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Revista

de
Informação
Legislativa
Brasília • ano 41 • nº 162
abril/junho – 2004

ESTUDOS EM HOMENAGEM
A ANNA MARIA VILLELA

Organização
Jorge Fontoura
Revista
de
Informação
Legislativa
FUNDADORES
Senador Auro Moura Andrade
Presidente do Senado Federal – 1961-1967
Isaac Brown
Secretário-Geral da Presidência – 1946-1967
Leyla Castello Branco Rangel
Diretora – 1964-1988

ISSN 0034-835x
Publicação trimestral da
Subsecretaria de Edições Técnicas
Senado Federal, Via N-2, Unidade de Apoio III, Praça dos Três Poderes
CEP: 70.165-900 – Brasília, DF. Telefones: (61) 311-3575, 311-3576 e 311-3579
Fax: (61) 311-4258. E-Mail: ssetec@senado.gov.br

DIRETOR: Raimundo Pontes Cunha Neto


REVISÃO: Cláudia Moema de Medeiros Lemos e Angelina Almeida Silva
EDITORAÇÃO ELETRÔNICA: Anderson Gonçalves de Oliveira e Angelina Almeida Silva
CAPA: Renzo Viggiano
IMPRESSÃO: Secretaria Especial de Editoração e Publicações

© Todos os direitos reservados. A reprodução ou tradução de qualquer parte


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Pídese canje.
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Revista de Informação Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas. -


- Ano 1, n. 1 ( mar. 1964 ) – . - - Brasília: Senado Federal, Subsecretaria
de Edições Técnicas, 1964– .
v.
Trimestral.
Ano 1-3, nº 1-10, publ. pelo Serviço de Informação Legislativa; ano 3-9, nº
11-33, publ. pela Diretoria de Informação Legislativa; ano 9- , nº 34- , publ. pela
Subsecretaria de Edições Técnicas.
1. Direito — Periódico. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Subsecretaria
de Edições Técnicas.
CDD 340.05
CDU 34(05)
{entra foto da homenageada}
O COMPARATISMO JURÍDICO E A INTELIGÊNCIA DO DIREITO
NA OBRA DE ANNA MARIA VILLELA

A era do mercado proporciona ao Direito Comparado formidável espaço de evocação e


reafirmação. Como esforço de construção de um sentido universal para as Ciências Jurídicas, o
comparatismo valoriza-se sobremaneira em seu tríplice mister de aproximar para conhecer, conhe-
cer para cotejar e cotejar para aperfeiçoar.
A notória exaustão dos estudos positivistas, em um mundo minimizado pela tecnologia e
pela instantaneidade da informação, leva à esterilidade do estudo bastante em si dos ordenamen-
tos jurídicos nacionais. A profusão de novas órbitas de jurisdição, dos direitos comunitários às
formas alternativas de solução de controvérsias, dos fóruns multilaterais jurídicos, mas não judi-
ciários, como o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, ou as instâncias arbitrais privadas,
como o Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio de Paris, tudo isso compõe o marco jurídico em
que modernamente nos devemos mover.
As relações desses planos aparentemente distantes, em inusitadas possibilidades de inte-
rações tangentes e secantes de conflitos normativos, projetam e valorizam o Direito Comparado.
Curiosamente, não vem da área jurídica a lição que parece melhor exprimir a importância da percep-
ção comparatista. André Malraux, usando a perspectiva da arte, ensinou, também com proveito
para o estudo jurídico, que: [...] nous ne pouvons sentir que pour comparaison. Quiconque
connaît Andromaque ou Phèdre sentira mieux ce qu’est le génie français en lisant le Songe
d’une Nuit d’Eté qu’en lisant toutes les autres tragédies de Racine. Le génie grec sera mieux
compris par l’opposition d’une statue grecque à une statue égyptienne ou asiatique, que par la
connaissance de cent statues grecques.
O mundo em que viveram os glosadores da Escola de Bologna, que criaram o comparatismo
jurídico, era locus de necessidades novas – a Itália politicamente fragmentada do começo da Idade
Moderna –, mas que se integrava em comércio, e, logo, em demandas que iam além dos limites
geográficos das ricas cidades mercadoras. A pós-moderna “praça do mundo” guarda muitas seme-
lhanças com tal período, compartilhando necessidades similares de comunicação e interação jurídica.
Para o Direito Ocidental, a Revolução Comercial significou não apenas o nascedouro do
Direito Comparado, mas o advento do próprio Direito Comercial. Da mesma sorte, verificamos à
nossa volta o surgimento e a afirmação dos Direitos integrados, como o inusitado Direito Comuni-
tário Europeu e, mesmo, o Direito do Comércio Internacional, com sua plêiade de novidades. Desde
sempre, a vida precede ao Direito, na multiplicidade de desafios e na renovação de demandas.
Hoje, constatamos estar irremediavelmente esgotada a herança jurídica que recebemos da
sociedade industrial. A variedade das regras de Direito substancial, em face da internacionalização
do Direito, reclama novos paradigmas que estejam mais além das meras respostas estatais ou do
“tratamento nacional”. O caráter obsoleto e mesmo a inutilidade do nacionalismo ou estatismo
jurídico demonstram a ineficiência das abordagens ideológicas, de soluções unilaterais power
oriented, impositivas e inegociáveis; do encastelamento dos Estados em razões não deduzíveis
no senso geral de justiça, como a legislação de normas com pretenso alcance extraterritorial, ou de
sentido discriminatório, que vez por outra se chega a aventar.
Tida como disciplina jurídica tão elitista como desnecessária, o Direito Comparado foi, em
nosso meio, isolado em academicismo estéril e alheio à realidade cultural de uma Nação jovem e
continental, carente de horizontes mais amplos. Não ou mal ensinado na universidade, maltratado
em doutrina, pouco exercitado na jurisprudência, o Direito Comparado refletiu, in absentia, o
rígido dualismo positivista que sempre nos conformou.
Ao justificar seu artigo denominado O Direito Comparado como Fonte do Sistema Jurídi-
co Brasileiro – in Notícia do Direito Brasileiro, p. 41, 1976 –, Anna Maria Villela constatava o
abandono da disciplina no Brasil, ao afirmar que ela se destinava aos vários Institutos de Direito
Comparado que, no mundo inteiro, se preocupavam em manter vivo o gosto e o interesse pelo
estudo dos sistemas jurídicos estrangeiros. E prosseguia: [...] é por isso que achamos interessan-
te apresentar a esses juriscomparatistas, que nos queiram ler, e que usam do Direito Comparado
com finalidade de erudição ou de reformulação dos respectivos sistemas jurídicos nacionais, o
papel que, entre nós, foi reservado à ciência ou método que cultivamos desinteressadamente.
O conhecimento dos mundos estrangeiros tem sido para a cultura jurídica um grande
desafio em toda a América Latina. Nosso aislamiento continental pode ser contabilizado em
imensos prejuízos que refluem sobre todos, sem distinção de classes, a gerar a visão limitada do
nacionalismo exacerbado. Cegamente avesso ao estrangeiro, tal nacionalismo precisaria retempe-
rar-se, tomando em conta a lição de Henri Batiffol: [...] L’ aversion pour ce qui est étranger est un
sentiment en un sens naturel: selon une formule thomiste célèbre, on n’aime que ce qu’on con-
nait – in Droit Internacional Prive, 5ème Édition, Librairie General de Droit et Jurisprudence,
Paris, 1970, p.8.
Precocemente falecida, Anna Maria Villela deixou obra jurídica de grande riqueza e densida-
de, marcada pelo firme propósito de não se limitar às fronteiras. Foi sempre além. Transgrediu e
trouxe prismas inusitados ao estudo do Direito, com o estro ilimitado e pelas possibilidades infini-
tas que só o comparatismo jurídico pode proporcionar. Desconheceu a summa divisio, elaborando
suas idéias com substância e propriedade, tanto em temas de Direito Público como em temas de
Direito Privado. Da Transmition d’Héredité en Droit Brésilien et Français, sua tese de doutora-
mento na França – publicada pela Librairies Techniques de la Cour de Cassations, Paris, 1971, – ao
estudo dos rios internacionais e seus regimes jurídicos, ou o Direito das Sucessões, ou os contratos
de compra e venda internacional, ou o Tratado da Bacia do Prata, foi publicista e privatista indistin-
tamente, mas sempre internacionalista, bem ao sabor da cultura jurídica franco-italiana, onde costu-
mava transitar com facilidade, abstraindo os Alpes, como se não houvera o Mont Blanc.
O tributo que prestamos à eminente doutrinadora, na forma do presente Liber Amicorum,
provavelmente não contaria com o entusiasmo da homenageada. Recôndita e discreta, avessa às
manifestações elogiosas, seguramente, em vida, procuraria eximir-se das luzes que sobre ela,
agora, seus colegas de magistério, ex-alunos e amigos de sempre querem projetar.
Por mais de duas décadas, foi professora titular na Universidade de Brasília, no Curso de
Preparação à Carreira de Diplomata do Instituto Rio Branco e, por concurso de provas e títulos,
onde obteve a primeira classificação, Consultora Legislativa do Senado Federal. Bacharel em
Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, na turma de 1960, obteve, entre outros títulos
importantes, o Diplôme d’Études Superieur, DES, em Direito Privado, em 1963, em Ciências Crimi-
nais, em 1969, e, em 1970, o Doctorat d’État, em Direito Privado, sempre na Universidade de Paris.
Realizou, ademais, cursos de Direito Comparado em Estrasburgo, Helsinque, Lubiana, Trieste,
Pescara, Teerã e Istambul. Trabalhou também no Instituto de Direito Romano da Universidade de
Roma, na Universidade Livre de Bruxelas e no Instituto Universitário Internacional de Luxembur-
go. Como delegada brasileira, esteve presente na IV CEDIP, Conferência Especializada Interameri-
cana de Direito Internacional Privado, da OEA, em Montevidéu, em 1989.
Com particular significado para a presente homenagem , Anna Maria Villela possui em sua
biografia o importante fato de ter dirigido a Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal,
do segundo semestre de 1988 ao primeiro trimestre de 1993. Entre outras tarefas, incumbia-lhe a
publicação desta prestigiosa Revista de Informação Legislativa, que comemora, com a presente
edição especial, no 162, quarenta anos de ininterrupta existência.
Na lembrança da Embaixadora Maria Tereza Quintella, que dirigiu o Curso de Formação à
Carreira de Diplomata, do Instituto Rio Branco, Anna Maria, em seu ciclo de ensino diplomático, foi
scholar cosmopolita e perfeccionista, devotada ao aperfeiçoamento cultural de seus alunos. Eru-
dita e simples, afável e circunspecta, durante os longos anos em que ali regeu a disciplina de
Direito Internacional Privado, forjou imenso legado, sob a reverência devida a proverbial cultura e
conduta exemplar.
Francisco Rezek evoca, em singelo depoimento, a indefectível mineiridade de Anna Maria:
As primeiras lembranças, das muitas que me ficaram dela, são de Paris, onde ela vivia no Foyer
International des Etudiantes, Boulevard Saint Michel, naquele ano alucinante de 1968. Para
mim, que chegava à Universidade, ela, já num ponto avançado de seu doutorado, era a palavra
segura e o conselho prudente. Anna Maria era, ao alcance permanente dos olhos, a imagem
criada um dia por nosso poeta maior: o próprio espírito de Minas, lançando sobre as incertezas
de meu exílio o claro raio ordenador. O mesmo que desde então, e até que ela nos fosse tirada à
traição pelo destino, projetaria, sobre tantos, tanta luz.
Na Universidade de Brasília, da mesma forma, foi professora presente e dedicada, desde os
tempos heróicos da criação de novos cursos, tendo promovido, por intermédio de seu empenho
pessoal, a vinda de docentes que iriam marcar a vida jurídica brasileira. Desse áureo período,
lembra Carlos Henrique Cardim: Anna Maria ensinava pelo exemplo. Sem palavras, mostrava, com
seu trabalho, o proveitoso caminho da dedicação, e o falso atalho da improvisação. Com fino
senso de humor, ganhava vida nela o conselho de Chaucer: Aprende alegre e ensina com alegria.
Como Assessora Legislativa e depois Consultora Legislativa do Senado Federal, atuou na
área de Direito Internacional e relações exteriores, sempre prodigiosa e disponível. Na referência
de Sérgio F. P. de O. Penna, Consultor-Geral Legislativo, a humildade intelectual de Anna Maria
fazia com que ela conseguisse manifestar a propriedade de seu pensamento, sem melindrar a
susceptibilidade de seus pares. Talvez residisse nessa facilidade de argumentação a grande virtu-
de da colega, sempre presente como jurista, como conselheira e, acima de tudo, como amiga.
Todos os participantes da presente edição coletiva foram pessoas presentes na vida da
homenageada, ex-alunos ou colegas, na Universidade de Brasília, no Instituto Rio Branco ou no
Senado Federal. Merece destaque a republicação do expressivo prefácio que René David escreveu
para o livro publicado por Anna Maria na França, em 1971. Um dos mais fulgurantes juristas
europeus do século XX, o autor da lapidar obra Les Grands Sistèmes de Droit Contemporain foi
seu professor dileto e orientador de doutoramento de Estado, na Universidade de Paris, Panthé-
on-Sorbonne, obtido com méritos inigualáveis, prenúncio da memorável carreira que iria trilhar em
sua volta ao Brasil.
Nossos agradecimentos ao Senador José Sarney, Presidente do Congresso Nacional, ao
Primeiro-Secretário do Senado Federal, Senador Romeu Tuma, à sua Diretoria-Geral, na pessoa do
Dr. Agaciel da Silva Maia, à UNILEGIS, ao Centro de Estudos de Direito Internacional, CEDI, à
Universidade de Brasília – UnB e seu reitor, Professor Doutor Lauro Morhy, ao Instituto Rio
Branco, IRBr, do Ministério de Relações Exteriores, e ao Conselho Federal da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil pela inexcedível compreensão e colaboração para que realizássemos a presente
homenagem.
A ocasião de honrar a edificante memória de Anna Maria Villela, por meio da obra solidária
que agora publicamos, é motivo de júbilo para todos nós.

Jorge Fontoura
BIBLIOGRAFIA DE ANNA MARIA VILLELA

VILLELA, Ana Maria. A unificação do direito na América Latina: direito uniforme e direito interna-
cional privado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 21, n. 83, p. 5-26, jul./set. 1984.
______. A usucapião especial no Brasil ou descaracterização de um instituto jurídico romano?
Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 22, n. 85, p. 291-306, jan./mar. 1985.
______. Direito das coisas. Notícia do Direito Brasileiro, Brasília, p. 167-184, 1970.
______. Direito romano e sistema jurídico latino-americano. Revista de Informação Legislativa,
Brasília, v. 18, n. 70, p. 115-124, abr./jun. 1981.
______. L’unification du droit international privé en amerique latine. Revue Critique de Droit
International Privé, Paris, v. 73, n. 2, p. 233-265, avril/juil., 1984.
______. La transmission d’hérédité: en droit brésilien et en droit français. Préface de R. David.
Paris: Techniques, 1971. 102 p.
______. Le droit international privé brésilien et la question du divorce. Revue Critique de Droit
International Privé, Paris, v. 69, n. 2, p. 231-278, avril/juin 1980.
______. O direito comparado como fonte do sistema jurídico brasileiro. Notícia do Direito Brasi-
leiro, Brasília, p. 41-50, 1972.
______. O direito das sucessões e o projeto e o projeto do código civil. Revista do Advogado, São
Paulo, n. 19, p. 46-53, out. 1985.
______. O direito internacional privado na constituição brasileira. Notícia do Direito Brasileiro,
Brasília, p. 233-239, 1971.
______. O direito romano e a unificação das normas jurídicas relativas aos contratos de compra e
venda internacionais de mercadorias. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 18, n. 72, p.
135-160, out./dez. 1981.
______. O divórcio no direito internacional privado brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1980. 88 p.
______. O mercado comum europeu e as concentrações de empresas. Documentação e Atualida-
de Política, Brasília, n. 1, p. 54-56, out./dez. 1976.
______. O tratado da Bacia do Prata. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 21, n. 81, p.
147-176, jan./mar. 1984. Suplemento especial – Integração na América Latina.
______. Os princípios jurídicos e a utilização dos rios internacionais. Relações Internacionais,
Brasília, v. 1, n. 1, p. 60-73, jan./abr. 1978.
______. Processo legislativo, normas constitucionais e regimentais. Brasília: Senado Federal,
1992. 414 p.
______. Um privilégio de nacionalidade: o direito internacional privado na constituição brasileira.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 17, n. 65, p. 131-146, jan./mar. 1980.
Revista
de
Informação
Legislativa
Brasília · ano 41 · nº 162 · abril/junho · 2004

René David Préface (republicação de prefácio a livro de Anna Maria


Villela de 1971) 13
Alessandro Candeas Direito comparado – entre a norma e a cultura. A contribui-
ção de Anna Maria Villela no Instituto Rio-Branco 15
Carlos Eduardo Caputo Bastos e O adensamento jurídico do Mercosul e o Protocolo de
Jorge Fontoura Olivos 19
Carlos Fernando Mathias de Souza A responsabilidade penal das pessoas jurídicas 25
Carlos Henrique Cardim Norberto Bobbio, professor de clássicos 31
Carlos Mário da S. Velloso Os tratados na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal 35
Celso de Tarso Pereira Entre a apologia e a utopia: em busca da ética possível 47
Celso Lafer Parecer. O caso Ellwanger: anti-semitismo como crime da
prática do racismo 53
Claudia Lima Marques O Direito Internacional Privado solucionando ‘conflitos
de cultura’: os divórcios no Japão e seu reconhecimento
no Brasil 91
Estevão C. de Rezende Martins A prática jurídica ocidental. A inteligência e a voz 115
Francisco Rezek Parlamento e tratados: o modelo constitucional do
Brasil 121
Gilmar Ferreira Mendes O papel do Senado Federal no controle de constituciona-
lidade: um caso clássico de mutação constitucional 149
Guido Fernando S. Soares Os Direitos Humanos e a proteção dos estrangeiros 169
Inocêncio Mártires Coelho O novo Código Civil e seu ‘completamento’ pela jurispru-
dência 205
José Carlos Brandi Aleixo Anna Maria Villela e Pedro Aleixo: um depoimento 217
José Flávio Sombra Saraiva Sociedade nacional e relações internacionais: um novo
ensaio cooperativo argentino-brasileiro 221
José Theodoro Mascarenhas Menck Em direção a uma constituição européia 229
Luiz Edson Fachin Le juriste de demain et la connaissance du code civil 235
Luiz Fernando Coelho O renascimento do direito comparado 247
Luiz Olavo Baptista A interpretação e aplicação das regras da OMC nos
primeiros anos 265
Marcio P. P. Garcia Responsabilidade internacional do Estado: atuação da
CDI 273
Maristela Basso A proteção da propriedade intelectual e o direito inter-
nacional atual 287
Mirtô Fraga A obrigatoriedade do tratado na ordem interna 311
Pierangelo Catalano Princípios jurídicos e esperança de uma futura “autori-
dade pública universal” 329
Roberto Rosas Venda do ascendente ao descendente. A revogação da
Súmula 494 do STF 337
Rubens Ricupero Um continente à deriva 341
Salomão Almeida Barbosa O poder de celebrar tratados no direito positivo brasi-
leiro 353
Sandro Schipani Debito indebito? Regole per il mercato globale 363
Stéphane Monclaire Para uma arqueologia constitucional 377
Vamireh Chacon A engenharia política institucional do primeiro Estado
brasileiro 385
Walter Costa Porto Católicos e acatólicos: o voto no Império 393
PREFACE

Lorsque Mademoiselle Anna Maria Villela, après avoir conquis son diplôme d´études
supérieures de droit à notre Faculté, est venue me demander un sujet de thèse, je l’ai orientée sur
la question de la transmission et de la liquidation de la succession en droit brésilien.
La raison qui a déterminé ce choix est la suivante. Les différents droits, à ce sujet, suivent
deux systèmes. Dans un premier groupe, conformément à un adage qui frappe les étudiants, «le
mort saisit le vif»: les héritiers, - au moins en régle générale – sont directement saisis des biens
héréditaires, ainsi que des droits du défunt. Dans un second groupe cette notion de saisine, de
transmission directe des droits, actions et obligations du défunt à ses héritiers n’existe pas : la
transmission de l’hérédité est soumise à un contrôle judiciaire; sa liquidation est confiée à une
personne désignée à cet effect, qui parfois seulement est choisie parmi les héritiers.
J’avais trouvé tout naturel de rencontrer cette opposition entre droit français et droit anglais,
les deux droit utilisant très fréquemment des techniques différentes. J’avais été surpris cependant
en découvrant, ultérieurement, que la classification des droits en familles, généralement acceptée,
était ici en défaut. Un grand nombre de droits de l’Europe continentale étaient ralliés au système
français, mais les exceptions étaient nombreuses : l’Autriche, le Danemark, la Suède, le Portugal
paraissaient incliner plutôt vers la conception anglaise.
Je m’ étaits demandé comment ce groupement quelque peu hétéroclite pouvait s’ expliquer.
Je croyais pouvoir en trouver l’ explication dans le droit canonique. L’Eglise a, de longue date,
manifesté un grand intérêt pour les successions, principalement lorsqu’il existe un testament, dans
lequel on peut s’attendre à trouver des legs pour des oeuvres pies ou des monastères. C’est par le
droit canonique que, au témoignage des meilleurs auteurs, un contrôle sur la transmission des
successions a été institué en Angleterre, où Guillaume le Conquérant a dû se faire pardonner une
naissance mal vue de l’Eglise : honni soit qui mal y pense! Il me paraissait naturel de retrouver la
même influence dans certains autres pays, et notamment au Portugal. Ce n’était là cependant
qu’une hypothèse. Je souhaitais la faire vérifier, en ce qui concerne le droit portugais et, dérivé de
lui, le droit brésilien. Les recherches effectuées par Anna Maria Villela montrent que je m’ étais
trompé; et ce n’est pas le moindre mérite de l’auteur d’ avoir présenté et défendu, courageusement,
une thèse opposée à celle que je lui suggérais.
Mademoiselle Villela nous montre, dans son ouvrage, que la situation est, en vérité, beaucoup
plus complexe en droit portugais et brésilien qu’elle ne m’était apparue. Le Protugal ne peut, à
proprement parler, être classé dans aucun des deux groupes que, schématiquement, on tend à
distinguer. Dans le principe, il se situe dans le second; mais deux considérations interviennet, qui
affectent profondément les données du problème. En premier lieu il faut tenir compte du fait que,
parmi les biens immobiliers, - ceux qui, jusqu’au XIXe siècle, ont été les plus importants, - beaucoup
sont constitués en majorats; la transmission de ces biens, comme leur dévolutions, obéit à des
règles spéciales, différentes du droit qui s’applique de façon générale. En second lieu les époux
sont normalement mariés au Portugal sous le régime de la communauté universelle, avec la

Republicação do Prefácio escrito por René David, para o livro de Anna Maria Villela publicado na França, La
transmition d’hérédité en droit brésilien et en droit français. Paris:Techniques, 1971. 102 p.
conséquence que l’époux survivant est, indépendamment de toute vocation héréditaire, en
possession, et reste généralement, en possession de la succession. Partant de ces données,
Mademoiselle Anna Maria Villela nous montre comment un nouvel élément de complexité a été
introduit dans la matière par une Ordonnance qui, au millieu du XVIIIe siècle, a voulu recevoir le
système français de la saisine. L’introduction de cette réforme a été en fait neutralisée par un
attachement tenace à la tradition.
De sujet, traité par Mademoiselle Anna Maria Villela, s’est révélé à l’ étude très difficile. Je
tiens à dire ici mon admiration pour son auteur qui, dans des conditions parfois très dures, a tenu
à prolonger son sejour en France jusqu’à ce qu’elle ait pu terminer son travail. Les qualités d’ordre
tant intellectuel que moral dont elle a donné la preuve me font souhaiter, et donnent lieu de croire
qu’un avenir plein de promesses lui est ouvert dans l’enseignement du droit dans ce pays que
j’aime, le Brésil.

