabilidad legal dela repetición, en el evento de
una decisión desfavorable”.
_____________________________________________________________________
Esta posición fue reiterada, entre muchas otras, en sentencias N° 22371 del 10
de mayo de 2004, M.P. Eduardo López Villegas y N° 24323 del 12 de septiembre
de 2006, del mismo magistrado, en las que se precisó insistió que cuando se
demanda al deudor solidario laboral en su condición de beneficiario o dueño
de la obra, debe también ser llamado al proceso el empleador.
_____________________________________________________________________
En el primero de los fallos mencionados se precisó lo siguiente:
“a) El trabajador puede demandar solo al contratista independiente, verdadero patrono

del primero, sin pretender solidaridad de nadie y sin vincular a otra persona a la litis.
“b) El trabajador puede demandar conjuntamente al contratista patrono y al

beneficiario o dueño de la obra como deudores. Se trata de una litis consorcio
prohijada por la ley, y existe la posibilidad que se controvierta en el proceso la doble
relación entre el demandante y el empleador y éste con el beneficiario de la obra,
como también la solidaridad del último y su responsabilidad frente a los trabajadores
del contratista independiente.
“c) El trabajador puede demandar solamente al beneficiario de la obra, como deudor

solidario si la obligación del verdadero patrono, entendiéndose como tal al contratista
independiente ‘existe en forma clara expresa y actualmente exigible, por reconocimiento
incuestionable de éste o porque se le haya deducido en juicio anterior adelantado tan
sólo contra el mismo”.
“Este principio formulado por la Corte frente al beneficiario o dueño de la obra tiene
cabal aplicación para cuando se convoca al proceso al intermediario laboral, pues su
razón es la de una calidad que es común a aquéllos y a éste: deudor solidario de las
obligaciones con trabajadores del empleador; ciertamente si lo que se persigue con el
proceso es la existencia de la deuda, la unidad del objeto no puede ser rota; con el deudor
solidario debe ser siempre llamado el empleador, quien es el primero que debe responder
por los hechos que originan o extinguen la obligación reclamada.
122
A su turno, en la sentencia N° 25323 del 12 de septiembre de 2006, M.P. Eduardo

López Villegas, ya citada, se recordó:
_____________________________________________________________________
“El litis consorcio necesario se ha de constituir en todo proceso en el que además de

determinar la existencia de unas acreencias laborales a favor del trabajador, se persiga
el pago de la condena por parte de cualesquiera de las personas sobre las que la ley
impone el deber de la solidaridad.
De esta manera, el responsable principal de las deudas laborales ha de ser siempre

parte procesal cuando se pretenda definir la existencia de las deudas laborales; y ello es
condición previa, en caso de controversia judicial, para que se pretenda el pago de la
misma, en el mismo proceso o en uno posterior; los deudores solidarios, a su turno, han
de ser necesariamente partes procesales en los procesos que tengan por objeto definir
la solidaridad, esto es, si se dan o no los presupuestos para declarar tal responsabilidad
solidaria frente a la deuda laboral, reconocida por el empleador, o declarada judicialmente
en proceso, se repite, anterior o concomitante”.
Lo anterior no es óbice para que, como lo indica la Corte el trabajador escoja

entre cualquiera de los obligados para exigir el pago de una obligación, una
vez ésta ya ha sido establecida.
_____________________________________________________________________
Ahora bien, como el obligado solidario no es mas que un garante para el pago
de las acreencias laborales al trabajador, se ha analizado por la jurisprudencia
si como consecuencia de ello debe responder también en los casos de culpa
patronal.
Para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en los eventos de culpa, la

misma es del empleador y solo son exigibles al beneficiario o dueño de la obra,
en virtud de la solidaridad establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo
del Trabajo, los derechos respecto de los salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones a cargo del contratista.
_____________________________________________________________________
En la sentencia N° 14038 del 26 de septiembre de 2000, M.P. Luis Gonzalo Toro

Correa, se indica sobre este tema:
“Y no por ello puede decirse que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al
Municipio demandado. No, la culpa es del empleador, pero los derechos respecto de los
123
UNIDAD 4
salarios, las prestaciones e indemnizaciones (como lo enuncia el artículo 34 del Código

Sustantivo del Trabajo) que de ella emanan son exigibles a aquel en virtud, como atrás se
anotó, de haberse erigido legalmente la solidaridad que estableció el estatuto sustantivo
laboral, en procura de proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes”
(...)
“No debe perderse de vista que la razón histórica que inspiró la consagración normativa
de la solidaridad que hoy ocupa la atención de la Sala, fue evitar que los derechos de los
trabajadores fueran burlados cuando los grandes empresarios contrataran la ejecución
de una o más obras y los contratistas o subcontratistas no tuvieren la solvencia
económica para responder por las acreencias laborales causadas, de tal manera que
pudiera acudirse a obligar al beneficiario de ella a satisfacerlas, facultándole a su vez la
acción de repetición por lo pagado”.
Por último, importa reseñar que frente a la obligación del beneficiario o dueño de
la obra de responder por el pago de la sanción por mora por el incumplimiento
de las obligaciones laborales del contratista independiente. La Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia ha considerado que las sanciones por no pago
a la terminación de la relación de trabajo, de salarios y prestaciones sociales
debidos –y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--,
no son operan automáticamente, bajo el entendido de que, en cada caso, debe
examinarse por el juez la conducta del empleador con el propósito de establecer
si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de
esa obligación.
Ahora bien cuando quiera que es un tercero, llámese beneficiario de la obra,

deudor solidario, etc., quien, por disposición legal debe asumir las obligaciones
laborales del empleador, la jurisprudencia había considerado que por ser un
sustituto del empleador, le era dable alegar su buena fe a efectos de liberarse de
ese gravamen laboral, es decir, le era posible al tercero alegar su propia buena fe.
Sin embargo, en sentencia N° 22.905 del 6 de mayo de 2005, la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema modificó su tesis al manifestar:
“... es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse
para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el
supuesto de que “... la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del
empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en
garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva
124
la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez
cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos
del artículo 1579 del Código Civil ...”
Esta posición fue ratificada en sentencia N° 23657 del 29 de septiembre de 2005,

M.P. Isaura Vargas Díaz, en la que se afirmó:
“De lo dicho, debe concluirse, de una parte, que para evitar la llamada ‘sanción
moratoria’ al tercero no le es dable alegar razones propias para eludir el pago de los
citados conceptos laborales y, de otra, que no habiendo acreditado que las que tuvo
el empleador para ese mismo efecto resultaban ‘atendibles’, la aludida sanción le
será imponible.
(...)
En efecto, siendo el pago ‘la prestación de lo que se debe’, tal y como lo reza el artículo
1626 del Código Civil, al adquirir el tercero la obligación de solucionar el crédito laboral
no debe más ni menos que lo que competía a su deudor legal. Y si entre los débitos del
empleador está la sanción por mora por el no pago de prestaciones sociales y salarios,
y en algunos casos el de indemnizaciones, de no solucionarlos al momento de adquirir
esos pasivos, lo lógico es que el estado de mora persista y que las sanciones legales
que castigan ese estado se sigan generando hasta cuando dicho pago se cumpla total y
efectivamente. Por manera que, siguiendo esa línea de pensamiento, bien puede afirmarse
que el estado de mora de las deudas laborales y su sanción no penden propiamente de la
identidad de quien en algún momento funge como deudor, sino, cuestión bien distinta,
de su efectiva solución.
Aun cuando por regla general de derecho un tercero ‘puede’ --o en algunos casos ‘debe’--
pagar por otro, el pago que ‘soluciona’ efectivamente la obligación no puede hacerse de
manera deficitaria por el nuevo deudor, sino en las precisas condiciones en que adquirió
la obligación. Por tanto, en tratándose de la sanción moratoria laboral, el punto final
de esta obligación laboral acaece cuando se hace efectivo el pago de los salarios y
prestaciones sociales del trabajador –y en el caso del trabajador oficial también el de las
indemnizaciones--, por lo que, hasta que tal hecho no ocurra, se seguirá generando la
pluricitada sanción”.
Así las cosas, en los eventos de condena por el incumplimiento de las

