DEMOCRACIA E JURISDIÇÃO: A LEGITIMIDADE DA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL DE

JÜRGEN HABERMAS1

MARCOS CÉSAR BOTELHO

Mestrando em Direito e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Público –
IDP/DF. Advogado da União. Coordenador-Geral de Contencioso Judicial na
Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa.

RESUMO: O presente estudo visa apresentar o conceito de

democracia procedimental de Jürgen Habermas, centrando a
discussão na legitimação do controle de constitucionalidade efetuado
pelas Cortes Constitucionais, demonstrando que a jurisdição
constitucional obtém a sua legitimidade através da possibilidade de
construção racional das decisões, fundada na participação de sujeitos
que partindo de um consenso sobre as pretensões de legitimidade,
buscam o entendimento sobre algo no mundo.

ABSTRACT: The present study seeks to present the concept of

Jürgen Habermas’ procedural democracy, centering the discussion in
the constitutional control legitimacy by the Constitutional Courts,
showing that the constitutional jurisdiction gets its legitimacy through
of the possibility of the rational construction of the decisions, who is
built in the popular participation, starting by consensus about
legitimacy pretensions, searching a understanding about something in
the world.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Democracia Procedimental; 2. Controle de

constitucionalidade e legitimidade das decisões das cortes
constitucionais: uma leitura a partir da democracia procedimental de

1
Texto apresentado como requisito parcial para conclusão da matéria Jurisdição Constitucional, ministrada
pelo Ministro Gilmar Mendes no curso de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.
 Habermas; 2.1 Teoria dos atos de fala; 2.2 Pretensões de validade; 2.3
Discussão do tema; Conclusão.

INTRODUÇÃO

A Jurisdição Constitucional encontra-se às voltas com novos desafios.

Desafios esses que provêm do contexto social, econômico e político por que passa o
mundo.

Esse contexto aponta para uma crise do Estado nacional, motivado pela
globalização e, principalmente, pela formação de blocos econômicos que vieram a mitigar a
soberania estatal interna.

Significa, em outros termos, que o Estado nacional tem parte de sua

legislação proveniente de órgãos além de suas fronteiras, o que claramente demonstra a
submissão de parcela da soberania interna a normatividade externa.

O ordenamento jurídico de uma determinada nação sofre influxos

provenientes do direito supranacional, trazendo uma natural tensão entre o direito interno
e o supracional, tornando real a ameaça de desestabilização da identidade nacional e da
soberania de um povo2, além de mitigar ou mesmo eliminar qualquer possível eficácia de
normas constitucionais de um determinado país.

Esse quadro reforça o papel da Jurisdição Constitucional, mais

especificamente das Cortes Constitucionais, que assumem relevante função de proteção do
ordenamento jurídico interno e de sua conformação frente aos imperativos supranacionais.
Significa que a Corte Constitucional não apenas atua como “guardiã da constituição” no
sentido proposto por Kelsen, mas também como aquela que vai proporcionar um diálogo
construtivo e necessário do ordenamento jurídico interno com o arcabouço normativo
externo3.

2
“En la época de la globalización, el futuro de cada país depende cada vez menor de la política interna y
cada vez más de decisiones externas, tomadas em sedes políticas supranacionales o por poderes
econômicos globales.” Ibid., idem, p. 110.
3
Faller, ao tratar do Tribunal Constitucional Alemão afirma: “El Tribunal Constitucional debe interpretar
el orden constitucional em pronunciamientos que tienen el carácter de obligatorios; debe garantizar la
cooperación entre los diversos órganos estatales de la Federación y de los Länder según el espíritu de la
Constitución; controlar que los poderes públicos permanezcan dentro de sus limites frente a cada
 A importância da Constituição e, por conseguinte, de sua defesa, que é
executada em diversos países, a exemplo do Brasil, por uma Corte Constitucional expõe a
necessidade de se perquirir acerca da legitimidade deste órgão.

Portanto, a questão que se nos apresenta pode ser assim formulada: em

sede de controle de constitucionalidade, partindo-se da idéia de democracia, são legítimas as decisões das
Cortes Constitucionais?

Inicialmente, tratarei do conceito de democracia procedimentalista

formulada por Habermas, através de sua leitura da democracia liberal e a republicana,
mostrando como o filósofo alemão formula um modelo de democracia que funde os
aquelas concepções.

