Professional Documents
Culture Documents
4
5
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Impreso en Chile
Prohibida su reproducción total o parcial sin
la debida autorización de Fundación San José
para la Adopción
6
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
INDICE
PRÓLOGO
...................................................................................................8
APERTURA.................................................................................................10
Jorge Sabag Villalobos
PRIMER PANEL
COMUNIDAD SENSIBLE A LAS TRAYECTORIAS DE LA
ADOPCIÓN: HACIA UN SISTEMA NACIONAL DE ADOPCIÓN................27
Esteban Gómez Muzzio
EL TIEMPO NO ES LA HISTORIA..............................................................56
Matías Marchant Reyes
SEGUNDO PANEL
ACERCA DE LA REFORMA DE LA LEY DE
ADOPCIÓN EN DEBATE: ASPECTOS JURÍDICOS Y DE
POLÍTICA PÚBLICA A CONSIDERAR.......................................................86
Carmen Domínguez Hidalgo
7
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
PRÓLOGO
LOS NIÑOS VIVEN EL TIEMPO en forma distinta que los adul-
tos, no sólo porque segundos, minutos y horas, para ellos son muy
largos y para los adultos pueden ser muy cortos, sino que además es el
tiempo en que los niños se van formando y desarrollando a lo que se-
rán como adultos. Eso hace que los tiempos que toman los procesos
sean cruciales. Los adultos debemos ser capaces de mirar el tiempo de
los niños y comprometernos con ellos, generando legislaciones y mo-
dos de intervención que garanticen no sólo su cuidado y protección,
si no la agilidad de los procesos para restituir lo más pronto posible su
derecho a vivir en una familia definitiva, ya sea de origen o adoptiva.
8
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
9
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
APERTURA
Jorge Sabag Villalobos
Diputado de la República
10
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Hoy día estamos ante un proyecto de ley que se está tramitando en la Comisión de
Familia, que aquí se va a analizar con mayor profundidad, pero que en cierta manera
rigidiza mucho más la adopción. Una ley que se debate en un contexto posterior a una
comisión investigadora en la Cámara de Diputados que dio cuenta de una serie de
irregularidades en los hogares del Servicio Nacional de Menores. La verdad es que no
quiero ahorrar palabras, una serie de atrocidades que en algunos hogares (no vamos a
generalizar) se cometieron. Incluso se habló, que me corrija la secretaria de la Comisión
de Familia, de una red de prostitución al alero de uno de esos hogares. Maltrato a los
niños… A raíz de eso se creó una comisión investigadora, con mucha rabia, diría yo, lo
que es totalmente comprensible. Eso sí, la rabia no es buena consejera para legislar y al
final salió un proyecto de ley, que lo que hace, es hacer eco de la idea que los niños, al
estar en los hogares de menores del SENAME, o al estar en manos de personas que no
sean sus padres, están poco menos que secuestrados. Esa es una idea, a mi juicio, errada,
poco serena, que generaliza situaciones reprochables al total de la realidad de la insti-
tucionalización de niños y niñas en Chile. En un contexto, además, que ha permitido
que el nuevo proyecto de ley de adopción se discuta regido por las emociones que ha
generado los resultados de la comisión investigadora. Es por eso que necesitamos que
se generen espacios de diálogo, como al que hemos sido invitados hoy. Los panelistas
podrán ir aclarando puntos relevantes del proyecto y estarán de acuerdo conmigo en
que si para poder adoptar a un niño o a una niña, hay que buscar hasta el sexto grado de
11
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
consanguinidad en la línea colateral, es excesivo y alarga, sin duda, los tiempos de espera
de los niños.
Por otra parte, el hecho de que se suprima el orden de prelación, es decir, que ya no
va a ser necesario que sean los matrimonios los que tengan la preferencia, da cuenta de
una situación que, a mi juicio, no es adecuada, pensando en el interés superior de niño.
Lo peor que puede pasar en el Derecho de Familia es que se sometan las legislaciones a
las ideologías y, en ese sentido, estamos lamentablemente en un contexto ideológico en
toda la legislación, y creo que es necesario este tipo de debates, este tipo de foros para
poder aterrizar las ideas y buscar alguna solución.
Yo voy a acompañarlos un rato, después a las 4:30 tengo que estar con el Canciller,
solicitándole que Chile pueda acoger a algunos refugiados sirios que están viviendo un
drama humanitario que todos conocemos. Hemos sido impactados por la imagen de un
niño pequeño, de tres años, que fue llevado por las olas, por la necesidad de arrancar de
la guerra, una situación tan injusta que se está viviendo en Siria. Muchos huyen por ser
cristianos, porque son perseguidos. Ante esa situación yo pensaba hoy día que en Chile,
también necesitamos, al igual que como ocurre con los países, facilitar que los niños que,
por distintas razones, no puedan ser protegidos y cuidados, por sus familias de origen,
puedan ser acogidos en el más breve plazo posible por familias adoptivas, pero para
eso necesitamos una ley no tan rígida como la que está en discusión, que compatibilice
adecuadamente los derechos y garantías constitucionales que están en juego, pero que a
la vez, permita que esos niños queden en brazos de familias que los quieran acoger, pen-
sando siempre en el interés superior del niño y no en intereses personales o ideológicos.
12
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
HISTORIA DE LA ADOPCION
EN CHILE: COMENTARIOS
EN TORNO A SU EVOLUCIÓN
Carolina Salinas Suárez
Abogada, Profesora Derecho de Familia
Pontificia Universidad Católica de Chile
13
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
14
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Se comienza entonces, a distinguir dos tipos de adopción: una plena y otra me-
nos plena, que se diferenciaban en la intensidad y alcances de los efectos (en la
primera una verdadera transferencia de la patria potestad mientras que en la
segunda el adoptado no dejaba de formar parte de su familia de origen).
En ambos casos el consentimiento del adoptado era esencial por ello no podían
ser adoptados los menores de 7 años, pues eran incapaces de expresar su consen-
timiento al acto, los mayores de 7 y menores de 14 requerían un decreto real que
acreditara el beneficio para el menor.
15
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
tado con su familia de origen. Y es que para Napoleón la adopción debía ser una
perfecta imitación de la naturaleza, entendiendo que la paternidad ficticia reem-
plazará siempre a la paternidad natural. Sin embargo, luego de amplios debates
se acordó que no obstante ingresar a la familia adoptiva, el adoptado continuaría
conservando los lazos que lo unen a la familia de la que proviene. Y el adoptado
debía ser siempre mayor de edad.
Las guerras mundiales que asolaron a Europa la primera mitad del siglo 20 pro-
dujeron dolorosas consecuencias demográficas, entre ellas, una enorme cantidad
de huérfanos a los que era necesario proteger. Esto motivó a la dictación de
una serie de leyes de protección de menores en Europa e incentivó a proponer
iniciativas para perfeccionar el sistema de adopción del Código de 1804. Como
resultado de ello, se consagra una nueva institución jurídica: la legitimación
adoptiva, que perseguía darle a la filiación adoptiva el carácter de una verdadera
familia de origen, tanto para el adoptante como para el adoptado. Este instituto
queda consagrado en el llamado Código de Familia, modelo de adopción que es
tomado luego por la ley uruguaya y la chilena.
En paralelo con esta legislación, los países europeos tales como Francia e Italia
dictan sendas legislaciones para proteger a los huérfanos de guerra y las personas
nacidas durante el conflicto, esta legislación propuso favorecer a los menores en
situación irregular con ocasión de la guerra, mediante la ampliación de los bene-
ficios de la adopción ya establecida.
En nuestra opinión, las leyes originadas en el período post bélico dieron mayor
relevancia a las motivaciones que inspiran hoy el instituto jurídico de la adop-
ción en forma principal, una de las cuales es proteger a la infancia desvalida,
16
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
17
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Ley 5.343 (1934) Ley 7.613(1943) Ley 16.346 (1965) Ley 18.703 (1988) Ley 19.620 (1999)
Procedimiento judi-
cial con sistema dual:
Acto jurídico destina- Adopción simple:
do a crear entre adop- Acto jurídico que se Procedimiento ju- Tiene por objeto
tante y adoptado los celebra entre adop- dicial para legitimar crear un vínculo fa- Régimen único de
derechos y obligacio- tante y adoptado. adoptivamente un miliar
de la
semejante al
familia legíti- filiación adoptiva.
nes que establece la “Pacto de familia” hijo ajeno. ma, originando una
presente ley. serie de derechos y
obligaciones.
Especie de tuición
con más reglamen-
tación, no genera
Adopción es un con- Contrato (escritura Acto de Estado. estado civil, sólo Procedimiento dual.
trato.
No constituye estado
aprobada judicialmen-
te). Genera Estado Civil. procede respecto de
menores de 18 años Genera estado civil.
Irrevocable. Irrevocable.
civil.
Es revocable e impug-
No estado civil (si pa-
rientes). Función tutelar de protección. o des-
en desamparo Pleno respeto por
nable. Protege tenuemente menores en estado de Plena: Concede al principios de protec-
En beneficio de adop- interés del adoptado desprotección. adoptado el estado ción internacional del
tantes. (espíritu de tutela). civil de hijo de los niño.
adoptantes. Es irre-
vocable sometida a
justicia.
Sólo adoptan matri- Permite adopción de
monios. Sólo pueden adoptar cónyuges, solteros,
Adoptados huérfanos, cónyuges. viudos y divorciados.
La adopción es sin- Adopción es singular abandonados, menores Establece secreto Orden de prelación.
gular. salvo caso cónyuges. de 18. pero con mayor Sólo pueden ser
El adoptado puede No hay límite de Instaura el secreto. flexibilidad. No dis- adoptados menores
tener cualquier edad. edad para adoptado. En procedimiento no tingue procesos de de 18 años.
es obligatorio citar a declaración de aban- Secreto relativo.
padres. dono y adopción. Tutela de entidad
pública.
Adopción simple, Permite que un niño
acoge íntegramente tenga derecho a una
Creó un procedi- El procedimiento se función tuitiva de la familia y no como el
miento. hace engorroso, con adopción, permite medio de entregar un
Se prestó para perpe- Adoptado no pier- plazos largos, fue incluir como carga hijo a los padres.
tración de fraudes y de lazos con familia prácticamente ina- familiar. Elimina figura de
permitir convivencia originaria, no crea plicable. La facultad Adopción plena, per- abandono, reemplaza
de aquellos que no estado civil. Aún no discrecional de citar mite hablar propia- por susceptibilidad de
podían contraer ma- era solución para a padres biológicos mente de la filiación adopción.
trimonio. quienes deseaban hi- derivó en tráfico ile- adoptiva en Chile. Se Programas de adop-
jos propios. gal de niños para ser configura con mayor ción.
adoptados. certeza el “estado de Regula por primera
abandono” vez la adopción inter-
nacional.
18
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
19
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
como rector de la forma jurídica de la adopción en occidente hasta el día de hoy. Con
posterioridad a la ratificación por nuestro país de la CIDN, la normativa de adopción en
Chile se ajusta, a los principios emanados del Derecho Internacional, a saber: constituir
una medida de protección para la infancia desvalida, en resguardo del interés superior
del niño, que ampare su derecho a vivir y desarrollarse “en el seno de una familia que
le brinde el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales cuando ello no puede ser proporcionado por la familia de origen” (Art 1, ley
19.620); todo ello a partir del derecho a la protección y asistencia especial de parte del
Estado cuando los niños se vean privados de su medio familiar de origen o cuando su
interés superior exija dicha privación.
La adopción se funda en los siguientes principios (ellos inspiran las normas y son el cri-
terio rector para interpretarlas y aplicarlas –labor del juez- en el caso concreto):
1.- Principio del interés superior del niño
2.- Principio de la subsidiariedad de la adopción y prioridad de familia biológica
3.- Principio de la inseparabilidad de los hermanos
4.- Principio de preferencia de la familia matrimonial (orden de prelación)
5.- Principio de la reserva relativa y la verdad biológica
6.- Principio de la preferencia de la adopción nacional
20
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Del principio de interés superior del niño, como este concepto jurídico indeter-
minado emanan entonces:
1. El Derecho de la niña y niño a vivir en familia, a tener una familia
2. Derecho a conocer los orígenes
3. Su condición de sujeto de derecho
4. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea
tenida en cuenta
5. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural
6. La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los
derechos de las personas adultas
21
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Sin embargo, en términos generales, la aplicación de esta ley ha sido positiva, per-
mitiendo, restituir a través de la adopción, el derecho de miles de niños y niñas
a vivir y crecer en el seno de una familia, residente en Chile o en el extranjero,
otorgando a aquellas personas y matrimonios interesados en adoptar, la posibili-
dad de concretar o ampliar un proyecto familiar.
22
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
parte del articulado que ya había sido aprobado por la Comisión de Familia en su
primer trámite legislativo, la tramitación se suspende a fines de agosto de 2015,
para darle prioridad a un proyecto de ley marco de Garantía de Derechos de la
Niñez, sin que se tenga certeza respecto de su pronta reactivación.