René David
Professeur
à la Faculté de droit de Paris
12 septembre 1970.
Direito Comparado – entre a norma e a
cultura
A contribuição de Anna Maria Villela no Instituto Rio
Branco

Alessandro Candeas

O Direito é um produto histórico e cultu-


ral das sociedades. A definição, assim pos-
ta, pode causar certa perplexidade aos for-
mados nos cânones dogmáticos, normati-
vistas e positivistas de nossas escolas jurí-
dicas, para quem, fiéis à tradição kelsenia-
na, Direito é pura Norma.
Essa é, entretanto, a lição mais impor-
tante ensinada pela professora Anna Maria
Villela, discípula de René David (Les grands
systèmes de droit contemporains), em suas au-
las de Direito comparado, ministradas a di-
plomatas por ela formados no Instituto Rio
Branco, em Brasília. Villela introduziu na
academia diplomática brasileira o Direito
comparado, chamando a atenção para a di-
versidade cultural, histórica e geográfica do
fenômeno jurídico, conseqüência do proces-
so de nacionalização das ordens jurídicas.
René David sublinhava que a diversida-
de normativa em escala mundial resultou
do processo histórico de superação do jus
commune, fundado no direito natural, e da
formação de “direitos nacionais”, em espe-
cial no século XIX. Nesse processo, cada “di-
reito nacional” passou a constituir um sis-
tema normativo fundamentado em concep-
ções específicas de ordem moral e social –
culturalmente determinadas.
Anna Maria Villela mostrava, apoiando-
se no jurista francês, que o Direito não se
identifica exclusivamente com a lei, ao con-
trário do que ensinava a tradição normati-
vista das faculdades de Direito. O Direito é
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 15
um sistema complexo que articula concei- germânico, a common law se expandiu geo-
tos, terminologias, categorias normativas, graficamente além da Europa.
técnicas de formulação legislativa e méto- As famílias Romano-germânica e de com-
dos de hermenêutica. Tais elementos, de or- mon law mantiveram profundos contatos ao
dem cultural e institucional, são mais está- longo dos séculos. Ambas foram diretamente
veis que a norma em si, que pode ser modifi- influenciadas pela moral cristã e por doutri-
cada com uma simples caneta. Além disso, nas filosóficas voltadas para a construção do
uma história da evolução das normas jurí- Estado, da moral e da justiça. Ambas também
dicas – como nascem e transitam através das assimilaram valores de individualismo e li-
fronteiras – sublinha que o Direito contém beralismo, com ênfase nos direitos subjetivos.
um componente transnacional. René David dedica atenção especial à no-
Com base nesses elementos estáveis – e ção de norma jurídica no sistema romano-
não no conteúdo mutável das normas –, germânico. A regra de direito, nesse contexto,
Villela ensinava aos seus alunos do Institu- não se define como a que dá a solução a um
to Rio Branco sobre as diversas “famílias caso concreto, como no sistema de common
jurídicas”: romano-germânica, common law, law. Ela eleva-se a um nível de abstração su-
muçulmana, ex-socialista, japonesa, e assim perior, como regra de conduta dotada de ge-
por diante. Sua ênfase se concentrava nas neralidade, situando-se acima das aplicações
duas primeiras. judiciais no caso concreto. A norma não é obra
A família romano-germânica, à qual se do juiz, mas é o produto de uma reflexão fun-
filia o Direito brasileiro, formou-se sobre a dada em parte sobre a observação da prática
base do direito romano, assentando-se em e em parte sobre considerações filosóficas de
regras abstratas e gerais de conduta que justiça, moral e mesmo de política. A norma,
buscam instaurar critérios de justiça e mo- enfim, contém um modelo de organização
ral. O Direito romano-germânico consoli- social, e não simplesmente de contencioso.
dou-se no esforço de universidades européi- A norma jurídica no direito romano-ger-
as que desenvolveram, desde a Idade Mé- mânico situa-se, portanto, a meio caminho
dia, uma ciência jurídica comum baseada entre a decisão do litígio, considerada apli-
nas compilações do Imperador Justiniano, cação concreta, e os princípios gerais do di-
adaptando-a às necessidades específicas de reito, dos quais as regras jurídicas são cris-
seu tempo. A expansão colonial das Metró- talizações. É necessário que a regra seja su-
poles européias estendeu o Direito romano- ficientemente geral, a fim de abarcar um cer-
germânico a outros continentes. A adesão to número de situações concretas, e não so-
foi parcial em algumas sociedades, como no mente aplicável à decisão do juiz a uma si-
caso dos países muçulmanos. tuação particular. A generalidade da nor-
Por sua parte, a common law formou-se ma faz com que a tarefa dos juristas seja
no trabalho de juízes em torno da resolução entendida como a de interpretação de fór-
de casos particulares, por meio de regras que mulas legislativas, com certa margem de
visavam a solucionar processos específicos manobra para o juiz – ao contrário da com-
– e não pela elaboração de regras gerais de mon law, em que a técnica jurídica exige que
conduta baseadas numa moral e numa jus- as regras sejam formuladas da maneira mais
tiça abstratas. Nesse caso, as regras de for- precisa possível. O legislador, no sistema
ma, processuais – administração de justiça, romano-germânico, deve abster-se de prever
jurisprudência, prova –, e não de regras de todos os casos concretos. Em conseqüência, o
fundo. O interesse desse sistema é restabe- número de normas nos países desse sistema
lecer a ordem perturbada pelo ilícito, e não é menor que nos adeptos da common law.
estabelecer as bases da convivência geral da Ao introduzir no Instituto Rio Branco o
sociedade. Tanto quanto o Direito Romano Direito comparado, Villela sublinhava, an-

16 Revista de Informação Legislativa


tes mesmo da popularização do conceito de Portanto, como assinalava Anna Maria
globalização, nos anos 90, que a multiplica- Villela, o objetivo do Direito comparado é
ção dos fluxos internacionais e da interde- superar o excessivo fechamento dos “Direi-
pendência dos Estados e sociedades, em di- tos nacionais” em suas esferas particulares,
versos planos, exigia o profundo conhecimen- na contramão do processo de abertura e glo-
to das especificidades jurídicas nacionais. balização. Na segunda metade do século XX,
É importante ressaltar que a autonomia no sentido inverso do século anterior, a in-
dos “direitos nacionais” nunca foi herméti- tensificação dos contatos entre países e a
ca, estanque. Os contatos recíprocos entre maior interdependência produziram o for-
sistemas jurídicos, cada vez mais intensos, talecimento do direito internacional e pos-
possibilitaram a comparação, o intercâmbio sibilitaram à ciência jurídica recuperar po-
e o aperfeiçoamento de regras e instituições sição superior aos “direitos nacionais” que
em diversos ramos do direito público e pri- havia sido perdida. Trata-se do fenômeno
vado – civil, penal, processual, constitucio- da reaproximação dos sistemas jurídicos (e
nal, administrativo, trabalhista, comercial. de relativa uniformização normativa em di-
O direito brasileiro, por exemplo, foi muito versos setores). O Direito comparado, nesse
influenciado pelo direito português até o contexto, orienta não somente a ação dos juí-
século XIX; em seguida, o prestígio dos di- zes e legisladores nacionais, mas também dos
reitos alemão, italiano e norte-americano negociadores internacionais – diplomatas –,
suplantaram a tradição lusa. construtores de uma nova normatividade.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 17


18 Revista de Informação Legislativa
O adensamento jurídico do Mercosul e o
Protocolo de Olivos

Carlos Eduardo Caputo Bastos


e Jorge Fontoura

De um país sem justiça fogem os mais


temperantes, os mais ambiciosos e os mais au-
dazes. Porque a audácia, a ambição e a tempe-
rança trabalham para a economia, e a econo-
mia vive da segurança, cuja base é a justiça.
Rui Barbosa

O presente estudo destina-se a homena-


gear Anna Maria Villela, scholar profunda-
mente comprometida com a idéia-matriz da
integração regional e com os valores basila-
res da cooperação e da aproximação dos
povos. Adepta de primeira hora do Merco-
sul, e desde sempre defensora convicta do
pan-americanismo, Anna Maria influenciou
de forma decisiva toda uma plêiade de jo-
vens juristas vocacionados ao direito das gen-
tes e ao comparatismo jurídico.
A era do mercado, malgré soi, proporcio-
na às Ciências Jurídicas formidável momen-
to de reconstrução. Os desafios trazidos pe-
los novos paradigmas, que exigem soluções
além da ideologia e do dogma, obrigam o
Direito, em todas as suas vertentes, a reno-
vado esforço de criatividade e superação.
Nos espaços já integrados, ou nos que
buscam a integração em blocos econômicos,
pela força nem sempre bem intencionada da
abertura comercial, a judicialização dos con-
flitos de interesse e o adensamento de juri-
dicidade, na expressão laferiana, são de
importância capital1. O sistema de solução
de controvérsias constitui, por conseguinte,
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 19
fator decisivo para o contingente sucesso de nossa inexperiência em diplomacia de con-
projetos de construção de blocos econômi- fronto comercial, além de fortes embates elei-
cos, qualquer que seja seu grau de aprofun- torais internos, o Mercosul segue politica-
damento ou institucionalização. mente forte e incisivo, negociando em bloco
A clara definição das regras do jogo, com questões de macropolítica externa, como o
a neutralização das imposições unilaterais livre comércio continental, e eventuais rela-
power oriented, torna-se imprescindível, a bem ções com a União Européia. Poucos ousari-
da segurança jurídica que a todos aprovei- am imaginar, porém, como os números, os
ta. A construção de blocos econômicos é, fatos não são uma mera opinião: a Alca é
vale dizer, labor jurídico por excelência, com negociada pelo Mercosul.
aportes dos mais variados, mas sempre e, Ao firmar-se o Protocolo de Olivos, de 18
essencialmente, jurídico. de fevereiro 2002, os Estados mercosureños
Ao lamentarmos a ausência do Brasil na assumem um patamar de comprometimen-
grande cena internacional, a defasagem en- to jurídico mais elaborado, obedecendo ratio-
tre o que poderíamos ser e o que somos, par- nale ditada pela emergência de novos desafi-
tícipes em menos de um por cento do comér- os. Conforme esse mais recente tratado, todas
cio mundial, reconhecemos a inadiável ne- as controvérsias que surgirem entre os Esta-
cessidade de maior e melhor inserção. Quan- dos Partes sobre interpretação, aplicação ou
to às nossas potencialidades latentes, é re- não-cumprimento do Tratado de Assunção,
velador o fato de sermos, logo após Estados e do conjunto normativo do bloco, ser-lhe-ão
Unidos e Canadá, o grande cliente do siste- submetidas. Para as controvérsias iniciadas
ma de solução de controvérsias da OMC, antes de sua entrada em vigor, o Protocolo de
como autores ou réus em quase dez por cen- Brasília continuará sendo aplicado.
to dos casos. Em essência, Olivos cria uma instância
A integração e a construção de blocos arbitral permanente de revisão, com peculi-
econômicos, zeitgeist do pós-guerra fria, aridades, conforme vamos verificar. Tería-
como resposta às dificuldades trazidas pelo mos chegado, finalmente, ao Sistema Per-
mercado avassalador, foi, a partir dos últi- manente a que se refere o Tratado de Assun-
mos anos 80, inevitável linha de política ção? A resposta é negativa. O Protocolo de
externa. Também para os países sul-ameri- Olivos registra que, antes de se culminar o
canos e, em especial, para os quatro “sócios processo de convergência da tarifa externa
de Assunção”. Em 26 de março de 1991, comum, com o aperfeiçoamento da União
quando se instituiu o Mercosul, os limites Aduaneira, os Estados Partes farão revisão
do possível impunham flexibilidade máxi- do atual sistema.
ma e institucionalização mínima, dentro de Com isso, segue-se o pragmatismo que
rígida forma intergovernamental, em que tem singularizado o bloco. Pratica-se o avan-
tudo se deveria decidir por consenso e una- ço que a diplomacia do possível permite. A
nimidade, consoante o direito internacional manutenção da arbitragem como forma de
público clássico. solução de conflitos, embora constitua per-
Depois, sobrevieram os resultados co- ceptível limitação, em face de modelo que
merciais altamente positivos, conducentes inclua instituição judiciária supranacional,
ao ambicioso Protocolo de Ouro Preto, de 17 como na justiça comunitário-européia, é rei-
de dezembro de 1994, a demonstrar que tam- terada manifestação de prudência política.
bém a América Latina poderia possuir mo- Afora isso, a imediata criação de tribunal de
delo de integração próprio e bem sucedido. natureza judicial requereria que Brasil e Uru-
Sobrevivente de imensos impasses estru- guai reformassem suas constituições, como o
turais e conjunturais, como a abrupta des- fez recentemente a Argentina, a permitir se-
valorização do real de 1999, e mesmo de jam criadas instituições supranacionais.

20 Revista de Informação Legislativa


Na justificativa do Protocolo de Olivos, A possibilidade de o Tribunal Perma-
e da criação do Tribunal Permanente de nente de Revisão oferecer “opiniões consul-
Revisão, de natureza arbitral, fundamenta- tivas” é outra inovação interessante, embo-
se a necessidade de garantir a “correta in- ra não se tenha precisado seu alcance, pro-
terpretação, aplicação e cumprimento” do cedimento, e, fundamentalmente, a neces-
conjunto normativo do Mercosul, de forma sária legitimação ad causam para acionar o
consistente e sistemática. Não há remissão mecanismo, temas pendentes de regulamen-
à “uniformidade de aplicação” de normas, tação pelo Conselho do Mercado Comum.
a nosso juízo, elemento primordial à segu- O recurso das decisões dos tribunais ar-
rança jurídica e à pacificação dos conflitos. bitrais ad hoc, apesar de não ser comum em
Com efeito, na perspectiva de que os Pode- procedimentos arbitrais, parece ter sido im-
res Judiciários nacionais é que vão aplicar portado do modelo OMC. A limitação do
as normas geradas no bloco, qual autorida- recurso às questões de direito e à qualifica-
de garantirá que não haverá diferente en- ção jurídica dos fatos contidos nos laudos
tendimento acerca da “correta interpreta- arbitrais (assim como o não-cabimento de
ção” da norma em potencial dissonância? recurso nas decisões por eqüidade) apresen-
Enquanto o Mercosul seguir sendo um ta-se conveniente.
“conjunto normativo”, não há que se falar Claramente o Protocolo de Olivos bus-
em sua “aplicação sistemática”. Essas ex- cou, mantendo um minimalismo institucio-
pressões justapostas incidem em contradi- nal, conjugar a idéia de tribunal arbitral
ção. Sistema, do ponto de vista do Direito, permanente, como no Benelux, com a idéia
pressupõem ordenamento jurídico e não tão- de um órgão de apelação, como no sistema
somente conjunto normativo. Sendo o Mer- de solução de controvérsias da OMC. Ao
cosul apenas um conjunto normativo, ou contrário do que se imagina, o tribunal do
sendo essa a realidade possível no quadro Benelux sobrevive à Corte de Justiça das
jurídico-constitucional dos Estados Partes, Comunidades Européias, exercendo plena-
a idéia de aplicação sistemática remanesce mente sua atribuição de interpretar por via
com pouca precisão e efetividade jurídica. pré-judicial, quando as regras de direito es-
Ademais, a uniformização não elimina pecífico do bloco forem pouco claras para o
a possibilidade de os judiciários nacionais juiz nacional (DUMOND, 1980). Anterior a
exercerem controle de constitucionalidade toda institucionalização comunitário-euro-
em face das respectivas Constituições. Afi- péia, é aqui (HUSS, 1980) que se encontram
nal, estamos diante de bloco intergoverna- as raízes históricas e a própria ideação ori-
mental, em que o controle não se faz, somen- ginal do prodigioso art. 177 do Tratado de
te, em face dos tratados constitutivos, mas Roma, de 25 de março de 1957, que instituiu
em razão de toda norma concretamente apli- o reenvio pré-judicial (CLERGERIE, 2000).
cável no espaço jurisdicional dos Estados Criando uma instância de revisão arbi-
membros. tral, o Protocolo de Olivos inova, com pru-
Ressalte-se, no entanto, que Olivos traz dência e parcimônia, ao deixar ao sabor das
uma importante novidade que fortalece o partes o encaminhamento que bem se
objetivo integracionista deduzido em todo aprouver. A chave-mestra do projeto parece
o projeto: trata-se da preponderância em re- estar incrustada em seu artigo 23, que facul-
lação aos Estados Partes do sistema de so- ta às partes o acesso direto ao Tribunal Per-
lução de controvérsias comumente adota- manente de Revisão, que assim deixaria de
do, uma vez iniciado qualquer procedimen- sê-lo, para transformar-se em instância ori-
to sob sua tutela, em uma intentada pré-pri- ginária tout court2.
mazia, por assim dizer, utilizando o inevi- Com isso, o imaginoso artigo 23 permite
tável referencial comunitário-europeu. uma substantiva supressão de instância,

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 21


facultando às partes dirigirem-se, a partir da válvulas de segurança diplomática, impe-
negociação direta frustrada, diretamente à fase dindo, de fato, a litigância de particulares e
arbitral, sem passar pelas inconveniências e limitando a ingerência judiciária formal.
dilações da tentativa de conciliação, em que Buscava-se claramente “embalar os cristais”,
intervêm as seções nacionais do Grupo Mer- o que se fez com propriedade e eficiência,
cado Comum, com todas as limitações mate- nos méritos nem sempre reconhecidos do
riais e logísticas que tão bem conhecemos. Protocolo de Brasília. Em que pese o grande
O caráter constritivo dos laudos proferi- incremento comercial da primeira década
dos pelo tribunal instituído, que não pode- do Tratado de Assunção (o comércio intra-
rão ser objeto de recurso, fazendo coisa jul- zona passou em menos de sete anos de três
gada formal e material, o que se subsume do para vinte e um bilhões de dólares), os pri-
mesmo artigo 23, confere mais segurança ju- meiros laudos arbitrais ocorrem somente ao
rídica e credibilidade ao sistema. Todos os final dos anos 90, tendo sido a maioria ex-
Estados membros estão sujeitos ao Tribunal, pressiva dos litígios dirimidos nas negocia-
não se utilizando o expediente da cláusula ções diretas ou com a intervenção das se-
facultativa de jurisdição obrigatória, a Cláu- ções nacionais do Grupo Mercado Comum3.
sula Raul Fernandez, tão ao sabor das relações Agora, com a implantação da instância
de coordenação da prática jurídica internaci- permanente de arbitragem, de revisão ou
onal. Assim estabelece o art. 54, ao estipular não, decorrendo do livre querer das partes,
que a adesão ao Tratado de Assunção signi- em contexto histórico alvissareiro para um
fica ipso jure a adesão ao Protocolo de Olivos. Mercosul de muitas possibilidades, robus-
Da mesma forma, sua denúncia implica ex vi tece-se a idéia da integração, sem discursos,
denúncia ao Tratado de Assunção. com a semântica inenargüível dos fatos e
No que concerne à possibilidade de par- das decisões políticas.
ticulares, pessoas físicas e jurídicas dos Es-
tados membros litigarem in pectore, sem os
mecanismos de representação diplomática,
Notas
como se poderia pleitear sem prudência
1
política, e como também o faz a comunida- What do I mean by the expression “thickening of
de acadêmica, acertadamente o Protocolo de legality”..., in The World Trade Organization Dis-
pute Settlement System – Conferences Comemora-
Olivos nada aditou, reiterando o tratamen- tives – conferência de 18 de junho de 1996, Funda-
to meramente enunciativo, de soft law, con- ção Alexandre de Gusmão, Brasília 2000; Celso
forme consta no Protocolo de Brasília. As- Lafer (1998, p. 942) é, a propósito, um emérito
sim, como claro freio político e sem meias formulador de expressões de consagração no mun-
palavras, o Estado potencialmente réu dis- do acadêmico internacional, sendo de sua autoria
também “alianças com geometria variável”, para
poria de poder de veto sobre a admissibili- referir a nova dinâmica das relações internacionais
dade da reclamação de particulares, o que a partir da emergência da OMC: “... um jeu subtil
impediria a causa indesejável ab ovo. que s’articule autour d’un certain nombre de ac-
Diante da transitoriedade e das peculia- teurs icontournables qui vont nouer des alliances à
ridades do projeto Mercosul, a forma adota- GEOMETRIE VARIABLES selon lês intérêts en pre-
sence...” LAFER, Celso. Réflexion sur l’OMC lors
da no Protocolo de Brasília, de 17 de dezem- du 50 ème. Anniversaire du système multilatéral
bro de 1991, foi surpreendente para a épo- commercial. Journal du Droit International, Paris, v.
ca, mercê de seu pragmatismo e lucidez. 125, n. 4, p. 933-944, oct./déc. 1998.
2
Buscando esvaziar politicamente um grau Artigo 23 – Acesso direto ao Tribunal Permanente
conflitual imponderável, dificultando a “pro- de Revisão
1. As partes na controvérsia, culminado o procedi-
cessualização” das controvérsias, inopor- mento estabelecido nos artigos 4 e 5 deste Protocolo,
tunas para o momento de implantação de poderão acordar expressamente submeter-se diretamente
qualquer bloco, o documento era pleno de e em única instância ao Tribunal Permanente de Revisão,