obligaciones laborales del contratista independiente, el deudor solidario está
llamado a responder por todas ellas, y no le es dable alegar su propia buena fe
como eximente de responsabilidad.
125
UNIDAD 4
4.2. ACTIVIDADES PEDAGOGICAS
1. Cómo entender la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra,

cuando el trabajador del contratista sufre un accidente de trabajo por
culpa de su empleador?
2. Cómo entender la responsabilidad solidaria del beneficiario de la
obra cuando el contratista es responsable de la indemnización
moratoria?
4.3. AUTOEVALUACION
1. Un trabajador en misión sufre un accidente de trabajo, la empresa

usuaria no presta los primeros auxilios con la celeridad que el caso
amerita. Como consecuencia de ello, el trabajador se agrava y fallece.
Se pregunta que clase de responsabilidad tiene la empresa usuaria
y la responsabilidad de la EST. El sistema de riesgos profesionales
puede negar las prestaciones asistenciales y económicas señaladas en
la ley?
2. Jaime Rojas de profesión electricista, es trabajador en misión de una
EST y es enviado a trabajar en jornada de 6 a.m. hasta las 2 p.m., en
la empresa A cuya actividad principal consiste en la elaboración de
paneles eléctricos; por la tarde la EST lo envía a la empresa B, cuyo
actividad principal consiste en el monitoreo y arreglo de semáforos.
La empresa B decide contratarlo de manera directa, pero Jaime
continua como trabajador en misión para la empresa A.
Se le diagnóstica una enfermedad profesional propia de estas
actividades y en la que se evidencia faltó responsabilidad de las
empresas donde ha trabajado en desarrollo de su profesión como
electricista.
Ninguna empresa acepta la responsabilidad, cómo decidiría usted
este caso?
3. La CTA La Estancia, contrata previa oferta comercial con la empresa
de palma AFROPALMA, la ejecución de un trabajo de recolección
de fruto, para lo cual dispone de 20 asociados. Para desarrollar la
126
labor, la empresa AFROPALMA le suministra todos los elementos

de trabajo requeridos para la misma.
4. Estando en el proceso de recolección de fruto tres asociados sufren
una accidente de trabajo al ser atropellados por el carromato (vehículo
utilizado para transportar fruto).
5. La CTA no tenía afiliados a sus asociados al sistema general de
riesgos profesionales. Dos de ellos fallecen y sus beneficiarios
demandan en solidaridad a la empresa AFROPALMA.
6. Evidencie si cree que hay, las fallas en este proceso y determine si
existe la posibilidad real de la solidaridad entre el contratante y la
CTA.
4.4. BIBLIOGRAFIA

lo siguiente:
SOLIDARIDAD LABORAL
▪ Sentencia de mayo 8 de 1961
▪ Sentencia de mayo 25 de 1.968
▪ Rad. 6494 de agosto 10 de 1.994 MP. Ernesto Jiménez Díaz
▪ Rad. 17.573 del 12 de junio de 2002 MP. Germán Valdés Sánchez
127
EL ACOSO LABORAL
5
Unidad
EL ACOSO LABORAL
El ser humano imperfecto inmerso en las relaciones de trabajo

dependiente, tiende en su accionar diario a ser generador o receptor
de conductas que afectan su dignidad, ponen en entredicho mal
intencionado sus capacidades y afectan su salud laboral, física y mental
con incidencia en su vida social y familiar. El cómo se desarrollan esas
conductas para contrarrestarlas para impedirlas o suspenderlas, es en
determinado momento responsabilidad del juez. Un juez meramente
calculador no las identifica y por obvias razones no ejerce justicia,
pero un juez humano, que sufre, que siente, que se duele en ocasiones
de ciertas conductas, pero centrado en profundos valores y principios,
puede sin tomar partido impartir la justicia debida y ayudar a
restablecer relaciones deterioradas.
1. Conocer bien la ley, modalidades de acoso, conductas atenuantes y

agravantes para contrastarlas con las realidades que llegan a su
conocimiento.
2. Entender que estas conductas implican precariedad de altura
humana en ciertos comportamientos, que no solo se dan respecto de
empleador al trabajador, sino en sentido inverso y sobre todo entre
pares de trabajo.
3. Distinguir las facultades que implican la subordinación y la
dependencia de lo que el trabajador pueda alegar como acoso
laboral.
129
UNIDAD 5
5.2. CONCEPTO
De conformidad con lo establecido por el artículo primero de la Ley
1010 de 2.006 por medio de la cual se adoptaron medidas para prevenir,
corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco
de las relaciones de trabajo, se entenderá por acoso laboral toda conducta
persistente y demostrable encaminada a infundir miedo, intimidación, terror
y angustia, a causar un perjuicio laboral, generar desmotivación en su labor,
o la dejación de su puesto de trabajo. La conducta podrá ser ejercida por
un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un subalterno o entre
compañeros de trabajo.
Para el profesor Heinz Leymann, quien es considerado el autor del concepto

del mobbing con el cual se designa genéricamente el acoso laboral en la doctrina
internacional, el acoso laboral puede definirse como “Un conjunto de acciones de
comunicación negativa dirigidas por una muchas personas en contra de otra, que salen
a relucir con mucha frecuencia y durante mucho tiempo y en las que la relación entre
el autor y la víctima se hace evidente”. El mal ambiente de trabajo o cuchicheos y
chismes no entran dentro del concepto de acoso laboral. Según Leymann “una
impertinencia una vez dicha, es y sigue siendo una impertinencia. Pero si se repite
cada día, durante varias semanas, entonces hablamos de acoso laboral”. 30
5.3. LA DIGNIDAD HUMANA DERECHO FUNDAMENTAL DEL

TRABAJADOR
5.4. LOS ANTECEDENTES LEGALES EN COLOMBIA
5.5. LOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES EN COLOMBIA
Al no existir una vía judicial más expedita que garantizara la protección de

los derechos del trabajador que estaban siendo vulnerados, los primeros
pronunciamientos jurisprudenciales que se produjeron sobre el tema del
acoso en el trabajo, fueron realizados por vía de tutela; mecanismo que
resultaba ser un medio expedito en búsqueda de la protección de los derechos
del trabajador acosado.
30 Citado por Ausfelder Trude, Mobbing El Acoso Moral en el Trabajo, Editorial Océano, Barcelona,
2002.
130
EL ACOSO LABORAL
La Corte Constitucional, a través de su Sentencia T-461 de 1998, analizó el tema

del hostigamiento en las relaciones laborales resaltando la importancia del
principio de la dignidad del ser humano, al interior de las relaciones de trabajo
y la especial protección que la propia Constitución le ha conferido a dicho
principio. Así mismo, dentro de la parte resolutiva de la Sentencia en comento,
prácticamente se están sentando por anticipado cuáles serán las bases jurídicas
de la Ley 1010 promulgada casi ocho años después, al establecer en primera
instancia una solución correctiva del acoso, para advertir a renglón seguido que
si ésta no se llegare a producir, se aplicará la medida sancionatoria, que en este
caso sería la ocurrencia de un despido indirecto. Así lo determinó la Corte:
“(…) se concederá, a efectos de proteger el derecho a la dignidad del señor (…), razón
por la que se ordenará a la Sociedad (…), para que, en el término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, cese todo acto de
hostigamiento en contra del mencionado trabajador, so pena de que éste pueda dar por
terminado el contrato, si esa es su voluntad, por una justa causa que, entre otras, le
permitiría demostrar que pudo configurarse un despido indirecto.”
Bajo la misma línea, mediante la Sentencia T-013 de 1999, La corte señala:
“La jurisprudencia de esta Corporación, en relación con el tema de la dignidad del

trabajador ha sido clara: No puede el empleador ejercer actividades o conductas que
desconozcan los derechos del empleado, pero en especial, su dignidad.”
Continuando con la línea jurisprudencial, mediante la Sentencia T-170 de