Delimitado o conceito de democracia e estabelecido o referencial

teórico em Habermas, será feita uma análise da teoria dos atos de fala, utilizada por
Habermas para o desenvolvimento de sua teoria discursiva. Também será feita uma breve
excursão sobre as pretensões de validade elencadas pelo filósofo alemão.

Por fim, procurarei demonstrar como o modelo habermasiano de

democracia procedimentalista fundado na teoria discursiva pode contribuir para a
legitimação das decisões das Cortes Constitucionais em sede de controle de
constitucionalidade, na medida em que possibilita a construção racional dessas decisões,
pressupondo o acordo acerca de pretensões de validade criticáveis, expondo, contudo,
problemas não solucionados pelo filósofo tedesco.

1. DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL

Considerando a existência de inúmeros modelos referentes ao tema

democracia, será feito, nesta primeira parte, uma delimitação do tema, abordando a questão
sob a ótica proposta por Habermas.

ciudadano, y defender los fundamentos del orden democrático en um régimen de libertad contra los
ataques de fuerzas anticonstitucionales.” FALLER, Hans Joaquim. Defensa constitucional por médio de
la jurisdiccion constitucional em la República Federal de Alemania, p. 50.
 Inicialmente, parte Habermas da análise dos conceitos empiristas e
normativistas de democracia. Isso porque ao expor o seu modelo de democracia,
Habermas pretende desenvolver a sua teoria do Direito sob um viés externo da facticidade
e da validade. No primeiro, legitimidade do direito e necessidade de legitimação não são
descritas a partir da perspectiva dos participantes4. Já no segundo, as práticas democráticas
são legitimadas a partir da perspectiva dos próprios participantes5.

Posteriormente, Habemas faz uma análise dos modelos democráticos

liberal e republicano. Essa análise é importante na medida em que Habermas irá formular a
democracia procedimental pela união daqueles dois modelos.

Na visão liberal, o processo democrático se realiza exclusivamente na

forma de compromissos de interesses, sendo que as regras da formação do compromisso
devem assegurar a eqüidade dos resultados. A perspectiva republicana assevera que a
formação política da opinião, bem como da vontade das pessoas privadas é que constitui o
medium, através o qual a sociedade irá se constituir como uma unidade estruturada
politicamente. Logo, a ótica republicana postula a existência de vontades e finalidades
homogêneas na sociedade, o que torna necessário apenas o estabelecimento de um diálogo
entre os cidadãos – a chamada deliberação política –, que possibilita a construção de um
processo de autoconscientização dos valores sociais, obtendo-se a integração social.

Desses dois modelos, Habermas irá formular o seu modelo de

democracia procedimental, pois segundo ele a teoria do discurso assimila elementos de
ambas as perspectivas, integrando-os em um modelo procedimental ideal para a deliberação
e tomada de decisão. Em seu entender, “Esse processo democrático estabelece um nexo interno entre
considerações pragmáticas, compromissos, discursos de auto-entendimento e discursos da justiça,
fundamentando a suposição de que é possível chegar a resultados racionais e eqüitativos.”6

O ponto de integração entre as perspectivas liberal e republicana,

segundo Habermas, ocorre no fato de que a teoria do discurso irá atribuir ao processo
democrático uma maior conotação normativa do que é atribuído no modelo liberal e mais
fraca do que é atribuído no modelo republicano.

4
“[...] o mesmo não acontece com uma teoria da democracia, delineada normativamente, cujos conceitos
empiristas e cujo olhar objetivador são tomados de empréstimo às ciências sociais. Ela pretende
demonstrar que as práticas democráticas podem ser legitimadas através de uma decisão empirista, na
visão dos próprios participantes.” HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, v. II, p. 11.
5
Ibid., mesma página.
6
Ibid., p. 19.
 Por isso é que em sua visão procedimentalista o êxito da política
deliberativa irá depender da institucionalização dos procedimentos e das condições de
comunicação correspondentes e não da ação coletiva dos cidadãos7:

O problema, pois, acerca do fundamento, deslocado, agora,

para a pergunta de uma emergência da legitimidade através
da legalidade, é reconstruído procedimentalmente, enquanto
institucionalização jurídica das condições comunicativas sob
as quais o próprio Direito seria legitimamente produzido e,
no contexto de uma sociedade complexa, todos os afetados
pelas normas jurídicas poderiam, em princípio, ser
considerados co-autores dessas mesmas normas8.