23
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
El principal tema a superar, respecto del cual tenemos una deuda pendiente con
los niños y adolescentes abandonados en Chile, es la lentitud del procedimiento
de susceptibilidad de adopción que hoy determina un excesivo tiempo de espera
por trabas procedimentales y el directo perjuicio a los niños que se perpetúan en
una institución hasta que luego que logran que se les reconozca como adoptables
ya tienen una edad en que las familias adoptantes no los prefieren.
24
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
25
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Algunos de los cambios más relevantes que el proyecto sufrió fue eliminar el or-
den de prelación que mantenía el proyecto original: La discusión sin explicación
alguna se centró en las parejas del Acuerdo de Unión Civil recientemente creado
por la Ley N° 20.830 y su supuesto derecho a adoptar, desenfocando completa-
mente el tema de fondo, el interés superior del niño.
Así las cosas, actualmente, pese a la necesidad de realizar los cambios que agilicen
los procesos involucrados en el marco de un nuevo sistema de adopción más efi-
caz, más protector y mejor para los niños y niñas, ello se ha tornado absolutamen-
te incierto. Como es habitual, tenemos certeza de las motivaciones que movieron
a los legisladores a promover un proyecto que modifique las reglas actuales, pero
desconocemos el devenir y el resultado final de esta iniciativa, que sin duda, en
este caso ha estado contaminada por discusiones anexas y en lo absoluto centrales,
y que indudablemente pueden transformar una loable intención en un remedio
peor que la enfermedad.
26
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
PRIMER PANEL
(1) Agradecimientos a CONI- El desarrollo infantil es un proceso dinámico. Desde los prime-
CYT-PCHA/Beca de Doctora-
do Nacional 2013-18763 ros instantes, el nacimiento de un bebé conlleva un universo de
27
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
28
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
29
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Para que esa trayectoria de desarrollo del niño evolucione de forma positiva, se
hace necesario que, a su vez, evolucionen las competencias parentales de los sis-
temas de cuidado; y en orden a que eso suceda, se requiere de una estructura de
oportunidades de experiencia y aprendizaje cercanas a la familia (la tercera línea
diagramada en la figura). En general sólo tomamos conciencia de la línea que
representa la trayectoria de desarrollo del niño o niña: anhelamos un desarrollo
positivo, que despliegue el potencial de ese niño al máximo posible, pero, hoy
entendemos que para que eso suceda necesitamos que los padres aprendan a ser
padres (Rodrigo et al., 2015). Que no existe tal cosa como el “instinto materno”,
o la programación biológica de las competencias parentales, porque se aprende
a ser competente como padre, madre o responsable de crianza, paso a paso, día
a día, desafío tras desafío. La novedad que nos aporta el paradigma de la paren-
talidad positiva, es la comprensión profunda de que este proceso de aprendizaje
siempre va a estar en relación con la estructura de oportunidades que el entorno
ofrece -o escamotea-, para el desarrollo de esa parentalidad (Rodrigo et al., 2015).
30
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
31
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
zada. Sin embargo, los Jueces demandan de los profesionales esta tarea, con o sin
conocimiento, teoría y metodología que oriente la práctica. Y esto debe alertarnos
de una necesidad imperiosa que nos lleve a avanzar en el campo, de un desafío
que convoca a un trabajo interdisciplinario del mundo académico, las ONG y el
Estado. En el caso de la adopción este desafío es aún más crítico, considerando la
importancia de contar con metodologías válidas y confiables que permitan reali-
zar un buen trabajo tanto con la familia de origen como con la familia postulante
a la adopción (Lapastora, 2008; Palacios, 2008).
Las actitudes dan forma a un estilo parental determinado en la crianza, que puede ser
32
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Por último, las destrezas parentales se expresan a través de las prácticas cotidianas de
crianza, que pueden clasificarse en cognitivas, socioemocionales y nutricias (Borns-
tein & Putnick, 2012). Como se verá más adelante, este aspecto se torna crítico al
reflexionar sobre el proceso de evaluación de idoneidad, tensionando fuertemente la
posibilidad real de evaluar competencias parentales en dicha etapa. Por otra parte, las
prácticas de crianza serán un foco central de todo sistema de acompañamiento pos-
t-adoptivo que se diseñe en el país.
33
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
1.1 Mentalización
1. Vinculares 1.2 Sensibilidad parental
1.3 Calidez emocional
1.4 Involucramiento
34
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
35
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
36
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
concepto “idoneidad”: ¿existen los padres idóneos o las madres idóneas? ¿qué implican-
cias conlleva dictaminar que una persona es “idónea” para ser padre o madre adoptivo?
Evaluar idoneidad puede suponer la idea equivocada de que hay personas que “tienen
lo que se necesita” para ser padres y otras que no; esta mirada atenta contra el pilar
fundamental de las competencias parentales y la parentalidad positiva que fue declara-
do al inicio de este capítulo y que establece que la parentalidad supone un proceso de
aprendizaje: un padre suficientemente bueno no nace, se hace.
En segundo lugar, declarar a un postulante como idóneo puede tener como conse-
cuencia implícita la definición de que “dado que es idóneo, no necesita apoyo”, acompa-
ñamiento ni oportunidades de aprendizaje y crecimiento en el rol parental, cuando la
literatura ha mostrado que cerca del 50% de las familias declaran necesitar algún tipo
de apoyo en la etapa post-adopción, particularmente la oferta de “grupos de padres
adoptivos” (43% a 48%), “consejería de salud mental” (37% a 54%) y “charlas sobre
procesos de la adopción” (38% a 52%) (Merritt & Festinger, 2013). Esto explicaría en
parte por qué ha sido tan difícil avanzar hacia la instalación de un sistema de acompa-
ñamiento post-adoptivo sustentado en una política pública efectiva y con recursos, aun
cuando la literatura ha sido enfática en señalar la necesidad de contar con estos sistemas
de apoyo post-adopción con oferta programática basada en evidencia (Dhami, Mandel
& Sothman, 2007; Merritt & Festinger, 2013).
37
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
De acuerdo a Fahlberg (1997), la etapa post-adoptiva revela una serie de factores de ries-
go específicos de las familias adoptivas, que demandan la existencia de oferta de apoyo
post-adopción especializada. En el caso de los niños: conductas de sobrevivencia originadas
en la etapa en que vivían con familias disfuncionales o institucionalizados, vulnerabilidades
individuales, eventos traumáticos previos, separaciones y pérdidas no resueltas. En el caso
38
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Así, en el caso de los padres adoptivos hay un desafío aun mayor que el sistema no ha
visto con suficiente claridad: la adopción no asegura un futuro feliz, particularmente si se
toma en cuenta el nuevo perfil de los niños que están siendo adoptados y que conlleva:
(a) mayores periodos de exposición a traumas tempranos, (b) mayores tiempos de institu-
cionalización y (c) menos exclusividad y sensibilidad en los sistemas de cuidado y crianza
disponibles, en comparación con el perfil del niño cedido en adopción a temprana edad.
Zosky, Howard, Livingston, Howard y Shelvin (2005), realizan una revisión de la lite-
ratura del periodo post-adopción, y señalan que hasta un 41% de los niños adoptados
muestra problemas externalizantes en los seguimientos post-adopción, esto es, trastornos
conductuales, conductas agresivas y dificultades atencionales entre otros. En esta línea, una
revisión de Palacios y Brodzinsky (2010) muestra que los niños adoptados presentan una
proporción de casi el doble de prevalencia de trastornos de salud mental que los niños de
población general.2
(2) Sin embargo, una revisión de Juffer y Van IJzendoornson (2005) mostró que aunque estas diferencias existen, los
tamaños de efecto tienden a ser pequeños, salvo cuando se observan los extremos de la distribución (donde la diferencia
es de hasta tres veces).
39
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
40
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
En los últimos años he ido construyendo una propuesta teórica –que por espacio solo
presentaré someramente en este capítulo- en que distingo seis dominios de la paren-
talidad: (a) El dominio de Lo Heredado, la historia genético/social con la que se da
origen a la parentalidad, incluyendo la propia experiencia como hijo/a y los esquemas
de crianza heredados, y que en el caso de la parentalidad adoptiva supone integrar entre
otros temas el duelo de la infertilidad y la historia del niño adoptado; (b) El dominio
de Lo Vivido, que incluye no sólo la práctica cotidiana de crianza, sino que todo el
registro sensorial de lo que va ocurriendo en la relación con el niño/a, y que en el caso
de la adopción implica un re-conocerse, un “domesticarse” desde la disponibilidad y
entrega, con paciencia, presencia y ternura; (c) El dominio de Lo Soñado, que alude al
proyecto parental y familiar, y a las expectativas que se forjan sobre el futuro de forma
más o menos consciente, y que en la adopción demanda elaborar múltiples duelos sin
por ello sofocar el motor de la esperanza y la resiliencia familiar; (d) El dominio de Lo
Aprendido, donde se radican las competencias parentales vinculares, formativas, pro-
tectoras y reflexivas revisadas previamente (ver Tabla 1); (e) El dominio de Lo Narrado,
41
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
1. El proceso de Cesión: una mujer que está en conflicto con su embarazo enfrenta
habitualmente lo que se denomina un “proceso de discernimiento”. En este proceso
la mujer es acompañada por profesionales que la ayudan a analizar detenidamente las
distintas opciones que se presentan frente a su embarazo. En este marco, identificamos
42
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
dos decisiones posibles y sus respectivos nudos críticos: (a) si decide ceder al bebe en
adopción, ¿ofrecemos un apoyo para que esa mujer pueda elaborar el duelo?; (b) si
decide seguir adelante con su embarazo, ¿disponemos de un sistema para apoyarla en
la crianza, que haga seguimiento a esa mujer y a ese niño? y este análisis obliga a pre-
guntarse: ¿cuántas de estas mujeres quedan conectadas a la red del sistema Chile Cre-
ce Contigo una vez que los profesionales terminan su trabajo? ¿cuánta vulnerabilidad
pueden estar cargando muchas de estas mujeres en la actualidad? ¿cuántas historias de
duelos no elaborados se traspasan transgeneracionalmente a un nuevo embarazo, en
procesos traumatogénicos que pudieron haberse prevenido?. Lo cierto es que hoy, sin
un Sistema Nacional de Adopción, no tenemos cómo responder estas preguntas.
43
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
4. El niño o niña: el flujo de nudos críticos en este caso inicia con una grave vulnera-
ción de derechos, frente a la cual el sistema reacciona con lo que se llama una “medida
de protección”. Pero ese es otro concepto que parece necesario revisar, porque hoy el
sistema tiene la ilusión de que la protección es algo que se decreta, un estado de las
cosas en el mundo generado por un acto declarativo: “¡protéjase!”, como si esa simple
palabra garantizara un nuevo orden de condiciones positivas para el niño y el resto de
los actores parece construir una visión simple de las cosas, casi como diciendo: “Todo
está bien. El juez estableció una medida de protección. El niño está protegido”. Pero lo
que realmente ocurre es que la protección se construye dentro del sistema de protec-
ción, mediante la intervención profesional: ni las familias de acogida, ni las residencias,
cuentan hoy con las condiciones apropiadas para asegurar un nivel óptimo de protec-
ción per se. Y eso obliga a pensar ¿qué estamos ofreciendo hoy desde la intervención
profesional para asegurar al niño que la medida de protección realmente lo protegerá?
Luego, es necesario evaluar el trabajo que se realiza en términos de: (a) abordar las
consecuencias del trauma complejo generado por las graves vulneraciones de derecho
experimentadas en la familia de origen; (b) los efectos de la institucionalización tem-
prana, especialmente cuando ésta ocurre por periodos prolongados de tiempo; (c) el
resguardo de la memoria e identidad del niño/a; y (d) su preparación para incorporarse
44
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
a una nueva familia. Pero si nos hacemos cargo de lo que implica el concepto “trayec-
torias del desarrollo”, un Sistema Nacional de Adopción debe continuar acompañando
la trayectoria del niño adoptado posterior al enlace y a la plena incorporación a una
familia adoptiva. Y esto es un fundamento de peso para avanzar hacia un mecanismo
de acompañamiento post-adoptivo.
45
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
desde una lógica formativa. En esta nueva mirada entonces, la evaluación de idoneidad
no debiese obedecer a una lógica de descarte, sino más bien a una lógica de formación y
apoyo, que conlleve el ofrecimiento de una estructura de preparación para la crianza, de
tal manera que los postulantes puedan ser reevaluados en su progreso y, según el grado
de avance observado, reconsiderar la decisión de adopción.