22 Revista de Informação Legislativa


caso em que este terá as mesmas competências que um cíproco”, que se tornou conhecida como caso Sisco-
Tribunal Arbitral Ad Hoc, aplicando-se, no que corres- mex, tendo atuado como árbitro brasileiro João
ponda, os Artigos 9, 12, 13, 14, 15 e 16 do presente Grandino Rodas.
Protocolo.
2. Nessas condições, os laudos do Tribunal Perma-
nente de Revisão serão obrigatórios para os Estados par-
tes na controvérsia a partir do recebimento da respec- Bibliografia
tiva notificação, não estarão sujeitos a recursos de
revisão e terão, com relação às partes, força de coisa CLERGERIE, Jean Louis de. Le renvoi préjudiciel.
julgada. Paris: Elipses Édition, 2000.
3
O Primeiro Laudo do Sistema de Solução de
DUMOND, F. La court de justice du Benelux. Bruxe-
Controvérsias do Mercosul é de 28 de abril de 1999,
las: Bruylant, 1980.
contemplando uma controvérsia, entre a República
Argentina e a República Federativa do Brasil, sobre HUSS, Alfonse. Historique du traité instituant la court
“Aplicação de medidas restritivas ao comércio re- de justice Benelux. Bruxelas: [s. n.], 1980.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 23


24 Revista de Informação Legislativa
A responsabilidade penal das pessoas
jurídicas

Carlos Fernando Mathias de Souza

Societas delinquere non potest, proclama a


velha parêmia.
A toda evidência o brocardo latino ex-
prime que a sociedade (e, em inteligência
mais moderna, a pessoa jurídica) não pode
delinqüir. E, com efeito, assim se entendeu
por muito tempo.
Acontece que, mais recentemente (e em
expressivos ordenamentos jurídicos), tem-
se admitido expressamente a responsabili-
dade penal em destaque. E, é natural, não sem
muita polêmica, em particular na doutrina.
Na França, por exemplo, desde o projeto
de código criminal de 1934 (passando por
elaborações ocorridas em 1978 e 1986), veio-
se consagrando a tese da responsabilização
penal das pessoas jurídicas o que, hoje, está
plenamente consagrado no seu código pe-
nal de 1994.
Por sua vez, no Reino Unido, a admis-
são da responsabilidade penal dos entes
coletivos tem sido entendimento pacífico na
jurisprudência, salvo obviamente os delitos
de mão própria.
Em verdade, no ordenamento britânico,
como sabido baseado na common law, a res-
ponsabilidade penal das pessoas jurídicas
praticamente não encontra limites, sendo de
se assinalar os delitos contra o meio ambi-
ente, a economia, a saúde pública e a segu-
rança do trabalho.
Nos Estados Unidos, conhece-se a res-
ponsabilidade penal em epígrafe, desde o
século XIX. Aliás, o ordenamento norte-ame-
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 25
ricano socorre-se de tal responsabilidade nistrativa, civil e penal conforme o disposto
como meio de controle das corporações. Em nesta lei, nos casos em que a infração seja
matéria de lesão ambiental – registre-se, por cometida por decisão de seu representante
bem significativo –, é o bastante a ação des- legal ou contratual, ou de seu órgão colegia-
cuidada da pessoa jurídica, para a fixação do, no interesse ou benefício de sua entida-
de uma sanção penal. de”. Ademais, “a responsabilidade das pes-
Por oportuno, recorde-se que o primeiro soas jurídicas não exclui a das pessoas físi-
precedente judicial sobre responsabilização cas, autoras, co-autoras ou partícipes do mes-
criminal de pessoa jurídica, que se conhe- mo fato” (parágrafo único, do citado art. 3º).
ceu nos Estados Unidos da América do Essa inovação legislativa tem provocado
Norte, ocorreu no caso Central Nova Iorque muita discussão, ou melhor, muita polêmica.
e a estrada de ferro Rio Hudson (New York De passagem, dê-se relevo especial ao fato
Central and Hudson River Railroad) versus de que dois dos sistemas que, de modo signi-
os Estados Unidos, que foi julgado pela Su- ficativo, influenciam a legislação penal bra-
prema Corte norte-americana em 23 de feve- sileira (o alemão e o italiano) não adotam a
reiro de 1909, quando se firmou o entendi- responsabilidade em comento.
mento no sentido de que se a lei fixa que o Importantíssimos autores (e situados no
crime pode ser cometido por uma pessoa que de melhor a doutrina brasileira tem reve-
(sem fazer distinção se física ou jurídica), lado nos últimos tempos) sustentam a incons-
impõe-se a conclusão de que ambas podem titucionalidade da disposição contida no art.
ser responsabilizadas. 3º da Lei 9.605/98, contestando que a Lei
Muitos outros sistemas jurídicos admi- Fundamental de 1988, em seus artigos 173, §
tem a responsabilidade penal das pessoas 5º, e 225, § 6º, tenha autorizado a responsa-
jurídicas, como o da Austrália, da Áustria, bilidade penal das pessoas jurídicas, e enfa-
da Dinamarca, da Escócia, dos Países Bai- tizam que as pessoas morais (como gostam
xos, do Japão, do México, da Noruega e da de designar os franceses) só se sujeitam a
Nova Zelândia, por exemplo. sanções administrativas.
Portugal, por sua vez, muito embora em Entre os expoentes que estão nessa linha,
atenção ao princípio da culpabilidade não con- encontram-se René Ariel Dotti, Luiz Vicente
sagre expressamente a responsabilidade Cernicchiaro, Miguel Reale Júnior, Luiz Ré-
penal dos entes coletivos, por intermédio do gis Prado e José Cretella Júnior.
chamado Direito Penal Administrativo, es- Em contrapartida, opõem-se à tese publi-
tabelece multas pecuniárias às pessoas ju- cistas do porte de José Afonso da Silva, Celso
rídicas, em decorrência do que designa prá- Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, Pinto
tica de contra-ordenações, por tais entida- Ferreira e ambientalistas como Paulo Afonso
des no exercício de suas atividades. Leme Machado e Vladimir Passos de Freitas.
De outra parte, muitos países não admi- Ivette Senise Ferreira, professora titular
tem essa forma de responsabilidade penal, de Direito Penal da Faculdade do Largo de
entre eles, a Alemanha, a Itália, a Espanha, São Francisco, em trabalho sob o título “La
a Bélgica, a Grécia, a Suíça e tantos outros. responsabilité penal des personnes morales”,
O Brasil, pela “Lei que dispõe sobre as isto é, responsabilidade penal das pessoas
sanções penais e administrativas derivadas jurídicas (ou morais), apresentado na Aca-
de condutas e atividades lesivas ao meio demia de Ciências da Rússia, em junho de
ambiente e dá outras providências” (Lei 2001, observa (valha aqui uma tradução li-
9.605, de 12.2.98), inseriu em seu ordena- vre), entre outras considerações, que “a or-
mento a responsabilidade penal dos entes dem jurídica brasileira conhece há pouco
coletivos, expressamente: “Art. 3º – As pes- tempo a responsabilidade das pessoas jurí-
soas jurídicas são responsabilizadas admi- dicas no domínio penal, unicamente no se-

26 Revista de Informação Legislativa


tor particular do direito ambiental, a propó- A merecerem, pois, atentas reflexões não
sito de todas as infrações determinadas pela só os textos constitucionais em destaque, mas
Lei 9.605, de 12.2.1998”. também os prós e os contras doutrinários
E assinala a notável professora da USP sobre a importante questão da responsabili-
que “essa lei resultou de discussão acerca da dade penal das pessoas jurídicas.
necessidade de unificação e de harmoniza- O tema permitiria a indagação: “Ser ou
ção de uma dúzia (de várias) leis que dispu- não ser – eis a questão”, recorde-se a dúvida
nham antes sobre as infrações ao meio ambi- (ou a dialética?) do indigitado príncipe
ente no Brasil, de modo desordenado e con- Hamlet.
traditório, posto que o Código Penal, datado Em paráfrase (ou quase isso) dir-se-ia: “as
de 1940, não apresentava nenhuma solução pessoas jurídicas podem ou não podem de-
dos conflitos nesse domínio. Uma lei penal linqüir?” ou, em versão latina, “societas de-
mais completa sobre o meio ambiente era linquere potest aut non potest?”.
portanto reclamada pela comunidade jurídi- É questão sabidamente polêmica.
ca desde a promulgação da nova constitui- A corrente – expressiva, aliás, registre-se
ção federal de 1988, onde foi proclamado que de passagem – que se opõe ao reconhecimen-
o meio ambiente de qualidade é um direito to da pessoa jurídica como passível de res-
fundamental, tanto do indivíduo quanto da ponder penalmente centra-se no princípio da
coletividade (...)”. culpabilidade (consagrado no direito penal
No seu estudo, a autora em destaque pátrio, por exemplo), como um impeditivo
transcreve o § 3º do art. 225 da Lei Maior de para tal. Em outras palavras, o caráter acen-
1988, para registrar que ele permitiu a intro- tuadamente volitivo da ação excluiria ipso
dução da Lei 9.605, ressaltando que enquan- facto a possibilidade de o ente coletivo delin-
to a responsabilidade administrativa não se qüir.
questiona, no particular da penal, há ainda A propósito, observam Eugenio Raul
a rejeição por um grande número de juristas Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (1997):
que não a aceitam. “Não se pode falar de uma vontade em senti-
– E o que diz a Constituição sobre o parti- do psicológico no ato da pessoa jurídica, o
cular? que exclui qualquer possibilidade de admi-
– No parágrafo terceiro do art. 225 (artigo tir a existência de uma conduta humana. A
que engloba todo o capítulo sobre o meio pessoa jurídica não pode ser autora do de-
ambiente da Carta de 1988), tem-se, expres- lito, porque não tem capacidade de con-
samente: “As condutas e atividades consi- duta humana no seu sentido ôntico-onto-
deradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão lógico”.
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a Acrescente-se (de certo modo e por outro
sanções penais e administrativas, indepen- lado) que o designado juízo de reprovação
dentemente da obrigação de reparar os da- social, que é, por certo, o conteúdo maior da
nos causados”. E, no § 5º do art. 173 (que se culpabilidade, não prescinde, naturalmente,
insere no Título VI – Da Ordem Econômica e de imputabilidade em si, da consciência da
Financeira – Capítulo I – Dos Princípios Ge- ilicitude da conduta (isto é, do ato praticado)
rais da Atividade Econômica), a redação é a e da possibilidade de seu enquadramento na
seguinte: “A lei, sem prejuízo da responsabi- norma penal em atenção ao clássico princí-
lidade individual dos dirigentes da pessoa pio da reserva legal – nullum crimen sine lege;
jurídica, estabelecerá a responsabilidade des- nulla paena sine lege.
ta, sujeitando-a às punições compatíveis com Daí se extrai que a consciência da ilicitu-
sua natureza, nos atos praticados contra a de constitui, por óbvio, um obstáculo (trans-
ordem econômica e financeira e contra a eco- ponível?) à responsabilidade penal das pes-
nomia popular”. soas jurídicas.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 27


Outras teses e (ou) argumentos poderiam ron la cuestión de si la universitas podia ser
ser invocados contra a admissibilidade da excomulgada. La mayoria de los canonistas
responsabilização penal dos entes coletivos, afirmó esto y a la vez, con ello, de capacidad
inclusive passando pelo conceito de pena e, penal de la universitas”.
obviamente, também pela sua própria função. Destaca o autor que tal posição afrontava
Os que admitem a responsabilidade em até a posição do Papa Inocêncio IV no parti-
destaque pretendem enfrentar a forte argu- cular, a tal ponto que o pontífice, no Concílio
mentação oposta, mormente invocando um de Lyon de 1245, rechaçou a idéia de exco-
novo tempo no direito penal. munhão da universitas porque esta não seria
Hans Joachim Hirsch (1993), professor de capaz de culpabilidade (nihil potest facere dolo,
direito penal e processual penal da Univer- ou seja, “de modo nenhum pode cometer
sidade de Colônia (Alemanha), em trabalho dolo”, e “impossibile est quod universitas
traduzido para o espanhol, sob o título “La delinquat”, é dizer-se, “impossível é que a
cuestión de la responsabilidad penal de las universalidade – aí no sentido da Igreja –
asociaciones de personas”, após assinalar delinqua”).
que o direito penal alemão vigente, e também Lembra ainda que a capacidade penal
o da maioria dos países, salvo os anglo-sa- das corporações foi amplamente aceita pelos
xônicos, não conhece a punibilidade das pós-glosadores, destacando o papel de Bár-
associações de pessoas, ou seja, das pessoas tolo no particular e que teve influência na
jurídicas e demais associações de pessoas Alemanha, por vários séculos.
organizadas em forma de corporação (em E conclui o professor tedesco seu estudo
outras palavras, para tais sistemas jurídicos, nesse tópico, citando posições de V. Gierke,
só a pessoa humana ou pessoa física e ja- Franz von List e Max Ernst Mayer, para afir-
mais a corporação é considerada penalmen- mar que “la punibilidad de las asociaciones
te capaz), observa que (e aí, já firmando posi- de personas no es una idea totalmente ajena
ção na diretiva da possibilidade da respon- al desarollo del derecho alemán”.
sabilização penal dos entes coletivos): “La O fato é que a Lei brasileira de número
concepción de que sólo el hombre podria ser 9.605/98 admite expressamente a responsa-
penalmente capaz en la compreensión del bilidade penal das pessoas jurídicas com re-
derecho penal europeo-continental, nos es lação aos delitos ecológicos.
tan obvia como se lo afirma muchas veces. El Naturalmente, a responsabilidade penal,
principio frecuentemente mencionado socie- no caso, é a objetiva, pois não há como se
tas delinquere non potest era probablemente admitir a subjetiva com respeito a quem não
acertado para el derecho romano, al que to- tem vontade (permita-se o registro do óbvio).
davía le eran absolutamente extraños el Já se tem notícia de condenação pelo judi-
concepto de corporación como tal, y en ciário de pessoa jurídica com apoio no diplo-
particular tambíen el concepto de persona ma citado. Contudo, mal começa a lei em
jurídica”. destaque a ser aplicada em particular em tal
E prossegue o professor Hans Joachim ponto.
Hirsch (1993), oferecendo a seguinte síntese É de se esperar muita discussão (polêmi-
histórica: “(...) el cuadro se modificó en la Edad ca mesmo) resultante da aplicação relativa
Media. Los glosadores comenzaron a ocu- do novo diploma, no ponto que ora se ressal-
parse más detenidamente del problema de si ta, até mesmo com questionamento sobre sua
son posibles acciones penales contra agru- inconstitucionalidade.
paciones de personas de esa clase. A ello se Todavia, forçoso é concluir-se que a lei
agregaron los canonistas, que elaboraron el está até aqui incólume sob esse aspecto (ao
concepto de universitas, para la Iglesia, como menos não se tem notícia de qualquer argüi-
algo no idéntico a sus miembros y plantea- ção formal sobre sua inconstitucionalidade).

28 Revista de Informação Legislativa


De outra parte, a jurisprudência, que é a de sua entidade. Parágrafo único – A res-
seiva que mantém vivo o direito, certamente, ponsabilidade das pessoas jurídicas não
amoldará o texto da lei à luz das novas ten- exclui a das pessoas, autoras, co-autoras ou
dências do direito e com atenção aos novos partícipes do mesmo fato”.
ventos que sopram sobre os ordenamentos Polêmicas à parte (inclusive sobre a cons-
jurídicos. É, pois, de certo modo, uma ques- titucionalidade do texto em destaque da Lei
tão de tempo. 9.605/98) e sem embargo das respeitáveis
Se a responsabilidade penal das pesso- (respeitabilíssimas, aliás) opiniões em con-
as jurídicas já é, por si, tema polêmico (mes- trário, no concernente à responsabilidade
mo com a edição da Lei 9.605/98), menor penal das pessoas jurídicas em geral, tem-
não o é seu desdobramento com respeito à se que o tópico está a exigir detida reflexão.
das pessoas jurídicas de direito público. De plano, tenha-se que, diante dos tex-
Com efeito, a Constituição, no parágrafo tos da Lei Fundamental e da Lei Ambiental,
terceiro do seu art. 225, é expressa: “As con- respectivamente, não se pode, de forma sim-
dutas e atividades consideradas lesivas ao plista, alegar que in claris non fit interpretatio
meio ambiente sujeitarão os infratores, pes- (não se faz interpretação, diante do claro),
soas físicas ou jurídicas, a sanções penais e nem tampouco (e aí, mais particularmente
administrativas, independentemente da com relação à responsabilidade penal das
obrigação de reparar os danos causados”. pessoas jurídicas de direito público) que ubi
Por sua vez, dispõe o § 5º do art. 173 da lex non distinguit nec nos distinguere debemus
Lei Maior: “A lei, sem prejuízo da responsa- (em que a lei não distingue, não cabe – ao
bilidade individual dos dirigentes da pessoa intérprete – distinguir).
jurídica, estabelecerá a responsabilidade O fato é que, mesmo entre os que admi-
desta, sujeitando-a às punições compatíveis tem a responsabilidade penal das pessoas
com sua natureza, nos atos praticados con- jurídicas, não é pacífico o entendimento de
tra a ordem econômica e financeira e contra que tal responsabilidade alcança também
a economia pública”. as pessoas jurídicas de direito público.
Pode-se divisar, em tais dispositivos, cer- Entre os que a admitem, sustentam como
ta influência do direito francês que, no seu idéia fulcral a de que muito embora o fim
código penal de 1994, acolheu a responsa- último do Estado não seja (obviamente) o de
bilidade penal das pessoas morais, isto é, cometer ilícitos, na prática os cometeu, em
das jurídicas, na linguagem do ordenamen- especial no campo do meio ambiente. As-
to jurídico brasileiro. sim, se as pessoas jurídicas em geral são atu-
O referido código penal gaulês excluiu, almente apenáveis (a teor da Lei 9.605/98),
de modo expresso, contudo, da responsabi- não há por que se excluir de tal responsabili-
lidade penal, o Estado. Na realidade, quan- dade o Estado e, por extensão, os seus entes.
to ao particular, só foi admitida tal respon- Ademais, se a responsabilidade civil está con-
sabilidade com relação aos municípios, sagrada com relação a tais pessoas jurídicas,
quando se tratar de concessão de serviço por que se excluir a responsabilidade penal?
público. Em sentido contrário, têm-se teses que
A citada lei 9.605, de 12.2.98, por sua vez, partem, inclusive (por curioso), da respon-
em seu art. 3º e parágrafo, prescreve: “As sabilidade civil objetiva das pessoas jurídi-
pessoas jurídicas serão responsabilizadas cas de direito público e das de direito priva-
administrativa, civil e penalmente confor- do, prestadoras de serviços públicos, como
me o disposto nesta Lei, nos casos em que a óbice inquestionável a admitir-se à respon-
infração seja cometida por decisão de seu sabilidade penal com relação a elas.
representante legal ou contratual, ou de seu Como se sabe, dispõe a Lei Fundamen-
órgão colegiado, no interesse ou benefício tal, em seu art. 37, § 6º: “As pessoas jurídi-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 29


cas de direito público e as de direito priva- un contrasentido dificilmente suportable.
do prestadoras de serviços públicos respon- Y tan Estado es la Administración Esta-
derão pelos danos que seus agentes, nessa tal como la Administración Autonómica o
qualidade, causarem a terceiros, assegura- Local, al ser en si misma la Administración
do o direito de regresso contra o responsá- una mera tecnica de personificación que
vel nos casos de dolo ou culpa”. permite el tráfico juridico del ente público
Assim, uma vez que nesses danos po- (...)”.
dem ser incluídos os causados ao meio am- Em resumo, se a Lei 9.605, de 12.2.98, ao
biente e em respondendo as pessoas jurídi- dispor sobre a responsabilidade penal das
cas de direito público objetivamente, por pessoas jurídicas (art. 3º e seu parágrafo
eles, aí já estaria todo o reparo legal e juridi- único), já trouxe assunto polêmico, passan-
camente possível. Acrescente-se que, nos do, inclusive, sobre o aspecto da constituci-
casos de dolo e culpa do agente, este res- onalidade (o § 3º do art. 225 e § 5º do art.
ponde também penalmente, de par com as 173 da Constituição dão-lhe suporte ou
responsabilidades de natureza civil e ad- não?), tem-se que, admitida a responsabili-
ministrativa. dade penal das pessoas jurídicas, perma-
Outra linha de argumentação, também nece acesa outra questão polêmica, que é a
no sentido da exclusão da responsabilida- da responsabilidade em destaque, em res-
de penal das pessoas jurídicas de direito peito às pessoas jurídicas de direito pú-
público, oferece, por exemplo, Sérgio Salo- blico.
mão Shecaira (1998) ao observar que, sendo Por enquanto, habemus legem, e que em
o Estado o “titular do jus puniendi, não po- sua aplicação já conta com apenação a pes-
deria pretender punir a si próprio”. Em ou- soa jurídica com o apoio na Lei 9.605/98.
tras palavras, as pessoas jurídicas de direi- Só o tempo e os tribunais, contudo, que
to público interno, resultado que são de dirão da resistência da norma contida em
mera organização administrativa (fala-se tal diploma e do seu preciso alcance.
em administração direta e em indireta),
acabam por se confundir com o próprio
Estado. Bibliografia
Nesse mesmo sentido, observa Miguel
Carmona Ruano (1999): “(...) Si toda la san- HIRSCH, H. J. La cuestión de la responsabilidad
penal de las asociaciones de personas. Anuario de
ción es manifestación de la potestad puniti- Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, v. 46, n. 3,
va del Estado, que es quien tiene la capaci- p. 1099-1124, sep./dic. 1993.
dad primaria de sanción – aunque se haya
RUANO, M. C. Responsabilidad penal de lãs per-
delegado su ejercício o incluso en parte su sonas jurídicas: empresas y derecho penal. Cuader-
regulación normativa en Comunidades An- nos de Derecho Judicial, Madrid, 1999.
tõnomas o Corporaciones Locales – no cabe
ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de
duda de que el ejercício de tal potestad pu- direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT,
nitiva sobre el proprio ente publico resulta 1997.