199931 nuevamente la Corte Constitucional reitera su posición frente a lo
que posteriormente conoceríamos como el acoso laboral. Utilizando las
expresiones de “hostigamiento y persecución”, la Corte hace alusión al tema
para insistir en que a pesar de que en su momento no existían normas que
regularan la materia de forma expresa, la protección en estos eventos se funda
en las garantías establecidas constitucionalmente.
“El hostigamiento hacia un trabajador -cualquier trabajador- vulnera de suyo los

derechos fundamentales, pues ofende su dignidad y constituye abierto desconocimiento
de las más elementales garantías democráticas, por lo cual su existencia, aunque no
resulten probados otros comportamientos del patrono, exige la protección judicial.”
31 Es importante anotar que si bien la sentencia funda buena parte de su análisis en la protección de
la dignidad humana del trabajador, también lo es que buena parte de sus consideraciones se encuen-
tran determinadas por la protección del derecho de asociación sindical.
131
UNIDAD 5
Vale la pena anotar lo que la doctrina especializada del momento concluía

frente a la existencia de este tipo de pronunciamientos jurisprudenciales:
“De esta manera se puede entender que: i) En los eventos en que se vea amenazado
el respeto a la dignidad humana del trabajador como consecuencia de acoso moral
y no exista otro medio de defensa judicial será procedente la acción de tutela, para
que cese la afectación del derecho fundamental y ii) En los eventos en que se termine
una relación laboral como consecuencia del hostigamiento por parte del empleador,
el trabajador podrá solicitar el pago de las indemnizaciones propias del despido
indirecto, pero consecuencias como la nulidad del despido prevista en Francia no
opera en nuestro ordenamiento.”32
5.6. MARCO LEGAL
Se encuentra concentrado en la Ley 1010 de 2.006 por medio de la cual se

adoptaron medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.
En el artículo 2 de la Ley 1010, encontramos las características esenciales que

la conducta debe tener, para que pueda ser considerada como constitutiva de
acoso laboral:
a. Persistencia de la conducta. Esta característica será determinante para

calificar la existencia del acoso laboral. Al respecto se hace muy ilustrativa
la lectura del siguiente aparte de la exposición de motivos de la Ley 1010 de
2.006:
“Hemos tratado de tipificar diversas modalidades de acoso, pero siempre bajo la forma
de conductas repetidas y verificables (no simples suposiciones). Por regla general un
simple episodio aislado y pasajero de brusquedad en el trato no debe tener la entidad
de acoso laboral.”
Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo establecido en el penúltimo inciso del

artículo 7 de la Ley 1010, en el cual se estableció que excepcionalmente un solo
acto podrá ser constitutivo de acoso laboral, en caso que afecte gravemente la
dignidad humana o cualquier derecho fundamental del trabajador.
32 Revista Actualidad Laboral, “Mobbing: acoso moral en el Derecho Laboral”, Fabián Hernández
Henríquez e Iván Daniel Jaramillo Jassir, enero de 2004.
132
EL ACOSO LABORAL
b. Conducta demostrable: El trabajador afectado debe probar la existencia de

la conducta constitutiva de acoso laboral. Frente a esta característica esencial
es importante hacer dos precisiones:
• Conforme a lo previsto por el inciso final del artículo 7 de la Ley 1010,

las situaciones de acoso pueden ser demostradas por cualquiera de los
medios probatorios contemplados en el régimen procesal.
• De acuerdo con el citado artículo 7 de la Ley 1010, en caso que cualquiera de

las conductas que han sido incluidas de forma taxativa dentro del precepto
normativo, tengan el carácter de repetidas y públicas, se presumirá la
existencia del acoso laboral. En este evento, la carga de la prueba correrá
entonces a cargo del presunto acosador, con el fin de desvirtuar la
presunción.
c. La conducta debe tener una finalidad específica. Según lo establecido por el

artículo 2 de la Ley 1010, esta deberá ser “infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la
renuncia del mismo.”
La conducta constitutiva de acoso laboral deberá reunir por lo menos estos

tres requisitos esenciales, para que pueda ser considerada como una conducta
típica establecida en la Ley 1010 de 2.006.
Especial mención merece el tema del ámbito de aplicación de la Ley 1010 de

2006, ya que según se dispuso en el artículo primero, la Ley no podrá ser
aplicada en el ámbito de las relaciones de trabajo en las cuales no se presente la
subordinación o dependencia jurídica característica de las relaciones laborales
que se rigen a través de un contrato de trabajo. Así las cosas, en el ámbito de
las relaciones que se producen entre una cooperativa de trabajo asociado y
sus asociados, no resultan aplicables las disposiciones consagradas en la Ley
1010. Conforme a lo anterior, la doctrina especializada ha señalado que “de
presentarse un caso de acoso deberán invocarse las normas de la Constitución Política,
la Ley 79 de 1988 y demás normas del sector cooperativo”33.
Con respecto a las relaciones de trabajo que se producen en el ámbito del empleo
temporal, hay que decir que existiendo dos tipos de relación subordinada, esto
33 Revista Actualidad Laboral, “Ley de acoso laboral: historia y perspectivas”, Iván Daniel Jaramillo
Jassir, mayo de 2006.
133
UNIDAD 5
es, la relación contractual que existe entre el trabajador en misión y la empresa

de servicios temporales, y la relación de trabajo con subordinación delegada
que existe entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, podemos concluir
que los trabajadores en misión son sujetos de las disposiciones de la Ley 1010;
así las cosas, en el evento que se produzcan conductas constitutivas de acoso
laboral por parte de la empresa usuaria, sus representantes o subordinados,
las garantías previstas en la Ley 1010 resultan plenamente aplicables a este
tipo de trabajadores.
Por su parte, los trabajadores o profesionales independientes que prestan sus

servicios por medio de convenios de carácter civil o comercial34, se encuentran
expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de acoso laboral,
razón por la cual su protección debe hallarse en el respeto a la dignidad
humana consagrado constitucionalmente.
5.7. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS
Conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1010

de 2.006, son bienes jurídicos protegidos, el trabajo en condiciones dignas y
justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores,
la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen
ambiente en la empresa. Es decir, que se protege la dignidad del ser humano
en toda su dimensión.
5.8. SUJETOS DEL ACOSO LABORAL
• Quién puede ser acosado (sujeto pasivo)

Cualquier trabajador de la entidad sin importar su jerarquía.
• Quién puede cometer el acoso (sujeto activo)
Activamente los jefes, los subordinados y los compañeros de trabajo.
• Sujetos partícipes
La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el
acoso laboral, y la persona natural que omita cumplir los requerimientos o
amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos
de la Ley101035.
34 Que generalmente responden a contratos de prestaación de servicios.