Para finalizar este capítulo, se revisan algunos elementos que sería necesario incluir en
el diseño de los servicios de acompañamiento post-adoptivo que darían forma a un
Sistema Nacional de Adopción. Zosky y colaboradores (2005) publican un estudio
que da cuenta, desde la perspectiva de los padres adoptivos, qué características fueron
útiles en los servicios post-adoptivos: (a) gratuidad: el primer elemento destacado por
los padres adoptivos como algo positivo, fue la gratuidad de los servicios. Esto significa
que todo servicio post-adoptivo debe ser parte de una política pública, en que el Estado
invierta recursos en financiar las prestaciones; (b) intervención en el domicilio: los pa-
dres valoraron altamente que los servicios se entregasen mediante visitas domiciliarias;
(c) flexibilidad horaria: asimismo, los padres destacaron el valor de la flexibilidad ho-
raria, que los servicios estén disponibles después de la jornada laboral; (d) credibilidad
del profesional a lo largo del proceso; y (e) formación especializada del profesional que
interviene, aludiendo estos últimos elementos al desafío de ofrecer preparación y for-
mación de posgrado en adopción y parentalidad.
Los autores identifican asimismo una serie de prestaciones que debiesen contemplarse
en el diseño de un sistema de acompañamiento post-adopción: (a) terapia familiar,
46
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
(3) Juffer, Bakermans-Kranenburg y van IJzendoorn (2005), realizaron un estudio randomizado sobre intervención
post-adopción con 3 sesiones de video-feedback más una bitácora, con 130 familias con infantes adoptados de 6 meses
de edad, y encontraron una mejoría estadísticamente significativa respecto al grupo de control en la sensibilidad y
respuesta materna (d = .65), menor probabilidad de apego desorganizado a los 12 meses (d = .46) y un puntaje menor
en desorganización (d = .62). Este y otros estudios fundamentan la opción de incorporar el video-feedback como
intervención estándar en un sistema de acompañamiento post-adopción.
47
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
A. Llegar antes, llegar a tiempo: eso significa diseñar e instalar sistemas de tamizaje y
alerta temprana. No es difícil, no es costoso, hay países que ya lo están haciendo, existen
cuestionarios con una alta sensibilidad y especificidad, tanto para el monitoreo del desarro-
llo infantil temprano como para el monitoreo de la parentalidad (ej., el ASQ-3 y ASQ-SE
para el desarrollo infantil, el PSI-SF, la E2P para parentalidad, etc.).
Si estos cuestionarios se aplicaran en todos los jardines infantiles y salas cunas, así como en
los controles de salud, se podría detectar con suficiente anticipación la necesidad de apoyo
que muchas familias experimentan. Y en el caso de las familias adoptivas este es un aspecto
que un Sistema Nacional de Adopción debiese contemplar; esto está recogido en parte en
la exigencia de “informes de seguimiento” realizados con mayor o menor profundidad
para dar cuenta de las necesidades de los niños y las capacidades de respuesta de los padres
adoptivos en las primeras etapas de integración y vinculación (Palacios, 2008); informes
que –cuando son correctamente realizados- permiten detectar problemas significativos y
diseñar respuestas oportunas. Pero un Sistema Nacional de Adopción debe ir mucho más
allá de la exigencia de uno o dos informes de seguimiento posteriores a la adopción: se
trata de diseñar e instalar un completo mecanismo integral de acompañamiento a las tra-
yectorias de la adopción, y eso supone aumentar los puntos de contacto, diversificar los
instrumentos de alerta y perfeccionar los canales de comunicación para “llegar antes, llegar
a tiempo”.
B. Sistemas informáticos integrados con alertas online: con el avance en las tecnologías
de la informática, resulta incomprensible entender por qué cada sector tiene su propio
sistema informático, y no se comparte información entre los sistemas, por qué se siguen
diseñando y utilizando sistemas estáticos (versus sistemas dinámicos) que sólo almacenan
información, pero no retroalimentan a los usuarios con reportes que orienten la toma de
decisiones. La necesidad de contar con sistemas informáticos integrados se conecta con
48
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
la necesidad de llegar antes y llegar a tiempo, ya que los instrumentos de tamizaje y alerta
temprana debiesen estar incorporados en un Sistema Informático Integral de Registro,
Derivación y Monitoreo (como el que actualmente utiliza el Chile Crece Contigo).
D. Redes locales sensibles a las trayectorias del niño y la familia adoptiva: como se ha
señalado, un sistema de este tipo debiese organizarse en torno al concepto de trayectorias
de la adopción, y esto nos lleva de regreso a la idea inicial de este capítulo: la necesidad de
49
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
IDEAS A MODO DE CIERRE
A lo largo de este capítulo hemos revisado diversos aspectos del rompecabezas que supone
diseñar e implementar un Sistema Nacional de Adopción para Chile, iniciando con el
concepto de “trayectorias de desarrollo”, continuando con una exploración del concepto
“competencias parentales” que actualmente estructura los sistemas de protección a la infan-
cia y su relación con la “evaluación de idoneidad”, para luego plantear que la parentalidad
adoptiva es un proceso multidimensional que supone ir más allá de la sola evaluación de
las competencias parentales, abordando todos los nudos críticos que van dando forma a las
50
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Recuérdese que actualmente existe un “programa” de adopción que aún se encuentra lejos
de poder integrar efectivamente los conceptos de “comunidad sensible a la adopción” y de
“trayectorias de la adopción” que hemos dibujado en este capítulo. Una comunidad sensi-
ble a las trayectorias de la adopción (del niño o niña, de la familia de origen, de la familia
adoptiva) debe permitir resolver efectivamente los nudos críticos reseñados previamente,
monitoreando activamente a todos los protagonistas del proceso, reformulando concep-
tos y metodologías por años vigentes (como el concepto de “evaluación de idoneidad”),
fortaleciendo las buenas prácticas actualmente vigentes e instalando una nueva oferta de
prestaciones basadas en evidencia, tanto en la etapa preparatoria de la familia postulante
como en la etapa posterior de acompañamiento post-adopción.
Referencias Bibliográficas
Ainsworth, M., Blehar, M., Waters, E., & Wall, S. (1978). Patterns of Attachment: A psycho-
logical study of the strange situation. U.SA.: Lawrence Erlbaum Associates.
Barth, R. & Miller, J. (2001). Building effective post-adoption services: What are the empi-
rical foundations? Family Relations, 49, 447-455.
Barudy, J. & Dantagnan, M. (2005). Buenos tratos a la infancia: parentalidad, apego y resi-
liencia. Barcelona: Gedisa.
Barudy, J. & Dantagnan, M. (2010). Los Desafíos Invisibles de ser Madre o Padre. Manual
de Evaluación de las Competencias y Resiliencia Parental. Gedisa: Barcelona, España.
51
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Baumrind, D. (1991). The influence of parenting style on adolescent competence and subs-
tance use. Journal of Early Adolescence, 11(1), 56-95.
Chile, Chile Crece Contigo (2010). Cuatro Años Creciendo Juntos. Memoria de
la Instalación del Sistema de Protección Integral a la Infancia Chile Crece Conti-
go 2006-2010. Gobierno de Chile: Santiago.
Eames, C., Daley, D., Hutchings, J., Whitaker, C.J., Jones, K., Hughes, J.C. et al.
(2009). Treatment fidelity as a predictor of behavior change in parents attending
group-based parent training. Child Care Health Dev, 35(5), 603-612.
Eggbeer, L., Mann, T. & Seibel, N. (2008). Reflective supervision: Past, present,
and future. Zero to Three, 28, 5–9.
Escobar, M.J. & Santelices, M.P. (2013). Attachment in adopted adolescent. Na-
tional adoption in Chile. Children and Youth Services Review, 35, 488-492.
52
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Juffer, F. & van IJzendoorn, M. (2005). Behavior Problems and Mental Health
Referrals of International Adoptees. A Meta-analysis. JAMA, 293(20), 2501-
2515.
Merritt, D. & Festinger, T. (2013). Post-adoption service need and access: Differences
between international, kinship and non-kinship foster care. Children and Youth Services
Review, 35, 1913-1922.
53
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Palacios, J. & Brodzinsky, D. (2010). Adoption research: Trends, topics, and out-
comes. International Journal of Behavioral Development, 34, 270-284
Rodrigo, M.J., Máiquez, M.L., Martin, J.C., Byrne, S. & Rodríguez, B. (coord.)
(2015). Manual práctico de parentalidad positiva. Ed. Síntesis: España.
Schore, A. (2001). The effects of early relational trauma on right brain develop-
ment, affect regulation, and infant mental health. Infant Mental Health Journal,
22(1-2), 201-269.
Schore, J. & Schore, A. (2008). Modern Attachment Theory: The Central Role
of Affect Regulation in Development and Treatment. Clin Soc Work J, 36, 9–20.
54
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
55
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
EL TIEMPO NO ES
LA HISTORIA
Matías Marchant Reyes
Director Casa del Cerro
En este trabajo, quiero dar cuenta sobre quiénes son los niños de
los que habla la ley de adopción, en segundo lugar, persigo mostrar
que no existe un tiempo, que no hay un tiempo, que no hay teoría
del desarrollo que pueda medir el tiempo de los niños para tomar
(1) Respeto, no significa
prioridad, ni superposición una decisión sobre la adopción; que la psicología del desarrollo sirve
de los derechos de los pa-
dres por sobre los de los de poco o nada para llevar adelante una acción esencialmente jurí-
niños; significa una acción
responsable que da cuenta
que cuando se tiene en con-
dica, política y ética; y, en tercer lugar, que efectivamente debemos
sideración las marcas de na-
cimiento se tiene a la mano
asumir principios en el ámbito de la protección y adopción que
las claves para reparar el daño
cuando este se ha producido. orienten nuestras acciones: la excepcionalidad y la transitoriedad
56
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
para los niños que están privados de cuidados parentales (ya sea en instituciones como en fa-
milias de acogida). A esos principios quisiera anteponer otro que, como país, como sociedad,
ante la infancia, tenemos una deuda, deuda histórica, deuda atávica, deuda impaga: el prin-
cipio de la reparación entendido como el reconocimiento del niño como sujeto de habla, de
pleno derecho. Sujeto de palabra, sujeto propietario de su identidad. Derecho olvidado por
tanto tiempo en nuestro país, y que explica por qué por años seguimos con una deuda pen-
diente y una herida abierta respecto a la traición sistemática a la memoria. La identidad está
hecha de una memoria, de una memoria compartida, que da cuenta de nuestros orígenes, de
los causes originales, lo que explica las rutas de los desbordes, de las inundaciones por don-
de los ríos originariamente pasaron. Me refiero concretamente a la violación a los derechos
humanos. La violación de los derechos de los niños en dictadura no fue la excepción; con el
retorno a la democracia existe en nuestras políticas públicas una deuda pendiente. Una deuda
que se encuentra en relación a la consideración del niño como un sujeto que se constituye
históricamente, que tiene derecho a que le sea respetada su identidad. El niño más que un su-
jeto del desarrollo es un sujeto de la historia. Dicho de otro modo, el tiempo no es la historia.
¿Quiénes ceden a sus hijos en adopción? No cabe ninguna duda que las personas que están
ante esta difícil situación pueden ser caracterizados como mujeres “mujeres solteras, sin ingre-
sos mensuales… precariedad laboral, precariedad en su situación de madre, precariedad en
vínculos más cercanos” (Ministerio de Justicia, SENAME, 2015, pág. 60). A esto lo llamo
2
derechamente y sin ambigüedades pobreza. Pobreza material, desigualdad social y exclusión.
perros botan a sus crías”, frase del sentido común que actúa como corolario de todas
(2) El informe de SENAME llamado “CARACTERIZACION Y PERFIL DE MADRES QUE CONSULTAN
/ CEDEN SUS HIJOS/AS PARA ADOPCION EN SENAME” citando otros estudios refiere en sus antecedentes
lo siguiente: existen “ciertas características comunes en las mujeres que ceden a sus hijos en adopción tales como sus
pertenencia a niveles socioeconómicos bajos, mayoritariamente menores de 20 años, provenientes de provincias y áreas
conurbanas y con un bajo nivel de instrucción”. …“se trata de un grupo poblacional, por donde se lo mire, castigado por
57
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Y no es cualquier pobreza, es la pobreza de una mujer quien ante una decisión tan grave
como esta, es tratada como si en ella existiera una grave patología que la lleva a expresar
una decisión impropia respecto a un hijo. Los niños que podrían ser adoptados tienen
en común una madre en situación de pobreza. Pero ¿qué escuchamos de eso?, “ni los perros
botan a sus crías”, frase del sentido común que actúa como corolario de todas esas terribles
etiquetas psicológicas y psiquiátricas: trastorno de personalidad, madre abandónica, apegos
inseguros, apegos desorganizados, narcisismo maligno, etc.