30 Revista de Informação Legislativa


Norberto Bobbio, professor de clássicos

Carlos Henrique Cardim

“Hobbes é um pensador central para


mim”. Assim se expressou Norberto Bobbio,
quando lhe indagei, na última vez em que
conversamos por telefone, a respeito dos au-
tores que mais o influenciaram. Agregou, ain-
da, que “o autor que eu estudei mais profun-
damente foi Hegel”, e salientou que “fiquei
muito tocado pelo reconhecimento que recebi
na Alemanha por ter sido agraciado, em Stu-
tgart, com o Prêmio Hegel. Por razões de saú-
de, devido à minha idade, não pude estar pre-
sente à cerimônia de entrega do Prêmio”.
Esse diálogo bem reflete a dimensão es-
sencial do universo intelectual de Bobbio, o
estudioso dos clássicos da Política. Bobbio
foi, fundamentalmente, um Professor, dedi-
cado aos “temas recorrentes”, como ele de-
finia: “os temas que foram propostos e dis-
cutidos na maior parte dos escritores políti-
cos e que, assim, são partes integrantes de
uma teoria geral da política”.
A clareza em explicar as questões prin-
cipais do pensamento de Platão, Aristóte-
les, Maquiavel, Hobbes, Locke, Kant, Marx
e Pareto, entre outros, fizeram de Bobbio um
autor altamente apreciado no meio univer-
sitário. A acolhida que seus livros têm no
Brasil, é, de certo modo, maior do que na
Itália. A chave desse fenômeno está, justa-
mente, na limpidez do seu texto e nos pon-
tos que seleciona do autor enfocado.
Bobbio foi, acima de tudo, um Professor
de clássicos. Professor com P maiúsculo. O
mestre que passa dias, meses e até anos a ler
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 31
os livros clássicos. O mestre que, com idên- destaque Carlo Rosselli (1890-1937), que foi
tico ânimo do habitante que saiu da caver- um dos mais influentes e carismáticos pen-
na de Platão, regressa do mundo exterior sadores europeus na década de 30, no cam-
para nos falar de suas descobertas e acha- po da luta antifascista. Nascido em Roma,
dos, logrados com sacrifícios e alegrias. em próspera família judia, com fortes tradi-
Lembro-me das visitas que lhe fiz em sua ções liberais, abandonou uma segura car-
casa, em Turim. Apresentou-me sua biblio- reira como Professor de Economia Política
teca e sala de trabalho. Guardo a imagem para se dedicar por inteiro, inclusive desti-
do ambiente austero, mas, ao mesmo tempo, nando recursos financeiros próprios, à luta
convidativo. Ali estavam as obras que ele antifascista. Preso, escreveu no cárcere sua
lia, relia e das quais resultavam os textos de obra mais conhecida, “Socialismo Liberal”,
suas aulas e cursos, depois editados sob a que, por razões de censura fascista, teve sua
forma de livros. O núcleo inicial e germina- primeira edição, em Paris, em 1930.
dor de seu trabalho intelectual eram os cur- Os dirigentes fascistas encetaram forte
sos que, como Professor, ministrava na Uni- perseguição, declarando-o como o mais peri-
versidade de Turim. goso inimigo, tendo-o capturado, junto com
Motivado pela alta qualidade da obra de seu irmão, o historiador Nello Rosselli, na
Bobbio, tive o privilégio de convidá-lo para Normandia, e ordenado o assassinato de
vir à Universidade de Brasília em 1982. Com ambos, de forma brutal, em 9 de junho de 1937.
o rigor acadêmico que o caracterizava, co- Carlo Rosselli é uma referência perma-
meçou a palestra intitulada “Bobbio por ele nente no pensamento e ação de Bobbio.
mesmo”, no seminário sobre sua vida e obra, Como ele mesmo disse: “Carlo Rosselli é
com uma frase de Isaac Newton: “se logrei outro autor que me influenciou. Eu sou con-
ver mais longe foi porque subi em ombros siderado o representante do socialismo li-
de gigantes”. Esse enunciado é a própria beral na Itália”.
história do conhecimento humano. Cada
pensador, seja nas ciências humanas, bio- “A Filosofia é uma milícia”
lógicas ou da natureza, parte sempre de vi-
sões alcançadas por um ou mais antecesso- Bobbio tinha uma particular visão sobre
res, para, após duro labor de estudo, crítica si mesmo e sublinhava que, “para dizer a
e reflexão, agregar suas visões. verdade, nunca me considerei um filósofo
A Editora da Universidade de Brasília, no sentido restrito e limitado da palavra, isto
com os livros que tem publicado, foi a intro- é, no sentido acadêmico... nem no sentido
dutora de Bobbio no Brasil. A propósito, em sublime do termo. Devo dizer que sempre
carta, ele assim comentou: “Non posso di- me agradou a divisa de um dos autores que
menticare che i mei primi contatti con la me foram mais caros, nos anos tempestuo-
cultura del Brasile li ho avuti in seguito al sos: ‘A Filosofia é uma milícia’, tanto que
Suo invito a presentare la traduzione del mio lhe dediquei um livro e intitulei ‘Uma Filo-
libro sulle forme di governo all’Universitá sofia Militante’. Trata-se de Carlo Cataneo,
di Brasília”. Acrescentou, também, que “non um pensador do século XIX que, quando es-
ho dimenticato le belle giornate trascorse a talou a revolta dos milaneses contra o do-
Brasília. E’ il ricordo di uno dei più interes- mínio austríaco em março de 1848, abando-
santi viaggi della mia vita”. nou os estudos e improvisou-se chefe do
comitê provisório dos rebeldes. Um exem-
Carlo Rosselli plo que sempre me fascinou, ainda que não
o tenha sabido imitar”.
Dos nomes que marcaram o itinerário Bobbio fez a sua militância filosófica con-
intelectual e pessoal de Bobbio, figura com forme os desafios que enfrentou, diferentes

32 Revista de Informação Legislativa


dos de Cataneo. Foi o melhor militante do são pontes para os grandes pensadores. São
estudo aprofundado dos clássicos, e da sua caminhos que nos levam a participar dessa
difusão a um amplo público, na luta da cul- “conversação da humanidade”, como de-
tura contra o fanatismo, a ignorância e a nominou Hobbes, sobre os temas recorren-
intolerância. Contribuiu de forma marcante tes da teoria política: a melhor forma de go-
para evidenciar, em nosso tempo, a necessi- verno, a democracia e a tirania, a guerra e a
dade e a dignidade da política. Seus livros paz, a justiça e a liberdade.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 33


34 Revista de Informação Legislativa
Os tratados na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal

Carlos Mário da Silva Velloso

Sumário
1. O conflito entre o direito interno e os
tratados: a posição do Supremo Tribunal Fede-
ral. 2. O artigo 98 do Código Tributário Naci-
onal. 3. Os direitos e garantias e os tratados
firmados pelo Brasil. 4. A questão das isenções
heterônomas e a isenção de tributos estaduais
e municipais por tratado internacional. 4.1. A
doutrina brasileira a respeito do tema. 5. Con-
clusão.

1. O conflito entre o direito interno


e os tratados: a posição do
Supremo Tribunal Federal
Em palestras que proferi, posteriormen-
te publicadas — “A Integração de Merca-
dos e o Poder Judiciário”(2002, p. 47 et seq.)
e “O Direito Internacional e o Supremo Tri-
bunal Federal” (2002, p. 5) —, versei sobre o
tema. Permito-me trazer ao debate questões
que abordei nos mencionados trabalhos,
nos quais sustentei, principalmente no se-
gundo, “O Direito Internacional e o Supre-
mo Tribunal Federal”, que o conflito entre
norma interna e norma internacional, ou
entre norma brasileira de produção domés-
tica e norma brasileira de produção inter-
nacional, relaciona-se com as doutrinas do
monismo e do dualismo. Segundo a doutri-
na dualista, que teve como precursor Trie-
pel, “a ordem internacional e a ordem inter-
na são duas ordens jurídicas que coexistem
independentemente, não sendo passíveis de
conflito entre si. Para que uma norma inter-
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 35
nacional possa valer na esfera interna é ne- entre tratado internacional e lei do Congres-
cessário que a mesma sofra um processo de so, prevalece nos Estados Unidos o texto
recepção, transformando-se em regra jurí- mais recente, à base do princípio lex posteri-
dica interna. A partir daí, só é possível con- or... É certo, pois, que uma lei federal pode
flito entre duas normas internas, a ser resol- fazer ‘repelir’ a eficácia jurídica de tratado
vida pelo tradicional mecanismo: lex poste- anterior, no plano interno. Se assim não fosse
rior derogat legi priori” (RODAS, 1987, p. 43). – observa Bernard Schwartz – estar-se-ia dan-
O monismo surgiu com Kelsen. Segundo do ao tratado não força de lei, mas de restri-
essa doutrina, existe apenas uma ordem ju- ção constitucional” (REZEK, 1984, p. 465).
rídica, pelo que nega coexistirem duas or- No Brasil, antiga jurisprudência do Su-
dens jurídicas distintas. Por isso, admite a premo Tribunal Federal sustentava o prima-
possibilidade da ocorrência de conflitos do do direito internacional sobre o direito
entre normas internas e internacionais. interno (VALLADÃO, 1971, p. 96). Hoje,
“Daí”, acrescenta Grandino Rodas (1987, entretanto, a jurisprudência do Supremo
p. 43), “a possibilidade de duas espécies de Tribunal Federal orienta-se no sentido da
monismo: um que afirma a supremacia do paridade entre o tratado e a lei federal. Assim
Direito Internacional e outro que propugna decidiu o Supremo Tribunal, em 04.08.71,
a primazia do Direito interno”. O monismo portando o acórdão a seguinte ementa:
kelseniano é o monismo radical, que prega “Lei Uniforme sobre o Cheque,
o primado do Direito Internacional. Mas há, adotada pela Convenção de Genebra.
também, o monismo moderado, criado por Aprovada essa Convenção pelo Con-
Alfred Verdross, discípulo de Kelsen, “que gresso Nacional, e regularmente pro-
sustenta que os juízes nacionais devem apli- mulgada, suas normas têm aplicação
car tanto o direito nacional quanto o inter- imediata, inclusive naquilo em que
nacional de acordo com a regra lex posterior modificarem a legislação interna.”1
derogat legi priori, aplicada pela jurisprudên- A mais importante decisão proferida pelo
cia americana e brasileira”(DOLINGER, Supremo Tribunal Federal, entretanto, foi
1995, p. 71). tomada no julgamento do RE 80.004/SE,
A escola monista que defendia a prima- relator originário o Ministro Xavier de Al-
zia do direito interno – assim uma terceira buquerque e, relator para o acórdão, o Mi-
escola monista – acabou absorvida pela nistro Cunha Peixoto, julgamento realiza-
doutrina dualista (DOLINGER, p. 75). do em 1o.06.772.
Alguns países dão aos tratados interna- O relator originário, Ministro Xavier de
cionais prevalência sobre o direito interno Albuquerque, sustentou, vencido, o prima-
infraconstitucional: França, Constituição de do do Direito Internacional. A maioria, en-
1958, art. 55; Grécia, Constituição de 1975, tretanto, reconhecendo o conflito entre o tra-
art. 23, § 1o; Peru, Constituição de 1979, art. tado e a lei nacional, esta posterior àquele,
101 (REZEK, 1984, p. 463-464; RODAS, garantiu a autoridade da lei nacional, mais
1987, p. 43). recente, tendo em vista a paridade entre o
Nos Estados Unidos da América, o tra- tratado e a lei nacional. Os Ministros Cor-
tado equipara-se à lei federal, prevalecen- deiro Guerra, Rodrigues Alckmin, Thomp-
do, entretanto, sobre a legislação dos Esta- son Flores e Cunha Peixoto votaram no sen-
dos-membros. Assim tem entendido a juris- tido de que, da mesma forma que o tratado
prudência da Suprema Corte, interpretan- posterior derroga a lei, também a lei posteri-
do o art. VI, 2, da Constituição norte-ameri- or derroga o tratado anterior, segundo a re-
cana, que define as leis e os tratados, junta- gra lex posterior derogat legi priori. O Minis-
mente, como suprema lei do País, supreme tro Antônio Neder, com base em argumen-
law of the land. Destarte, “em caso de conflito tos diferentes, acompanhou a conclusão dos

36 Revista de Informação Legislativa


votos dos Ministros Peixoto, Guerra, Leitão, tabelecer o primado do Direito Inter-
Alckmin e Flores. O voto mais importante nacional sobre o Direito Interno, no
foi do Ministro Leitão de Abreu, voto que, campo tributário. Assim o voto que
segundo Rezek (1984, p. 472), melhor equa- proferi no citado REsp 846-SP:
cionou a controvérsia. Segundo Leitão de ‘Sempre entendi que, no campo tri-
Abreu, a lei posterior não revoga o tratado butário, os tratados e as convenções
anterior, “mas simplesmente afasta, en- internacionais, desde que regularmen-
quanto em vigor, as normas do tratado com te incorporados ao direito interno, pre-
ela incompatíveis”, pelo que “voltará ele a valecem sobre a legislação tributária
aplicar-se, se revogada a lei que impediu a interna. Vale dizer, sempre emprestei
aplicação das prescrições nele consubstan- validade ao que está disposto no art.
ciadas”. Prevaleceu, na verdade, o entendi- 98, CTN, não obstante reconhecer in-
mento de Leitão de Abreu, por isso que, re- correta a sua redação, por isso que as
vogado, posteriormente, o DL 427, pelo DL normas internacionais não revogam
1.700/79, o Supremo Tribunal Federal con- as leis internas, simplesmente preva-
tinuou a aplicar as Convenções de Genebra lecem sobre estas, no caso concreto. O
(DOLINGER, 1996, p. 93). Realmente, no Supremo Tribunal Federal, em diver-
julgamento do RE 95.002/PR, Relator o Mi- sos acórdãos, admitiu, no campo tri-
nistro Soares Muñoz, julgamento ocorrido butário, o primado do direito externo
em 15.9.81, o Supremo Tribunal aplicou o (RE 76.099-SP, Rel. Min. R. ALCKMIN,
art. 20 da Lei Uniforme sobre Letras de Câm- RTJ, 73/454; RE no 87.704-SP, Relator
bio e Notas Promissórias, que regula o en- Min. LEITÃO DE ABREU, RTJ 93/
dosso dado após o vencimento3. 1180; RE no 92.982-SP, Relator Min.
RAFAEL MAYER, RTJ 96/921; RE
2. O artigo 98 do Código 97.088-RJ, Relator Min. OSCAR COR-
Tributário Nacional RÊA, RTJ 104/1244).
É verdade que, no julgamento do
No campo tributário, o meu entendimen- RE no 80.004-SE, algumas vozes se
to é no sentido do primado do direito inter- manifestaram, de passagem, no senti-
nacional sobre o direito interno. É o que dis- do de que talvez não fosse possível ao
põe o art. 98 do Código Tributário Nacio- Código Tributário Nacional estabele-
nal, Lei 5.172, de 1966, recebida pela CF/67 cer o primado do Direito Internacio-
e pela CF/88 como lei complementar. Dis- nal sobre o Direito Interno, por isso
põe o mencionado art. 98, CTN: que apenas a Constituição poderia
“Art. 98. Os tratados e as conven- fazê-lo. A questão, entretanto, de
ções internacionais revogam ou mo- validade ou não do art. 98, CTN, não
dificam a legislação tributária inter- foi decidida no mencionado RE no
na e serão observados pelo que lhes 80.004-SE, porque a matéria discuti-
sobrevenha”. da ali não era tributária (RTJ 83/809).
Quando integrava o Superior Tribunal O que sustento é que a Constitui-
de Justiça, ao votar no julgamento do REsp ção de 1967 prescrevia, no art. 18, § 1o,
1.966/SP, sustentei, com o apoio dos meus que a lei complementar estabeleceria
eminentes pares: normas gerais de direito tributário,
“Em caso igual, REsp. no 846-SP, disporia sobre os conflitos de compe-
tive oportunidade de manifestar-me no tência nessa matéria entre a União, os
sentido da possibilidade de o Código Estados, o Distrito Federal e os Muni-
Tributário Nacional, na condição de cípios e regularia as limitações cons-
lei complementar à Constituição, es- titucionais do poder de tributar.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 37


Assim, fiel ao comando constitucio- insculpida no art. 98 do CTN, de que os tra-
nal, poderia a lei complementar esta- tados sobre matéria tributária não podem
belecer o primado anteriormente refe- ser afetados por lei posterior, deriva do fato
rido, já que essa matéria constitui, ao de que estes tratados são acordos contratu-
que me parece, norma geral de direito ais e, como tais, não podem ser afetados por
tributário. Destarte, força é concluir normas legais posteriores; as decisões base-
que, quando o CTN consagrou, no art. adas na natureza contratual do tratado e as
98, o primado do direito externo, fê-lo decisões baseadas no art. 98 do CTN são
com expressa autorização constituci- praticamente idênticas”.
onal. Vale acrescentar, de outro lado, Rezek (1984, p. 475), dissertando a res-
que a mencionada disposição inscri- peito, após mencionar o art. 98 do CTN, con-
ta no art. 98, CTN, foi bem recebida clui: “Em tal quadro, a lei ordinária confli-
pela Constituição de 1988, art. 146, III, tante com tratado preexistente há de sucum-
a dizer, da mesma forma, que cabe à bir, mas em razão de outro conflito: o que a
lei complementar estabelecer normas contrapõe à lei complementar. Esta não se
gerais em matéria tributária. confunde com a própria carta constitucio-
Lembrou bem o Sr. Ministro IL- nal, mas subjuga a lei ordinária inscrita em
MAR GALVÃO que a Corte Suprema, seu âmbito temático”.
por mais de uma vez, deu pela valida- Alberto Xavier (2000, p. 25) leciona “que
de do art. 98, CTN, jamais entenden- o art. 98 do Código Tributário Nacional, ten-
do que citado dispositivo fosse incons- do natureza de lei complementar, contém
titucional. um comando adicional ao legislador ordi-
Do exposto, porque entendo que, nário, que veda a este, hierarquicamente,
na órbita da legislação tributária, os qualquer desobediência ao tratado”. Sacha
tratados e as convenções internacio- Calmon Navarro Coelho (1993, p. 180) re-
nais, desde que incorporados ao di- gistra que “o Ministro Rezek, que pertenceu
reito interno, prevalecem sobre a le- à Suprema Corte, pôde dizer que o art. 98
gislação interna, assim válida a dis- (CTN) construiu, no domínio tributário, uma
posição inscrita no art. 98, CTN, adi- regra de primado do direito internacional
ro ao voto do Sr Ministro Relator’”. sobre o direito interno (Tratado e Legislação In-
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, terna em Matéria Tributária, ABDF no 22). Hans
no citado REsp 1.966/SP, pela prevalência Kelsen, corifeu da teoria monista que dava
do Tratado do GATT, tendo em vista o dis- primazia aos Direitos das Gentes sobre os
posto no art. 98, CTN4. Direitos Nacionais, ficaria finalmente satis-
No julgamento do RE 90.824/SP, o Rela- feito. O Ministro Rezek indubitavelmente está
tor, Ministro Moreira Alves, deixou expres- certo”. A posição de Sacha Calmon (1997, p.
so que a disposição inscrita no art. 98 do 142 et seq) está reafirmada em obra posterior.
CTN é de ser observada. Está no voto do Em suma, no campo tributário, tem vi-
Ministro Moreira Alves, relator: gência o princípio do primado do direito
“(...) internacional sobre o direito interno.
De feito, em matéria tributária, in-
dependentemente da natureza do tra- 3. Os direitos e garantias e os tratados
tado internacional, observa-se o prin- firmados pelo Brasil
cípio contido no artigo 98 do Código
Tributário Nacional: Em votos proferidos no Supremo Tribu-
(...)”5 nal Federal6, tenho sustentado que são três
Leciona, a propósito, Jacob Dolinger as vertentes, na Constituição da República,
(1996, p. 97) que, “na realidade, a norma dos direitos e garantias: a) direitos e garan-

38 Revista de Informação Legislativa


tias expressos na Constituição; b) direitos e dem ser autônomas e heterônomas. Aque-
garantias decorrentes do regime e dos prin- las são as concedidas mediante lei da enti-
cípios adotados pela Constituição; c) direi- dade política titular da competência para
tos e garantias inscritos nos tratados inter- instituir o tributo. Estas, as heterônomas, são
nacionais firmados pelo Brasil (Constitui- concedidas mediante lei de entidade políti-
ção Federal, art. 5o, § 2o). ca que não é titular da competência para
Se é certo que, na visualização dos direi- instituir o tributo a que se refere a isenção. A
tos e garantias, é preciso distinguir, medi- Constituição pretérita autorizava à União a
ante o estudo da teoria geral dos direitos conceder, por meio de lei complementar,
fundamentais, os direitos fundamentais isenção de impostos estaduais e municipais
materiais dos direitos fundamentais pura- (Constituição de 1967, art. 18, § 2o). É dizer,
mente formais, conforme deixei expresso em a Constituição anterior permitia a conces-
voto que proferi na Ação Direta de Inconsti- são de isenção heterônoma. A Constituição
tucionalidade 1.497/DF e em trabalho dou- vigente, entretanto, veda à União instituir
trinário que escrevi (VELLOSO, 1997a, p. isenções de tributos da competência dos
162), se é certo, repito, que é preciso distin- Estados, do Distrito Federal ou dos Municí-
guir os direitos fundamentais materiais dos pios (CF/1988, art. 151, III). Lembra Hugo
direitos fundamentais puramente formais, de Brito Machado (2001, p. 192-193) que a
não é menos certo, entretanto, que, diante Constituição vigente não proíbe de todo as
de direito fundamental material, que diz res- isenções heterônomas, por isso que, no art.
peito à liberdade, inscrito em Tratado fir- 155, § 2o, XII, e, institui hipótese de tal isen-
mado pelo Brasil, como, por exemplo, o que ção: cabe à lei complementar excluir da in-
está expresso na Convenção de São José da cidência do ICMS, nas exportações para o
Costa Rica, art. 7o, item 7, que limitou a prisão exterior, serviços e outros produtos além dos
por dívida à hipótese de inadimplemento de mencionados no inciso X, a (CF, art. 155, §
obrigação alimentícia, força é reconhecer que 2o, XII, e).
se tem, em tal caso, direito fundamental com Vedado à União instituir isenções de tri-
status constitucional. É dizer, o art. 7o, item 7, butos da competência dos Estados, do Dis-
do citado Pacto de São José da Costa Rica, é trito Federal e dos Municípios (CF, art. 151,
direito fundamental em pé de igualdade com III), assim proibidas as isenções heterôno-
os direitos fundamentais expressos na Cons- mas, indaga-se se seria possível a conces-
tituição (Constituição, art. 5o, § 2o). são de isenções de impostos estaduais e
Nesse caso, no caso de tratar-se de direi- municipais mediante tratados internacio-
to e garantia decorrente de Tratado firmado nais. A resposta que dou é positiva. Penso
pelo Brasil, a incorporação desse direito e que, mediante tratados internacionais, fir-
garantia, ao direito interno, dá-se com status mados pela República Federativa do Brasil,
constitucional, assim com primazia sobre o na forma preconizada na Constituição Fe-
direito comum. É o que deflui, claramente, do deral, vale dizer, celebrados pelo Presiden-
disposto no mencionado § 2o do art. 5o da te da República, referendados pelo Congres-
Constituição da República. O Supremo Tri- so Nacional (CF, artigos 49, I, 84, VIII) e in-
bunal Federal, todavia, não acolheu essa tese7. corporados ao direito interno, será possível
a instituição de isenções de impostos esta-
4. A questão das isenções heterônomas e duais e municipais.
a isenção de tributos estaduais e O que precisa ser entendido é que num
Estado Federal convivem entidades parci-
municipais por tratado internacional
ais – União e Estados, federalismo clássico;
Uma das formas de classificação das União, Estados, Distrito Federal e Municí-
isenções tributárias enuncia que estas po- pios, federalismo brasileiro, CF, artigos 1o e