35 El numeral segundo del artículo 9 de la Ley, definió la competencia de los Inspectores Munici-
pales de Policía, los Personeros Municipales y la Defensoría del Pueblo para conminar al empleador
a poner en marcha los procedimientos establecidos para superar el acoso. Por lo tanto, la omisión
en el cumplimiento de los requerimientos o amonestaciones que emanen de este tipo de autoridades,
134
EL ACOSO LABORAL
Aunque puede llegar a confundirse con el sujeto partícipe, se hace necesaria la

distinción de otra clase de sujeto (también activo) que puede estar presente en
el ámbito del acoso, que podríamos denominar como “empleador tolerante”,
el cual podrá ser objeto de la imposición de sanciones establecidas en el
artículo 10 de la Ley 1010; por tolerancia del acoso se entendería lo dispuesto
en el parágrafo segundo del artículo 9 de la Ley, según el cual “La omisión
en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral
por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como
tolerancia de la misma”.
Respecto de la posibilidad que terceros afectados por las conductas constitutivas

de acoso puedan ser considerados como sujetos dentro del ámbito de aplicación
de la Ley 1010, es importante citar el concepto de la doctrina especializada:
“La posibilidad de que terceros afectados puedan poner en conocimiento de las

autoridades la ocurrencia de situaciones de acoso laboral se contempló en el proyecto
de Ley original, sin embargo en la ponencia para primer debate en la Cámara de
Representantes se decidió acoger la propuesta de FENALCO de suprimir dicha
posibilidad en atención a que: “En esta materia, como en el caso de los delitos
querellables, no parece conveniente dejar demasiado abierta la puerta para que sujetos
que no hacen parte de la relación directa de acoso puedan poner en marcha todo el
andamiaje de lucha contra el acoso.”36
Una vez definidos los sujetos del acoso, podemos establecer los niveles en que
puede producirse el mismo:
• Acoso descendente
Conductas constitutivas de acoso ejercidas por parte de un superior

jerárquico sobre un trabajador subordinado.
o Sujeto activo: Persona natural que se desempeñe como gerente,

jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección
y mando al servicio del empleador.
o Sujeto pasivo: Persona natural que se desempeñe como
trabajador.
necesariamente tendrá las mismas consecuencias previstas para el caso de los Inspectores del Tra-
bajo.
36 Revista Actualidad Laboral, “Ley de acoso laboral: historia y perspectivas”, Iván Daniel Jaramillo
Jassir, mayo de 2006.
135
UNIDAD 5
• Acoso horizontal (acoso entre iguales)
El acoso es desplegado por un trabajador sobre un compañero de

trabajo.
o Sujeto activo y pasivo: Tanto el sujeto activo como el pasivo, serán

personas naturales que se desempeñen como trabajadores.
• Acoso ascendente
Las conductas constitutivas de acoso son desplegadas por un

trabajador sobre uno superior jerárquico.
o Sujeto activo: Persona natural que se desempeñe como

trabajador
o Sujeto pasivo: Superior jerárquico.
5.9. DIFERENTES MODALIDADES DEL ACOSO LABORAL
5.9.1 MALTRATO LABORAL
Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física

o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador;
toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral
o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en
una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a
menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de
trabajo de tipo laboral.
Lo importante será entonces, el convencimiento al cual pueda llegarse en cada

caso particular, respecto de qué expresiones verbales y comportamientos tienen
verdaderamente la intención de menoscabar la dignidad del trabajador.
5.9.2 Persecución laboral
Toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad

permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador,
mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes
de horario que puedan producir desmotivación laboral.
136
EL ACOSO LABORAL
En este caso, deberá examinarse muy cuidadosamente el carácter proporcionado

y razonable de las órdenes e instrucciones que imparte el empleador en
ejercicio del ius variandi.
5.9.3 Discriminación laboral
Todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional,
credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda
razonabilidad desde el punto de vista laboral.
El trato diferente ha sido considerado como discriminatorio según la doctrina

constitucional, cuando no obedece a causas objetivas y razonables que lo
justifiquen.
5.9.4 Entorpecimiento laboral
Toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más

gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen
acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o
inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la
destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o
mensajes electrónicos.
5.9.5 Inequidad laboral
Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.
En realidad se trata de una manifestación que puede clasificarse dentro del

concepto de discriminación.
5.9.6 Desprotección laboral
Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del

trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento
de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.
5.10. CONDUCTAS CONSTITUTIVAS
Ya han sido analizados los tres elementos esenciales que ha consagrado la

Ley 1010 para que una conducta pueda ser calificada como constitutiva de
137
UNIDAD 5
acoso laboral. Así mismo, la Ley de acoso ha establecido de forma taxativa un

listado de conductas de las cuales se presumirá su carácter de constitutivas de
acoso, siempre que el afectado acredite su ocurrencia pública y repetida:
a. Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias;
b. Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización
de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o
nacional, la preferencia política o el estatus social;
c. Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional
expresados en presencia de los compañeros de trabajo;
d. Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los
compañeros de trabajo;
e. Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos
del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los
respectivos procesos disciplinarios;
f. La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo
de las propuestas u opiniones de trabajo;
g. las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en
público;
h. La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona;
i. La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones
laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el
cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de
trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente
a la necesidad técnica de la empresa;
j. La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral
contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno
laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos
sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en
forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;
k. El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados
en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la
imposición de deberes laborales;
l. La negativa a suministrar materiales e información absolutamente
indispensables para el cumplimiento de la labor;
m. La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias
por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las
condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;
n. El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con
contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una
situación de aislamiento social.
138
EL ACOSO LABORAL
5.11. CONDUCTAS NO CONSTITUTIVAS
El empleador seguirá ejerciendo las atribuciones propias que le confiere su

poder subordinante en la relación laboral, es decir, que podrá dar órdenes
e instrucciones, imponer reglamentos y manuales en general para regular el
ejercicio de la actividad laboral, aplicar su régimen disciplinario y sancionatorio
y modificar razonablemente las condiciones laborales.
En el artículo 8 de la Ley 1010, encontramos por vía de exclusión expresa,

situaciones que no constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus
modalidades:
a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en
los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio
constitucional de obediencia debida;
b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente
corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos;
c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad
empresarial e institucional;
d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados
a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la
evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y
generales de rendimiento;
e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o
la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio
o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o
la institución;
f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por
terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una
justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la
legislación sobre la función pública.
g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que
trata el artículo 95 de la Constitución.
h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan
los artículos 55 a 57 del C.S. del T, así como de no incurrir en las
prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código.
i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los
reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.
j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones
de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores
públicos.
139
UNIDAD 5
El parágrafo del citado artículo 8, aclara que las exigencias técnicas, los
requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere
el mismo, deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no
discriminatorios.
Todas estas situaciones podrían ser clasificadas dentro de las relaciones que
catalogamos como de tipo descendente, y reiteran lo expuesto al inicio de este
acápite, en cuanto a la conservación intacta de la Ley de acoso, respecto del
poder de subordinación patronal que emanada de la relación laboral, siempre
y cuando esta sea ejercida de forma razonable y proporcionada.
5.12. MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS DEL ACOSO

LABORAL
El artículo 9 de la Ley, dispuso la obligación de incluir en los reglamentos

internos de trabajo mecanismos de prevención del acoso laboral, que pudieran
materializarse a través de un procedimiento interno confidencial, conciliatorio
y efectivo que permita superar las conductas que sean potencialmente
constitutivas de acoso laboral.
Así mismo, la ley 1010 otorga competencia para conocer de situaciones

constitutivas de acoso laboral a los Inspectores de Trabajo, Inspectores
Municipales de Policía, y Personeros Municipales o de la Defensoría del
Pueblo. En el mencionado artículo 9 fue establecida una competencia a
prevención, esto es, que la primera autoridad que conozca de los hechos
tendrá competencia excluyente para conminar al empleador para que ponga
en marcha los mecanismos establecidos en su reglamento interno. En estos
casos la víctima de acoso puede solicitar traslado a otra dependencia si existe
una opción clara en ese sentido, de manera que de ser posible puede ser
sugerida por la autoridad que conozca de los hechos. Las autoridades antes
mencionadas carecen de facultades para determinar si una conducta específica
que ha sido puesta bajo su conocimiento, es constitutiva o no de acoso laboral,
así como tampoco se encuentran facultados para imponer sanciones. De la
misma manera se estableció la posibilidad de que las partes involucradas
acudan ante una institución de conciliación autorizada legalmente, para
buscar una solución al caso.
140
EL ACOSO LABORAL
5.13. ACTIVIDADES PEDAGOGICAS
Leer el artículo de MARY J. CART contra la ALLISON GAS TURBINE

