JURISPRUDENCIA

Roj: SAP LE 1168/2015 - ECLI: ES:APLE:2015:1168

Id Cendoj: 24089370032015100579
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: León
Sección: 3
Fecha: 18/12/2015
Nº de Recurso: 1342/2015
Nº de Resolución: 605/2015
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido
Ponente: MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00605/2015
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N.I.G.: 24089 43 2 2015 0004948
APELACION JUICIO RAPIDO 0001342 /2015
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: Secundino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARTA MARIA ALUNDA ESPINOSA,
Abogado/a: D/Dª RAMIRO DÍEZ BAYÓN,
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº. 605/2015
Iltmos. Sres.
D. CALOS JAVIER ÁLVAREZ FENRNÁNDEZ.- Presidente.
D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.-Magistrado.
D. ÁLVARO MIGUEL DE AZA BARAZÓN.- Magistrado.
En León, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos del Juicio Rápido nº 9/2015,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, siendo parte apelante doña Florinda , defendida por la
Letrada doña Cristina Gutiérrez Santamarta, y como parte apelada Secundino , defendido por el Letrado don
Ramiro Díez Bayón, habiéndose adherido al recurso el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Magistrado,
Ilmo. Sr. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº dos de León, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del
tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a Secundino del delito de maltrato en
el ámbito familiar del que venía siendo acusado y,

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Que debo condenar y condeno a Secundino como responsable en concepto de autor de una falta de maltrato
de obra, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena
SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Florinda A SU DOMICILIO,
LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR LA MISMA A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500
METROS DURANTE SEIS MESES y DE COMUNICARSE CON ella POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O
MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE SEIS MESES, con
expresa imposición de las costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular, pero únicamente las
relativas a un juicio de faltas.
Se mantienen las medidas de protección y seguridad acordadas en auto de fecha 28 de marzo de 2015 del
Juzgado de Instrucción nº 4 de León recaído en pieza separada de orden protección hasta tanto se produzca la
firmeza de la presente resolución. Requiérase al acusado a los referidos efectos en legal forma."
SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados: " Sobre las 13:15 horas
del día 27/3/2015, el acusado, Secundino con NIE NUM000 , de nacionalidad pakistaní, mayor de edad, y sin
antecedentes penales, en el parque sito en la plaza Santa Teresa de Valencia de Don Juan (León), en el que
se encontró con esposa Florinda , después de reprocharle su comportamiento con el hijo común menor de
edad y en presencia del mismo, se negó a entregárselo, y tras proferirle insultos tales como puta y zorra, cuando
Florinda se dio la vuelta, con intención de menoscabar su integridad física, la agarró del pelo, le tiró de él y la
cogió fuertemente por el hombro.
La perjudicada reclama por estos hechos."
TERCERO.- Se aceptan los anteriores hechos probados de la sentencia apelada, con el añadido siguiente
"Como consecuencia de la agresión sufrida, la denunciante Florinda no pudo recoger a su hijo de dieciocho
meses, y habiendo sufrido dolor Florinda por el tirón de pelo del acusado".
CUARTO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose
traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por la representación
del acusado Secundino , y adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL que solicita su estimación.
QUINTO.- Elevados los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se registraron y se turnaron
de ponencia, quedando para deliberación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Solo se aceptan en aquello que no se oponga a los de la presente, y
PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de León condena al acusado como autor de una simple
falta de malos tratos del artículo 617.1 del código penal , absolviéndole del delito de malos tratos en el ámbito
familiar por el cual le acusaba, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que ejerce la denunciante
doña Florinda , quienes solicitan la revocación de la sentencia y la condena del acusado Secundino , como
autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1.3 del Código penal . La sentencia
apelada considera que de los hechos de la acusación no se infiere que la agresión realizada en el transcurso
de una discusión familiar, conlleve la calificación de una situación de dominio y poder, situando el hecho la
juzgadora a quo fuera de la violencia de género.
Se hace necesario que nos refiramos a continuación a la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del
Tribunal Supremo al respecto.
El artículo uno de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género , cuando delimita el objeto de la Ley, establece que "tiene por objeto actuar contra la
violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder
de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges
o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia".
Como señala la sección primera de la AP de Alicante de fecha siete de septiembre de dos mil once señala
que "Sobre esta interesante y polémica cuestión de actualidad en la temática de la violencia de género se
ha pronunciado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2009 en la que
apunta que: "No toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para para la
mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art.
153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género , sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley
- cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones
de poder del hombre sobre la mujer .....". Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que