Nessa intersubjetividade, os processos democráticos estruturam-se

através de um laço lingüístico. A linguagem, aqui especificada como o direito, é o medium de
atuação e desenvolvimento desses processos orientados para a construção racional das
decisões acerca de problemas que afetam toda a sociedade. Essa construção racional,
lingüísticamente mediada, visa uma solução cooperativa dos problemas, atuando de forma
distinta do overlaping consensus proposto por Rawls9. Em seu entender:

“A geração de poder comunicativa e de direito legítimo

torna necessário que os cidadãos não recorram a seus
direitos democráticos exclusivamente como se eles fossem
liberdades subjetivas, ou seja, a partir de interesses próprios,
mas sim enquanto autorizações legítimas a um emprego
público das liberdades comunicativas, ou seja, a um emprego
delas orientado pelo bem comum10.”

Adverte Habermas que essa política deliberativa fundada em uma

democracia procedimentalista deve assegurar o livre trânsito de sugestões, temas e

7
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 61.
8
Ibid., mesma página; HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II, p.
22.
9
Cf. ARCAYA, Óscar Godoy. Democracia y razón pública em torno a John Rawls. In: Estudios
Públicos, nº 81. http://www.puc.cl/icp/webcp/papers/o_godoy/rev81_godoy.pdf, consultado em
24.10.2007.
10
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro, p. 380.
contribuições, informações e razões, propiciando o surgimento da força do melhor
argumento11. Segue asseverando que “Em face de um procedimento como esse, legitimamente
reconhecido, ainda se pode fazer valer a diferença entre um resultado “válido” e um resultado
“racionalmente aceitável” (no âmbito institucional dado)”.12

À guisa de conclusão desta parte, o que podemos afirmar é que na

democracia procedimentalista não há lugar totalmente para a visão republicana, na medida
em que essa reforça o papel do Estado, estabelecendo uma sociedade com vontades e
finalidades homogêneas, com valores dados a priori, fazendo-se necessário apenas que os
atores sociais, através da comunicação, desvelem esses valores preexistentes13. Também não
há lugar para a perspectiva liberal, pois a democracia não pode ser reduzida a um governo
legitimado pela maioria, cujo paradigma é a idéia de mercado, com a autonomia pública
considerada como meio para possibilitar a autonomia privada.

Na mescla entre os dois modelos, Habermas propõe uma democracia

que parte da visão heterogênea da sociedade, acolhendo, a outro giro, a necessidade de
deliberação formulada pela visão republicana, rejeitando, contudo, o modelo de certeza
postulado por essa tradição, afirmando que a força legitimadora reside na
institucionalização de procedimentos e das condições de comunicação, contribuindo para a
formação da vontade e opinião pública, estabelecendo uma política deliberativa que se
apóia na formação democrática da vontade e na formação informal da opinião.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E LEGITIMIDADE

DAS DECISÕES DAS CORTES CONSTITUCIONAIS: UMA
LEITURA A PARTIR DA DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL DE
HABERMAS

11
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro, p. 341.
12
Ibid., p. 343. “O discurso de legitimação de uma democracia não só obriga a mesma a ser democrática
no seu conteúdo – abstraindo do fato de que o significado desse adjetivo ‘democrático’ pode ser matéria
de grandes controvérsias. Ele deveria sobretudo realizar também no seu próprio procedimento o que
designa, deveria, portanto, ser correlativamente estruturado, i.é: não formular afirmações em bloco, que se
imunizam contra a discussão, não apresentar-se qual dedução cogente, não falar por intermédio de
resultados antecipados. Muito pelo contrário, a legitimidade – como também a normatividade jurídica – é
um processo e não uma substância, uma essência ou mesmo uma qualidade de textos.” MÜLLER,
Friedrich. Quem é o povo?A questão fundamental da democracia, p. 107.
13
ALMEIDA, Andréa de. Op. cit., p. 55.
 Para entender de que forma a democracia procedimental de
Habermas pode contribuir para a legitimação das decisões das Cortes Constitucionais em
sede de controle de constitucionalidade, faremos uma breve análise da teoria dos atos de
fala de Austin, utilizado por Habermas para fundamentar seu pensamento. Após,
discutiremos as pretensões de validade do discurso propostas pelo filósofo tedesco,
culminando com uma análise sobre a aplicação de seu modelo de democracia as Cortes
Constitucionais.