Afirmó poco tiempo atrás la Licenciada Hilda Binaghi de Cerrrotta (Fundación San José
para la Adopción, 2005) que respecto a la motivación de las madres por ceder a un hijo en
adopción ellas suelen decir que está asociado a factores económicos. La autora, en cambio,
señala explícitamente que prefiere mostrar que “la desvinculación o renuncia de un bebé es-
tán relacionadas con el tipo de vínculo que establece la mamá y la familia…” (Fundación San
José para la Adopción, 2005, pág. 18) y no con la pobreza, afirma que lo económico “encubre
y es la apariencia de experiencias vinculares conflictivas internalizadas…” (Fundación San
José para la Adopción, 2005, pág. 20) (Subrayado nuestro) ¿Por qué es tan importante decir
esto? ¿Por qué algunos sectores necesitan decir que una madre que cede no es simplemente
pobre? En principio porque se quiere dar legitimidad a la adopción y poner en un sector
oscuro la relación que tiene con la pobreza de las mujeres pobres. Y los psicólogos ¿por qué
están tan dispuestos a decir que no es por la pobreza sino por factores internos, la patología de
las madres las que las lleva a desvincularse de sus hijos y dejarlos abandonados? porque suelen
psicopatologizar la pobreza. Sumemos a esto su bandera de lucha, estos diagnósticos se ela-
su condición de mujeres, pobres, migrantes y jóvenes, que además debieron enfrentar solas el embarazo, el parto y por
fin, la decisión de desprenderse del hijo, esto es, mujeres pertenecientes a hogares monoparentales” (Ministerio de Justicia,
SENAME, 2015, pág. 22). Pero en sus conclusiones intentan desvincular la relación directa entre pobreza y la intensión
de ceder en adopción: “La descripción de las principales características de las personas consultantes indica que en el 99,5%
de los casos es la madre la que acude a consultar, en su gran proporción soltera y sin ingresos mensuales, con el motivo de
cesión “hijo no deseado” declarado por más del 40% de ellas, y más del 44% declarando como su actividad la cesantía o
que se encuentra estudiando. En consecuencia, la situación se puede caracterizar en general, como de “precariedad vital” lo
que significa precariedad laboral, precariedad en su situación de madre, precariedad en vínculos más cercanos. (Ministerio
de Justicia, SENAME, 2015, pág. 60)
58
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
boran en nombre del respeto por el “interés superior del niño” y así tenemos como resultado
de la adición la sensación de estar haciendo algo realmente importante: dándole al niño una
familia y no -como se suele decir- un niño a una familia. Las banderas de lucha y los ideales
se han alcanzado. Es difícil dejar de creer -en esta posición- que se está del lado del bien y la
verdad. Ya escucho que se me contestará que nunca se ha tomado una decisión de adopción
por la pobreza. Yo respondo, aceptando que eso sea así, sostengo que la pobreza es una condi-
ción que se ha denegado (negado a lo menos dos veces) que la condición que facilita esto (la
desvinculación de madres e hijos) es la pobreza, la falta sistemática del cumplimiento de las
responsabilidades del Estado con algunos sectores de la sociedad. No es patrón internalizado
de la cultura, es la cultura misma la que facilita o no la desvinculación de madres e hijos. En
ocasiones hay buenas razones para ceder a un hijo en adopción, pero en los procesos de in-
3
habilidad en donde se separa la pobreza de los supuestos trastornos de personalidad o de las
evaluaciones de incapacidad, se opera una denegación grave del contexto en que se produce
el quiebre y la vulneración de derechos.
Supongamos –por un momento- que mi afirmación es falsa. Entonces miremos las estadísti-
cas de adopción internacional para evaluar si la pobreza tiene relación con la adopción:
Los siete principales países emisores de niños que fueron adoptados por familias de
otros países entre 1980 y 2010. Fuente: (Selman, 2012)
(3) Nombre con el que se designa a los procesos judiciales en Chile en que se debe demostrar la incapacidad absoluta
de los padres para poder asumir la crianza de su hijo, independientemente de si están o no de acuerdo con la medida.
59
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Este cuadro deja en evidencia algunas situaciones que nos deben llamar la atención: los
países emisores de niños para la adopción tienen altas tasas de pobreza y desigualdad.
Cabe suponer en todos ellos la incapacidad del Estado para generar las políticas y las ac-
ciones necesarias para proteger a sus propios niños. Es evidente que en todos estos países
hay problemas de acceso a la vivienda, salud y educación.
Chile debiera ser considerado especialmente, dado que en pleno periodo de la dictadura
militar y antes de la última ley de adopción (ley 19.620 promulgada en 1999) y la firma
de tratados internacionales de adopción (1999), estuvo dentro de los 7 países con mayor
cantidad de niños que emigraban en razón de la adopción internacional. ¿Qué pasó con
esos niños? ¿Por qué una tasa tan alta de un país con una población significativamente
más baja que cualquiera de los otros países representado en el cuadro?
Desafío a los compañeros psicólogos a demostrar que en estos países los factores eco-
nómicos no tienen ninguna relación con la adopción. Solicito que elaboren teorías que
permitan entender qué les pasa a estas madres, de estos diferentes países, de latitudes tan
lejanas unos de otros, para que, no solo se entregue a los niños en adopción, sino que
se los envíe a países tan lejos de su origen. ¿Qué pasa con los Estados que no solo dan
pie a la adopción internacional, sino que facilitan que la adopción se produzca en países
tan lejanos? ¿Qué faltan padres para esos niños? ¿Qué existe un trastorno generalizado
de los vínculos que los lleva a que no existan padres interesados en rescatar tanto niño
abandonado como se suele decir? ¿Por qué en Chile las familias se muestran menos dis-
puestas a la adopción de niños mayores y en los países europeos sí existe esa disposición?
¿Falta entrenar a los padres en su parentalidad? Si alguien me dice que no tiene nada que
ver con la economía y el papel del Estado en la protección social entonces es difícil que
podamos llegar a un acuerdo mínimo sobre este tema.
60
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Es evidente que adoptar un niño por padres noruegos, por ejemplo, es distinto a los
padres chilenos. Es diferente saber que al adoptar se dispondrá de tiempo suficiente para
dejar de trabajar, para poder ayudar a la adaptación del niño a su nuevo hogar; es del
todo diferente disponer de servicios de salud y educación garantizados para todos los
ciudadanos. No es un tema de competencias parentales, ni de un tipo de parentalidad
cualquiera, se trata de la protección que les da el Estado a sus ciudadanos.
Sumemos a lo anterior otro elemento: en Chile las causas que se inician para un estudio
de adopción no son por abandono a secas. No son por que el niño está simplemente
abandonado en un hogar, sino que para poder desvincular a un niño de su familia de su
origen se invoca en casi el 80% de las causas iniciadas la inhabilidad de los padres para el
ejercicio de la crianza (Ministerio de Justicia, SENAME, 2014).
61
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Los juicios de inhabilidad suponen en la mayoría de ellos que los padres biológicos se
oponen a la medida de adopción por lo que se tiene que demostrar al tribunal la inca-
pacidad total de los padres para asumir a sus hijos.4 Esta situación es muy importante,
porque la sociedad chilena suele decir que hay muchos niños abandonados en los hoga-
res del SENAME y que la ley es particularmente ineficaz para sacarlos de esa condición
a todos ellos. La consigna “niño abandonado” sirve como denegación de la complejidad
que se juega en estas situaciones.
Si a todo ello sumamos el hecho que los usuarios del sistema de protección, son las
familias más pobres y vulnerables del país, no podemos desconocer que cuando se habla
de los niños y niñas que pueden ser adoptados, se trata de un segmento de la población
que corresponde a los sectores más postergados, a los más dañados, excluidos de los
servicios de asistencia, que viven en situaciones precarias desde todo punto de vista. Esto
implica entonces que una ley de adopción debe considerar que se trata de un segmento
bien particular de la población que no ha tenido, ni las mismas oportunidades, ni los
mismos sistemas de protección social que cualquier otra familia. Citemos -para reforzar
esta idea- los resultados del informe elaborado por MIDE UC por encargo de OBSER-
5
VA llamado “Un diagnóstico del sistema de cuidados alternativos del Estado de Chile
Niños, niñas y adolescentes privados de cuidado parental o en riesgo de estarlo”, en él se
afirma lo siguiente: “Según cálculos de Martínez (2010), 69% de los/las NNA que vivía
en residencias de la red SENAME el año 2009 eran pobres y el 17% eran indigentes”
(Cortes & Concha, 2013, pág. 11)
(4) Cabe notar que el 26% de los niños, durante el 2014 que tuvo enlace adoptivo fue por una adopción interna-
cional (Ministerio de Justicia, SENAME, 2014)
(5) OBSERVA se constituye como observatorio, conformado por instituciones que trabajan en distintas moda-
lidades de cuidado alternativo de niños, niñas y adolescentes en Chile (residencias, familias de acogida y adopción),
entidades académicas y de investigación.
62
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
La ley actual (la 19.620) señala que la adopción no considerará como causal suficiente
la pobreza, sin embargo esto no quiere decir que no la mencione, sino que simplemen-
te no servirá para traspasar un límite. Lamentablemente, en las causales que justifican
la inhabilidad de los padres nos hemos encontrado que, en la práctica, en todas ellas,
abogados, asistentes sociales y psicólogos les parece un antecedente que debe sumarse a
la “inhabilidad parental”. Anteponer esta variable debiera considerarse tan absurdo hoy
en día como el hecho de señalar la orientación sexual de una persona para la elección
de un puesto de trabajo, o tan discriminadora como la exclusión de personas por su
orientación religiosa.
En definitiva, una ley de adopción debe considerar -antes de declarar a un niño suscepti-
ble de ser adoptado- que se han agotado todas las acciones necesarias para poder restituir
el derecho del niño para vivir en su familia de origen con sus familiares más cercanos,
sobretodo hermanos, abuelos y padres. Sin embargo, si no se interviene con la familia,
63
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
¿Existen hoy en día programas para atender a este tipo de familias? ¿Existen los recursos
económicos y técnicos para poder apoyar a estos grupos familiares para la restitución del
vínculo parental? ¿Están las residencias preparadas para recibir y apoyar a la familia de los
niños que acoge? Además del “despeje familiar” ¿existen estrategias de intervención que
estén probadas para la realización de un proceso de revinculación?
Todas estas preguntas son para plantear la necesidad que cualquier ley de adopción debe
considerar los recursos, profesionales y programas especializados de intervención con la
familia de origen antes del inicio de cualquier tipo de causa de adopción. Este periodo
se puede extender de manera variable en función de la edad, el tipo de vínculo del niño
con su familia, las visitas y adherencia a los planes de trabajo. Sin esa condición no es
posible iniciar una causa de adopción. Entonces, uno se pregunta ¿pero cuánto tiempo?,
¿cuánto debe durar una intervención así? No existe un plazo fijo, pues si el niño es visita-
do regularmente en el hogar en que reside (o familia de acogida) y el vínculo es positivo,
ese tiempo puede prolongarse más que cuando la familia no participa de un programa
de intervención y no visita en forma regular y sistemática al niño en el hogar.
Punto de más fácil resolución, pero que sin embargo ninguno de los proyectos de refor-
ma a la ley de adopción considera, es cuando alguien quiere ceder a un niño en adop-
ción. En tales casos bastará con la sola expresión fundada de la madre de hacerlo. Existen
programas vigentes que pueden certificar que este proceso se ha realizado con criterios y
(6) Notemos que el término de uso común por las duplas de trabajadores sociales y psicólogos no tiene nada de
azaroso cuando se considera una acción que más que de inclusión o consideración de otros, opera como despeje, cuyos
sinónimos son desembarazarse, quitar, desocupar, desobstruir, etc.
64
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
pautas que garanticen respetar la voluntad de una madre para realizar este acto de forma
informada y razonada. Esta acción debiera ser sumamente rápida.
Esto abre la pregunta a la segunda consideración: el tiempo que se debe tomar para que
un niño pueda ser declarado susceptible de ser adoptado. Es necesario recalcar en este
ámbito que la adopción no es un proceso psicológico, es un lazo legal, es un procedi-
miento jurídico que permite integrar a un niño a una familia y extender sus derechos
a este nuevo miembro. De manera tal que cuando hablamos de tiempo hablamos del
tiempo necesario para que se produzca la adopción. En esto no cuenta el tiempo crono-
lógico por más que existan una serie de estudios que nos advierten que hay edades críti-
cas en el establecimiento de los vínculos afectivos. Se puede considerar aquí la existencia
hoy en día de una serie de eslogan que apuntan o intencionan a que los niños deben ser
rápidamente egresados de un hogar: la biología de un niño es diferente en el caso que sea
adoptado antes o después del 6to mes de vida. Otro lema que se escucha es este: que por
cada 3 meses de un niño en un hogar se pierde un mes de desarrollo. Otra consigna que
se asume rápidamente es la idea que el desarrollo de la estructura cerebral de los niños
de los hogares es profundamente desigual a un niño protegido por vínculos apropia-
dos. Todos estos conocimientos reales y eventualmente verificables, apoyados –como se
suele decir en la evidencia- a los que no pongo en cuestión, no sirven para adoptar una
decisión esencialmente jurídica, de alcances políticos y éticos. La ciencia por sí sola no
puede responder preguntas que son principalmente éticas. Entonces digamos dos cosas
respecto al tiempo de los niños:
65
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
a) El sentido de urgencia: ante estas afirmaciones alarmantes se nos señala que tenemos
poco tiempo, y ahí viene el primer problema, tomar decisiones en base a una situación
de emergencia. Son los mismos argumentos que han permitido el ingreso de la lógica
neoliberal a las naciones, bajo la idea de urgencia, los problemas colectivos se particulari-
zan o privatizan, se lo conoce como la doctrina del shock. En el caso de los niños tomar
una decisión apresurada, crea una deuda permanente, un tiempo infinito de búsqueda,
una desconfianza permanente en los otros, un dolor que no cede frente a la pregunta
sobre las reales condiciones que implicaron la desvinculación con la familia de origen.