DIVISION DE LA GENERAL MOTORS CORPORATION.
5.14. AUTOEVALUACION
Sacara sus propias conclusiones
5.15. BIBLIOGRAFIA
ACTUALIDAD LABORAL. Revista. “Mobbing: acoso moral en el

Derecho Laboral”, Fabián Hernández Henríquez e Iván Daniel Jaramillo
Jassir, enero de 2004.
ACTUALIDAD LABORAL. Revista. “Ley de acoso laboral: historia y
perspectivas”, Iván Daniel Jaramillo Jassir, mayo de 2006.
AUSFELDER Trude. “Mobbing El Acoso Moral en el Trabajo”. Editorial
Océano, Barcelona, 2002.
NUSSBAUM, MARTHA, “Justicia Poética” Editorial Andrés Bello,
1997
141
EL SALARIO INTEGRAL
6
Unidad
EL SALARIO INTEGRAL
La flexibilización en materias de pagos remunerativos a los trabajadores

llevó al legislador a establecer la figura de pago denominada SALARIO
INTEGRAL. La manera como está conformada, sus variables y lo que
implica no puede constituirse en una facultada abusiva para las empresas.
El juez conociendo el tema y la práctica de su implementación, atenderá
mejor su función y orientará con sus decisiones a unos y otros.
1. Los esquemas remunerativos deben ser entendidos de manera

diferente. La flexibilización salarial implica un cambio de actitud en
el entendimiento de las normas relativas a salario y a los conceptos
no salariales.
2. Los mercados integracionistas, la migración laboral, las necesidades
empresariales focalizadas en la producción y rentabilidad, no
pueden desconocer la constitución, los tratados y la normatividad
en general y en especial lo que significa “remuneración mínima vital
y móvil proporcionalidad a la cantidad y calidad de trabajo”.
143
UNIDAD 6
Con la expedición de la Ley 50 de 1.990, en virtud del principio de libertad

de forma y estipulación en materia salarial, que en todo caso haya sus límites
en la autonomía contractual restringida que impera en materia laboral por la
naturaleza pública de sus normas e irrenunciabilidad de derechos mínimos allí
consagrados, fue creada esta nueva modalidad jurídica para la determinación
del salario acordado por las partes, denominada salario integral.
El salario integral constituye una modalidad de salario en dinero, que

comprende la inclusión global de dos conceptos, el primero, la retribución
del trabajo ordinario y segundo, la compensación total y anticipada de las
prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo
nocturno, extraordinario o dominical y festivo, subsidios, suministros en
especie y, en general, las que sean incluidas en dicha estipulación, excepto las
vacaciones; por lo tanto la modalidad de salario integral tiene dos factores que
se encuentran claramente establecidos: a) El estrictamente salarial destinado a
la retribución que se deriva directamente de la prestación del servicio, y b) Un
factor prestacional que agrupa o engloba las prestaciones sociales establecidas
legalmente y aquellas reconocidas de forma extralegal por el empleador.
Sobre la determinación del factor prestacional para cada caso, es importante
consultar la sentencia del 27 de abril de 2005 proferida por la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, radicación 21396.
“El cuestionamiento de la recurrente se circunscribe a la interpretación que le

asignó el Tribunal al artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo
132 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto consideró que el 30% a que
alude la norma acusada como factor prestacional, es con referencia al salario
mínimo mensual legal vigente y no, como lo arguye el censor, al salario ordinario
devengado por el trabajador.
Prevé el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en el inciso segundo del ordinal segundo,

“…en ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de (10) salarios
mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la
empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía…”.
En este contexto, el salario mínimo integral permitido a que se refiere la norma
parcialmente transcrita, nunca puede ser inferior a 13 salarios mínimos mensuales
legales vigentes. La importancia de esta modalidad de salario, se refleja en los
amplios debates que precedieron y motivaron al legislador a su consagración, en
efecto, en los anales del Congreso se registra en lo pertinente de la exposición
de motivos “La Comisión considera que la inclusión de la institución del salario
integral selectivo no debe deslaboralizar la relación de trabajo ni posibilitar la reducción
144
EL SALARIO INTEGRAL
de la remuneración. De ahí, que juzguemos oportuno exigir que el salario integral esté
compuesto por el pago simultáneo del componente salarial básico más el componente
prestacional, que en lugar de perderse simplemente se integraría al salario. Para cautelar
lo anterior se determina que el salario integral mínimo será igual al resultado de sumar
diez (10) veces el salario mínimo legal más el factor prestacional de la empresa que en
ningún caso será inferior al 30% del respectivo salario” (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, del espíritu del legislador al concebir esta modalidad de salario,
tanto en su motivación como en el texto finalmente codificado, se impone
precisar, en dirección a determinar su verdadero sentido, que esta modalidad
salarial hace referencia a una suma única convenida libremente y por escrito
constituida por dos elementos, a saber, uno que retribuye el servicio-salario
ordinario-; incluye todas las sumas que la empresa paga al trabajador y que por
mandato legal tengan naturaleza salarial; en tanto que la segundo componente
es la proporción o porcentaje de prestaciones sociales y beneficios, legales o
extralegales, que no tengan naturaleza salarial, indemnizatoria o remuneratoria
del descanso (vacaciones) y hubieren sido pagadas por el empleador a todos
los trabajadores en la anualidad inmediatamente anterior, proporción ésta que
se entiende compensatoria de tales prestaciones y beneficios cesantías y sus
intereses, subsidios y suministros en especie, denominado -factor prestacional-.
Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la norma en

comentario, en dirección a determinar su verdadero sentido, la Corte hace las
siguientes precisiones:
1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios mínimos legales

mensuales, y no se cuente con el factor prestacional de la empresa, se tendrá
por tal el 30% de aquella cuantía, equivalente a tres salarios mínimos legales
mensuales, es decir, el salario integral estará compuesto por 13 salarios mínimos
legales mensuales.
2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor

prestacional de la empresa supera el 30%, este factor será el que deberá sumarse
para cuantificar el salario integral.
3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor

prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendrá como factor prestacional
el equivalente al 30%, que deberá adicionarse a los 10 SMLM, para efectos de
totalizar el salario integral. Es decir, en total 13 SMLM.
145
UNIDAD 6
4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se demuestra el

factor prestacional de la empresa, se tendrá como tal el que acuerden las partes,
siempre y cuando no sea inferior al 30% del salario ordinario convenido.
Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la norma, fue

proteger a los trabajadores al determinar una compensación mínima legal del
componente prestacional, que la tasó en 30% aplicable sobre el salario ordinario
que efectivamente perciba el empleado, y no la de determinar una cuantía mínima
sin consideración al monto de la remuneración ordinaria pactada, porque de
entenderse así, conduciría al absurdo de que ante ausencia de prueba del factor
prestacional de la empresa, siempre se tomase el 30% como referente a los 10
S.M.L.M., desconociendo el real salario ordinario – respecto del cual se entiende
debe compensar tales prestaciones y beneficios-; porque cuando el precepto
legal alude al “respectivo salario”, lo hace refiriéndose al salario ordinario del
trabajador, el cual como es obvio puede variar legalmente superando los 10
S.M.L.M., y es frente al devengado como ordinario bajo los parámetros legales
que debe operar ese componente prestacional”
Determinemos entonces cuáles son los requisitos formales establecidos en el

artículo 18 de la Ley 50 de 1.99037, que reformó el artículo 132 del C.S. del T.,
para que el pacto del salario integral tenga validez:
a) El monto del salario integral no podrá ser inferior al valor de diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, más el factor prestacional
que corresponda a su empleador, el cual en todo caso, no podrá ser
inferior al treinta por ciento (30%) de dicha suma.
b) Que su pacto responda a la libertad de estipulación del salario y la
autonomía de la voluntad de las partes.
c) Que sea estipulado por escrito.
d) El trabajador que pacte su salario bajo la modalidad de integral en
ejecución de una relación laboral que ya se encuentra vigente, debe
encontrarse devengando un salario ordinario superior a los diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La estipulación escrita es, entonces, una solemnidad inherente a la esencia

del acto, imprescindible para su eficacia. Así lo precisó la Sala Laboral de la
Corte en sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación 19683, al advertir que si
37 La Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma citada, por medio de la Sentencia