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 39


18 – dentro no todo, vale dizer, dentro do compreendem dois sistemas harmônicos
Estado Federal total. As entidades parciais que se encerram na coletividade total. Esta
são dotadas de autonomia, enquanto o Es- constitui verdadeiramente o Estado federal,
tado Federal total detém “personalidade ju- pois, como ordem jurídica total, abarca as
rídica de Direito Público internacional” (SIL- duas ordens jurídicas parciais – união e
VA, 2001, p. 104). A União, na Constituição membros – e surge na sua completa integri-
Federal, apresenta, pois, dois conceitos: o dade. A chamada ‘constituição federal’
de entidade parcial e o de Estado total. “A pode ser desdobrada em duas cartas distin-
União é a entidade federal formada pela reu- tas: a constituição total e a constituição da
nião das partes componentes, constituindo União. A constituição total compreende a
pessoa jurídica de Direito Público interno, verdadeira constituição federal e regula,
autônoma em relação aos Estados e a que portanto, os poderes do Estado federal. A
cabe exercer as prerrogativas da soberania constituição da União dispõe somente so-
do Estado brasileiro. Os Estados-membros bre as competências da coletividade central,
são entidades federativas componentes, delegadas pela constituição total. Ela se en-
dotadas de autonomia e também de perso- contra em plano idêntico ao das constitui-
nalidade jurídica de Direito Público inter- ções dos Estados-membros, que regem as
no” (SILVA, p. 104). competências outorgadas pela Constituição
Com propriedade, escreve Sacha Calmon total às coletividades parciais. Desse modo,
(1997, p. 183) que “a conjunção das ordens se evitam confusões como as que quotidia-
jurídicas parciais da União, dos Estados- namente ocorrem entre a União – uma das
membros e dos Municípios forma a ordem coletividades parciais – e o Estado federal –
jurídica total sob a égide da Constituição”. a comunidade total”.
Hans Kelsen formulou a teoria das três or- Celso Ribeiro Bastos (1980?, p. 103) leci-
dens jurídicas: a coletividade central, as co- ona que a “União é a pessoa jurídica de di-
letividades-membros e a comunidade total. reito público investida pela Constituição
Segundo Geraldo Ataliba (1976, p. 141), das atribuições que, dentre outras, vêm dis-
quem melhor sintetizou o pensamento kel- criminadas no seu art. 8o. Há que se fazer,
seniano foi Oswaldo Aranha Bandeira de contudo, uma distinção relativamente à
Mello, opositor, aliás, do Chefe da Escola de União, conforme ela seja considerada do
Viena. Lecionou Bandeira de Mello (1937, ângulo do direito interno ou do direito in-
p. 45-46 apud ATALIBA, 1976, p. 142-143)8: ternacional”. E acrescenta: “Com efeito, pe-
“A federação compreende três ordens jurí- rante o direito das gentes, a União representa
dicas distintas: a coletividade central, as a totalidade do Estado brasileiro, vale dizer,
coletividades-membros e a comunidade to- ela atua internacionalmente, como se o Brasil
tal. As duas primeiras ordens são juridica- fosse um Estado unitário, reunindo em si a
mente iguais, porque estão, na mesma me- totalidade das prerrogativas soberanas a se-
dida, subordinadas à ordem jurídica supe- rem exercidas frente a outros Estados”.
rior – a da comunidade total. Elas são or- Assim, quando à União é conferida com-
dens jurídicas parciais, pois as suas com- petência para manter relações com Estados
petências se circunscrevem somente a cer- estrangeiros e participar de organizações
tas matérias que lhes foram conferidas pela internacionais (CF, art. 21, I); declarar a guer-
ordem jurídica total. As ordens jurídicas ra e celebrar a paz (art. 21, II); permitir, nos
parciais, ao passo que se acham subordina- casos previstos em lei complementar, que
das à ordem jurídica total – que possui a forças estrangeiras transitem pelo território
suprema competência – encontram-se entre nacional ou nela permaneçam temporaria-
si numa relação de coordenação. A coletivi- mente (art. 21, IV), competência que deve ser
dade central e as coletividades-membros exercida com observância dos princípios

40 Revista de Informação Legislativa


inscritos no art. 4o da Constituição, tem-se versa, em autoridade, eficácia e apli-
outorga de competência internacional ou de cabilidade, daquela que se consubstan-
relações internacionais (VELLOSO, 1997, p. cia nas leis e atos de caráter meramente
391). Essa competência é conferida à União federal.
como Estado total e dela decorrem as com- Sob tal perspectiva, nada impede que
petências do Presidente da República para o Estado Federal brasileiro celebre trata-
celebrar tratados, convenções e atos inter- dos internacionais que veiculem cláusu-
nacionais e do Congresso Nacional para las de exoneração tributária, em maté-
referendá-los (CF, arts. 84, VIII e 49, I). As- ria de ICMS, pois a República Federati-
sim, quando a União celebra um tratado, não va do Brasil, ao exercer o seu treaty-
é a entidade parcial União que o faz; é a making power, estará praticando ato legí-
União, Estado total, ou a República Federa- timo que se inclui na esfera de suas prer-
tiva do Brasil que o faz. Disso resulta con- rogativas como pessoa jurídica de direi-
clusão irrefutável: quando a Constituição to internacional público, que detém – em
veda a concessão de isenções heterônomas, face das unidades meramente federadas
ao vedar à União instituir isenções de tri- – o monopólio da soberania e da perso-
butos da competência dos Estados, do Dis- nalidade internacional.
trito Federal e dos Municípios (CF, art. 151, Na realidade, a cláusula de vedação
III), a proibição dirige-se à União como enti- inscrita no art. 151, III, da Constituição
dade parcial e não à União como Estado to- é inoponível ao Estado Federal brasilei-
tal. Noutras palavras, a proibição inscrita ro (vale dizer, à República Federativa do
no art. 151, III, da Constituição, tem como Brasil), incidindo, unicamente, no pla-
destinatária a entidade parcial União e não no das relações institucionais domésti-
a República Federativa do Brasil “formada cas que se estabelecem entre as pessoas
pela União indissolúvel dos Estados e Mu- políticas de direito público interno.
nicípios e do Distrito Federal” (CF, art. 1o). Por isso mesmo, entendo que se re-
vela possível à República Federativa
4.1. A doutrina brasileira a respeito do tema do Brasil, em sua qualidade de sujeito
Com exemplar propriedade, lecionou, no de direito internacional público, con-
Supremo Tribunal Federal, no voto que pro- ceder isenção, em matéria de ICMS, me-
feriu na ADIn 1.600/DF, o Ministro Celso diante tratado internacional, sem que,
de Mello: ao assim proceder, incida em trans-
“A vedação constitucional em cau- gressão ao que dispõe o art. 151, III,
sa incide sobre a União Federal, en- da Constituição, pois tal regra consti-
quanto pessoa jurídica de direito pú- tucional destina-se, em sua eficácia, a
blico interno, responsável, nessa espe- vincular, unicamente, a União, enquan-
cífica condição, pela instauração de to entidade estatal de direito público
uma ordem normativa autônoma me- interno, rigorosamente pacificada, nes-
ramente parcial, inconfundível com a sa específica condição institucional, às
posição institucional de soberania do demais comunidades jurídicas parci-
Estado Federal brasileiro, que ostenta ais, de dimensão meramente regional
a qualidade de sujeito de direito inter- e local, como o são os Estados-membros
nacional público e que constitui, no e os Municípios”.
plano de nossa organização política, Não é outra a lição de José Souto
a expressão mesma de uma comuni- Maior Borges:
dade jurídica global, investida do po- “5.1. A União é uma pessoa jurídi-
der de gerar uma ordem normativa de ca de direito público interno. Por isso
dimensão nacional, essencialmente di- o exercício de sua competência, no

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 41


direito interno, pode ser contrastado no Federal, mas como Chefe de Esta-
com o da competência estadual e mu- do” (BORGES, 1997, p. 176 et seq.).
nicipal, dado que são ordens jurídi- O entendimento de Sacha Calmon (1997,
cas parciais, como visto. Daí a proibi- p. 183-184) é coincidente: “quando o art. 151,
ção de instituir à União isenções de III, da Constituição Federal veda à União a
impostos estaduais e municipais. Não faculdade de instituir isenções de tributos
se deve confundir a República Fede- da competência dos Estados, do Distrito
rativa do Brasil com uma entidade que Federal e dos Municípios, não está limitan-
a integra – a União, que não é sujeito do a competência do Estado brasileiro de
de direito internacional. Muito menos concluir acordos tributários que envolvam
os Estados-membros e Municípios. tributos estaduais e municipais, mas apenas
Nenhum desses é em si mesmo dota- proibindo, na ordem jurídica interna, a isen-
do de personalidade internacional. ção heterônoma e ditatorial que existia na
5.2. Constitui, porém, equívoco ele- Carta autoritária de 67”. No mesmo sentido:
mentar transportar os critérios cons- Valdir de Oliveira Rocha (1997, p. 280)9, Wel-
titucionais de repartição das compe- ber Barral e Tatiana Lacerda Prazeres (2001,
tências para o plano das relações in- p. 140), Hugo de Brito Machado (1997, p. 90-
terestatais. Essas reclamam paradig- 91) e Luciano Amaro (1997, p. 174-176).
ma diverso de análise. Nesse campo, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
como já o fizera dantes com as leis (1998, p. 451) escreveu trabalho sobre o
nacionais, a CF dá à União competên- tema, no qual analisou os argumentos da
cia para vincular o Estado brasileiro corrente doutrinária que entende que o tra-
em nome dela e também dos Estados- tado internacional pode isentar tributos es-
membros e Municípios. A procedên- taduais e municipais e bem assim os argu-
cia dessa ponderação é corroborada mentos da corrente contrária e da corrente
pelo art. 5o, § 2o, da CF, in fine, ao refe- intermediária. Merece ser lido o trabalho do
rir expressamente os ‘tratados inter- Procurador Oswaldo Othon.
nacionais em que a República Fede- Há um livro precioso, que cuida do tema
rativa do Brasil (sic: não a União Fede- exaustivamente, em trabalhos de vários ju-
ral) é parte’. São, pois, áreas diversas ristas (MARTINS, 1997). Ives Gandra Mar-
e autônomas de vinculação jurídica. tins, coordenador do livro, não concorda
.................................................................... com o entendimento de que o Tratado pode
(...) Que um agente ou órgão da conceder isenções de tributos estaduais e
União, o Presidente da República ou municipais. Sustenta que deve o “Governo
Ministro de Estado, subscreva um tra- Federal, se quiser retomar o direito a estabe-
tado não significa que os Estados e lecer isenções, proceder à reforma constitu-
Municípios estejam pré-excluídos dos cional”, dado que “se o art. 151, inc. III, pro-
vínculos decorrentes da sua celebra- íbe a União de decretar isenções de tributos
ção. Precisamente o contrário é o que estaduais e municipais, não está o Presiden-
ocorre na hipótese, como a CF, art. 5o, te da República autorizado a desconsiderar
§ 2o, in fine, deixa claro. Insiste-se: é a dispositivo constitucional para firmar Tra-
República Federativa do Brasil (CF, tados veiculadores de isenções que só as
arts. 1o e 18) que celebra o tratado e é entidades federativas com competência im-
por ele vinculada, e, portanto, também positiva poderiam conceder” (MARTINS,
os Estados-membros e Municípios, e 1997, p. 33-34)10. Marco Aurélio Greco (1997,
não apenas a União. A esse ato inte- p. 45)11 entende que “a rigor, portanto, o Tra-
restatal, o Presidente da República tado não pode ‘conceder isenções’ de tribu-
comparece, não como Chefe do Gover- tos estaduais ou municipais. Mas pode pre-

42 Revista de Informação Legislativa


ver que a competência estadual ou munici- ra política a que pertencerem (União, Esta-
pal não alcança determinada mercadoria, dos, Distrito Federal ou Municípios)”.
situação, pessoa, etc”.
Opinam, de regra, pela negativa — os 5. Conclusão
tratados não podem conceder isenções de
tributos estaduais ou municipais — José Podemos assentar, em conclusão, as se-
Augusto Delgado (1997, p. 71)12, Diva Ma- guintes proposições:
lerbi (1997, p. 80)13, Marilene Talarico Mar- a) na jurisprudência do Supremo Tribu-
tins Rodrigues (1997, p. 150)14, Vittorio Cas- nal Federal, há paridade entre a norma bra-
sone (1997, p. 187)15, José Eduardo Soares sileira de produção doméstica e a norma
de Mello (1997, p. 201)16, Yoschiaki Ichiha- brasileira de produção internacional. Assim,
ra (1997, p. 243)17, Ricardo Abdul Nour o conflito entre uma e outra resolve-se, de
(1997, p. 322)18, Helenilson Cunha Pontes regra, pelo mecanismo tradicional: lex pos-
(1997, p. 383)19 e Mônica Cabral Moura terior derogat legi priori. Todavia, há de se ter
(1997, p. 395)20. presente que a lei posterior não revoga o tra-
Com trabalhos no mesmo livro (MAR- tado anterior, “mas simplesmente afasta,
TINS, 1997), opinam pela afirmativa: Hugo enquanto em vigor, as normas do tratado
de Brito Machado (1997, p. 91)21, Kiyoshi com ela incompatíveis”. Assim, revogada a
Harada (1997, p. 210)22, Moisés Akselrad lei que afastou a sua aplicação, voltará o
(1997, p. 226-229)23, Wagner Balera (1997, tratado a ter aplicação;
p. 258)24, Cecília Marcondes Hamati (1997, b) em matéria tributária, entretanto, ob-
p. 271-275)25, Valdir de Oliveira Rocha (1997, serva-se o princípio contido no artigo 98 do
p. 281)26, Fernando de Oliveira Marques Código Tributário Nacional: o primado da
(1997, p. 339-341)27, Edison Carlos Fernan- norma brasileira de produção internacional;
des (1997, p. 356-358)28, Halley Henares c) são três as vertentes, na Constituição
Neto e Vinicius T. Campanile (1997, p. 454)29, da República, dos direitos e garantias: 1)
Plínio Marafon e Maria Helena Tinoco Soa- direitos e garantias expressos na Constitui-
res (1997, p. 469)30, Antônio Carlos Rodri- ção; 2) direitos e garantias decorrentes do
gues do Amaral (1997, p. 495)31, Oswaldo regime e dos princípios adotados pela Cons-
Othon Saraiva Filho (1997, p. 506-507)32 e tituição; 3) direitos e garantias inscritos nos
Marcos da Costa e Paulo Lucena de Mene- tratados internacionais firmados pelo Bra-
zes (1997, p. 523-526)33. sil (CF, art. 5o, § 2o);
Recolho de Antônio Carlos Rodrigues do d) quando a Constituição veda a conces-
Amaral (1997, p. 495)34 a lição no sentido de são de isenções heterônomas, ao vedar à
que “o regime federativo é fruto de uma cria- União instituir isenções de tributos de com-
ção humana, identificada a partir da Conven- petência dos Estados, do Distrito Federal e
ção de Filadélfia, em 1787. Não é uma fórmu- dos Municípios (CF, art. 151, III), a proibi-
la rígida. Há que se garantir aos Estados fe- ção dirige-se à União como entidade parci-
derados um mínimo de autonomia legislati- al e não à União como Estado total, vale di-
va e financeira, o que não é, de forma alguma, zer, a República Federativa do Brasil “forma-
incompatível com o disciplinamento, no ní- da pela União indissolúvel dos Estados e
vel nacional, da estrutura básica dos tributos Municípios e do Distrito Federal” (CF, art. 1o).
por eles cobrados. Nem, tampouco, impede o
regime federativo que a Nação, representada
pelos Poderes Federais — compreendidos
como nacionais —, firme Tratados ou Con- Notas
venções internacionais disciplinando tribu- 1
RE 71.154/PR, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro,
tos domésticos, independentemente da esfe- RTJ 58/70.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 43


2
RE 80.004/SE, Rel. p/acórdão Min. Cunha BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucio-
Peixoto, RTJ 83/809. nal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, [1980?].
3
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7
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“DJ” de 18.05.01; HC 76.561/SP, Rel. Min. Nelson berto. Direito tributário contemporâneo. São Paulo:
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Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 45


46 Revista de Informação Legislativa
Entre a apologia e a utopia: em busca da
ética possível

Celso de Tarso Pereira

Sumário
1. Da utopia e do ceticismo 2. O Princípio
Responsabilidade: uma ética para a civilização
tecnológica

Em artigo publicado na Foreign Affairs


(março/abril 1996), In defense of Mother Tere-
sa, Stanley Hoffmann (1996, p. 172-175) de-
lineava algumas idéias sobre a moralidade
na política externa. Ao condenar a visão de
alguns analistas de que a política externa
americana deve pautar-se somente por inte-
resses e não por valores – e assim não deve-
ria preocupar-se com “small, poor, weak
and peripheral countries” –, Hoffmann pro-
cura reestabelecer uma conexão entre interes-
ses e valores, não somente devido à interde-
pendência entre sociedades e economias, mas
por existirem algumas situações que seriam
“morally unacceptable”. Ele realça, igual-
mente, a necessidade de se manter um “esta-
do de coisas moralmente aceitável” e refere-se
à existência de um “dever moral de agir”.
Se, por um lado, a inclusão de pondera-
ções éticas no campo das relações internacio-
nais representa um avanço considerável,
detecta-se facilmente, em outras passagens,
que o fundamento dessa ética para Hoffmann
parece ainda ser, em última análise, o grau de
perigo potencial para a estabilidade ou
bem-estar dos “major players” do cenário
internacional– um realismo moderado, en-
fim, que não tem nada em comum com a éti-
ca de Madre Teresa...
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O que significaria, porém, tomar a ética e outra pessoa lhe diz: “você joga muito
a sério no complexo panorama da política mal” e o jogador responde: “eu sei, mas eu
mundial? Se a ética sempre exigisse que agís- não quero jogar melhor”, tudo o que o inter-
semos contra nossos interesses, seria impos- locutor poderia dizer seria: “ah, então, nes-
sível ser ético; se, contudo, ela nunca exigis- se caso, tudo está bem!”. Se, porém, alguém
se restrições aos nossos interesses, ela seria está contando mentiras extravagantes e tra-
inútil (HOFFMAN apud SHUE, 1995, p. 456- paceando e o interlocutor diz: “você está-se
457). Somente em um equilíbrio entre uma comportando mal, como um irresponsável”
ética utópica e outra meramente apologéti- e a resposta é: “eu sei, mas eu não quero de
ca1, seria possível encontrar uma alternati- maneira nenhuma me comportar melhor”,
va válida para o tratamento das grandes poderia o interlocutor ainda dizer: “ah, nes-
questões internacionais, aí incluídos os cha- se caso, tudo está bem?”. Certamente não.
mados “novos temas”. Teríamos, nesse exemplo, a diferença entre
Levar a ética a sério, nesse contexto, sig- um julgamento de valor relativo e outro de
nifica considerar o interesse dos outros du- valor absoluto, reduzindo-se o primeiro a
rante o processo de elaboração e concepção um mero enunciado de fatos.
dos próprios interesses, e não após essa deci- Quando procuramos aplicar o mesmo
são, quando a estrutura das futuras ações já raciocínio ao comportamento dos Estados,
está definida. Uma maior eqüidade nas re- encontramos uma situação semelhante: se
lações internacionais só será possível se os um determinado Estado decide mudar sua
interesses nacionais forem formulados, des- política de incentivos culturais para apoiar
de o início, comprometidos com uma ordem mais o cinema do que a produção de livros,
internacional justa (a paz é fruto da justiça); isso pode ser discutível, mas tratar-se-ia, cla-
a tentativa posterior de promover uma mai- ramente, de um juízo de valor relativo; se,
or justiça global no espaço residual, que por outro lado, um Estado começa a cercear
possa sobrar depois que os interesses naci- direitos de suas minorias, a promover lim-
onais forem determinados de forma ampla pezas étnicas ou a ameaçar territorialmente
e ilimitada, equivaleria a uma mera filan- vizinhos mais frágeis, poderia ainda ser dito
tropia internacional, aliviadora, mas não “tudo está bem”? As evidentes agressões a
solucionadora de problemas: “Serious normas do Direito Internacional, infelizmen-
ethics operates at the center, not the fringe, te verificáveis diariamente nos jornais, co-
of legitimate interest”(SHUE, 1995, p. 457). metidas em todas as partes do globo, devem
A ética é a doutrina do como agir, “a in- ser apreciadas pelo prisma ético ou, por di-
vestigação geral daquilo que é o bem”, “a zerem respeito à atuação de Estados, devem
investigação do sentido da vida, ou daquilo pairar num firmamento aético e não passí-
que torna a vida digna de ser vivida, ou da vel de uma apreciação axiológica?
maneira correta de viver”(MOORE apud A reação internacional corrente, apesar
WITTGENSTEIN, 1971, p. 143)2. Podem, po- de reconhecer e criticar freqüentemente a
rém, padrões éticos irem além da esfera indi- violação de um padrão ético internacional,
vidual e valerem igualmente para o campo reduz-se, às vezes, ao silêncio ou à expedi-
das relações internacionais? Não valeria aí, ção de notas diplomáticas pro forma ou, ain-
muito mais, uma ética relativista fundada em da, a indicar a impossibilidade de qualquer
interesses imediatos? (WITTGENSTEIN, ação efetiva para restaurar aquele padrão
1971, p. 141-175) moral; variados interesses envolvidos em
A noção de um juízo relativo ou absolu- cada caso sobrepor-se-iam às considerações
to poderia ser vizualizada a partir de um éticas: importância estratégica do forneci-
exemplo comentado por Wittgenstein (apud mento de petróleo, razões de índole históri-
LAFER, 1996): se alguém está jogando tênis ca, a posição do país em apreço dentro de