Estamos de acuerdo en que perdemos el tiempo si dejamos a un niño en una institución
y no hacemos nada para intentar egresarlo de ellas, pero lo desperdiciamos más cuando
no asumimos el por qué, el contexto, el dolor de quien se ve obligado por múltiples ra-
zones a desvincularse de su hijo. El tiempo de los niños, es también el tiempo necesario
para hacer una indagación a fondo de la necesidad de separar a un niño de su familia de
origen. Y esto no debe basarse en condiciones psicológicas (tal como ocurre con las mal
llamadas inhabilidades parentales) sino en las condiciones éticas que pueden ayudar a
fundar la separación transitoria o definitiva de padres e hijos. Estas preguntas, para mí,
adquieren la siguiente formulación ¿puede este padre, madre, familiar, reparar el daño
producido sobre este niño? ¿Cuánto tiempo le tomará a esta persona reparar el daño que
le ha producido a su hijo, nieto, sobrino, etc.? En este caso se trata de un tiempo lógico,
y no de un tiempo cronológico. Entonces ya me anticipo a la pregunta, ¿pero cuánto
tiempo deberemos esperar? Yo sostengo que podemos esperar mientras el tiempo del
niño en un hogar o familia de acogida esté apuntando a una reparación efectiva. ¿Y qué
es eso? Pues el establecimiento de lazos reparadores con los cuidadores sustitutos en con-
junto con los cuidados que le pueden dar sus padres o familiares mientras está en la ins-
66
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
titución. Si no puedo mostrar que estoy haciendo un trabajo que está en vías de la repa-
ración del daño sufrido por un niño de parte de su familia de origen, entonces debemos
pensar en la adopción. Pero ¿cuánto tiempo? vuelvo a escuchar la pregunta. Cuando
estamos convencidos que los familiares cercanos del niño conocen (están debidamente
informados) que un familiar suyo está en un hogar y dejan un periodo importante sin
hacer nada. Sin garantías –como ocurre hoy- de que se está implementando programas
para trabajar con sus familiares entonces la adopción pierde validez, el proceso se llena de
turbiedades que resiente por sobre todo, ante todo, el niño devenido adulto que vuelve
a preguntar por sus orígenes. Hoy en día negar esa información es un crimen que falta a
los principios más elementales de la convención de los derechos del niño.
67
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
El tiempo entonces es un tiempo ético, un tiempo para decidir y para hacerse responsa-
ble de la decisión tomada. Cuando yo postulo a un niño para que sea declarado suscepti-
ble de adopción lo que me pregunto es lo siguiente: ¿puedo sostener esta decisión hoy?
¿Podré hacer frente a un niño devenido adulto que me pregunte por qué yo postulé
tal o tal cosa en mi informe? ¿Me puedo hacer responsable de la decisión y frente al
rostro del otro responder por mis dichos? ¿Puedo asumir el dolor de los progenitores
y darle un lugar en mi informe para que quede refrendado en la toma de decisiones?
¿Puedo asumir mis dichos, sin amparo, sin protección policial ante la familia cuando
ésta se presente a la audiencia en donde se decida algo tan sensible como esto? Jamás
tomar una decisión en función de lo que yo creo que decidirá o actuará tal persona,
como se suele decir a través de los informes psicológicos, señalando una disposición
al mal (a una incapacidad permanente o irreversible) sino describiendo las conductas
efectivamente realizadas, no las que yo creo que pueden realizarse, porque hasta la fe-
cha nadie puede saber las decisiones que el otro tomará. Como ocurre en los casos de
inhabilidad parental, lo que se postula, en muchas ocasiones, es una disposición a no
poder responder a las necesidades del niño, sobre todo cuando la medida de protección
se adopta apenas nacido el niño. Disposición no quiere decir en ningún caso decisión,
ni menos acto.
3. ¿Qué es reparar? Tercer y último punto: ¿cuánto tiempo?: Hasta producir la repa-
ración del daño realizado. Este principio se suma al de excepcionalidad y transitoriedad
de la institucionalización. Un niño solo puede estar privado de sus padres en el caso que
es la última ratio y se considera una medida transitoria por excelencia. En este tiempo,
en este precioso tiempo, las instituciones (tanto los hogares, como las familias de acogi-
da) tienen un rol fundamental: reparar el daño producido, acoger cálidamente al niño
para dar una experiencia de confort y contención como la que dejó de tener en algún
momento. Por otro lado, ayudarle a elaborar lo vivido, explicarle lo sucedido, las deci-
68
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
siones que se han tomado, lo difícil que ha sido para todos llegar a estar circunstancias.
En tal sentido necesitamos familias de acogidas que entiendan que esta recepción, no
se constituye ni la puerta de atrás de la adopción, ni un ensayo de la adopción. Que su
labor, que por su naturaleza, es la de ayudar al niño a vivir una experiencia de amor y cui-
dados desinteresadamente, es decir que se hace sin buscar cumplir ninguna finalidad. La
reparación no se hace para cumplir finalidad cualquiera, menos aún, con expectativas de
adopción. (En concreto una ley debiera dejar para casos muy excepcionales la adopción
de familias de acogida, pero en principio debiera estar impedida). Se es familia de aco-
gida, porque se persiguen los mismos objetivos que las instituciones que la comunidad
destina a estos niños. La adopción es subsidiaria de la medida que apunta a reestablecer
los vínculos con la familia de origen, cuando efectivamente existe el interés.
(7) Cabe añadir una situación que complejiza la situación: no solo es la violencia de los padres, sino que ésta
también puede ser institucional:
“La violencia parental existe, los números lo dicen, los profesionales lo saben; las páginas policiales de los diarios, los
programas de televisión, las campañas nacionales de prevención han revelado su magnitud al público común. Es me-
nos sabido, sin embargo, que las instituciones, cuya función es precisamente la de proteger a los niños, incluso de sus
padres, pueden dar también lugar a la violencia, especialmente al descalificar la función parental o dejando a los hijos
en la espera interminable de una decisión que les concierne en primer lugar.” (Eliacheff, 2002, pág. 11)
69
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
relevantes para el niño. Hemos ideado una propuesta de criterios para construirlo, y
pensamos que es una técnica que puede seguir siendo desarrollada a través de libros de
vida y procesos de acompañamientos terapéuticos (Marchant, El libro de vida, 2014)
(Marchant, Vinculo y Memoria, 2013).
En términos de una ley -a partir de lo anteriormente dicho- significa, entre otras cosas,
que los padres adoptivos se comprometen ante el juez a informar al niño en todo mo-
mento de su origen adoptivo, que el niño tendrá acceso a su historia a través de los in-
formes y los libros de vida que se elaboren. Se pondrá especial énfasis en los programas
especializados de búsqueda de orígenes. Que el niño podrá mantener vínculos con sus
figuras guardadoras, que el niño podrá requerir al juez cualquier circunstancia referida a
su adopción. Que procurará el restablecimiento de la identidad de aquellos que la bus-
can y que cualquier modificación de su identidad, como por ejemplo, el nombre, será
previo a una evaluación especializada y profunda que ayude a medir las consecuencias
de este tipo de acciones. Esto último no debería ser considerado como una traba para
la adopción, sino la revalidación del niño como sujeto de derecho.
Por último, cabe postular la adopción no como una medida que tome un juez sobre
un estrado a solas, sino en una mesa de trabajo entre representantes de la comunidad
que se pone a trabajar sobre la situación de unos de sus miembros y toma una decisión
que considera distintos puntos de vista, donde el técnico es solo uno de los distintos
puntos de vista de una comunidad que toma una decisión responsable ante un niño
en dificultad.
70
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
BIBLIOGRAFÍA
Arendt, H. (1999). Eichmann en Jerusalén. Barcelona: Lumen.
Eliacheff, C. (2002). Del niño rey al niño víctima. Buenos Aires: Nueva Visión.
Fundación San Jose para la Adopción. (2005). Mujeres que optan por la vida.... (S.
Gomez, & J. A. Rivera, Edits.) Santiago.
71
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
72
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
se encuentra en una residencia esperar por meses o años que se defina su situación para
poder volver a vivir en una familia. Si a eso le agregamos toda la información que tene-
1
mos respecto al daño que provocan los períodos extensos de institucionalización… la
pregunta por el tiempo resulta sin duda muy relevante.
Creo que podemos estar de acuerdo en que el tiempo que los niños permanecen bajo
un sistema de cuidado alternativo, ya sea en residencias o en familias de acogida, debe
ser el menor posible.
Gran parte de nuestros esfuerzos están en cuidar mucho ese período, pero sabemos
que no reemplaza los cuidados de una familia definitiva. Es responsabilidad del sistema
legislativo y judicial, así como de los que trabajamos con infancia vulnerada, el acortar
los tiempos y transformar estos períodos realmente en estadías transitorias, idealmente
nunca permanentes, hasta que se resuelva su situación. Toda legislación y modo en
que intervenimos debe tener el tiempo no como un dato sino como uno de los ejes
rectores.
(1) En este sentido, se ha constatado los impactos negativos que posee en el desarrollo de un niño/a la institucio-
nalización, en especial en los primeros años de vida y más aún si esta se prolonga por más de seis meses, lo que puede
provocar daños irreparables para su vida futura. De esta manera, los efectos son más severos cuanto más prolongada
es la institucionalización. (Pinheiro, 2006, p.189).
(2) Boletín 9119-18, BCN
73
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
milia de origen, tendiente a la preservación familiar. Sin embargo, la ley no puede ser pen-
sada solamente en tiempos teóricos, ya que los niños viven en tiempos y espacios reales.
Un ejemplo de cómo este proyecto implicaría una significativa extensión de los tiempos
es la citación de parientes hasta 6º grado ascendiente y colateral (actualmente 3 º grado),
lo que responde a una intención de privilegiar a la familia de origen. Tuvimos que hacer el
ejercicio de buscar a que parentesco nos estamos refiriendo. Cuando hablamos del 6º gra-
do nos referimos a los tatarabuelos, a los tíos bisabuelos, a los hijos del tío bisabuelo ¿qué
relación vincular tendrán los niños con esas personas? Y si a eso agregamos el tiempo que
requiere la ubicación, notificación, evaluación e intervención con cada persona de la red
familiar, cuando corresponda, esto significaría que en vez de disminuir los plazos de los
procesos implicados, los aumenta, con el consecuente impacto en los niños.
74
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
En la Fundación San José hemos atendido a más de 6.000 mujeres en conflicto con su
embarazo en estos 21 años. Nuestros datos indican que el 75% de ellas asume su ma-
ternidad luego de un proceso de discernimiento, incluyendo en la mayoría de los casos,
una evaluación de la red familiar.
En este sentido, cabe recalcar que de las mujeres que ceden, el mayor porcentaje se con-
centra entre los 20 y 29 años, contrapuesto a la creencia que las cesiones corresponden
en su mayoría a madres adolescentes. El 86 % de las mujeres que ceden son solteras y el
70% tiene más de un hijo.
75
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Junto a esto, siempre hay que considerar el perfil psicológico de quienes ceden. Nos
encontramos con mujeres que han tenido experiencias afectivas carenciadas y deficientes
en relación a las figuras significativas, con vivencias de abandono y desprotección de los
padres, lo que deriva en una dificultad para vincularse adecuadamente con su hijo/a.
En nuestro país el embarazo no deseado es una realidad, por lo que es importante que
la legislación otorgue alternativas a la mujer en conflicto con su embarazo, entre ellas,
la cesión.
Pese a que la cesión ha demostrado ser una alternativa real para la madre y para la pro-
tección de la vida del niño/a, otorgando la posibilidad de restituir su derecho a vivir en
familia en un tiempo acotado, este proyecto de ley estaría eliminando en la práctica el
derecho de la mujer a ceder en forma libre e informada a su hijo(a) en adopción. Dado
que la práctica de la cesión voluntaria en la realidad continuará, esto podría significar
un aumento del aborto, de entregas directas ilegales y abandonos en la vía pública, o en
otras prácticas que van en desmedro de la protección del niño y la mujer.
76
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
En estos casos los niños son separados de sus familias por una orden judicial e ingresa-
dos a una residencia o familia de acogida.
En las familias de los niños que llegan a nuestra institución encontramos pautas de com-
portamiento que se han heredado transgeneracionalmente, por ejemplo, el uso de la
violencia física como parte de los patrones de conducta aceptables en la educación de los
hijos, la normalización del alcoholismo y otras adicciones, la aceptación de la violencia
psicológica y física en la pareja, etc. Es en parte por eso que muchas veces resulta tan
difícil encontrar familiares en condiciones de hacerse cargo del cuidado de estos niños.