C-565 de 1.998.
146
EL SALARIO INTEGRAL
bien el documento en el que se pacte esa forma de remuneración no requiere

fórmulas sacramentales para su elaboración, “el que deba constar por escrito si es
una solemnidad, cuya inobservancia trae aparejada su inexistencia, cuyos efectos son
los propios de la ineficacia como acto jurídico necesario”.
Sin embargo, la Corte ha señalado que ese pacto escrito no requiere formas
precisas ni sacramentales en su estipulación,“A este aspecto debe aclararse
que la estipulación del salario integral no requiere de fórmulas sacramentales y las
partes incluso pueden acordar un sistema mixto, (...) siempre y cuando la modalidad
adoptada se ajuste a los requisitos legales mínimos, entre otros, que conste por escrito
la expresión inequívoca de convenir una remuneración global, sin repercusiones
prestacionales en todo o en parte...”(Casación de 18 de septiembre de 1998, radicación
10837). En este sentido es importante consultar también las sentencias
proferidas por esta misma Corporación el 9 de mayo de 2.003 con número de
radicación 19863 y del 31 de agosto de 2.005 con número de radicación 25121,
referentes a la validez de cruces de notas entre las partes respecto del pacto
de salario integral.
La Sala Laboral de la Corte ha sido enfática al afirmar que la validez del

acto jurídico que implica el pacto del salario integral, debe determinarse con
relación al cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley al momento
de su celebración y no con respecto a su incumplimiento posterior durante
la vigencia del contrato de trabajo, situación que conlleva la aparición de
consecuencias jurídicas diferentes a la ineficacia o invalidez del convenio.
“En efecto, en una situación como la planteada, en la que el empleador no reajusta

el salario integral del trabajador, para que, como consecuencia de la variación de la
remuneración mínima legal, se sujete al inciso 2º del numeral 2º del artículo 18 de la
ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 132 del código sustantivo del trabajo, es decir,
que aquel no sea inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales, más el
factor prestacional, no significa que el acuerdo inicial sobre esa clase de asignación no
exista o sea nulo, ya que la eficacia o no de un acto jurídico de la naturaleza del que se
estudia, debe determinarse es con relación al cumplimiento de los requisitos legales al
momento de su celebración, los que en este caso no se objeta se dieron, mas no respecto
a circunstancias posteriores como la que es génesis del debate.” (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación 17214 del 17 de abril de 2.002).
Anotemos otras consideraciones importantes que deben tenerse en cuenta

cuando se pacta la modalidad de salario integral:
147
UNIDAD 6
• El trabajador que pacte voluntariamente y por escrito con su empleador

el acogimiento de esta modalidad salarial, recibirá el pago definitivo de
las prestaciones sociales que se hubieren causado hasta esa fecha, sin que
ello produzca la terminación del contrato de trabajo. En el evento que
fuere acreedor de prestaciones extralegales o convencionales, se realizará
igualmente su pago definitivo si ello fuere posible según lo establecido.
• La estipulación debe indicar las prestaciones, beneficios y recargos que se

van a compensar anticipadamente con el pago de este salario “global”, se
encuentren determinadas dentro del pacto escrito, sobre todo en aquellos
casos donde existen prestaciones o beneficios extralegales reconocidos por
el empleador a sus trabajadores.
• Empleador y trabajador podrán, de común acuerdo, excluir alguna

prestación legal o extralegal determinada, de la composición del factor
prestacional incluido dentro del salario integral, siempre y cuando no sea
desconocido el derecho del trabajador a percibirla en la forma establecida
por la Ley, convención, pacto, contrato, fallo arbitral, reglamento o
documento emanado de las partes.
• En un sentido inverso al anterior, el pacto de salario integral incluye la

posibilidad que al trabajador se le reconozcan pagos laborales adicionales
por otros conceptos, los cuales pueden tener o no, carácter salarial, tales
como viáticos, primas de antigüedad, salario en especie, etc.
Con la estipulación del pacto de salario integral no se entiende incluida una

compensación anticipada de vacaciones, y será inválido el acuerdo que así
lo indique. La norma excluyó expresamente, la inclusión de las vacaciones
dentro de este pago “global” del salario y por lo tanto, su disfrute, pago o
compensación quedará sujeta a las disposiciones que en esa materia le son
aplicables al salario ordinario.
Tampoco queda incluido dentro del salario integral el pago de una eventual
indemnización por despido injusto que llegare a causarse a la terminación
del contrato de trabajo, por lo tanto, en caso de producirse la terminación
unilateral del contrato sin justa causa por parte del empleador, este se
encuentra obligado a efectuar el pago de la indemnización de acuerdo con
las disposiciones que sean aplicables teniendo en cuenta la antigüedad o el
monto del salario del trabajador.
148
EL SALARIO INTEGRAL
Tanto la liquidación de las vacaciones como de la indemnización por despido

injusto debe ser realizada con base en el cien por ciento (100%) del salario
integral devengado por el trabajador.
Las partes podrán pactar válidamente un salario integral mixto (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación 10837 del 18 de septiembre de
1.998), pero en caso que las comisiones reconocidas por el empleador no hayan
sido expresamente incluidas dentro del salario integral acordado, las sumas
de dinero que ellas representen deberán ser incorporadas a la base salarial
con el fin de establecer los promedios respectivos que permitan determinar
el valor de las vacaciones o la indemnización por despido injusto si fuere
el caso (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación
19475 del 19 de febrero de 2.003). Estos pagos que tengan carácter salarial,
y que no hayan sido englobados dentro del pago del salario integral, serán
igualmente incorporados a la base salarial para efectuar el pago de aportes a
los subsistemas de seguridad social y parafiscales, aportes que, conforme a lo
establecido en el citado artículo 18 de la Ley 50 de 1.990 en concordancia con
el artículo 49 de la Ley 789 de 2.002, serán efectuados sobre la base del 70% del
salario integral devengado por el trabajador38.
Por último, es importante recordar que el pacto de salario integral, no implica

de forma alguna el desconocimiento de acciones y derechos laborales ciertos
e indiscutibles de otra índole, tales como la acción de reintegro o el fuero
sindical, ya que se trata de derechos que trascienden la órbita de este pacto de
índole remunerativo.
6.2. ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS
1. Cómo está integrada la cuantía total de Salario Integral discriminando

los conceptos que la integran.
2. El Factor Prestacional de donde surge y cómo sería el fundamento
probatorio de su existencia?
3. En el salario integral variable, cómo se maneja o imputa el pago
variable respecto de la cuantía básica y el factor prestacional y
establecido?
38 Sobre el particular puede consultarse la sentencia C-988 de 1.999 proferida por la Corte
Constitucional.
149
UNIDAD 6
4. Si no se conoce el factor prestacional de la empresa cómo se puede

determinar?
1. Jaime Arias tiene pactado un Salario Integral de $12.990.700 mes,

más un factor variable según una tabal de producción acordada.
El SI está compuesto por una cuantía básica de $11.500.000= más un
factor prestacional del 30%. Aplicado según el entendimiento a la ley
sobre la cuantía básica mínima.
Se pregunta:
a) Está bien determinado el factor prestacional?
b) Cómo se establece el factor prestacional?
c) Cuando se pague la variabilidad cómo se debe distribuir entre la
cuantía total del SI?
d) Es válido en una empresa tener más de un factor prestacional?
e) Qué conlleva cuando el factor prestacional está mal establecido?
Diga esas consecuencias.
f) Si el contrato de trabajo ha terminado y se demuestra en el proceso
que el factor prestacional fue mal establecido, puede conllevar la condena
de sanción moratoria?
150
EL SALARIO INTEGRAL
6.4. BIBLIOGRAFIA