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um bloco regional e o puro desinteresse com 1996): as demandas fáceis e contínuas no
o destino dos menos afortunados. âmbito interno, contudo, não encontram ain-
A multiplicação dos atores que partici- da canais adequados para obter respostas
pam da tomada de decisões no cenário in- satisfatórias e rápidas no âmbito da comu-
ternacional e a erosão parcial – mas sensí- nidade internacional, o que inviabilizaria a
vel – da soberania estatal fornecem, contu- formação e desenvolvimento de consensos
do, um novo panorama de análise: em um universais. Alguns eventos do segundo
mundo onde as ONGs, as empresas e os pós-guerra, no entanto, assinalam o que
próprios indivíduos – e a opinião pública poderia ser um renascimento ético, se bem
mundial – adquirem crescentemente mais que lento, no tratamento de temas cruciais
influência no processo decisório, a possibi- para a humanidade in totum.
lidade de que um padrão ético mínimo se Primeiramente, e de maneira mais evi-
consolide é menos utópica. dente, o tratamento dado à questão dos di-
reitos humanos, que, a partir da Declaração
1. Da utopia e do ceticismo Universal de 1948, experimentou uma evo-
lução palpável e consistente. Ainda sob os
Embora evidente na atualidade a inade- reflexos da brutalidade ilimitada verificada
quação dos paradigmas teóricos das rela- na 2a guerra, esse documento, na forma de
ções internacionais, a alternativa da idéia declaração não vinculante, acabou por ad-
de uma ética que permeie o processo decisó- quirir uma força inconteste, além de insti-
rio é recebida por muitos com ceticismo. Pela gar a realização de outras convenções e
visão cético-realista, alega-se que a socieda- mecanismos mais eficazes de implementa-
de internacional é anárquica, caracterizada ção do respeito aos direitos humanos. O sis-
por alto grau de caos e luta pelo poder, tema europeu e interamericano de proteção
acrescida de uma inevitável anarquia de aos direitos fundamentais da pessoa huma-
significados, a qual impossibilitaria as pre- na, com a presença de uma Corte competen-
tensões de uma leitura kantiana da realida- te para julgar e condenar violações às nor-
de internacional. A postura kantiana admi- mas acordadas, bem como as diversas Co-
te uma razão comum a toda a humanidade, missões e Comitês no âmbito das Nações
situada acima das raisons d’État; contrapõe- Unidas, com cada vez maior aceitação, é exem-
se, assim, à visão maquiávelico-hobbesiana plo marcante dessa evolução. Embora de ín-
de cunho realista e estatista e vai além da dole muito mais sensível, discute-se até mes-
mera coexistência pacífica de cunho grotia- mo a idéia de um direito de ingerência em
no, a qual percebe o potencial para uma so- casos graves de violação maciça de direitos
ciabilidade e solidariedade na comunidade humanos ou, pelo menos, para levar a cabo
internacional (BOBBIO, 1986, p. 36). missões de auxílio humanitário. Em um pra-
Na atual configuração do cenário inter- zo de 50 anos, portanto, criou-se pouco a
nacional, ademais, essa Razão universal é pouco um “respeitável minimalismo ético”
desafiada, por um lado, pelos particularis- – “thin morality” na qualificação de Micha-
mos regionais, que procuram impor uma el Waltzer – que reclama agora um trabalho
noção excludente e intolerante da realida- de adensamento gradual (ALVES, 1996).
de, e, por outro, pela própria expansão da A Conferência de Viena sobre Direitos
democracia pelo globo, a qual, na acepção Humanos, de 1993, significou um passo
de Bobbio, torna as demandas fáceis e as importante nessa direção. Ao estabelecer um
respostas difíceis, ao contrário dos gover- padrão comum de aceitação entre ociden-
nos autoritários, que estão em condições de tais e orientais, países desenvolvidos e sub-
tornar a demanda difícil e dispõem de mai- desenvolvidos, liberais e autoritários, capi-
or facilidade para dar respostas (LAFER, talistas e socialistas, tendências religiosas e

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profanas, a Conferência pôde superar a frag- pelo menos, o que não faz parte do interesse
mentação dos interesses e uma suposta ra- geral. O debate universal dos temas dessa
zão circunscrita aos diversos grupos. O Agenda diz respeito, diretamente, à discus-
avanço conceitual da Conferência deu-se em são de decisões políticas: o consenso alcan-
quatro pontos principais: a reafirmação da çado nas Conferências, portanto, mesmo se
universalidade dos direitos humanos; o re- mínimo, significa um ganho conceitual e
conhecimento da legitimidade do sistema prático de extrema importância.
internacional de proteção aos direitos hu- Um terceiro fenômeno, do fim do século
manos; o reconhecimento consensual do di- passado, é a difusão de “cross cultural ide-
reito ao desenvolvimento e o estabelecimento als”, os quais seriam indícios da formação
da inter-relação entre democracia, desenvol- embriônica de uma verdadeira comunida-
vimento e direitos humanos (ALVES, 1996). de internacional, não mais aquela centrali-
Um segundo marco nessa evolução éti- zada nos Estados e seus interesses, mas fun-
ca pode ser observado na realização das damentada em valores e políticas cosmopo-
Grandes Conferências Globais dos anos 90, litas e solidárias; os “sovereignty free
as quais simbolizam o esforço normativo agents” (RORTY, 1993, p. 111-134) e os in-
nos vários campos da esfera social, realizado divíduos seriam os atores a construir essa
pela quase totalidade dos países. “Ao estabe- moral transcultural. Se ela talvez não for
lecer de uma maneira não-impositiva, con- capaz de transformar o mundo em 20 anos,
sensualmente, diretrizes inter e intra-Estados qual a conseqüência de uma educação dos
para toda a humanidade, a Agenda Social sentimentos em escala mundial (“transcul-
subscreve a crença em uma Razão univer- tural education of sentiments”3) durante o
sal” (ROSENAU, 1990, Cap. 13). As seis mesmo tempo de ascensão e predomínio das
grandes conferências da década de 90 – unidades estatais (350 anos)?
Meio Ambiente e Desenvolvimento, Direi- Um fator importante na mudança de en-
tos Humanos, População e Desenvolvimen- foque da política internacional seria o pa-
to, Desenvolvimento Social, Direitos da pel renovado do estudo e ensino de relações
Mulher e Assentamentos Humanos – internacionais, o qual, segundo alguns au-
configuram-se na única alternativa racio- tores, teve durante muito tempo a função de
nal, com base em negociações globais con- ser um “Prozac” das ciências humanas
duzidas com sentido de cooperação e busca (BOOTH, 1995), sedando as consciências
do interesse geral, a sublevação dos parti- para as realidades humanas subjacentes à
cularismos excludentes e forças centrífugas contabilidade dos arsenais nucleares, às
de um mundo “pós-moderno”, no qual já disputas de poder na estratégia bipolar, aos
não valeriam os ideais do Iluminismo, mas “pivotal and failed states”, ao imperialis-
sim a “desrazão” fragmentária. mo e colonialismo, etc., temas tão bem trata-
A relevância dos temas da Agenda Soci- dos na teoria acadêmica das relações inter-
al para a própria sobrevivência da humani- nacionais, que acumula “books about books,
dade, e a impossibilidade de tratá-los de articles about articles and papers about pa-
maneira isolada, induz os Estados a busca- pers”. Não seria hora de perguntar se essa
rem, ao menos, denominadores comuns, o disciplina não deveria ter também uma fun-
que significa não pouca coisa na complexi- ção – social, política, psicológica – na evo-
dade da época contemporânea. A partici- lução da sociedade humana na esfera glo-
pação da sociedade civil nas fases prepara- bal? Ken Booth sugere a criação de uma “glo-
tórias das conferências, por outro lado, per- bal moral science”, direcionada não tanto
mite uma renovação nos procedimentos ne- às relações interestatais, mas à ética e à éti-
gociadores e uma “recentrage humaniste” da ca aplicada ao intrincado mundo das rela-
política internacional, e serve para mostrar, ções transnacionais.

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A situação, em todo caso, parece clara: sociedade. Um novo Imperativo Categórico
diante de tendências antagônicas, nosso para a época da civilização tecnológica, glo-
mundo terá de fazer uma opção entre balizada e fragmentada, não tão interdepen-
“agarrar-nos de modo ainda mais firme às dente como interconectada, e mais direciona-
intenções do Iluminismo... ou... desistirmos do à Política, poderia ser assim formulado:
do projeto da modernidade, dando-o como “Aja de tal maneira que os efeitos da sua
perdido” (Habermas, apud JONAS, 1984). ação sejam compatíveis com a permanência
O “homo ethicus”, assim, afigura-se como o de uma digna vida humana sobre a Terra”
fundamento necessário de uma cidadania ou, ainda, “Aja de tal maneira que os efeitos
moderna e cosmopolita, a qual ainda se pre- de sua ação não sejam destruidores das fu-
tenda humana. turas possibilidades de tal vida”. E Hans
Jonas (1984) ainda acrescenta, em enuncia-
2. O Princípio Responsabilidade: uma do de caráter mais positivo: “Inclua na sua
ética para a civilização tecnológica escolha atual a futura integridade do Ho-
mem como co-objeto do seu querer”.
É na esfera da proteção ao Meio Ambi- Os seres humanos do futuro, sendo uma
ente que podemos visualizar mais claramen- mera potencialidade, por qual força poderi-
te a importância da revitalização de princí- am ser representados nas escolhas do pre-
pios éticos, já que a destruição do nosso ha- sente? A única resposta parece ser uma heu-
bitat coloca em perigo toda a humanidade e rística do temor, a qual exige que se dê mais
não somente o causador da destruição. A atenção à profecia da tragédia do que à da
sobrevivência futura da humanidade – que salvação. A imaginação das conseqüências
é o que está em jogo – exige, contudo, a res- dos nossos atos deve assim ser um elemen-
posta a uma pergunta prévia: por que deve, to concreto a guiar nossas decisões, pois não
de maneira imperativa, existir o Homem podemos “apostar” aquilo que não nos per-
sobre a Terra? A fundamentação de uma éti- tence. Somente a degradação vislumbrada do
ca humana encontra, assim, sua validade Homem pode-nos instigar a perceber o conceito
última na metafísica, única instância que de Homem a ser dela resguardada.
poderia fornecer essa resposta: se antiga- A necessidade absoluta de que o Homem
mente a presença do Homem na Terra era não desapareça – e o dever ético de evitar
um dado evidente e inquestionável, a possi- isso – repousa, contudo, na metafísica: so-
bilidade de sua destruição, aos poucos ou mente a idéia de Homem que diga por que o
de uma vez, impõe-se-nos essa questão, que Homem deve existir poderá dizer-nos tam-
no fundo é um axioma, decifrável, talvez, bém como ele deve ser; a axiologia, assim,
somente no âmbito teológico. radicaria na ontologia.
Devido, portanto, às consequências im- À medida que os princípios éticos pas-
previsíveis que podem decorrer de nossas sam a permear o processo de tomada de de-
ações para o futuro, o Princípio Responsabili- cisões da política internacional e conduzem
dade (JONAS, 1984, p. 36) avança para o cen- gradualmente a um adensamento axiológi-
tro da ética, de maneira a auxiliar-nos no co e à conclusão de convenções internacio-
presente com decisões que podem afetar de nais, confere-se, pouco a pouco, o caráter de
modo drástico o futuro. soft power ao conteúdo mínimo alcançado.
O Imperativo Categórico de Kant estabe- Isso faz alguma diferença? Como Robert
lece: “Aja de tal maneira que você também Myers (1990) esclarece, “é possível chegar
possa desejar que a sua máxima (princípio) às mesmas decisões firmes em questões de
de comportamento possa-se tornar lei uni- política externa por meio de uma análise
versal”. Esse imperativo da razão prática orientada pela ética, tanto quanto por meio
dirige-se ao indivíduo e suas relações em de uma solução de auto-interesse. A solu-

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ção ética, a solução certa, é também a solu- BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Rio de
ção prática. A ética está ligada à razão, e é Janeiro: Paz e Terra, 1986.
isso o que faz dela um fator importante no BOOTH, Ken. Human wrongs and international
processo decisório pessoal, institucional, relations. International Affairs, London, v. 71, n. 1, p.
nacional e internacional. 103-123, Jan. 1995.
A ética a ser alcançada pode não ser, HOFFMANN, Stanley. In defense of Mother Tere-
dessa maneira, a ideal, mas pode muito bem sa. Foreign Affairs, New York, v. 75, n. 2, p. 172-175,
ser a possível para o mundo do século XXI. Mar./Apr. 1996.
JONAS, Hans. Das prinzip verantwortung. Frank-
furt: Suhrkamp Verlag, 1984.

Notas KOSKENNIEMI, Martti. From apology to utopia: the


structure of international legal argument. Helsinki:
1
Em analogia a Koskenniemi (1989). Lakimiesliiton Kustannus, 1989.
2
MOORE, George. Princípio Ethica. [S. l.: s.n.,
1903?]. As outras definições são do próprio LAFER, Celso. A ONU, os direitos humanos e o
Wittgenstein. Brasil. Correio Braziliense, Brasília, 25 maio 1996.
3
A possibilidade de sucesso parece estar na MYERS, Robert. Ética em questões internacionais.
educação das gerações futuras, muito mais que na Diálogo, [Rio de Janeiro?], 1990.
presente; seria adotar a posição de Aristóteles, e
não a de Platão, na questão de saber como lidar RORTY, Richard. Human rights, rationality, and
com Thrasymacus e Callicles: melhor do que per- sentimentality. In: SHUTE, Stephen; HURLEY, Su-
suadir indivíduos irresponsáveis da irrazoabilidade san (Ed.). On human rights: The Oxford Amnesty
de suas condutas, como advogava Platão, seria acei- Lectures. New York: Basic Books, 1993.
tar que não se poderia fazer muito com eles, e, por- ROSENAU, James. Turbulence in world politics: a
tanto, com Aristóteles, investir esforços em evitar ter theory of change and continuity. Princeton: Prince-
crianças semelhantes a eles (apud BOOTH, 1995). ton University Press, 1990. Cap. 13.
SHUE, Henry et al. Ethics, the environment and the
changing international order. International Affairs,
Bibliografia London, v. 71, n. 3, p. 456-587, 1995.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Conference sur
ALVES, Lindgren. A agenda social da ONU contra l’Ethique. In: ______. Leçons et conversations sur
a desrazão pós-moderna. Revista Brasileira de Ciên- l’esthétique, la psychologie et la croyance religieuse. Pa-
cias Sociais, São Paulo, v. 11, n. 30, p. 63-81, fev. ris: Gallimard, 1971. Éditée et commentée par Rush
1996. Rhees.

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Parecer
O caso Ellwanger: anti-semitismo como crime da prática do
racismo

Celso Lafer

Sumário
I - Considerações preliminares. II - Positi-
vação, generalização, internacionalização e es-
pecificação como processos de afirmação dos
direitos humanos. III - Interpretação do art. 5o,
XLII, da Constituição - critérios. IV - Interpre-
tação do art. 5o, XLII, da Constituição – o HC
82424-2 e o risco do esvaziamento do conteúdo
jurídico do preceito constitucional. V - Os ar-
gumentos apresentados no HC 82424-2 e os en-
sinamentos de decisões da Suprema Corte dos
EUA e da House of Lords da Inglaterra. VI - Da
raça ao racismo. VII - A prática do racismo e o
seu impacto no Direito Internacional da Pes-
Parecer apresentado e aceito pelo STF na soa Humana – a contribuição do Direito Inter-
condição de amicus curiae, no julgamento do caso nacional-Público para a exegese do art. 5o, XLII,
Ellwanger – HC 82424/RS (dezembro de 2002 a da Constituição de 1988. VIII - Amplitude da
setembro de 2003). Em cinco longas sessões, prática do racismo no Brasil. IX - Síntese con-
confirmou-se, por 8 votos a 3, a condenação, pelo clusiva.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em
outubro de 1966, de Siegfried Ellwanger pelo crime
da prática do racismo. Foram votos vencedores o
do Ministro Maurício Corrêa, relator do acórdão
(datado de 17 de setembro de 2003), e os dos I – Considerações preliminares
Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Carlos
Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Cezar Peluso e 1 – O Art 5º, XLXII, da Constituição de
Sepúlveda Pertence. O Acórdão foi publicado pelo 1988, diz: “a prática do racismo constitui
STF, com prefácio do Ministro Maurício Corrêa crime inafiançável e imprescritível, sujeito
(Crime de Racismo e Antisemitismo – um julgamento
à pena de reclusão nos termos da lei”.
histórico do STF. Brasília, Brasília Jurídica, 2004).
No HC 82424- 2, ora em exame pelo STF,
A professora Anna Maria Villela dedicou-se, alega-se, em síntese, como adiante se discu-
no seu consistente percurso intelectual, ao Direito tirá de maneira circunstanciada, que, não
Internacional, com ênfase no Direito Internacional
sendo os judeus uma raça, o crime pratica-
Privado, que tem entre os seus temas básicos o
relacionamento entre distintos ordenamentos jurí- do por Siegfried Ellwanger é o de incitamen-
dicos. Este parecer também examina a interação to contra os judeus e não o da prática do ra-
entre o ordenamento jurídico nacional e o Direito cismo. Dessa maneira busca o impetrante afas-
Internacional dos direitos humanos. Trata, assim,
tar a imprescritibilidade do delito cometido.
de uma das categorias do Direito Internacional –
Público e Privado – que é a da recepção, no hori- A matéria objeto deste parecer diz res-
zonte dos interesses de Anna Maria Villela. peito à procedência ou improcedência jurí-
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dica dessa alegação. Em síntese, assim foi helenística, com o fim da democracia e das
formulada a consulta: é o crime cometido cidades-estado, o estoicismo atribuiu ao in-
por Siegfried Ellwanger o da prática do ra- divíduo, que tinha perdido a qualidade de
cismo, nos termos da Constituição e da cor- cidadão para se converter em súdito das
respondente legislação infraconstitucional grandes monarquias, uma nova dignidade
que o tipificou, tal como decidiu o Tribunal de alcance universal. O mundo é uma única
de Justiça do Rio Grande do Sul e o Superior cidade – cosmo-polis – da qual todos partici-
Tribunal de Justiça confirmou quando de- pam como amigos e iguais. À comunidade
negou pedido de HC impetrado com os mes- universal do gênero humano corresponde
mos fundamentos? também um direito universal, fundado num
Como a vis directiva da tipificação do cri- patrimônio racional comum, daí derivando
me da prática do racismo é o art. 5º, XLII, um dos precedentes da teoria cristã da lex
integrante do Título II da Constituição, que aeterna e da lex naturalis, igualmente inspi-
tutela os direitos e garantias fundamentais, radora dos direitos humanos.
sua interpretação requer, por isso mesmo, O cristianismo associa o ensinamento
para o adequado entendimento do alcance judaico e o grego, ao aclimatar no mundo,
da matéria, breve consideração sobre o pro- através da evangelização, a idéia de que
cesso histórico de afirmação e subseqüente cada pessoa humana tem um valor absolu-
positivação dos direitos humanos. to no plano espiritual. Jesus, como ensina
2 – A tutela constitucional dos direitos e São Paulo, chamou a todos para a salvação
garantias fundamentais representa o reco- sem distinção entre judeus e gregos, escra-
nhecimento jurídico do valor da pessoa hu- vos e homens livres, homens e mulheres
mana, que é um dos princípios fundamen- (Epístola aos Romanos 10,12; Epístola aos Gála-
tais que a Constituição de 1988 proclama tas, 3,28). Neste sentido o ensinamento cris-
(art. 1º, III). O que cabe dizer sobre o processo tão é um dos elementos formadores da men-
histórico da afirmação desse valor, que está talidade que tornou possível o tema dos
na raiz da tutela contemplada no art. 5º, XLII? direitos humanos.
O valor da pessoa humana está presen- 3 – O tema dos direitos humanos adqui-
te no livro do Gênesis (1,26), que afirma que riu expressão normativa na Inglaterra, com
“Deus criou o homem à sua imagem”. Ensi- a Magna Carta (1212), com a lei do Habeas
na assim o Velho Testamento que o homem Corpus (1679) e com o Bill of Rights (1689), e
assinala o ponto culminante da criação, ten- passou a ter um papel de grande relevância
do importância suprema na economia do na doutrina jurídica do jusnaturalismo ra-
Universo. Na elaboração judaica desse en- cionalista da Idade Moderna. Essa doutri-
sinamento isso se traduz numa visão da uni- na difundiu largamente, nos séculos XVII e
dade do gênero humano, apesar da diversi- XVIII, a tese do contrato social, como expli-
dade de nações, que se expressa nas Leis de cação da origem do Estado, da Sociedade e
Noé (Gênesis, 9, 6-17). Essas são um direito do Direito, fundamentado na vontade con-
comum a todos, pois constituem a aliança corde dos indivíduos. O contratualismo tem
de Deus com a humanidade. Representam uma inequívoca dimensão democrática ao
um conceito próximo do jus naturae et gentium, justificar o Estado e o Direito, não como uma
inspirador de ensinamentos do cristianismo emanação de cima para baixo do poder do
e posteriormente de Grócio e Selden, que são soberano ou de Deus, mas sim de baixo para
uma das fontes das Declarações de Direitos cima, através da vontade dos indivíduos,
das Revoluções Americana e Francesa. que estão na base da sociedade.
Na vertente grega da tradição voltada A explicação contratualista, tal como for-
para afirmar a dignidade da pessoa huma- mulada por exemplo por Locke, explicita
na, cabe mencionar o estoicismo. Na época que o Estado e o Direito são um meio termo,