2.1. Teoria dos atos de fala

Habermas irá propor a chamada Pragmática Universal. Segundo ele, a

função da Pragmática Universal é efetuar a identificação e reconstrução das condições
universais de possível compreensão mútua (Verständigung)14.

Para tanto, ele parte da teoria dos atos de fala que, segundo ele, “[...] tem
dado origem a idéias que podem servir de base aos pressupostos fundamentais da pragmática universal.”15

O que Austin propõe é um método de análise que “[...] leva em conta o

contexto de uso das expressões e elementos constitutivos do contexto, superando a abordagem abstrata da
linguagem em sua estrutura formal”16, fato que rompe com a barreira existente entre a linguagem
e o mundo.

Austin irá classificar os atos de fala basicamente em três formas: os

primeiros são os atos locucionários, que pressupõe a referência contida no ato. Ou seja, os
atos locucionários compreendem a enunciação efetiva dos fonemas, sílabas e palavras do
falante, sendo, portanto, o ato de dizer alguma coisa. São elementos considerados básicos
constituintes do discurso.

Os atos ilocucionários compreendem o significado que o falante tentou

associar ao seu ato locucionário e que está tentando transmitir ao ouvinte. O ato
17
ilocucionário é a força que “[...] corresponde à tentativa de conseguir o entendimento.” Por isso é

14
HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação, p. 9.
15
Ibid., p. 45-46.
16
LORENSKI, Nelson. Da semântica à pragmática: a questão do significado em Habermas, p. 77.
17
LORENSKI, Nelson. Op. cit., p. 80.
que Habermas vai dizer que “[...] os objectivos ilocutórios não podem ser definidos independentemente
dos meios de entendimento”18.

Por fim, Austin fala dos atos perlocucionários, consistente no efeito

produzido no ouvinte pelo ato ilocucionário. Consiste nos efeitos ocasionais no ouvinte em
função da enunciação de um ato de fala.

Habermas vai dizer que todos os atos ilocutórios contêm efeitos

perlocutórios. Todavia, mesmo nas formas fracas do agir comunicativo, as pretensões
ilocutórias dominam os efeitos perlocutórios.

A partir desse modelo proposto por Austin, Habermas vai elaborar um

modelo de comunicação que apresenta três modos de comunicação: cognitivo, interativo e
expressivo.

O modo cognitivo apresenta um tipo de ato de fala constatativo, de

conteúdo proposicional, cuja pretensão de validade é a verdade. O modo interativo é
formado por um tipo de ato de fala regulativo, expressando uma relação interpessoal, com
pretensão de validade de acerto ou adequação. Por fim o modo expressivo, composto de
confissões como tipo de ato de fala, expressa intenções do agente, com pretensão de
validade veracidade (ou sinceridade).

Chega-se, portanto, a situação em que os atos de fala irão extrair a sua

força ilocucionária das pretensões de validade que devem ser levantadas pelo falante e
ouvinte, pretensões essas que devem ser reconhecidas por ambos como sendo justificadas.
Segundo Habermas:

As pretensões de validade constituem o ponto de

convergência para o reconhecimento intersubjetivo por parte
de todos os participantes no acto de comunicação,
desempenhando uma função pragmática na dinâmica da
oferta dos atos de fala e da tomada de posição do ouvinte
através do seu “sim” ou “não”19.

18
Ibid., p. 193.
19
HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação, p. 121.
 2.2. Pretensões de validade

Quando um participante na comunicação age visando obter um

entendimento com alguém sobre algo no mundo, emprega frases que são dotadas de
inteligibilidade e que apresentem três pretensões de validade. Por isso, o compreender uma
expressão, é “[...] saber como utiliza-la de forma a entendermo-nos com outrem a respeito de algo.”20

Inicialmente Habermas havia apresentado quatro pretensões de validade:

inteligibilidade, verdade, retidão e veracidade. Contudo, percebeu o filósofo de que se uma
frase não fosse inteligível, a comunicação entre falante e ouvinte não seria possível de ser
concretizada, razão por que passou Habermas a postular a inteligibilidade não como
pretensão de validade, mas sim como condição para a realização de qualquer ato de fala21.

Na inteligibilidade, os participantes do discurso tornam compreensível

ou inteligível tanto o sentido da relação interpessoal como o sentido da componente
proposicional de sua manifestação. A inteligibilidade é condição para a realização de
qualquer ato de fala.