77
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Estamos conscientes que el Estado debería crear las condiciones para que estas familias
puedan reparar su propio estado de vulneración con el fin de hacerse cargo del cuidado
amoroso de sus hijos, sin embargo esta tarea no debe pretender ser solucionada por una
ley de adopción.
Como vemos hay una multiplicidad de factores que inciden en que un niño deba ser
separado de su familia y en la imposibilidad de reunificarlo con su familia de origen, una
vez realizado el trabajo psicosocial correspondiente. Sin duda, la solicitud de la declara-
ción de susceptibilidad de adopción, es una decisión difícil y que responde a la necesidad
de restituir el derecho del niño a vivir en una familia definitiva. Las cifras demuestran
que esta decisión se toma en casos excepcionales.6
78
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Por lo tanto, sostenemos que la mujer tiene derecho a entregar de forma libre, infor-
mada, responsable y voluntaria a su hijo en adopción y que ambos procesos, cesión y
vulneración, requieren procedimientos e intervenciones diferentes.
Puesto así creo que estamos frente a un falso dilema. Nadie pone en duda que el primer
lugar de un niño es con su familia de origen y si eso no es posible la adopción se
constituye como la mejor alternativa para que se restablezca su derecho a vivir en
familia. En este sentido, la protección y la adopción constituyen un proceso continuo.
Primero debemos trabajar en habilitar a la familia de origen y, si no es posible, la adop-
ción actúa posteriormente como una medida subsidiaria, es decir sólo existe la adopción
en la medida que la familia de origen no quiere o no puede hacerse cargo del cuidado
de sus hijos. La continuidad del proceso y la agilidad de éste se pone en riesgo cuando
el nuevo proyecto de ley plantea la revocabilidad de la susceptibilidad de adopción. Esto
significaría que un niño que ya ha pasado por todo el proceso de trabajo con familia de
origen y es declarado susceptible, debe volver a comenzar todo de nuevo. Si lo pensamos
desde los tiempos de los niños, esto no tiene ninguna lógica.
79
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Las preguntas entonces son otras: ¿cómo intervenimos con la familia de origen?, ¿hasta
qué grado de consanguineidad vamos a hacerlo? y la que nos convoca hoy, ¿cuánto
tiempo estamos dispuestos a intervenir antes de tomar una decisión?
Los niños temporal o permanente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia es-
peciales del Estado, a través de cuidados alternativos, entre los que está la adopción y las
instituciones de protección. Al considerar las soluciones se prestará particular atención a
la conveniencia de que haya continuidad en la educación y a su origen étnico, cultural,
religioso, lingüístico.
Por lo tanto, la ley más que centrarse en el derecho a la identidad, debe centrarse en el
derecho a vivir en familia.
80
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Actualmente en Chile, de acuerdo a las últimas cifras de la encuesta del Instituto de Sociolo-
gía de la Pontificia Universidad Católica de Chile, el promedio de años que dura la relación
es de 20,6 años para aquellos que están casados y de 11,8 años en promedio para quienes
conviven. Esta información es relevante a la hora de pensar en el orden de prelación, si pone-
mos en el centro el interés superior del niño/a.
81
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Papá y mamá en una relación estable, sigue siendo en Chile el espacio preferente que fa-
cilita el desarrollo de la crianza y educación de los niños. Esto de ningún modo significa
que sea excluyente de otros tipos de familia.
Por otra parte, el enfoque adultista, centrado en los supuestos derechos de los adultos,
ha derivado en la consideración de los guardadores como primera prioridad, en función
de la vinculación y la vivencia que ellos como cuidadores tienen con el niño/a, y no con
las necesidades de éste. Esos adultos deben estar preparados para el cuidado transitorio
de los niños, contribuyendo a su reparación y al proceso de integración a una familia
definitiva. La motivación de ellos no puede ser un camino corto para la adopción. Si fue-
ra así, cualquier persona que quiera adoptar le resultaría más fácil ser guardador ya que
tiene menos y diferentes requisitos, no pasa por el proceso de evaluación de idoneidad,
ni de preparación para la parentalidad adoptiva, pudiendo elegir al niño que quiera…
Otro ejemplo de este enfoque adultista es la citación que se propone hasta el 6º grado de
parentesco; ¿en quién estamos pensando? ¿en los derechos de la familia de origen a per-
manecer a cuidado de un niño? o ¿en restituir el derecho del niño a vivir en una familia?
Si pensamos en los niños, nuestro deber ético frente a la institucionalización, es trabajar
de manera focalizada y eficaz en potenciar habilidades parentales para la reinserción en
su familia de origen como primera opción, con plazos acotados, considerando el tiempo
de los niños. Si esto no es posible, la adopción es la mejor alternativa.
82
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Quiero cerrar con la historia de algunos niños que han sido acogidos y atendidos
en nuestros hogares. Los nombres no son reales, sus historias sí.
- Matías tiene 4 años y medio. Ingresa a Casa Belén al año de edad por medida
de protección por abuso sexual del progenitor hacia él y sus hermanos. Se pudo
comprobar el abuso sexual a los hermanos, pero no el de él. Debido a la medida
cautelar, Matías no tuvo contacto con sus padres por dos años, tiempo durante
el cual, estos últimos asistían a las audiencias, por lo que fueron asumidos como
padres presentes y con rasgos de habilidad. Estuvo institucionalizado 3 años.
Su causa ha debido ser llevada a la Corte Suprema.
83
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
¿Cuánto tiempo debe esperar un niño para que se resuelva su situación fa-
miliar definitivamente? ¿Cuánto tiempo nos demoramos en tomar la deci-
sión? Tal vez no definamos hoy cuáles son esos tiempos, pero sí sabemos que el
tiempo de trabajo con la familia de origen, de intervención y tramitación en
tribunales debe estar acorde a los tiempos de los niños, no a los tiempos de
los adultos.
Y los invito a que cuando estemos perdidos, la brújula sean ellos para poder
decir a cada uno que ya llegamos.
84
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
85
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
SEGUNDO PANEL
ACERCA DE LA REFORMA DE LA
LEY DE ADOPCIÓN EN DEBATE:
ASPECTOS JURÍDICOS Y DE PO-
LÍTICA PÚBLICA A CONSIDERAR
Carmen Domínguez Hidalgo
Profesora Titular de Derecho Civil
Directora Centro UC de la Familia Pontificia Universidad Católica de Chile
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando entramos a reflexionar sobre la adopción y su mejor re-
gulación nos enfocamos a una de las pruebas más evidentes de
la generosidad a la que está llamada toda persona y de la que se
es capaz.
86
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
que se quiere hacer a la regulación de esta hermosa institución, quisiera que se hiciese
del modo en que se requiere para que una propuesta legislativa pueda ser planteada en
materia de familia: de forma seria e interdisciplinaria. No obstante, una rápida mirada
a la propuesta en debate y al modo en que se ha conducido una reforma cuya discusión
se inició en el gobierno pasado, nos permite afirmar que estamos lejos de hacerlo con el
rigor requerido.
Basta para advertirlo con revisar el modo en que se ha conducido el debate legislativo:
primero, con un proyecto de reforma en el gobierno anterior, para luego asumir un
nuevo gobierno que, por supuesto, tiene que replantear el proyecto pues es sabido que
el principio de todo mandato en Chile es que nada de lo que ha hecho o planteado el
anterior es bueno. Por ello, este Ejecutivo envía unas indicaciones sustitutivas al anterior
proyecto, pero sólo a ciertos artículos del proyecto, dejando pendiente una parte del arti-
culado. Luego, recientemente, se envían unas nuevas indicaciones para completar la otra
parte del articulado y, en ninguna de estas dos indicaciones que tampoco dialogan pese a
provenir del mismo Ejecutivo, se expresan las razones y los fundamentos que conducen
a proponer esta nueva reforma al proyecto original.
87
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Entonces, uno se pregunta primero, ¿por qué tanto apuro en reformar la legislación
vigente en materia de adopción?, ¿quién está presionando por los cambios?, ¿qué podría
esperarse de una legislación en estas condiciones?, donde el propio Ejecutivo cambia in-
dicaciones sucesivas y donde pareciera que no ha habido espacio o la instancia para una
reflexión razonada, profunda de la realidad, un diagnóstico, y cómo la nueva institucio-
nalidad y los proyectos que se proponen se harán cargo de los nudos de la experiencia
presente.
Antes bien, las sucesivas reformas propuestas han omitido sus fundamentos con
88
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
(1) Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que inicia un Proyecto de Ley de Reforma Integral al sistema
de adopción en Chile. Mensaje Nº 206-361, 2 de octubre de 2013
(2) Formula indicaciones al proyecto de ley de reforma integral al sistema de adopción en chile (Boletín nº 9.119-
18) 12 de junio de 2015
89
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Tercero, porque en materia de adopción el criterio rector es el otorgar una familia que le
4
pueda procurar estabilidad al niño adoptado . Desde este punto de vista, ningún aspecto
(3) Artículo 2º Ley Nº 20.609. Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entien-
de por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable,
efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando
se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideolo-
gía u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal
y la enfermedad o discapacidad.
(4) WARDLE, Lynn D. (2003): “Preference for marital couple Adoption-Constitutional and Policy Reflections”,
Journal of Law and family Studies, Vol. 5 N. 2, pp. 369.
90
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
de la persona o vida de los eventuales adoptantes puede quedar fuera del escrutinio del
juez que debe resolver pues se trata de buscar la mejor familia posible. Si lo que se pre-
tende mediante este artículo es crear ciertas inmunidades para ciertos aspectos de la vida
de los eventuales adoptantes, que no podrán ser analizados o tomados en consideración
por el juez, entonces queda claro que se está prefiriendo el interés de esos eventuales
5
adoptantes por sobre el del niño, retrocediendo entonces nuestra legislación. Si algo se
ha avanzado en materia de filiación es que ella debe siempre resolverse o decidirse mi-
rando lo que es mejor para el niño y no lo que conviene al adulto.
Además, de ningún modo ese artículo puede afectar al orden de prelación establecido en
la ley, pues ello supondría dejar sin efecto lo dispuesto en la Ley especial que justamente
regula la discriminación arbitraria que precisamente impide que ella sea invocada para
dejar sin efecto el contenido de leyes vigentes6. En otras palabras, esta reforma a la ley de
adopción estaría vulnerando lo dispuesto en otra ley que es justamente la que fue dictada
para regir esa materia en específico.
En efecto, se señala en el Artículo 33: “Adoptantes. Podrán postular para ser adoptantes
los matrimonios, y las personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en
(5) La misma Convención sobre los Derechos del Niño señala en su Artículo 21: “Los Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial”
(6) Artículo 18 de la ley Nº 20.609: “Interpretación de esta ley. Los preceptos de esta ley no podrán ser interpretados
como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes, con la sola excepción de las disposiciones señaladas en los
tres artículos precedentes”.
91
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Chile. Sólo a falta de los anteriores, podrá considerarse para la adopción a matrimonios con
7
residencia permanente en el extranjero” . Y más recientemente en el Artículo 36: “Adoptantes.
Podrán ser adoptantes los cónyuges, las personas solteras, divorciadas o viudas con residencia
permanente en Chile. Entre ellos no existirá un orden de prelación” .8
Las indicaciones presentadas nada refieren con lo cual sólo queda pensar que o bien
ello es producto de nuevas modas o del afán que nos caracteriza por estar reformando
permanentemente lo reformado como si de ello dependiese el que las cosas funcionaran
mejor.
Ahora bien, entrando al fondo del asunto planteado mediante la reforma, ello fuerza a
preguntarse si la nueva solución propuesta supone un avance en la materia.
92
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Debe advertirse, de entrada, que hasta antes de la ley 19.620, la adopción plena solo
estaba reservada a los matrimonios, a los cónyuges y excepcionalmente a solteros, lo
que cambia con la ley 19.620 que establece un orden de prelación para incorporar a los
solteros en la posibilidad de adoptar. Este orden se va a construir sobre la base de que hay
un bien comprometido en darle al niño la posibilidad, en la medida de que ello cabe,
de padres vinculados en matrimonio. La reforma pareciera razonar en relación a la idea
que no hay un bien comprometido en el matrimonio y que, por lo mismo, todos los
adoptantes deben ser tratados en igualdad de condiciones.
(10) Vid. DOMÍNGUEZ, Carmen (2005): “Los principios que informan el Derecho de Familia chileno: su
formulación clásica y su revisión moderna”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 32 Nº 2 p. 216.