54 Revista de Informação Legislativa


fruto da celebração de um contrato social, A exigência de estabilidade é a razão de ser
que compatibiliza a liberdade de estado da do art. 60, § 4º, inciso IV, da nossa Consti-
natureza, onde tudo é permitido, com as tuição, que, ao estipular uma cláusula pé-
exigências da vida em sociedade. Daí, como trea, confere aos Direitos e Garantias fun-
diz Locke, a importância capital de settled damentais, contemplados no Título II, a sua
standing laws e o seu argumento de que os dimensão hierárquica de permanência.
homens would not quit the freedom of the state Neste sentido, a primeira conclusão des-
of nature a não ser para preservar their lives, te parecer é a de afirmar que o art. 5º, XLII,
liberties and fortunes; and by stated rules of por estar inserido na sistemática constituci-
right and property to secure their peace and qui- onal dos direitos e garantias fundamentais,
et (John Locke, Of Civil Government, Second tutelado por cláusula pétrea, deve ser apre-
Treatise, Chicago, Gateway, Ed. 1964, Cap. ciado e interpretado com cuidados especi-
11, p. 114). ais. Com efeito, a vis directiva do constituin-
O contratualismo inspirou a tutela dos te foi a de dar estabilidade e permanência a
direitos humanos através da Constituição, um sistema integrado de valores da convi-
pois um dos ingredientes da passagem do vência coletiva, que tem como valor-fonte a
Estado absolutista para o Estado de Direito dignidade da pessoa humana – um valor
foi a preocupação em estabelecer limites ao proclamado pela Constituição de 1988, cujo
poder discricionário do soberano em rela- processo histórico de afirmação e positiva-
ção às pessoas que integram a sociedade. ção apresentei de maneira apenas indicati-
Daí a idéia-força de combinar a divisão de va, porém com o objetivo de dar o alcance
poderes – na lição clássica de Montesquieu hierárquico da matéria em questão (cf. Celso
– com uma declaração de direitos, ambas Lafer, A Reconstrução dos Direitos Humanos –
expressas num texto escrito: a constituição. um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt,
É este o sentido do artigo 16 da Declaração São Paulo, Cia. Das Letras, 1988, cap. IV, e as
Francesa dos Direitos do Homem e do Cida- amplas referências bibliográficas indicadas).
dão, de 1789: “Toda sociedade na qual a
garantia dos direitos não é assegurada nem II – Positivação, generalização,
a separação dos poderes determinada, não internacionalização e especificação
tem constituição”.
como processos da afirmação dos
4 – No jusnaturalismo racionalista e se-
cularizado que inspirou o constitucionalis-
direitos humanos
mo, os direitos humanos eram vistos como
direitos inatos e tidos como verdade eviden- 5 – Na sua análise do processo de reco-
te. A sua positivação constitucional através nhecimento jurídico dos direitos humanos,
de Declarações, que se inicia no século XVIII, Norberto Bobbio, endossando a análise de
com as Revoluções Americana e Francesa, Gregório Peces Barba, indica as etapas da
tinha como objetivo conferir aos direitos nela positivação, da generalização, da interna-
contemplados uma dimensão permanente cionalização, a elas agregando a da especi-
e segura. Essa dimensão seria o dado de es- ficação (cf. Norberto Bobbio, A Era dos Direi-
tabilidade, que serviria de contraste e torna- tos, Rio de Janeiro, Campus, 1992, pp.49-65;
va aceitável a variabilidade, no tempo e no Gregório Peces Barba e colaboradores, Cur-
espaço, do Direito Positivo dependente da so de Derechos Fundamentales Teoria General,
vontade do Legislador, em contextos locali- Madrid, Universidad Carlos III de Madrid,
zados e variáveis. Essa variabilidade é ex- Boletín Oficial Del Estado, 1995, pp. 154-
plicável, pois o Direito no mundo moderno 202).
passou a ter a dinâmica de um instrumento A etapa de positivação se inicia com as
de gestão de uma sociedade em mudança. Declarações dos Direitos e sua irradiação

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 55


nos textos constitucionais dos diversos pa- igualdade, não discriminação e fraternida-
íses – (cf. Alphonse Aulard e Boris Mirkine- de, que Cassin considerava os princípios
Guetzevich, Lés Déclarations des Droits de embasadores do pórtico do templo dos Di-
l’homme, Paris, Payot, 1929), em função do reitos Humanos, são a expressão do proces-
que foi acima apontado no item 4 deste pa- so de generalização (Cf. Marc Agi, René Cas-
recer. A etapa da positivação é indispensá- sin, Père de la Declaration Universelle des droits
vel, pois sem ela os direitos humanos não se de l’homme, Mesnil – Sur - L’Estrée, Perrin,
completam. Seriam valores e ideais que não 1998, p.232).
se realizariam plenamente. Assim como os 7 – A Constituição de 1988 explicita de
valores estéticos se realizam no quadro, na maneira inequívoca a afirmação dos princí-
poesia ou numa escultura, assim também o pios inerentes ao processo de generalização,
valor ético dos direitos humanos se realiza, com os seus componentes de igualdade e
como aponta Gregório Peces Barba, medi- não discriminação que acima discuti. Essa
ante sua incorporação ao Direito Positivo explicitação, como aponta José Afonso da
(Gregório Peces Barba, op. cit. p. 160). Silva, é veemente. Ela está presente não ape-
6 – A Declaração de Direitos da Virgínia nas no art. 5º, caput: “Todos são iguais pe-
e a Declaração Francesa de 1789, vincula- rante a lei, sem distinção de qualquer natu-
das à Revolução Americana e à Revolução reza”, mas se vê reforçada, como realça o
Francesa, que dão início ao grande proces- mesmo autor, pela relevância constitucio-
so de positivação, proclamam nas suas aber- nal de não discriminação consagrada no art.
turas, nos seus respectivos artigos iniciais, 3º, IV, que estabelece, entre os objetivos fun-
a dimensão igualitária dos direitos humanos damentais da República Federativa do Bra-
ao afirmar que todos os seres humanos são sil, o de “promover o bem de todos, sem
livres e iguais. É essa dimensão igualitária quaisquer preconceitos de origem, raça,
que caracteriza o processo da generalização. sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
Esse processo de generalização adquire de discriminação” (cf. José Afonso da Silva,
dimensão internacional com a Declaração Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a
Universal dos Direitos Humanos do Homem ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p.222).
de 1948, que afirma no seu artigo 1º: “Todos 8 – A especificação, observa Bobbio, é
os homens nascem livres e iguais em digni- uma outra etapa do processo de afirmação
dade e direitos. São dotados de razão e cons- histórica dos direitos humanos. Está volta-
ciência e devem agir em relação uns aos ou- da para determinar de maneira mais con-
tros com espírito de fraternidade”. creta – e não de forma abstrata, como no pro-
René Cassin, um dos grandes inspira- cesso de generalização – os destinatários da
dores e redatores da Declaração Universal, tutela jurídica dos direitos e garantias indi-
entendia que o seu artigo 1º, assim como o viduais. É assim que se completa a idéia dos
seu artigo 2º, constituem o pórtico do tem- destinatários genéricos – os seres humanos,
plo dos direitos humanos. Com efeito, o ar- os cidadãos – com a especificação do ser
tigo 2º é o corolário lógico do artigo anterior humano situado – como, por exemplo, a cri-
ao afirmar o princípio da não discrimina- ança, a mulher, o deficiente mental, os ido-
ção: “Art. 2º–1. Todo homem tem capacida- sos. Gregório Peces Barba, na sua elabora-
de para gozar os direitos e liberdades esta- ção, a partir de Bobbio, da etapa de especifi-
belecidos nesta Declaração, sem distinção cação, diz que se trata de um processo de
de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, concreção histórica que não é apenas uma
língua, religião, opinião ou de outra nature- elaboração do já consagrado pelo processo
za, origem nacional ou social, riqueza, nas- de generalização. É uma contribuição que
cimento ou qualquer outra condição”. Em agrega novos elementos ao conteúdo dos
síntese, os princípios gerais da liberdade, direitos humanos, que enriquecem e com-

56 Revista de Informação Legislativa


pletam o valor da dignidade da pessoa hu- O rigor da tutela penal constitucional-
mana, como o valor-fonte da sua positiva- mente previsto para a prática do racismo
ção (cf. Norberto Bobbio, op.cit., pp. 62-63; demonstra a importância que o constituinte
Gregório Peces Barba, op.cit., pp. 180-182). atribuiu à sua repressão, cabendo igualmen-
A Constituição de 1988 exprime de ma- te mencionar que a preocupação do consti-
neira muito nítida o impulso do processo tuinte com o tema também se expressa no
de especificação. É o que se depreende, por art. 4º, VIII, que estabeleceu como um dos
exemplo, da substanciosa análise que fez princípios que regem as relações internaci-
José Afonso da Silva, do Direito de Igualda- onais do Brasil o repúdio tanto do racismo
de, no seu Curso de Direito Constitucional Po- quanto do terrorismo – dois delitos para os
sitivo. Com efeito, ao princípio genérico da quais a Constituição prevê tutela penal ri-
não discriminação – a igualdade perante a gorosa.
lei sem distinção de qualquer natureza –, con- Assim, a segunda conclusão deste pare-
sagrado no caput do artigo 5º, o articulado cer é a de que o art. 5º, LXII, da Constituição
constitucional positiva especificações do ser exprime a etapa de especificação do processo
humano. Daí a afirmação da igualdade sem histórico de positivação dos direitos huma-
distinção de sexo; a igualdade sem distin- nos e a de que, nesse processo, o constituinte
ção de origem, cor e raça; a igualdade sem atribuiu à prática do racismo uma excepcio-
distinção de idade; a igualdade sem distin- nal gravidade, daí advindo o extraordinário
ção de trabalho; a igualdade sem distinção rigor da tutela penal nele contemplada.
de credo religioso; a igualdade sem distin-
ção de convicção filosófica, examinados por III – Interpretação do art. 5º, XLII, da
José Afonso da Silva (op.cit., pp.222-228). Constituição – critérios
O art. 5º, LXII, da Constituição de 1988 é
uma faceta constitucionalmente inovadora 8 – A interpretação é inerente à vida do
em nosso País do processo de especificação direito e os seus métodos um assunto muito
que tem como nota própria atribuir à práti- conhecido e debatido. Entendo, no entanto,
ca do racismo uma tutela penal. Essa tutela útil apresentar algumas observações sobre
penal é mais rigorosa do que a prevista no peculiaridades que cercam a interpretação
inciso anterior do mesmo artigo. Com efeito, dos direitos e garantias fundamentais. In-
o inciso XLI determina que “a lei punirá terpretar o art. 5º, LXII, significa dotar de
qualquer discriminação atentatória dos di- significado o conteúdo jurídico nele previs-
reitos e liberdades fundamentais”; já o inci- to. A particularidade da operação de inter-
so XLII estabelece que “a prática do racismo pretar os direitos humanos deriva, como
constitui crime inafiançável e imprescrití- observa Gregório Peces Barba, tanto da sua
vel, sujeito à pena de reclusão nos termos relevância hierárquica no sistema constitu-
da lei”. Essa tutela penal tem, portanto, ca- cional quanto do fato que numa democra-
racterísticas próprias que não são idênticas cia, que se baseia na perspectiva ex parte
a outras igualmente rigorosas presentes no populi, a ação de interpretar os direitos e
Título II, como a do art. 5º, XLIII (prática de garantias fundamentais deve partir da com-
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e preensão de que os direitos são os legitima-
drogas afins, o terrorismo e os definidos dores do sistema. Essa visão de Peces Barba
como crimes hediondos), mas que coincidem se coaduna com a Constituição de 1988 à
com a do art. 5º, LXIV, que também constitui luz da cláusula pétrea que os cerca (art. 60,
como “crime inafiançável e imprescritível a § 4º – inciso IV); dos objetivos da República
ação de grupos armados, civis ou militares, Federativa do Brasil entre os quais está o de
contra a ordem constitucional e o Estado de promover o bem de todos sem quaisquer dis-
Direito”. criminações (art. 3º, IV); do fundamento da

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 57


dignidade humana afirmado no art. 1º, III, eles está o da prevalência dos direitos hu-
todos já referidos no correr deste parecer. É manos (art. 4º, II). Devem ser aplicados le-
por esse motivo, como realça Peces Barba, vando-se em conta suas implicações no pla-
que na interpretação dos direitos humanos no interno, não só por uma questão de coe-
deve-se favorecer siempre y em todo caso, de la rência, mas pelo fato de que nesta era de
mejor forma posible el contenido del derecho globalização vem-se diluindo a diferença
(Gregório Peces Barba, op. cit., p. 577). entre o “interno” e o “externo”. No caso em
Registro que foi dessa maneira que pro- questão, que envolvia a cooperação inter-
cedi na interpretação, no âmbito do Execu- nacional em matéria de combate ao terroris-
tivo, do princípio constitucional do repú- mo, isso era evidente, pois o tema passava
dio ao terrorismo e ao racismo (art. 4º, VIII), pelas cidades brasileiras de Chuí e Foz do
que é um dos princípios que regem as rela- Iguaçu. Daí o vínculo entre o art. 4º, VIII e o
ções internacionais do nosso País. Com efei- art. 5º, XLII, e a ênfase atribuída ao risco da
to, como Ministro de Estado das Relações prática discriminatória do racismo e das te-
Exteriores, e com a responsabilidade jurídi- orias e preconceitos que a sustentam em
ca que essa condição me atribuía, afirmei relação a palestinos e muçulmanos e não,
que a iniciativa brasileira de invocar o Tra- realço, em raça, palavra que não está conti-
tado Interamericano de Assistência Recípro- da nem no art. 4º, VIII, nem no art. 5º, XLII.
ca, em função dos ataques terroristas aos (Sobre princípios constitucionais a reger as
EUA em 11 de setembro de 2001, significa- relações internacionais, cf. Antonio Ramiro
va aplicar o art. 4º, VIII – repúdio ao terro- Brotons, La acción exterior del Estado, Madrid,
rismo – de maneira congruente com o senti- Tecnos, 1984, pp.92-115; Pedro Dallari, Cons-
do, no plano interno, do art. 5º, LXIII. Da tituição e Relações Exteriores, São Paulo, Sa-
mesma maneira, afirmei que o trato do tema raiva, 1994, que também analisa o repúdio
da segurança e da cooperação internacio- ao terrorismo e ao racismo, vinculando-os
nal no combate ao terrorismo, na tríplice ao art. 5º, XLII e XLIII, ver pp. 175-178. No
fronteira da Argentina, do Paraguai e do meu prefácio ao livro de Pedro Dallari, exem-
Brasil, que inclui as cidades de Chuí e Foz plifiquei várias situações de aplicação a situ-
do Iguaçu, nas quais vivem numerosas pes- ações concretas dos princípios constitucio-
soas de origem árabe, palestinos e fiéis mu- nais que regem as relações internacionais.)
çulmanos, exigia uma atitude do Executivo, Ao conferir o maior conteúdo possível
inequivocamente firme na oposição ao pre- ao art. 5º, XLII, ou seja, à prática do racismo,
conceito e à discriminação. Fundamentei interpretei-o em consonância com a visão
essa posição tanto no princípio do repúdio internacional da matéria. Lembro, neste
ao racismo no plano internacional (art. 4º, sentido, a Resolução 623 da Assembléia
VIII) quanto na vis directiva constitucional, Geral da ONU de dezembro de 1998 que, no
para o plano interno, de uma sociedade plu- seu item 17, insta todos os governos a
ralista, voltada para afirmar o bem de todos cooperar com o relator especial da Comissão
(art. 3º, IV). Neste sentido, dei, na linha de dos Direitos Humanos incumbido de
Peces Barba, o maior conteúdo possível ao examinar as formas contemporâneas de
art. 5º, XLII (cf. Celso Lafer, Mudam-se os Tem- racismo, discriminação racial, xenofobia e
pos – Diplomacia Brasileira - 2001-2002, Bra- outras formas correlatas de intolerância.
sília, Funag-Ipri, 2002, pp. 53-69). Essa colaboração tem como objeto, nos
Passo a explicitar a minha linha de raci- termos do item 17, o exame de incidents of
ocínio. Os princípios constitucionais que contemporary forms of racism and racial
regem as relações internacionais estabele- discrimination, inter-alia, against blacks, Arabs
cem padrões de comportamento, estímulos and Muslins, xenophobia, Negrophobia, anti-
e limites à conduta externa do Brasil. Entre semitism and related intolerance.

58 Revista de Informação Legislativa


O item 17 da Resolução 623/98 da As- manos e o Brasil, 2a ed., Brasília, Editora Uni-
sembléia Geral, que sustenta minha inter- versidade de Brasília, 2000, p. 26 e passim).
pretação sobre a prática do racismo atingin- Como adiante se verá, para o objeto des-
do árabes e muçulmanos, refere-se igual- te parecer, voltado para discutir o conteúdo
mente ao anti-semitismo. Daí a relevância do crime de racismo suscitado pelo HC
de se examinar qual é a contribuição que o 82424-2, não será necessário analisar as
Direito Internacional Público pode oferecer múltiplas dimensões e as controvérsias ju-
como critério de interpretação do art. 5º, XLII, rídicas em torno do alcance dessa interação
no caso ora em apreciação, pelo STF. entre o Direito Internacional e Direito Inter-
9 – A Constituição de 1988 é explicita- no no sistema da Constituição de 1988. É
mente receptiva ao Direito Internacional relevante, no entanto, apontar que o Direito
Público em matéria de direitos humanos não Internacional dos Direitos Humanos pode
só pelo princípio de sua prevalência nas re- contribuir para a interpretação e o reforço
lações internacionais (art. 4º, II), como em da imperatividade dos direitos constitucio-
especial pelo § 2º do art. 5º, que estabelece: nalmente garantidos.
“Os direitos e garantias expressos nesta Esse é um entendimento que o STF reco-
Constituição não excluem outros decorren- nheceu ao julgar o HC 7384, em 23/6/1994,
tes do regime e dos princípios por ela adota- em fundamental acórdão relatado pelo emi-
dos, ou dos tratados internacionais em que nente Ministro Celso de Mello e substanti-
a República Federativa do Brasil seja par- vamente analisado por Flávia Piovesan. Na
te”. Se a referência ao caráter não exaustivo discussão sobre a existência jurídica do cri-
ou supressivo da enumeração de direitos me de tortura contra crianças e adolescen-
tem antecedentes em nosso direito constitu- tes, tipificado na época pelo art. 233 da Lei
cional, é novidade a menção explícita aos nº 8.069/90 com fundamento no art. 5º,
tratados internacionais de que o Brasil é XLIII, da Constituição, o Ministro Celso de
parte, como aponta Antonio Augusto Can- Mello ressaltou: “o tipo penal em causa é
çado Trindade. Ela assinala, constitucional- passível de complementação, à semelhança
mente, a identidade de objetivos do direito do que ocorre com tipos penais abertos, bas-
internacional e do direito público interno tando, para esse efeito, que o aplicador da
quanto à proteção da pessoa humana (cf. norma proceda à integração do preceito pri-
Antonio Augusto Cançado Trindade, A Pro- mário incriminador mediante a utilização
teção Internacional dos Direitos Humanos – Fun- dos meios postos à sua disposição. Cumpre
damentos Jurídicos e Instrumentos Básicos, São destacar, pois, dentro dessa perspectiva, a
Paulo, Saraiva, 1991, p. 635). É essa identi- existência de diversos atos internacionais
dade que leva Cançado Trindade a afirmar que, subscritos pelo Estado brasileiro, se
que, longe de operarem de modo estanque acham formalmente incorporados ao nosso
ou compartamentalizado, o Direito Interna- sistema jurídico. O Brasil, consciente da ne-
cional e o Direito Interno, por força da Consti- cessidade de prevenir e reprimir os atos ca-
tuição de 1988, passaram efetivamente a inte- racterizadores de tortura, subscreveu, no
ragir em matéria de direitos humanos, caben- plano externo, importantes documentos in-
do lembrar, como ele documenta em livro re- ternacionais de que destaco, por sua inques-
cente, que o Brasil participou do processo de tionável importância, a Convenção contra a
elaboração normativa do direito internacio- Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cru-
nal da pessoa humana, tanto no plano glo- éis, Desumanas ou Degradantes, adotada
bal, no âmbito das Nações Unidas, quanto pela Assembléia Geral das Nações Unidas
no plano regional, no âmbito do sistema ame- em 1984, a Convenção Interamericana so-
ricano (cf. Antonio Augusto Cançado Trin- bre Direitos Humanos (Pacto de São José da
dade, A Proteção Internacional dos direitos hu- Costa Rica) adotada no âmbito da OEA em

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1969. Esses atos internacionais já se acham sim o de incitamento contra o judaísmo.
incorporados ao plano do direito positivo Busca, assim, ilidir a imprescritibilidade do
interno (Decreto nº 40/91, Decreto nº delito a que seu paciente foi condenado.
98.386/89 e Decreto 678/92) e constituem, O pedido de HC perante o Superior Tri-
sob esse aspecto, instrumentos normativos bunal de Justiça tinha como objeto o subs-
que, podendo e devendo ser considerados tancioso acórdão da 3a Câmara Criminal do
pelas autoridades nacionais, fornecem sub- Tribunal de Justiça do Estado do Rio Gran-
sídios relevantes para a adequada compre- de do Sul que condenou Sigfried Ellwanger
ensão da noção típica do crime de tortura, ao imprescritível crime de racismo, com
ainda que em aplicação limitada, no que se amparo no art. 20 da Lei nº 7.716/89, com a
refere ao objeto de sua incriminação, “ape- nova redação dada pela Lei nº 8.081/90,
nas às crianças e adolescentes” (cf. Flávia tendo o desembargador José Eugenio Tedes-
Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Cons- co sublinhado no seu voto “a supremacia
titucional Internacional, (5a ed., revista, am- valorativa do dever de não discriminar” con-
pliada e atualizada), São Paulo, Max Limo- sagrada na Constituição de 1988.
nad, 2002, pp.111-115 e passim; cf. igual- O Superior Tribunal de Justiça, em de-
mente Valério de Oliveira Mazzuoli, Direi- cisão majoritária da sua 5a Turma presi-
tos Humanos, Constituição e os Tratados Inter- dida pelo Ministro Felix Fischer, rejeitou
nacionais, São Paulo, Editora Juarez de Oli- as alegações do impetrante, tendo sido
veira, 2001, cap. VII). relator do feito o Ministro Gilson Dipp. Este,
Em síntese, e esta é a terceira conclusão no seu preciso voto, deu, no meu entender
deste parecer, o critério da interpretação do com toda razão, ênfase na interpretação do
art. 5º, LXII, deve favorecer de maneira am- art. 5º, LXII, ao artigo 20 da Lei 8.081/90 que
pla e não restritiva o conteúdo do direito foi acréscimo à Lei nº 7.716 de 5 de janeiro
nele contemplado, dada a relevância que a de 1989. Diz o art. 20, que trata dos crimes
Constituição atribui aos direitos e garanti- e penas aplicáveis aos atos discriminató-
as fundamentais, entre as quais se inclui a rios ou a preconceito de raça, cor, religião,
rigorosa inaceitabilidade da prática do ra- etnia ou procedência nacional, praticados
cismo. Nessa interpretação, o Direito Inter- pelos meios de comunicação ou por pu-
no e o Direito Internacional interagem e não blicações de qualquer natureza:
são estanques com vistas a reforçar a impe- “Praticar, induzir ou incitar, pelos mei-
ratividade do direito constitucionalmente os de comunicação social ou por publica-
garantido, voltado para impedir a prática ções de qualquer natureza, a discriminação
do racismo. ou preconceito de raça, religião, etnia ou pro-
cedência nacional.
IV – Interpretação do art. 5º, LXII, da Penas: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)
Constituição – o HC 82424-2 e o risco anos”.
Entendeu o Ministro Gilson Dipp que o
do esvaziamento do conteúdo jurídico
crime praticado por Siegfried Ellwanger é
do preceito constitucional daqueles classificados na categoria de mera
10 – O impetrante alega no HC 82424-2, conduta, ou seja, não se exige a realização
perante o Supremo Tribunal Federal, como de resultado material para a sua configura-
antes alegara perante o Superior Tribunal ção, e que não cabe fazer a diferenciação en-
de Justiça, que, não sendo os judeus uma tre as figuras de prática, incitação ou de in-
raça, o crime perpretado por seu paciente duzimento “para fins de configuração de
ao editar e vender livros que fazem a apolo- racismo, eis que todo aquele que pratica uma
gia de idéias preconceituosas contra os ju- destas três condutas discriminatórias ou
deus não foi o de prática do racismo, mas preconceituosas é autor do delito de racis-