Na pretensão de verdade, falantes e ouvintes reconhecem a verdade do

enunciado realizado como ato de fala, isto é, a verdade de seu componente proposicional.
Na pretensão de retidão (ou adequação) reconhecem a retidão da norma com cujo
cumprimento pode-se entender o ato de fala executado em cada caso, isto é, a retidão de
seu componente realizativo. Na pretensão de veracidade não põem em dúvida a
veracidade dos sujeitos implicados, ou seja, acerca da intenção que o falante manifesta.

2.3. Discussão do tema

20
HABERMAS, Jürgen. Racionalidade e comunicação, p. 122. “As condições de compreensão, na
medida em que têm de ser satisfeitas nas práticas comunicativas do quotidiano, apontam assim para a
suposição de um jogo de argumentação em que o falante – enquanto proponente – poderá convencer o
ouvinte, como oponente, de que uma pretensão de validade suscetível de ser problemática é justificável.”
LORENSKI, Nelson. Op. cit., p. 82.
21
Ibid., mesma página..
 Estabelecido o arcabouço teórico é possível discutir o tema democracia e
jurisdição constitucional, enfocando a legitimidade das decisões emanadas pelas Cortes
Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade.
A discussão parte da seguinte questão: O juiz constitucional aplica o direito do
qual não é autor. Logo a sua atividade de interpretação da lei pode ser vista como criação do Direito?
Segundo Rousseau, o juiz constitucional pode ser visto como uma “boca
da Constituição”, pois sua função é apenas a de comparar texto da lei com a Constituição e
verificar adequação da primeira com a segunda. Assim, o juiz constitucional não inventa
nada. O sentido da norma é dado anteriormente22.
Outros, porém, entendem que as disposições constitucionais são apenas
marcas de papel, que não tem um significado objetivo que determine com segurança o
conteúdo da lei23.
Salienta Rousseau o papel de criação do direito. Segundo ele “En el
âmbito del Derecho, interpretar um texto significa outorgar vida jurídica.”24 A interpretação é vista
como um ato que implica poder de decisão.
Para ele o trabalho jurisdicional constitucional tem todas as
características de um trabalho político. Aqui surge a primeira questão relativa a
legitimidade: o poder de criação normativa dos parlamentos fundamenta a sua legitimidade
na eleição de seus membros por sufrágio, situação este que não serve para justificar tal
poder aos juízes25.
Uma outra questão envolve o papel do juiz constitucional como
legislador parcial. Ou seja, julgar a constitucionalidade das leis evoca outra questão acerca
da legitimidade dos Tribunais. O Parlamento vota uma lei e o juiz controla a sua
conformidade com a Constituição
O juiz constitucional, portanto, através das operações próprias do
controle de constitucionalidade participa do processo de elaboração da lei, na medida em
que obriga o legislador, nos casos de declaração total ou parcial da inconstitucionalidade, a
reformar seu trabalho, motivando aquilo que Rousseau chamou de uma Re-escritura