93
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Ello es posible apreciarlo, por ejemplo, en los datos que proporcionan tanto la encuesta
11
del Instituto de Sociología “Familia como recurso de la sociedad” , como el estudio
“Familia, pobreza y bienestar en Chile”, del mismo Instituto. 12
Además, cuando los núcleos familiares son encabezados por personas sin pareja, un 36%
se encuentra en el quintil más pobre y solo un 10% pertenece al quintil más alto. La pre-
sencia de pareja mejora notablemente esta situación y las parejas casadas se encuentran
(11) INSTITUTO DE SOCIOLOGÍA UC (2014): Encuesta “Familia como recurso de la sociedad”. Disponible
en: http://centrodelafamilia.uc.cl/familia-chilena/resultados-encuesta-qfamilia-como-recurso-de-la-sociedadq
(12) HERRERA, Soledad; SALINAS, Viviana y VALENZUELA, Eduardo. Instituto de Sociología UC (2011):
“Familia, pobreza y bienestar en Chile: un análisis empírico de las relaciones entre estructura familiar y bienestar”. Dis-
ponible en: http://centrodelafamilia.uc.cl/201108081898/proyectos-de-politicas-publicas-de-la-uc/familia-pobreza-y-
bienestar-en-chile-un-analisis-empirico-de-las-relaciones-entre-estructura-familiar-y-bienestar.html
(13) Instituto de Sociología UC (2014)
94
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
en mejor condición económica que los convivientes: la proporción de parejas casadas en que
14
ambas trabajan que alcanzan el umbral de la pobreza es ínfima: solo un 2%.
b.2) En segundo lugar, la familia conyugal presenta también ventajas a la hora de producir
confianza, capital social, cohesión y redes familiares. En efecto, la confianza próxima según la
situación de pareja alcanza un 81% en quienes han estado siempre casados, y que convivieron
antes; lo cual desciende a un 77% de quienes conviven con intención de casarse, un 63% de
quienes conviven sin intención de casarse, y un 70% aquellos sin pareja y con hijos. También
aumenta la asociatividad en aquellos que han estado siempre casados, que alcanza un índice
15
de 0,67%, lo cual desciende a un 0,39% de quienes conviven sin intención de casarse.
95
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
19
Si bien en dicho país no existe orden de prelación en la mayor parte de los estados , la
preferencia por el matrimonio de los adoptantes predomina en los porcentajes de niños
que son dados en adopción.20
Precisamente, la presencia del niño nos ilumina y nos ayuda a describir la complemen-
tariedad de varón y mujer. La relación de los padres con el niño o el adolescente, donde
ambos se abren más allá de sí mismos, es una privilegiada forma de entender la diferencia
entre varón y mujer en su rol como padre y madre. La complementariedad no se entiende,
(19) Se aprecia una suerte de preferencia por la familia matrimonial en el Board of Child and Family Services de
Utah, que dispone: “…priority for adoptive placements to families in which both a man and a woman are legally
married under the laws of this state . . .” Y en el Código Administrativo del mismo Estado: “The Legislature specifically
finds that it is not in a child’s best interest to be adopted by a person or persons who are cohabiting in a relationship
that is not a legally valid and binding marriage under the laws of this state.”
(20) Según el Censo de 2000, 78% de los niños adoptados viven con dos padres adoptantes casados y un 22%
vive con un padre soltero, incluyendo un 3,6% que vive con un padre soltero y un conviviente. BAKER, Joshua and
DUNCAN, William (2005): “Marital Preferences in adoption Law: A 50 State Review”. IMAPP Policy Brief, 4 de
febrero de 2005. Disponible en: http://www.marriagedebate.com/pdf/imappmarriage.adoption.pdf
(21) Pliego, Fernando (2013): Tipos de familia y bienestar de niños y adultos. Disponible en: http://www.tiposde-
familia.com/wp-content/uploads/2014/06/Tipos-de-Familia.pdf
96
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
por tanto, cuando consideramos al varón y la mujer en forma aislada, sino cuan-
do los consideramos en la perspectiva del misterio al que su unión se abre, y en
una forma concreta, cuando miramos lo masculino y lo femenino a la luz de su
relación con el niño.
Esto no significa que un niño que no ha crecido o no cuenta con un padre y una
madre no pueda llegar a ser la mejor persona a la que estaba llamada a ser, pues
no existe determinismo en esto. Sólo se quiere recordar que aquel que carece de
un padre y una madre comprometidos en su educación tiene mayores dificultades
que remontar que el que si los tiene.
97
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
que cumpla con las funciones propias de la misma pueda ser considerada como
tal: la familia es una comunidad vinculada por la affectio familiaris que reclama la
complementariedad como característica esencial. Y ese es el mejor entorno para el
desarrollo de todo niño y, por lo mismo, de uno adoptivo.
En síntesis, si la existencia de un padre y una madre no son relevantes para un niño signi-
ficaría que la diferencia sexual es socialmente anecdótica lo que se enfrenta con la realidad
misma.
Tercero, no puede ser arbitraria si el mismo art.1 de la LMC reconoce que el ma-
trimonio es la base principal de la familia. Si es así, lógicamente debe procurarse
que todo niño pueda nacer en el entorno matrimonial.
98
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
pública y toda política pública supone por definición elegir una conducta que se
quiere promover, y por ello un modelo.
Por el contrario, por numerosas razones parece claro que ello no debiese ser admitido.
En el caso de los contratantes que celebren un AUC nada de eso sucede. En efecto, no se
requiere ningún plazo previo a la convivencia para tener acceso a su normativa. Tampo-
co se dota al vínculo de los deberes típicos que denotan un compromiso familiar como
lo es el deber de socorro o entre la pareja como lo es el de fidelidad.
99
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
En efecto, el AUC sólo genera para los convivientes el deber de ayuda mutua y una espe-
cie de deber que, por su débil y ambigua formulación, es discutible si alcanza el carácter
de deber de socorro propiamente tal. En efecto, la única referencia que la ley establece
en su artículo 14º simplemente alude a que “…estarán obligados a solventar los gastos
generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al ré-
gimen patrimonial que exista entre ellos”. No obstante, en parte alguna lo ha incluido
como uno más de aquellos que se deben alimentos y tampoco alude, para caracterizarlo,
a los elementos propios de una obligación alimenticia, esto es a las facultades económicas
y las necesidades del alimentario. Más aún subordina el deber de contribuir a solventar
los gastos generados por su vida en común al régimen patrimonial que exista entre ellos,
con lo cual debe concluirse que si el que existía era el de separación de bienes que es, por
lo demás, el supletorio, en conformidad al artículo 15 de la Ley en estudio, no exista ese
deber o deba ser reconocido en forma absolutamente menguada.
Es discutible, por tanto, que sea un auténtico deber de socorro sino que más bien de un
deber de contribución a las necesidades del otro que está a la espera de una definición
jurisprudencial. Y en especial a la configuración de la acción que permite hacerlo efec-
tivo pues claramente no lo es la alimenticia al no haberse configurado como titular del
derecho de alimentos.
Ello indudablemente impide caracterizar al vínculo que nace del AUC como uno de
familia pues lo que marca a la relación familiar es la solidaridad que se da entre sus
miembros. La que se dará entre los convivientes es más bien un estatuto de pareja y, en
100
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Es más, según hemos sostenido, la ley 20.830 resulta inconstitucional al otorgar efectos
en materia de filiación a las convivencias, excediendo con mucho las líneas matrices de
los proyectos que sirvieron de base a la Ley aprobada pues en ninguno se pretendía inci-
dir en estos aspectos. En efecto, en ninguno de ellos se pretendía incidir en estos aspec-
tos. Ello es indiscutible pues la propia constancia reglamentaria de la idea fundamental
o matriz declarada por la Comisión de Constitución del Senado señaló expresamente
que ella es la de “incorporar al ordenamiento jurídico un nuevo contrato denominado
Acuerdo de Vida en Pareja, y regular los derechos y obligaciones que adquirirán quienes
23 24
lo celebren”. Por tanto, el artículo 21 de la Ley n° 20.830 que extiende la presunción de
25
paternidad que el art. 184 del Código Civil establece para el marido en el matrimonio
puede ser cuestionado por vía de inaplicabilidad.
101
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Extender la presunción para los convivientes civiles es un grave error pues el AUC
no exige el requisito esencial sobre el que siempre ha razonado la presunción y que es
que exista cohabitación entre la pareja, esto es el deber de tener vida sexual que pueda
generar hijos. En efecto, el AUC no establece el deber de cohabitar ni siquiera el de
vivir juntos, de suerte que es inexplicable darle el efecto que se le está otorgando.
4. A MODO DE CONCLUSIÓN
Finalmente, no cabe sino afirmar que es menester una reflexión más acabada, tanto de
este proyecto, como en general los proyectos de familia, que pudieran ser objeto de un
estudio más riguroso, confrontando las distintas visiones, y que el Estado entienda que
no podemos experimentar con estos temas. No podemos estar ensayando permanente-
mente nuevas legislaciones, sin tener presente que esto incide en aquellos que deben ser
objeto primero de nuestra preocupación y proyección como son los niños.
102
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
103
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo pretende analizar algunos aspectos relevantes
del Proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de Adop-
ción en Chile, profundizando en los nuevos procedimientos
que contempla y destacando algunas dificultades que es posible
prever en su aplicación práctica.
104
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
mente fueron retiradas con fecha 12 de junio de 2015, oportunidad en la que se for-
mularon las nuevas indicaciones, las que junto con las realizadas el 31 de julio de 2015,
constituyen el texto íntegro del actual proyecto de ley.
Para comenzar analizando el tema de la nueva legislación sobre adopción, parece intere-
sante recordar dos extractos de la sentencia fundamental sobre adopción que ha dictado
la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso Caso Fornerón e hija vs Ar-
gentina, de fecha 27 de abril de 2012.
En efecto, la sentencia señala “El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe
permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función
del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la
separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.”
Estos párrafos resumen dos conceptos básicos que es necesario siempre destacar en ma-
teria de adopción:
1. La preferencia por la vida en familia y en especial en la familia de origen y la subsidia-
riedad de la adopción, y
2. La necesidad de celeridad de los procesos de adopción.
105
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Es posible afirmar que éstas son las ideas matrices sobre las que descansa toda legislación de
adopción, ya que de alguna forma, todas las grandes discusiones sobre adopción se resu-
men en la tensión de estos dos principios. Esto cobra vital relevancia, considerando funda-
mentalmente, tal como lo señala el nombre de este seminario, que el tiempo de los niños
es distinto al de los adultos y por lo tanto las decisiones que se tomen al respecto serán fun-
damentales en la vida de todo niño, niña o adolescente especialmente en los preescolares.
En este contexto, en octubre del año 2013 y después de 14 años de la entrada en vigencia
de la ley N° 19.620, el Ejecutivo presentó un proyecto de reforma integral al sistema de
adopción. El proyecto original en síntesis, introducía las siguientes modificaciones:
106
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
1. Aspectos generales
El actual proyecto de ley de reforma integral al sistema de adopción, pretende derogar
completamente la actual ley N°19.620, aprobando una nueva Ley de Adopción que
se estructurará sobre la base de nueve títulos: el Título I dedicado a las Disposiciones
Generales, el Título II a los Principios, el Título III al Procedimiento de Adoptabilidad,
el Título IV que trata sobre la Adopción Nacional, el Título V sobre la Adopción Inter-
nacional, el Título VI a la Adopción por Integración, el Título VII a la Adopción de Ma-
yores de Edad, el Título VIII dedicado a la Conservación de la Información y Búsqueda
de orígenes y finalmente el Título IX, sobre las Prohibiciones y Sanciones.
2
Tal como lo hacía el proyecto de reforma original , el nuevo proyecto de ley comienza
con la incorporación de algunos aspectos y definiciones generales, para luego incluir los
principios fundamentales de la adopción, que si bien no están explicitados en la actual
ley N° 19.620, si forman parte de su fundamentación, para continuar con la regulación
de los distintos procedimientos que contempla la nueva ley y finalizar con la regulación
de los mecanismos de conservación y protección de la información, búsqueda de oríge-
nes y prohibiciones junto a las sanciones.
(2) El proyecto de reforma original corresponde al Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica, de fecha 2 de
octubre de 2013.
107
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Llama la atención que a pesar de haber sido incorporado en otras materias de la legisla-
ción de familia, tampoco es definido en este nuevo cuerpo normativo. No obstante ello,
la disposición legal precisa que se trata de un principio, tal como lo señala el artículo 3°
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que debe considerarse en la resolución
de los conflictos de derechos, en la determinación de las políticas públicas y en todas las
resoluciones judiciales o administrativas que se adopten sobre la materia.
Al respecto es necesario precisar que el niño, niña y adolescente debe ser escuchado en
todos los procedimientos que contempla la ley, a saber: el proceso excepcional de protec-
ción, el proceso de adaptabilidad y el proceso de adopción. De forma que, tratándose de
adolescentes deben consentir tanto en el proceso de adaptabilidad como en la adopción.
En el caso de los niños y niñas que manifiesten disconformidad con el proceso o de los
108
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
d) Subsidiariedad de la adopción
El artículo 14 define a la adopción como una institución de carácter subsidiario, cuyo
objetivo es restituir a los niños, niñas y adolescentes privados del cuidado adecuado, su
derecho a vivir en un contexto familiar, de forma que la adopción sólo procederá cuando
se acredite judicialmente la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan su
permanencia en la familia de origen.