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ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva
no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión
de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la
mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su
derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales. Nos
encontramos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica
debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo
impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica antes señalada. Pero,
desde nuestro punto de vista, en concreto, lo que el TS viene a admitir en esta material de violencia de género,
es que el acusado pueda articular medios probatorios tendentes a probar que el hecho objeto de la agresión
se hizo en un contexto ajeno a la relación de pareja y en el ámbito extraño a la pareja en sí, lo que puede
darse, por ejemplo, en el caso de las ex parejas, ya que es lógico pensar que la extensión de la aplicación de la
consideración de la violencia de género a los casos de las ex parejas sin fijación temporal podría dar a entender,
por ejemplo, que una bofetada de un hombre a una ex pareja de hecho suya de hace 10 años siempre sería
constitutivo de un delito del art. 153 CPen lugar de ser considerado falta si tal acto es ajeno a la relación de
ex pareja que entre ellos existió. Con ello, lo que se permite en estos casos es que el acusado por un presunto
delito de violencia de genero pueda acreditar que cuando se produce el hecho la situación fue ajena a lo que
entre ellos existió y que queda al margen de un acto de dominación propio de la reacción de agresión de un
hombre a su mujer por el hecho de la relación de pareja. No quiere decirse con ello que la relación de las ex
parejas deba considerarse como falta , ya que el art. 153 CP lo incluye como hecho constitutivo de violencia de
género , sino que podría darse el caso de que el conflicto entre ellos haya venido por otras razones. También
puede darse el caso de que, por ejemplo, en los hechos calificados de coacciones entre personas en trámites
de separación o divorcio puedan deberse a cuestiones de carácter económico derivados de la propia ruptura,
lo que permitiría al acusado acreditar que, por ejemplo, el cambio de cerradura de la puerta no es un acto
machista, o similares, lo que llevaría a considerar que los hechos son constitutivos de falta .
No obstante lo expuesto, entendemos que la anterior tesis no puede aplicarse en términos generales, sino que
lo que se admite es la permisividad probatoria para aplicarla, pero que en términos generales, una agresión
leve de un hombre a su mujer, o pareja con o sin convivencia es un acto incardinable en los tipos penales
de género y que si el acusado alega que concurrieron circunstancias ajenas a la pareja lo deberá acreditar,
contando con las dificultades propias de acreditar las intenciones y que la agresión se produjo por hechos
ajenos a su relación de pareja, ya que la mera alegación no es causa suficiente, sino que debería existir
una prueba propia del contexto al que estamos haciendo mención y que tiene su máxima expresión en las
relaciones de ex parejas de larga duración en la ruptura, como hemos apuntado, ya que es lógico entender que
si se produce un golpe en estos casos podría ser debido a cuestiones ajenas a aquella relación de pareja que
tuvieron hace tiempo , aunque en todo caso la presunción es la de que el hecho es constitutivo de violencia
de género por estar la relación de ex pareja incluida en los tipos penales , y que le corresponde al acusado la
carga de acreditar que las circunstancias que concurrieron eran ajenas a la relación de ex pareja.
Por otro lado, más recientemente el TC se ha pronunciado en sentencia de fecha 22 de julio de 2010
aprovechando el reiterado planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por distintos
juzgados en torno a la diferencia de trato penológico de los tipos penales de violencia de género . Y en ella, para
justificar la admisión de que el legislador pueda sancionar con mayor pena los actos del hombre que los de
la mujer en los tipos penales incluidos en la Ley orgánica 1/2004, señala el TC que: "No resulta reprochable el
entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor
actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos
daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a
los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una
mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras
de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de
su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de
la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de
la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que
hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No
resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es, o fue su pareja, se
ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y
se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura
desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos
a los que cualquier persona merece" ( SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 9 ; 45/2009, de 19 de febrero, FJ 4 ;
y 127/2009, de 26 de mayo , FJ 4). Tal y como afirmamos en la STC 59/2008, de 14 de mayo , para rechazar
idéntica alegación, "que en los casos cuestionados el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor

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añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus
víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa,
no comporta que se esté sancionado al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros
cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción
de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta
acción" (FJ 11)".
Lo que señala el TC es una expresión de lo que constituye la violencia de género al enlazarlo a los
pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempos para exigir que existiera una
legislación específica y propia en esta materia al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal
que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la
que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153 , 171 y 172 CP , describiendo la situación objetivable, que
no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la
Ley orgánica 1/2004, pero sin que entendamos que ello quiera decir,- y esto es lo importante- que sea preciso
"probar" por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un "animus" propio y específico, sino
que, en todo caso, el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos,
como el antes referido de un conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones
por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja, etc. Pero con mayor claridad se pronuncia la
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 no exigiendo la prueba de la intención, y en
consecuencia, de nuevo, el TS vuelve a tratar esta controvertida cuestión en la que aquellas Audiencias que
están exigiendo la prueba de la intención del comportamiento machista o de dominación, lo que conlleva que
se derive la tipificación del hecho a falta , en lugar de delito, cuando, en realidad, lo que se desprende de la STC
de fecha 22 de Julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de componentes de diferencia de
género , y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de
la afirmación que permite probar que el acto no es de género , sino que tiene otros componentes diferenciales,
como los económicos que permitirían derivar el hecho a falta . Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto
de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la STC de 22- 7-10 si no se prueba ese elemento
intencional el hecho pasaría a falta . Por ello, en la STS de 30 de septiembre de 2010 se comienza por afirmar
que: " En apoyo de la objeción relativa al art. 153 C. penal se afirma que la conducta correspondiente careció
de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella
una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas. Pero la Audiencia ha
discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente
a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en
ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados,
incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente
que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la
fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta. "
SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos podemos afirmar sin duda alguna que en la agresión
de autos tuvo lugar un acto de violencia de género, y que la acción del acusado propinándole un tirón de pelo
que le produjo dolor a su ex pareja de la que se había separado hacia tres meses se incardina en un ámbito
de dominación y abuso, y así ocurre que en un parque público el acusado insulta gravemente a su ex pareja,
llamándola puta y perra, en presencia de una amiga de ésta, que da testimonio de los hechos, y después de
agredirla se niega a entregarle al hijo común que cuenta con dieciocho meses, y está presente. A lo anterior
hay que añadir que según refiere la denunciante en su declaración, no desmentida por el acusado, tienen un
hijo común de dieciocho meses que han decidido que duerma con el acusado y lo tenga durante el día la
madre, aviniéndose la denunciante a prestar su consentimiento, no obstante la escasa edad del menor, por
temor a sufrir agresiones de su ex pareja, negándose el día de autos Secundino a entregarle a su hijo pese a
lo acordado, y además agrediéndola. No hay duda alguna de que la acción llevada a cabo por Secundino se
incardina en un acto de subyugación y de dominación del hombre sobre la mujer que ha sido su pareja, y es
constitutiva de un delito de violencia de género, tipificado en el artículo 153.1.2 del código penal , tal y como
solicitan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
TERCERO.- Es por lo expuesto que el recurso de apelación debe ser estimado y considerar al acusado
Secundino , como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1.3.4 del Código
penal , agravado por la presencia en la realización del hecho de un menor de edad, remitiéndonos en cuanto
a la autoría a los razonamientos de la sentencia apelada que damos aquí por reproducidos en evitación de
repeticiones.
CUARTO.- A la hora de fijación de la pena, el hecho se halla castigado con pena de prisión de entre seis meses
y un año, o bien trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días. El Ministerio Fiscal ha
solicitado la pena de nueve meses de prisión atendiendo a la imposición de la pena en su mitad superior por

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haberse ejecutado el hecho en presencia de un menor y de conformidad con lo previsto en el apartado tres del
artículo 153 del Cp . Es por ello que la pena aplicable es la solicitada por la acusación pública, y que constituye
la pena mínima que puede imponerse en este caso.
QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del código penal , las costas procesales
se entienden impuestas por ley a los responsables de todo delito o falta, pudiendo declararse de oficio las del
recurso de conformidad con el artículo 240.1º de la Lecri.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto.

FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de doña Florinda , contra la sentencia
dictada el día 15 de abril de 2.015, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en autos de procedimiento
abreviado nº 9/2015,revocamos y dejamos sin efecto dicha resolución, y en su lugar debemos condenar y
condenamos al acusado Secundino , como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del
artículo 153.1.3 del Código penal , a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la
PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y TRES DÍAS, y la
PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Florinda , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE
SEA FRECUENTADO POR LA MISMA A MENOS DE CIENTO CINCUENTA METROS Y DE COMUNICARSE CON
LA MISMA, DURANTE DOS AÑOS, con imposición al acusado de las costas procesales de la primera instancia,
y declarando de oficio las de la apelación.
Notifíquesele esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario
alguno, y devuélvase testimonio de la misma y de los autos remitidos al Juzgado de procedencia para su
ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.