lo siguiente:
SALARIO INTEGRAL
▪ C-1095 del 17 de enero de 1995 MP. Jorge Arango Mejía
▪ C-565 del 7 de octubre de 1998 MP. José Gregorio Hernández
Galindo
▪ C-988 del 9 de diciembre de 1.999 MP. Alvaro Tafur Galvis
▪ Rad. 10.837 del 18 de septiembre de 1998 MP. Francisco Escobar
Henríquez
▪ Rad. 21.396 del 25 de abril de 2005 MP. Isaura Vargas Díaz,
Camilo Tarquino Gallego
▪ Rad. 10.799 de agosto 10 de 1998 MP. Francisco Escobar
Henríquez
▪ Rad. 10.837 de septiembre 18 de 1998 MP. Francisco Escobar
Henríquez
▪ Rad. 17.214 de abril 17 de 2002 MP. Fernando Vásquez Botero
▪ Rad. 19.475 de febrero 19 de 2003 MP. Carlos Isaac Ander
Doctrina de autor
RODRÍGUEZ ORTEGA, Julio Armando, “El Salario”. Editorial Leyer.
Bogotá, 2002.
151
ANEXO 1
ANEXO 1
Mary Carr fue la primera mujer que trabajo en el taller de hojalatería de la
división de turbinas de gas de General Motors, en su planta de Indiana. Durante
cinco años enfrento el acoso sexual de sus compañeros de trabajos masculinos.
Durante cuatro de esos cinco años se quejo en vano ante el supervisor. En 1989,
decidió que la situación se había vuelto insoportable y renunció. Entabló una
querella contra General Motors, aceptando el argumento de que el presunto
acoso se limitaba a insinuaciones sexuales comunes en el ámbito laboral y que
General Motors no podía impedirlas. En la apelación, el tribunal falló a favor
de Mary Carr.
El caso es relativamente inusitado, en el sentido de que el tribunal impugnó

los datos aportados por el juez de distrito. En el principio del dictamen. Posner
señala que los abogados de Carr, temiendo que la pauta del error positivo
hiciera improbable ese resultado, intentaron persuadir al tribunal de que había
existido un error legal en el dictamen del tribunal de distrito. Posner no halló
ningún error legal, pero si halló errores en los datos. La pauta del error positivo
“nos exige a los jueces de apelación que distingamos por una parte, entre la
situación en que creemos que, debe haber sido los que examinábamos los datos,
habríamos decidido la causa de otra manera y, por la situación en que estamos
firmemente convencidos de que habríamos obrado así”. De este modo, Posner
anuncia desde el principio (refiriéndose a una pauta habitual) que su dictamen
se basa en esta clase de convicción firme. Su explicación de los hechos ahora
debe respaldar ese juicio.
En este caso, cuando hablamos de “hechos”, debemos tener presente que se

trata de meros “hechos” en el sentido de que son distintos de los valores y la
evacuación. No hay disenso en cuanto a los episodios que sucedieron en el taller
de hojalatería. Hay disenso en cuanto a su sentido humano: en qué medida eran
intimidatorios, cuán adversos eran para el clima en que trabaja Carr. Los hechos
relevantes, pues, son hechos humanos de la clase que el juez literario está bien
dotado para indagar. Posner enfrentaba dos preguntas: “si la demanda fue, a
causa de su sexo, sometida a una conducta hostil, intimidatoria o degradante,
153
ANEXO 1
verbal o no verbal, al extremo de afectar adversamente las condiciones en que

trabajaba”, y “si, en tal caso, la reacción o falta de reacción del demandado de cara
a la conducta de sus empleados fue negligente” (1009). (Una tercera pregunta,
planteada por el juez de distrito, “si era un acoso indeseado”, es desechada por
Posner como inexistente: “Un acoso sexual deseado es un oxímoro” [1008]).
Entendemos que la resolución de estas interrogantes acerca de los “hechos”
requiere de una buena dosis de “fantasía”. Nótese que la relevancia de estas
preguntas está dictada por el Título VII y no por la imaginación febril de Posner.
* Si no hubiera existido una ley que lo autorizara a indagar datos humanos de
esta índole, no habría tenido fundamento para nada de lo que sigue. Por otra
parte, el Título VII, tal como está redactado, necesita claramente del suplemento
del juez, que debe verificar los datos humanos de este tipo.
Tras exponer su opinión sobre la cuestión técnica de la convicción firme, y

habiendo planteado las preguntas que se deben hacer en cuanto a los hechos,
Posner cuenta la historia de Mary Carr.
Mary Carr operaba un taladro en la división de turbinas de gas GM cuando,

en agosto de 1984, ingresó como operaria calificada de la división como
aprendiz de hojalatera. Era la primera mujer que trabajaba en ese taller, y a
sus compañeros no les agradaba trabajar con una mujer. Todos los días hacían
comentarios despectivos de índole sexual (tales como “no voy a trabajar con
una zorra”), y continuamente la denominaban en su presencia con términos
tales como “puta “, “zorra”, “trasero partido”; le pintaron zorra en su caja de
herramientas de rosa y (sin conocimiento de ella) rasgarle el fondillo de sus
delantales de trabajo. Le adornaban la caja de herramientas y la zona de trabajo
con letreros, imágenes y rayados de carácter sexual ofensivo, loe ocultaban y
robaban sus herramientas, colgaban fotos de mujeres desnudas en el taller y
se quedaban en paños menores delante de ella cuando se cambiaban de ropa.
Uno de ellos le puso una tarjeta obscena del Día de San Valentín, dirigida a
“Zorra”, en la caja de herramientas. La tarjeta muestra a un hombre que lleva
a una mujer desnuda cabeza abajo y el texto explica que el hombre al fin ha
descubierto por qué una mujer tiene dos orificios: para poder llevarla como
una caja de cerveza.
Un operario llamado Beckham exhibió el pene dos veces. La primera vez durante
una discusión donde Carr le dijo que puerta de salida “se mecía hacía ambos
lados”, sugiriéndole que él podía marcharse tanto como ella, el hombre replicó
que tenía algo que “se mecía”, y le hizo una demostración. La segunda vez,
otro operario apostó a Beckham 5 dólares a que no se sacaría el pene. Perdió
154
ANEXO 1
la apuesta, aunque no está claro si Carr estaba frente a Beckham o detrás de

él. Y fue Beckham quien dijo a carr en otra ocasión, que si él se caía desde una
altura peligrosa en el taller ella tendría que hacerle respiración “boca a verga”
para resucitarlo. Los compañeros de Carr orinaban desde el techo del taller en
su presencia, y ella oyó que uno acusaba a un empleado negro que era menos
hostil a Carr de estar detrás “de ese coño blando, por eso quieres a una mujer
aquí, porque quieres un podo de eso”. Eso ocasionó varios comentarios racistas
y bromas de naturaleza racial contra ese hombre, único empleado negro entre los
hojalateros. Un comentario que se oía con frecuencia en el taller era “Nunca me
retiraré del puesto de hojalatero porque le allanaría el camino a un negro o a una
mujer”. Otro compañero de Carr le arrojó un cigarrillo encendido (1009-1010).
Carr se quejó ante su supervisor, Jim Routh,
En vano. El atestiguó que, aunque algunas de esas declaraciones ofensivas

se hicieron en su presencia, como no era una mujer no sabía si una mujer
consideraría ofensivas las declaraciones. Estaba tan perplejo que al oír las
declaraciones reía entre dientes y mordía la pipa con más fuerza (1010).
Esta descripción es muy directa en cierto sentido, pero manifiesta considerables