22
ROUSSEAU, Dominique. La justicia constitucional em Europa, p. 20-31.
23
Cf. LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta, p. 101.
24
Ibid., p. 22.
25
Mauro Cappelletti assevera que a legitimidade dos tribunais é extraída do grau de “exposição” ao
público. Segundo ele: “Assim, mediante tal praxe, os tribunais superiores sujeitam-se a um grau de
“exposição” ao público e de controle por parte da coletividade, que também os pode tornar, de forma
indireta, bem mais “responsáveis” perante a comunidade do que muitos entes e organismos
administrativos (provavelmente a maioria desses), não expostos a tal fiscalização continuada do público.”
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?, p. 98-99.
constitucional da lei, submetendo a aprovação da constitucionalidade de uma lei a sua
subjacência as modalidades de aplicação que a decisão de inconstitucionalidade enuncia.
Por esta razão Rousseau vai dizer que a lei que realmente se aplica não é
aquela produzia pelo legislador, mas sim aquela que o juiz constitucional completa, precisa
e neutraliza, assumindo aquilo que os italianos e alemães chamam de “micro-
constitucionalidade”.
Cita, ainda, Rousseau, que os Tribunais Constitucionais participam da
elaboração das leis pela simples existência de sua jurisprudência que, implicitamente supõe
um limite para o legislador quando elabora e discute as leis.
Portanto, a segunda questão acerca da legitimidade é: é legítimo o controle de
constitucionalidade das leis, a priori ou a posteriori, feito os Tribunais, que os leva a desempenhar um
trabalho de legislador negativo ou positivo, participando do sistema de produção de normas?
Sob a ótica da democracia procedimental de Habermas é fácil ver que o
Tribunal Constitucional pode ter sua legitimidade aferida em sede de controle de
constitucionalidade.
Ao pressupor que a democracia ocorre em uma sociedade heterogênea,
Habermas irá postular uma legitimidade das decisões construídas por todos os participantes
ou atores sociais. Não é, portanto, uma legitimidade construída pela decisão da maioria, o
que per si, não possibilita uma construção racional dessas decisões.
O entendimento da sociedade como heterogênea e, portanto, formada de
diversos seguimentos impõe a adoção de uma base normativa consensual para o exercício
das faculdades argumentativas no espaço público.
A Corte Constitucional, portanto, é o espaço público adequado para
discussões relativas ao controle de constitucionalidade, pois possibilita a defesa dos direitos
fundamentais, entendidos por Habermas como necessários para possibilitar o
desenvolvimento do agir comunicativo.
A outro giro, rejeitando a idéia republicana de valores dados a priori,
Habermas possibilita que as discussões efetuadas em sede de controle de
constitucionalidade produzam um direito atual, construído racionalmente, com base em um
consenso assumido sobre as pretensões de validade e que, portanto, tem maior eficácia e
aceitação social.
Se as relações político-parlamentares são carregadas de visões subjetivas
e particulares, de defesa de posições partidárias, que nem sempre correspondem ao ideal
dos eleitores, na jurisdição constitucional, segundo uma idéia procedimentalista, é possível
estabelecer, não apenas a inteligibidade como condição para os discursos nele
desenvolvidos, mas, ainda, as pretensões de validade enunciadas por Habermas.
Logo, não há espaço no controle de constitucionalidade para um
processo subjetivo26, pois como espaço público em que se processam os atos de fala
ilocucionários, a busca pelo entendimento acerca dos temas tratados exige a assunção de
um procedimento intersubjetivo, compatível com um controle de constitucionalidade de
índole objetiva.
Por isso o controle de constitucionalidade exige uma jurisdição-
participativa, capaz de propiciar a construção racional das decisões, partindo-se de um
consenso prévio sobre as pretensões de validade27.
Essa jurisdição-participativa, fundada em uma democracia procedimental
é capaz de produzir decisões racionalmente construídas pelos atores sociais, capazes,
portanto, de se verem como autores e destinatários do controle de constitucionalidade
produzido pelas Cortes Constitucionais.
Logo, muito mais do que uma legitimação por sufrágio universal, fato
que per si, não legitima o parlamento, sobretudo quando se vê uma dissociação entre eleitos
e eleitores28, a legitimidade das decisões das Cortes Constitucionais em sede de jurisdição
constitucional, sob a ótica da democracia procedimental de Habermas, é construída pelo
fato de que as Cortes Constitucionais tornam-se espaços públicos em que importantes
decisões afetas a interpretação e aplicação da Constituição são submetidas a amplo debate29.
E, neste contexto, as pretensões de validade formuladas por Habermas
aparecem como elementos balizadores para a caracterização das Cortes Constitucionais
como espaço público por excelência onde questões de índole constitucional serão debatidas
e decididas.

26
Nos processos subjetivos, prevalece um teor perlocucionário dos atos de fala, orientado para
conseqüências. Nos atos de fala perlocucionários, as pretensões de validade são deixadas de lado, já que
se enunciam atos com aparência de ilocucionários, mas que em verdade, tem outras intenções, afastando,
por completo a pretensão de verdade e a de veracidade.
27
Importante ressaltar que o agir comunicativo em Habermas é orientado para o entendimento e não para
o consenso. O consenso em Habermas é acerca das pretensões de validade. Entendimento implica em
construção racional de decisões, situação em que os atingidos por ela tornam-se também seus autores.
28
Cf. ROUSSEAU, Dominique, Op. cit., p. 26-27.
29
“Não há dúvida de que é essencialmente democrático o sistema de governo no qual o povo tem o
‘sentimento de participação’. Mas tal sentimento pode ser facilmente desviado por legisladores e
aparelhos burocráticos longínquos e inacessíveis, enquanto, pelo contrário, constitui característica quoad
substantiam da jurisdição [...] desenvolver-se em direta conexão com as partes interessadas, que têm o
exclusivo poder de iniciar o processo jurisdicional e determinar o seu conteúdo, cabendo-lhes ainda o
fundamental direito de serem ouvidas. Neste sentido, o processo jurisdicional é até o mais participativo de
todos os processos da atividade pública.” CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 100.
 Todavia, essa formulação de Habermas apresenta um problema: essa
abertura procedimental naturalmente exige uma decisão, sob pena de eternizar-se o debate,
pondo abaixo qualquer possibilidade de construção racional da decisão. Essa questão
parece não ter sido resolvida de forma satisfatória por Habermas. Segundo Mônia Leal:

De outro lado, é claro que este debate não pode se estender

ao infinito, isto é, por mais controvertidas que sejam estas
questões e por mais que elas precisem permanecer sempre
abertas ao debate, em algum momento elas precisam ser
decididas ‘como se’ uma conclusão tivesse sido alcançada.30

O fato é que a construção racional da decisão, a possibilidade de

ampliação do debate público não pode ser feito sem qualquer limite ou, em outras palavras,
sem qualquer foco em um resultado final, que é a decisão. Não se entra em um discurso
simplesmente pelo prazer de debater; há implicitamente uma pretensão que chamo de
decidibilidade.
Essa pretensão indica que os sujeitos participam do discurso visando não
apenas um entendimento (aqui entendido, inclusive, como a possibilidade do dissenso),
mas, sobretudo, objetivando a decisão sobre a matéria posta em discussão.
A consideração habermasiana com respeito à finalidade do debate, que é
o entendimento, não é suficiente para limitar a abertura discursiva da Constituição (aqui
falando-se em sede de jurisdição constitucional). Isso porque o entendimento pressupõe
uma decisão, que, por seu turno, pressupõe um sujeito, um “alguém” que decida. Segundo
Habermas:

Um entendimento discursivo garante o tratamento racional

de temas, argumentos e informações; todavia ele depende
dos contextos de uma cultura e de pessoas capazes de
aprender.31

Embora entenda que a argumentação acima é correta, não posso deixar

de ponderar que essa dependência dos contextos de uma cultura a que Habermas alude
implica em que esses participantes do discurso sabem, de antemão, que alguém deve dar a
última palavra sobre o tema debatido.
Essa atribuição não pode ser outorgada no decorrer do discurso a um
dos sujeitos. Se isso ocorresse, o debate e, mais especificamente, o texto constitucional
30
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Op. cit., p. 181.
31
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v. II, p. 53.
estaria ameaçado por uma abertura ad infinitum. Isso pelo fato de que haveria a necessidade
de uma espécie de “pré-entendimento” dos participantes do processo discursivo sobre
quem teria a competência para decidir, situação que faria necessária a existência de um
outro “alguém” para dar a última palavra sobre essa competência, levando a um circulo
vicioso.
Por esta razão, esse “entendimento” sobre quem deve decidir ou quem
deve dar a palavra final sobre a questão deve ser considerada como uma pretensão de
validade, situada juntamente com aquelas outras a que Habermas alude (verdade, retidão e
veracidade). E é neste ponto que as Cortes Constitucionais obtêm a sua legitimidade.
Na seara da jurisdição constitucional, embora admita a abertura do texto
constitucional e a necessidade de construção racional das decisões sobre controle de
constitucionalidade, entendo que os participantes do discurso, ao aceitarem as “regras do
jogo”, devem aceitar, outrossim, o papel de última instância decisória atribuída pela
Constituição à Corte Constitucional.
No caso brasileiro, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, em seu
papel no sistema de controle de constitucionalidade, exerce o mister de órgão
constitucionalmente legitimado para dar a última palavra.
Seu papel, portanto, além de espaço público por excelência em que as
questões constitucionais são debatidas, com vistas a construção racional da decisão, aponta
para ele como órgão constitucionalmente imbuído de decidir, isto é, pôr um fim ao debate,
possibilitando um entendimento palpável e não apenas possível sobre as questões
debatidas.
Daí porque a argumentação de que as Cortes Constitucionais não têm
legitimação democrática porque seus integrantes não foram eleitos diretamente pelo povo
não apresentar qualquer consistência.
De fato, se se aferisse a legitimidade somente pelo sufrágio, as Cortes
Constitucionais não teriam nenhuma. Todavia, não se pode considerar somente o voto o
instrumento legitimador, sobretudo quando se fala em jurisdição constitucional.
Sua legitimidade, pelo contrário, advém do fato de que ele é o espaço
público por excelência em que as questões constitucionais podem ser democraticamente
debatidas, onde os sujeitos interessados podem em uma relação comunicativa e sob a força
do melhor argumento, contribuir para a construção racional das decisões e, portanto, para a
sua aceitação, mesmo que haja dissenso, pois o entendimento buscado pela teoria
discursiva de Habermas não significa consenso acerca do conteúdo da decisão, mas sim
que ela foi fruto do debate democrático dos participantes.
Como bem asseverou Habermas, “[...] o poder que nasce do uso público das
liberdades comunicativas dos cidadãos do estado irmana-se à criação legítima do direito.”32 e isto significa
que esse uso público a que alude Habermas é que irá dar suporte legitimador à decisão
proferida pelas Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade, já que
tais decisões são fruto de uma pretensão de validade (decidibilidade), bem como do
entendimento construído ao longo do debate público.
Por isso que Habermas vai dizer que “Em coisas práticas, apesar do dissenso
permanente, é preciso que se decida; mas as decisões devem ser tomadas de tal modo que elas possam valer
como sendo legítimas.”33 o que nos aponta para o fato de que o melhor modo dessas decisões
serem tomadas é justamente outorgando à Corte Constitucional o mister de decidir, de dar
a última palavra sobre as importantes questões constitucionais que são objeto da jurisdição
constitucional.
Assim, as Cortes Constitucionais, ao invés de apresentarem um déficit de
legitimidade, conforme propõe alguns estudiosos, encarna a real legitimidade sob a ótica de
uma democracia efetiva e não apenas abstrata e retórica, sendo o espaço público por
excelência em que a emancipação social mediante a participação discursiva na construção
das decisões em sede de jurisdição constitucional se dá de forma mais clara e dramática e
onde a força do melhor argumento tem amplas e reais possibilidades de desenvolvimento.