109
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Especial mención cabe hacer de la nueva regulación sobre esta materia, que efectúa el
proyecto de ley, permitiendo el acceso a la información por parte de los menores de
edad, alternativa que está restringida en la actual ley N° 19.620.
f) Reserva
El artículo 16, reitera conceptos contenidos en la ley N° 19.620, en el sentido que todas
las tramitaciones judiciales y administrativas, la custodia de los antecedentes y los regis-
tros correspondientes serán reservadas.
Tanto las autoridades administrativas como judiciales deberán adoptar las medidas para
el adecuado cumplimiento de este objetivo.
g) Principio de no discriminación
Este principio está consagrado en el artículo 11, norma que reitera conceptos de la ley N°
20.609, que establece Medidas contra la Discriminación, y define discriminación arbi-
traria como toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable
efectuada por agentes del Estado o particulares y que causa privación, perturbación o ame-
naza de el ejercicio legitimo de los derechos fundamentales. Precisa que existirá entonces
discriminación arbitraria cuando alguna medida se funde en motivos como: raza o etnia,
nacionalidad, situación socioeconómica, idioma, ideología u opinión política, religión
o creencia, sindicación, género, orientación sexual y la identidad de género, estado civil,
edad, filiación, enfermedad, discapacidad o apariencia personal.
110
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Este nuevo procedimiento se debe iniciar de oficio por el Tribunal, frente a dos hipótesis
que contempla el artículo 20:
111
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
b) Renuncia al cuidado del niño, niña o adolescente por parte de su madre, padre o am-
bos (similar a la situación contemplada en el actual artículo 8° letra a) de ley N° 19.620).
En este caso no es clara la ley al señalar si debe mediar sentencia en el proceso general de
aplicación judicial de medida de protección y si este sería un nuevo procedimiento para
re-evaluar la situación familiar o derechamente, se debe optar por este proceso cuando
incluso al inicio del procedimiento general de protección se advierte la posibilidad cierta
de tener que adoptar alguna medida de separación del entorno familiar.
La cita que la letra a) del artículo 20 hace al artículo 74 de la ley N° 19.968, permite
concluir que la idea del legislador al establecer este nuevo procedimiento, es que debe
mediar sentencia, al menos de primera instancia, en el proceso general de protección,
para posteriormente iniciar este nuevo procedimiento.
También el objeto del procedimiento, que es restituir el derecho del niño, niña o adoles-
cente de vivir en familia, permite considerar que es necesario contar con una sentencia
que haya decretado la medida de separación para que el Tribunal inicie el procedimiento
excepcional de protección.
Como se expuso, el proceso se inicia de oficio, y el Tribunal debe en sus primeras dili-
gencias determinar quiénes son los miembros de la familia de origen del niño que serán
citados a comparecer a este nuevo procedimiento. Para esto, el Tribunal deberá requerir
del Servicio de Registro Civil e Identificación un informe de vínculos familiares.
La norma es clara al señalar que se entenderá por miembros de la familia de origen a los
parientes consanguíneos, ascendientes y colaterales, hasta el sexto grado inclusive. No
se considera en esta categoría a los parientes por afinidad, sin perjuicio que puedan ser
112
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
citados dentro del segundo grupo de personas que deben ser informados del inicio de
este procedimiento.
En efecto, además de los miembros de la familia que se deben individualizar al inicio del
procedimiento, el Tribunal debe citar a la audiencia preliminar que se realizará, a adultos
significativos del niño, niña o adolescente, entendiendo por ellos a aquellas personas
con los que el niño manifieste tener una relación de confianza. Entre ellos entonces, se
podrá encontrar a parientes por afinidad, el o la profesora, la madre o padre de pololo y
la vecina, entre otros.
Se regula una prohibición de comparecencia para personas condenadas por delitos sexuales
(artículos 361 a 375 del Código Penal) y lesiones graves y gravísimas (artículos 395 a 398
del Código Penal) cuando la víctima haya sido un niño, niña o adolescente.
La audiencia preliminar se citará en el tiempo más breve posible, y en todo caso no más
allá de 30 días hábiles. A ella también se citará al curador ad litem designado para la
defensa de los derechos del niño, niña o adolescente.
113
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
114
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
2. Procedimiento de adoptabilidad
El objeto del procedimiento de adoptabilidad es declarar que un niño, niña o adoles-
cente se encuentra en condiciones de ser adoptado, se trata del equivalente al procedi-
miento de declaración de susceptibilidad de adopción actual o procedimiento previo a
la adopción.
Respecto de las causales de adoptabilidad que contempla la actual ley N°19.620, sin
perjuicio de contener tres numerales el actual artículo 12, básicamente en la norma se
consideran dos grandes hipótesis de fondo: la inhabilidad y el abandono.
3
Por su parte el proyecto original contemplaba cerca de 10 causales mayormente taxativas
que recogían las hipótesis del artículo 42 de la ley N° 16.618 con algunas modificaciones.
En este sentido las indicaciones del nuevo proyecto avanzan al señalar tres causales o
hipótesis, las dos primeras de carácter más bien restrictivo y una tercera causal amplia:
(3) Ibidem.
115
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
b) Abandono del niño, niña o adolescente por parte de su padre o madre, en el evento
de la adopción por integración.
A la audiencia preparatoria se deberá citar a los padres y sólo a los miembros de la familia
extensa o terceros significativos que hayan comparecido previamente al procedimiento
excepcional de protección, como también se deberá citar al curador ad-litem designado
previamente.
116
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
forma que la audiencia preparatoria deberá ser citada para un plazo no superior a 20 días
hábiles, como también se considerarán 20 días adicionales para la audiencia de juicio.
117
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
3. Procedimiento de adopción
118
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Respecto del procedimiento de adopción, el proyecto de ley mantiene una regulación si-
milar a la actual ley N° 19.620, exigiendo una evaluación de idoneidad a los solicitantes.
El objeto del procedimiento será restablecer el derecho a vivir en familia del niño, niña o
adolescente declarado adoptable. Este procedimiento, tal como ocurre actualmente, tiene
un carácter no contencioso y se deberá dar inicio a él dentro del plazo de 15 días hábiles si-
guientes al egreso del niño, niña o adolescente del programa de preparación para la adopción.
Se mantiene en términos generales los requisitos que deben cumplir las personas que
deseen adoptar, estableciendo límites de edad y de diferencia de edad con el adoptado,
como asimismo, período de vigencia del matrimonio en el evento que los solicitantes
estén casados, requisitos que el juez puede eximir por motivos calificados y teniendo en
119
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
120
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
a) Cuando el Estado de residencia del niño, niña o adolescente se encuentra en conflicto bélico
o afectado por desastres naturales.
b) Cuando no existe en el Estado de residencia del niño, niña o adolescente una autoridad
específica que controle y garantice el proceso de adopción.
c) Cuando el Estado de residencia del niño, niña o adolescente no garantiza que los trámites
respeten el interés superior del niño, niña o adolescente o principios éticos y jurídicos interna-
cionalmente reconocidos.
4. Otros procedimientos
a) Adopción por integración
El proyecto de ley regula en específico la institución de la adopción por integración, es decir,
la adopción por el padre o madre custodio y su cónyuge no progenitor, estableciendo como
presupuesto para su procedencia el abandono del progenitor no custodio por un período de 2
años continuos.
121
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
Esta nueva posibilidad de adopción excepcional de mayores de edad, tiene especial relevancia
para los programas de acogimiento familiar de adolescentes, de forma que esta alternativa se
constituya en una posibilidad de vinculación y egreso del sistema incluso en esta etapa vital.
c) Búsqueda de orígenes
En el proyecto de ley, a diferencia de lo que ocurre en la ley N° 19.620 el derecho a la búsqueda
de orígenes está restringido sólo a los adoptados y de manera excepcional a sus ascendientes o
descendientes, cuando acrediten un interés legítimo.
122
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
El proyecto de ley avanza al permitir la búsqueda de orígenes por parte de personas menores
de edad, alternativa que está restringida bajo la vigencia de la actual ley N° 19.620, con la única
limitación que los menores de edad deberán comparecer representados por un programa del
Servicio Nacional de Menores.
CONCLUSIONES
A modo de conclusión general, es importante señalar que se advierte que las indicaciones incor-
poradas al proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de Adopción en Chile, responden a
criterios diversos a los tenidos en vista en el proyecto original, transformado el actual proyecto en
una reforma absolutamente distinta a la planteada en su inicio.
• En el proyecto existe un claro énfasis por la preferencia de la vida familiar: ya sea familia de
origen, programa de acogimiento familiar y sólo de forma excepcional se opta por un programa
protección residencial.
123
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
• Dentro del mismo contexto del procedimiento especial de protección, aparece como excesiva
la citación de consanguíneos hasta el 6° grado inclusive, si además, en todo caso se pueden citar
a los terceros significativos.
• Asimismo, se advierte que la nueva regulación conllevará una inevitable extensión en los
plazos de tramitación de los procesos judiciales, lo que es preocupante especialmente en el caso
de los lactantes que actualmente son entregados en adopción por sus progenitores.
• Se reconoce de manera más adecuada el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído
durante todo el proceso, como también su autonomía progresiva, al permitir la búsqueda de
orígenes por menores de edad.
• Todo el proyecto presupone la existencia de una amplia red de programas de apoyo a las
familias, sin embargo, a través de esta ley no se articula un cambio estructural, porque no es su
objetivo, lo que deja en evidencia la necesidad de previamente aprobar una ley de protección
integral de derechos de la infancia.
124
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
125
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
PANEL DE PREGUNTAS
Las preguntas fueron realizadas por los asistentes al seminario
126
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
127
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
128
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Además estamos formando una asociación de papás adoptivos, constituida por grupos de
papás que se siguen acompañando entre ellos, porque creemos que la red social y la red
comunitaria es un eje fundamental. Realizamos, también una serie de talleres específicos
por etapas del ciclo vital familiar, por ejemplo, un taller que aborda el tema de revelación,
que no es sólo un momento, si no que los niños deben saber desde siempre que son adop-
tivos. Las familias, en las distintas etapas van requiriendo distintas respuestas en relación a
la revelación de orígenes, es algo permanente y debe ser tranparente para el niño.
129
FUNDACIÓN SAN JOSÉ PARA LA ADOPCIÓN
La Fundación San José realiza un trabajo absolutamente dedicado a acompañar a las fa-
milias adoptivas, porque sabemos que los resultados son infinitamente mejores cuando
eso se da en un contexto de acompañamiento, de formación y de apoyo. No sólo desde
la institución sino de una red de comunidad adoptiva, que acompaña.
El tema de la preferencia por los guardadores es una situación que debe ser revisada.
Efectivamente podría llegar a ser un mecanismo a través del cual se salte la evaluación de
idoneidad, la ganancia secundaria de postular para ser guardador, sobre todo de niños
pequeños, es muy grande, entonces la posibilidad de que este interés secundario por
saltarse la evaluación y postular a un programa de guardadores de un programa de aco-
130
EL TIEMPO DE LOS NIÑOS:
Tensiones y desafíos ante una nueva ley de adopción en Chile
Yo quisiera primero que nada partir por aplicar lo primero que acabo de reprochar a
cómo se genera este proyecto, mal podría decir en términos generales, cuales son de al-
guna manera las correcciones que yo instalada desde mi visión teórica tengo de la adop-
ción, sin haber escuchado un diagnostico bastante claro de lo que las instituciones que
trabajan con la adopción, de lo que la perspectiva interdisciplinaria puede mostrarnos,
creo que precisamente lo que no corresponde es que un abogado profesor de derecho,
siga diciendo las correcciones que hay que hacerle al procedimiento de adopción, sin
primero haber conocido, tener evidencia dura y saber de alguna manera si esas correc-
ciones van a tener algún impacto, van a tener algún efecto o de nuevo vamos a estar cin-
co años modificando el procedimiento porque a alguien se le ocurrió que hay una nueva
institucionalidad que puede de alguna manera mejorar. A mi realmente me produce
una desesperación existiendo tantos temas de familia, que requieren ser urgentemen-
te legislados, que estemos siempre exactamente sobre los mismos problemas, dándole
vuelta y dándole vuelta como si no hubiesen otras temáticas y por eso es que finalmente
pasa lo que pasa, que no tenemos política pública de familia, y además construida desde
la familia. Tampoco desde los expertos.
131
EL SEMINARIO EL TIEMPO DE LOS NIÑOS: TEN-
SIONES Y DESAFÍOS ANTE UNA NUEVA LEY DE
ADOPCIÓN, organizado por la Fundación San Jose
para la Adopción en conjunto con el Centro UC para la
Familia, fue una instancia de encuentro y diálogo entre ex-
pertos y académicos en los temas de infancia y adopción,
convocando a más de 300 profesionales de distintas áreas
(psicólogos, trabajadores sociales y abogados, entre otros)
con el fin de poner en el centro al niño/a y sus tiempos en el
marco de la discusión del nuevo proyecto de ley de adopción.