selectividad y destreza literarias. Posner se sitúa cerca de la escena, cuenta los
hechos con más detalles de los estrictamente necesarios. Pero adopta la posición
de un observador juicioso cuya actitud hacía la conducta de los operarios
varones es muy crítica. El uso sardónico de expresiones como “adornaban”
y “el texto explica”, su insistencia en el carácter ofensivo y amenazador de la
conducta de los operarios hacía Carr, y sobre todo su vívido y satírico retrato de
Routh (“estaba tan perplejo”), nos revela que él ve más allá de la argumentación
(utilizada por General Motors) de que se trataba simplemente de bromas o
travesuras en las que participaban operarios de ambos sexos. Se sitúa como
alguien que (a diferencia de Routh) puede imaginar el probable impacto de
dicha conducta en una mujer.
Posner encara luego los efectos de esta situación, abordando el argumento del
juez de distrito según el cual la conducta de los operarios no constituía acoso,
pues el lenguaje ofensivo es común el ámbito laboral y los empleadores no
tienen la obligación de purificar este lenguaje sólo porque algunas personas
le encuentran ofensivo. Debemos insistir, argumenta Posner, en la diferencia
entre lo “meramente vulgar y medianamente ofensivo” y lo “profundamente
ofensivo y el acoso sexual”. Intenta exponer esta distinción teniendo en cuenta
la situación de Carr:
155
ANEXO 1
Por lo pronto, las palabras y actos que ella denuncia estaban a diferencia de
lo que puede haber sucedido en [otra causa], dirigidos contra ella, y es mucho
más incómodo der blanco de palabras y conductas ofensivas que ser un mero
observador. Patricia J. Williams, The Alchemy of Race and Rights, Diary
of a Law Professor, 129 (1991). Por lo pronto manchar la propiedad de una
persona (aunque sólo le pertenezca para usarla en el trabajo) y mutilar sus
ropas (aunque sólo le pertenezcan para estar en el trabajo), son afrentas más
ominosas y agresivas que las meras palabras (1010).
Aquí vemos el uso de la empatía en relación con la evaluación juiciosa. Resulta

interesante que Posner, conocido por no utilizar tantas citas y notas al pie como
la mayoría de los jueces, y que es personalmente responsable de las citas en
sus dictámenes, cite la obra de la académica Patricia Williams sobre problemas
raciales como fuente de sus conclusiones en este párrafo. Parece sugerir que su
evaluación global del contencioso requiere de la comparación con narraciones de
otras personas en posiciones similares de desigualdad social. (La relación entre el
acoso sexual y racial ya queda establecida cuando se describe el modo en que los
operarios trataban al compañero negro que se negaba a participar del todo en la
campaña contra Carr.) Tal vez no fuera fácil para un juez en la posición de Posner
decidir, a partir de su propio juicio y experiencia, si la intimidación denunciada
por Carr se basaba razonablemente en datos objetivos. Parte de su solución fue
tener en cuenta otras historias de acoso. Encarada como un recurso literario
deliberado, la referencia a Williams muestra la determinación de aproximarse a
la experiencia de las personas que se hallar en posiciones de desigualdad como
si fuera un factor relevante para la resolución correcta de la cuestión legal.
Ahora Posner aborda el argumento del juez de distrito según el cual esta
conducta, aunque fuera acoso, no era rechazada por Carr, quien también usaba
palabras de carácter obsceno, quien una vez apoyó la mano en el muslo de un
compañero de trabajo y quien “cuando le mostraron una foto pornográfica y le
pidieron que señalara el clítoris, accedió”. En síntesis, ella provocaba esa mala
conducta, porque no se comportaba “como una dama”, por usar los términos
del juez de distrito. Posner comenta:
Aunque no nos preguntemos por qué el no portarse “como una dama” debería
suscitar una reacción hostil y acosadora en vez de una respuesta vulgar, y aunque
desechemos ( a pesar de su plausibilidad) el testimonio de Carr según el cual
ella hablaba y actuaba así en un esfuerzo por ser “como los muchachos”, sus
palabras y su conducta no pueden compararse con las de los hombres ni usarse
para justificar la conducta de sus compañeros ni exonerar al empleador (…) Se
156
ANEXO 1
debe tener en cuenta la asimetría de las posiciones ella era una mujer; había
muchos hombres. Su uso de palabras obscenas no podía ser profundamente
amenazador, ni el acto de apoyar la mano en el muslo de un compañero de
trabajo podía ser intimidatorio, y no fue ella quien llevó la foto pornográfica a
la “lección de anatomía “. Nos cuesta imaginar una situación donde obreros
de fábrica acosen sexualmente a una mujer solitaria en defensa propia, por así
decirlo, pero así es como General Motors caracteriza lo que sucedió (1011).
Este sereno párrafo está totalmente desprovisto de sensiblería. Posner no

se refriega las manos ni estalla emocionalmente como si estuviera liado
personalmente a la situación. En todo sentido es el espectador juicioso. Pero
parece cumplir con el concepto de Smith de ese papel cuasiliterario. Su
verificación, en efecto acude a la “fantasía”: tratemos de imaginar la situación
como la describen los otros operarios, donde Carr es tan amenazadora para
ellos como ellos para él, y nos resultara imposible. (Nótese que imaginar
esta destacado.) Pero imaginemos la asimetría de la situación tal como
era, imaginemos el aislamiento de Carr, la falta de apoyo del supervisor, y
llegaremos a la conclusión de que ella era víctima de una campaña de acoso de
gran duración e intensidad. (Comentando la dificultosa situación personal de
Carr en el siguiente párrafo –el hijo adoptivo de esta mujer fue ejecutado por
homicidio- , Posner aprovecha la oportunidad para mencionar que “uno de
los encantadores comentarios que le había hecho Beckham, el compañero de
trabajo que se había desnudado ante ella, era que con gusto pagaría la cuenta
de la electricidad consumida en la ejecución”.)
¿General Motors actuó de manera indebida? Posner argumenta que demostró

negligencia, a pesar de que la compañía afirmó haber sido víctima de una
“conspiración de silencio entre los hojalateros”, una frase que no deja dudas
al lector sobre la reacción crítica de Posner. Su conclusión: “La imagen de una
poderosa empresa como General Motors inerme ante hojalateros mal hablados
nos resulta totalmente inverosímil”. Una vez más, el recurso a la imaginación
suscita la respuesta irónica del espectador juicioso. Posner comenta después, en
relación con la situación de Carr, que la discriminación a que fue sometida era
tan grave como para incucir a una persona razonable a renunciar”, una pauta
que incorpora las reacciones del espectador juicioso a la resolución del caso.
Ahora llegamos a la conclusión de Posner:
Resulta difícil para un empleador desentrañar acusaciones y contraacusaciones

de acoso sexual entre empleados en conflicto, pero aquí tenemos una situación
157
ANEXO 1
donde durante años una de las mayores empresas del país fue incapaz de
reaccionar efectivamente contra una notoria campaña de acoso sexual dirigida
contra una mujer. Ninguna persona razonable podría imaginar que General
Motors era impotente de veras, que hizo todo lo que razonablemente podía
hacer. Es evidente que la empresa (o por lo menos la división de turbinas de gas
de la empresa) no estaba preparada para enfrentar problemas de acoso sexual ni
siquiera cuando se los refregaran en la cara, y también que era incapaz de ofrecer
una solución. Las medidas de investigación fueron desganadas; las medidas
disciplinarias, inexistentes; las medidas correctivas, superficiales. La Armada
de los Estados Unidos ha logrado integrar muchas mujeres a la tripulación de
buques de guerra. General Motors tendría que haber logrado integrar a una
mujer a un taller de hojalatería. Se revierte la sentencia con instrucciones de
fallar a favor de la demandante (pues ningún otro resultado sería coherente
con el expediente) y proceder a una determinación de la compensación a la
cual tiene derecho (1012-1013).
158
ANEXO 1
159
Impreso en los talleres de
Grafi-Impacto Ltda.
Diciembre de 2007

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