CONCLUSÃO

De fato, os modelos eminentemente substancialistas de jurisdição

constitucional são limitados no tocante a legitimação do papel das Cortes Constitucionais
em sede de controle de constitucionalidade.
Não bastam conteúdos para legitimar tal mister. O procedimento
possibilita que os maiores interessados nesse controle – os cidadãos -, participem de forma
efetiva. Em outras palavras, o povo a ser visto em uma dimensão efetiva e participativa na
construção racional das decisões que lhe afetam, passando de mero destinatário das normas
para a condição de autores das mesmas.

32
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro, p. 380.
33
Ibid., p. 326.
 O consenso acerca das pretensões de validade propostas por Habermas
estabelece-se, então, como o ponto de partida para o desenvolvimento de uma jurisdição
constitucional aberta, em que são levados a sério os argumentos nele apresentados,
possibilitando atos de fala ilocucionários, ou seja, atos que possibilitam uma democracia
procedimentalista intersubjetiva, que busca um entendimento (não consenso) sobre algo no
mundo.
Todavia, esse modelo habermasiano não resolve uma questão
importante: qual o limite dessa abertura da jurisdição constitucional? Nesse ponto é que
alude-se a necessidade de fixação de uma pretensão de decidibilidade, ou seja, os
participantes de um discurso, ao aceitarem as “regras do jogo”, aceitam, outrossim, a
necessidade de que se busque, além de um entendimento, uma decisão sobre o que se
discute.
Ademais, não basta apenas que se queira decidir sobre algo no mundo. É
necessário que se outorgue, previamente, a alguém o papel de decidir por último.
Neste ponto é que vislumbra-se a legitimidade das Cortes
Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade, como decorrente desse mister
de dar a última palavra nas questões constitucionais que é possibilitada pela aceitação dos
participantes do discurso do papel que é previsto na Constituição Federal aqueles tribunais,
eliminando qualquer possibilidade de se questionar o caráter democrático da atuação das
Cortes Constitucionais que, apenas de não terem seus membros eleitos pelo voto direto,
tem a sua atuação avaliada e fiscalizada pelos cidadãos quando efetivamente se exerce uma
jurisdição aberta à participação de todos os interessados no processo de construção das
decisões constitucionais.

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