60 Revista de Informação Legislativa


mo, inserindo-se, em princípio, no âmbito to da discriminação, condenada pelo art. 5º,
da tipicidade direta”. LXII, da Constituição de 1988. É por esta ra-
O Ministro Jorge Scartezzini, no seu im- zão que o impetrante comete uma falácia
portante voto, no qual acompanha o Minis- argumentativa ao afirmar que o crime de
tro Relator, trouxe à colação a doutrina bra- Siegfried Ellwanger não se subsume como
sileira que comenta o art. 5º, LXII, da Cons- prática de racismo nos termos do art. 20
tituição, ao examinar os pontos de vista ex- da Lei 8.081/90, uma vez que os judeus
postos por Manoel Gonçalves Ferreira Fi- não são uma raça e por isso mesmo o de-
lho, Celso Ribeiro Bastos e José Cretella Jr. lito cometido pelo seu paciente é o do in-
Agrega o Ministro Jorge Scartezzini elemen- citamento contra o judaísmo e não o da
tos adicionais no seu voto, ressaltando que a prática do racismo.
Constituição de 1988, ao dispor sobre o tema No seu arrazoado, o impetrante invo-
da prática de racismo, “pretendeu que tal prá- ca publicação da UNESCO que afirma que
tica fosse abolida e reprimida em todas as suas os judeus não formam uma raça. Omite,
formas e não só pela tez da pele”. no entanto, que a UNESCO foi uma das
O Ministério Público Federal, em pare- primeiras entre as organizações interna-
cer de autoria de Cláudio Lemos Fonteles, cionais do pós-Segunda Guerra Mundi-
Subprocurador-Geral da República, opinou al, em função dos próprios termos de sua
pelo indeferimento do pedido de HC pelo ata de constituição, que se dedicaram a
Supremo Tribunal Federal, afirmando que é demonstrar e condenar o conteúdo racis-
“injurídico o argumento que, pelo texto cons- ta da ideologia nazista (cf., por exemplo,
titucional, reduz a prática do racismo à Juan Comas, Kenneth I. Little, Harry I.
raça”. Em seu parecer, Cláudio Lemos Fon- Shapiro, Michel Leiris, Claude Lévi-
teles se baseia na Lei 8.071/90 e realça que Strauss, Raça e Ciência I, São Paulo, Perspec-
hoje, pela Lei 9.458/97, ex-vi do novo pará- tiva, 1970, e muito especialmente, para os pro-
grafo 2º do artigo 20, o meio – “valendo-se pósitos deste parecer, a apresentação, pp. 7-
dos meios de comunicação social de qual- 9). É essa ideologia que Siegfried Ellwanger
quer natureza” – passou a constituir-se em vem-se dedicando a divulgar por publica-
forma qualificada, com apenação autônoma ções, ao arrepio do art. 20 da Lei 8.081/90.
mais grave do crime da prática do racismo. Foi por se preocupar desde suas origens
Conclui que a legislação infraconstitucio- com a prática do racismo que a UNESCO
nal, ao definir a prática do racismo, tipifi- adotou e proclamou, em 27 de novembro de
cou várias figuras penais e que esses crimes 1978, na vigésima sessão de sua conferên-
são todos imprescritíveis. Afirma assim cia geral, uma importantíssima Declaração
Cláudio Lemos Fonteles que não há extra- sobre Raça e Preconceito Racial. Essa De-
vasamento na interpretação do texto consti- claração, igualmente omitida no arrazoado
tucional quando se conclui que Siegfried do impetrante, contesta frontalmente a sua
Ellwanger, ao infringir o art. 20 da Lei nº argumentação.
8.081/90, cometeu o crime de prática do ra- Diz o art. 1 – 1 da Declaração da UNES-
cismo. CO que todos os seres humanos pertencem
11 – O crime de prática do racismo, como a uma única espécie, o que não exclui, como
concluiu o acórdão do Superior Tribunal de afirma o inciso II do artigo 1, o direito à di-
Justiça, confirmando o entendimento do Tri- versidade de indivíduos e grupos. No seu
bunal de Justiça do Rio Grande do Sul, não se artigo 2 – 1, a Declaração afirma que quais-
baseia no termo “raça”, que tem conotação quer teorias que contemplem a reivindica-
pseudocientífica – como adiante se verá com ção de que grupos raciais ou étnicos são ine-
o devido rigor – mas sim nas teorias e concep- rentemente superiores ou inferiores não têm
ções que atribuem ao termo raça o fundamen- fundamento científico e são contrárias aos

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 61


princípios morais e éticos da humanidade. political tensions between peoples; it is contrary
Os textos acima referidos, na íntegra, são os to the fundamental principles of international
seguintes: law and, consequently, seriously disturbs
“Art. 1 – 1 All human beings belong to a international peace and security.”
single species and are descended from a common Afirma igualmente a Declaração, no seu
stock. They are equal in dignity and rights and art. 5 – 3, ao falar da cultura e dos meios de
all form an integral part of humanity.” comunicação, que a erradicação do racis-
“Art. 1 – 2 All individual and groups have mo, da discriminação racial e do preconcei-
the right to be different, to consider themselves to racial requer “refraining from presenting a
as different and to be regarded as such. However, stereotyped, partial, unilateral or tendentious
the diversity of life styles and the right to be pictures of individuals and of various human
different may not, in any circumstances, serve as groups.”
a pretext for racial prejudice; they may not justify {(O texto completo da Declaração se en-
either in law or in fact any discriminatory contra na publicação da ONU, Human Ri-
practice whatsoever, nor provide a ground for ghts. A Compilation of International Instru-
the policy of ‘apartheid’, which is the extreme ments, vol. 1 (First Part) Universal Instru-
form of racism.” ments, United Nations, New York and Ge-
“Art. 2 – 1 Any theory which involves the neva, 1994 (ST/HR/1/Rev. 5) vol. 1, Part I,
claim that racial or ethnic groups are inherently pp. 133-134)}.
superior or inferior, thus implying that some Como se vê, a UNESCO de maneira al-
would be entitled to dominate or eliminate others, guma abona a tese do impetrante, pois sub-
presumed to be inferior, or which bases value sume inequivocamente o crime de Siegfried
judgements on racial differentiation, has no Ellwanger na tipicidade da prática do ra-
scientific foundation and is contrary to the moral cismo.
and ethical principles of humanity.” O impetrante, no seu arrazoado, traz à
Prossegue a Declaração, no art. 2 – 2, colação texto da antropóloga Lilia Moritz
para qualificar o que é racismo e substanti- Schwarcz para abonar a tese de que o dis-
vamente realçar que a prática do racismo curso racista no Brasil sempre foi dirigido
reside nas ideologias racistas, nas atitudes contra o negro. Ora, essa mesma antropólo-
preconceituosas, no comportamento discri- ga escreveu livro recente sobre Racismo no
minatório que levam à desigualdade racial, Brasil (São Paulo, Publifolha, 2001). Nele
e não reside no conceito de “raça” que o art. afirma: “Raça é, assim, uma construção his-
1 – 1 da Declaração nega, ao afirmar a uni- tórica e social, matéria-prima para o discur-
dade da espécie humana. Diz o art. 2 – 2, na so das nacionalidades”; ou então, confor-
íntegra, o seguinte: me Thomas Sowell, “antes de um conceito
“Art. 2 – 2 Racism includes racist ideologies, biológico é uma realidade social, uma das
prejudiced attitudes, discriminatory behaviours, formas de identificar pessoas em nossas
structural arrangements and institutionalized próprias cabeças” (p. 35). Afirma, igualmen-
practices resulting in racial inequality as well as te, lastreada em Louis Dumont, conhecido
the fallacious notion that discriminatory estudioso das castas, que “o racismo repre-
relations between groups are morally and senta a hierarquia reinventada em socieda-
scientifically justifiable; it is reflected in des supostamente igualitárias” e que o ra-
discriminatory provisions in legislation or cismo é uma “naturalização das diferenças”,
regulations and discriminatory practices as well “uma tentativa de fazer a diversidade ser
as in anti-social beliefs and acts; it hinders the mais do que é” (p. 81). Por isso, ao apontar
development of its victims, perverts those who que o racismo é um tema da agenda global e
practise it, divides nations internally, impedes ao discutir o racismo brasileiro, entende e
international co-operation and gives rise to afirma que, ao se lidar com ódios históricos,

62 Revista de Informação Legislativa


nomeados a partir da raça, da etnia ou da Lindgren Alves, que integrou a nossa dele-
origem: “O primeiro procedimento a desta- gação e é membro do Comitê para a Elimi-
car, ainda uma vez, o caráter pseudocientí- nação da Discriminação Racial da ONU,
fico do termo ‘raça’, mesmo porque seu sen- relata um caso paradigmático do risco aci-
tido é diverso de lugar para lugar e suas ma apontado, ocorrido na Conferência.
determinações de cunho biológico têm efei- Em Durban, a Índia não aceitava que se
to apenas relativo e estatístico. Não há, por- incluíssem os párias entre as vítimas do ra-
tanto, como imputar à natureza o que é da cismo, alegando que as castas não decorrem
ordem da cultura: a humanidade é una, as da raça, alegação que a Conferência eviden-
culturas é que são plurais” (p. 81). temente não acolheu. Lindgren Alves, que,
A antropóloga citada pelo impetrante, além de suas funções diplomáticas, é um scho-
portanto, entende que a prática do racismo lar no campo dos Direitos Humanas, extrai
provém inequivocamente das teorias que as conseqüências desse tipo de alegação.
reinventam a desigualdade através do con- Observa ele que “todos de boa-fé sabem
ceito pseudocientífico de raças e, desse que ‘raça’ é sobretudo uma construção soci-
modo, contestam os princípios da igualda- al, negativa ou positiva, conforme o objetivo
de e da não discriminação. Esses são os pon- que se lhe queira dar”. Assim, “o problema
tos de partida do processo de especificação não está na existência ou não de raças, mas
que levou, como foi exposto, ao art. 5º, LXII, no sentido que se dá ao termo. Se atribuir-
da Constituição de 1988. Ao tema alegado mos caracteres inerentes, naturais e inesca-
pelo impetrante, de que o racismo no Brasil páveis, às diferenças físicas, psíquicas, lin-
se voltou apenas contra o negro, retornarei güísticas ou etno-religiosas de qualquer
mais adiante neste parecer, para mostrar que população, estaremos sendo racistas, qua-
se trata de uma apreciação incompleta da se sempre para o mal”. Destarte, a legítima
nossa História. O que importa realçar neste não aceitação da noção de raça, que a De-
momento é que nem a UNESCO nem a lite- claração da UNESCO de 1978 afirma, como
ratura antropológica, tal como falaciosamen- foi visto, pode arrastar a um absurdo na con-
te argumentado no HC 82424-2, permitem denação e repressão da prática do racismo.
concluir que o crime praticado por Siegfried “Por uma questão de lógica”, aponta Lind-
Ellwanger não é o da prática do racismo e gren Alves comentando o que ocorreu em
enquanto tal imprescritível de acordo com o Durban, “a inexistência de raças poderia
Direito brasileiro. representar inexistência de racismo, justifi-
12 - As implicações de reduzir o crime cando uma inação, que ninguém ousaria,
da prática do racismo ao conceito de raça na Conferência, suscitar como posição” (J.
são graves e vão muito além do objeto do A. Lindgren Alves, A Conferência de Dur-
HC 82424-2, ora em exame pelo Supremo ban contra o racismo e a responsabilidade
Tribunal Federal. Exemplifico. de todos, Revista Brasileira de Política Inter-
Acompanhei de perto em função das nacional, ano 45, nº 2, 2002, pp. 206 e 208).
minhas responsabilidades na época, como O argumento de Lindgren Alves é um
Ministro das Relações Exteriores, a Confe- argumento, contrario sensu, válido para o
rência da ONU de Durban em 2001 contra o Direito Penal no qual o argumento per ana-
racismo, muito consciente dos princípios logiam é vedado. Tem um estatuto axiológi-
constitucionais que regem as relações inter- co que depende de uma avaliação pelo in-
nacionais que me cabia seguir – no caso o térprete, conforme um juízo de valor. No
art. 4º, II e VIII (prevalência dos direitos hu- caso em questão – o HC 182424-2 –, o valor
manos e repúdio ao racismo). Estes foram o positivado é a exigência constitucional de
ponto de partida das instruções dadas à reprimir penalmente a prática do racismo
delegação brasileira. O Embaixador J. A. (sobre o argumento contrario sensu, cf. Tércio

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Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao Estudo do como também os negros, os indígenas, os
Direito, 2a ed., São Paulo, Atlas, 1994, pp. ciganos ou quaisquer outros grupos, religi-
337-339). O argumento contrario sensu é, as- ões ou nacionalidades não formam uma
sim, aplicável na exegese do art. 5º, LXII, da raça, o que não exclui, ressalvo, o direito à
Constituição, e do art. 20 da Lei 7.716/89, diversidade. No entanto, todos são passí-
com a redação dada pela Lei nº 8.081/90. veis de sofrer a prática do racismo. É essa
Com efeito, na inexistência de raça – o que o prática que o Direito brasileiro condena e
seqüenciamento do genoma humano con- reprime e foi por essas bem fundamentadas
firma do ponto de vista biológico –, inter- razões que Siegfried Ellwanger foi conde-
pretar a prática do racismo, a partir da raça, nado pelo Tribunal de Justiça do Rio Gran-
conduz, no limite, ao esvaziamento com- de do Sul e que o Superior Tribunal de Justi-
pleto do que pretendeu a Constituição de ça não acolheu o pedido de HC. Aceitar os
1988 e a correspondente legislação infra- argumentos do impetrante – que, além de
constitucional. Significa, em poucas pa- falaciosos, são incompletos, inclusive na
lavras, em lugar do que recomenda Peces perspectiva da UNESCO e de autores que trou-
Barba, na interpretação dos direitos hu- xe à colação no seu arrazoado – significa, res-
manos, ou seja, favorecer sempre, em todo salto uma vez mais, reduzir o conteúdo jurí-
caso, da melhor forma possível o conteú- dico da Constituição e da lei, o que não é acei-
do do Direito, fazer exatamente o inverso, tável na interpretação dos direitos e garanti-
isto é, contribuir para o seu progressivo as individuais. Significa, também, no limite,
esvaziamento e, no seu limite, para o pró- por força do argumento contrario sensu, que
prio desaparecimento do bem tutelado cabe em matéria penal, o risco de esvaziar o
pelo Direito brasileiro. Em outras pala- bem jurídico tutelado pelo Direito brasileiro.
vras, a conseqüência, numa situação-li- É à confirmação desta quarta e decisiva con-
mite, é converter o crime da prática do ra- clusão, a partir de outros ângulos, que me de-
cismo em crime impossível pela inexistên- dicarei na seqüência deste parecer.
cia do objeto (sobre o crime impossível, cf.
Miguel Reale Jr., Instituições de Direito Pe- V – Os argumentos apresentados no
nal - Parte Geral, vol. I, Rio de Janeiro, Fo- HC 82424-2 e os ensinamentos de
rense, 2002, pp. 305-311). decisões da Suprema Corte dos EUA
Neste sentido é essa a quarta conclusão e da House of Lords da Inglaterra
deste parecer: discutir o crime da prática do
racismo a partir do termo raça nos termos
dos argumentos apresentados no HC 82424- 13 - Numa matéria com a relevância des-
2 em favor de Siegfried Ellwanger é uma ta que está sendo examinada pelo Supremo
maneira de reduzir e, no limite, esvaziar Tribunal Federal, sobre a qual versa este
completamente o conteúdo jurídico do parecer, é sempre útil testar a linha de raci-
preceito constitucional consagrado pelo ocínio que vem sendo desenvolvido, medi-
art. 5º, LXII, devidamente disciplinado ante referências a casos decididos por Tribu-
pela legislação infraconstitucional, con- nais Superiores de outros países, que têm re-
vertendo-o em crime impossível. O art. 5º, levantes pontos de contato com as questões
LXII, não menciona raça e o conteúdo jurí- suscitadas pelo HC 82424-2. Vou, assim, to-
dico do crime da prática do racismo reside mar a iniciativa de apresentar um caso deci-
nas teorias e preconceitos que discriminam dido pela Suprema Corte dos EUA e a seguir
grupos e pessoas a eles atribuindo caracte- outro, pela Câmara dos Lordes da Inglaterra.
rísticas de uma “raça”. Só existe uma “raça” 14 - O caso examinado pela Suprema
– a espécie humana – e, portanto, do ponto Corte dos EUA e decidido em 18 de maio de
de vista biológico, não apenas os judeus, 1987, em voto formulado pelo “Justice”

64 Revista de Informação Legislativa


White, respaldado pela unanimidade da Held
Corte, é particularmente interessante. 1. A charge of racial discrimination within
Tratava-se da sinagoga da Congregação the meaning of 1982 cannot be made out by
Shaare Tefila em Silver Spring, Maryland, alleging only that the defendants were motivated
que tinha sido grafitada com tinta vermelha by racial animus. It is also necessary to allege
e preta e com grandes slogans anti-semitas, that animus was directed toward the kind of
frases e símbolos. A Congregação e alguns group that Congress intended to protect when it
de seus membros moveram ação contra os passed the statute. P. 617.
responsáveis, invocando a legislação norte- 2. Jews can state a 1982 claim of racial
americana de 1982, voltada para o combate à discrimination since they are among the peoples
discriminação racial. Os acusados se defen considered to be distinct races and hence within
deram, alegando, à maneira do impetrante, the protection of the statute at the time it was
que não sendo os judeus um grupo racial passed. They are not foreclosed from stating a
distinto, não estavam cobertos pela tutela cause of action against other members of what
prevista pela legislação norte-americana de today is considered to be part of the Caucasian
1982. Os argumentos dos acusados foram race. Saint Francis College v. Al-Khazraji, ante
acolhidos na primeira e na segunda ins p. 604. Pp. 617-618. The judgement of the Court
tância e revertidos na decisão da Suprema of Appeals is therefore reversed and remanded for
Corte de 18 de maio de 1987. O fundamento further proceedings consistent with this opinion”.
da decisão foi claro: apesar de os judeus (O texto se encontra em http.// laws.lp.
serem, na data da decisão da Corte, parte do findlaw. com/getcase. /US481/615.html).
que é tido como a raça caucasiana, estavam Conforme se verifica, com as peculiari-
tutelados pela legislação norte-americana de dades próprias do direito norte-americano
1982. Esta visava a proteger da discri minação e do seu sistema judiciário, a decisão da
classes identificáveis de pessoas, submetidas Suprema Corte dos EUA procurou dar – e
à discriminação intencional, apenas por conta deu – o maior e não o menor conteúdo jurí-
de sua origem ou carac terísticas típicas. dico ao valor tutelado – a dignidade da pes-
Afirmava a Corte, com base na história soa humana e a repressão à prática do ra-
legislativa da lei de 1982, que árabes e judeus cismo, positivada pela legislação voltada
estavam entre os que, na época, eram tidos para o combate à discriminação racial. Con-
como raças distintas. Por isso estavam por feriu ao termo “raça” uma interpretação con-
ela protegidos. Concluiu assim a decisão: dizente com a intenção do legislador.
“Jews are not foreclosed from stating a cause of 15 - O caso decidido pela Câmara dos
action against other members of what today is Lordes, em 1983 – Mandla and another vs Do-
considered to be part of the caucasian race. The well Lee and another – dirimia, em última ins-
judgement of the Court of Appeals is therefore tância, o tema da discriminação na escola
reversed and the case is remanded for other de um jovem sikh à luz do Racial Relations
proceedings consistent with this opinion”. Act de 1976. Entendia o pai do jovem, que
A ementa do acórdão, Shaare Tefila Con- moveu a ação contra o responsável da Esco-
gregation v. Cobb, U.S 615 (1987) é a seguinte: la, que a proibição de seu filho usar o tradici-
“After their synagogue was painted with anti- onal turbante, por motivos religiosos, era dis-
Semitic slogans, phrases, and symbols, petitioners criminatória nos termos da lei inglesa de 1976.
brought suit in Federal District Court, alleging A Câmara dos Lordes decidiu que se
that the desecration by respondents violated 42 tratava de um caso de discriminação e
U.S.C. 1982. The District Court dismissed examinou longamente o tema de inclusão
petitioners’ claims, and the Court of Appeals ou não dos sikhs como um “grupo racial”.
affirmed, holding that discrimination against Jews No seu voto, equivalente, no sistema inglês,
is not racial discrimination under 1982. ao voto do relator, Lord Fraser of Tullybelton

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relata o argumento da defesa. Esta alegou, tras considerações, a proibição do uso do
de forma semelhante ao impetrante – ainda turbante pelo jovem na Escola era discrimi-
que no caso com outra e muito mais ace natória nos termos do Race Relations Act (o
itável motivação, pois o responsável pela texto é encontrado em http.//www.hrcr.org/
Escola almejava, com a proibição do uso do safrica/equality /Mandla_DowellLee.htm).
turbante, a minimização das distinções Como se vê, a Câmara dos Lordes, ao tra-
religiosas –, que o significado relevante de tar do problema da discriminação racial,
“étnico” na Lei de 1976 não era aplicável atribuiu ao termo raça sua dimensão histó-
aos sikhs “because they were essentially a rico-cultural, da qual provêm as práticas
religious group, and they share their racial discriminatórias, dela explicitamente exclu-
characteristics with other religious groups, indo sua dimensão biológico-científica. Nes-
including Hindus and Muslins living in the te sentido, a decisão respalda os argumen-
Punjab”. A esta alegação, Lord Fraser of tos deste parecer, de que não é na raça –
Tullybelton contestou, nos seguintes termos: pois só existe uma raça humana –, mas nas
“I recognize that ‘ethnic’ conveys a flavour of práticas discriminatórias do racismo, que
race but it cannot, in my opinion, have been used são histórico-político-culturais, que reside
in the 1976 Act in a strict racial or biological o caminho para a correta interpretação e
sense. For one thing it would be absurd to suppose aplicação do art. 5º, LXII, da Constituição
that Parliament can have intended that member de 1988 e a sua correspondente legislação
ship of a particular racial group should depend on infraconstitucional.
scientific proof that a person possessed the relevant Em síntese, e esta é a quinta conclusão
distinctive biological characteristics (assuming deste parecer, os dois casos decididos, res-
that such characteristics exist). The practical pectivamente, pela Suprema Corte dos EUA
difficulties of such proof would be prohibitive, and e pela House of Lords da Inglaterra, em
it is clear that Parliament must have used the word matéria de prática de racismo, em função
in some more popular sense. For another thing, the da interpretação dada a “raça”, corroem as
briefest glance at the evidence in this case is enough alegações do HC 82424-2 impetrado em fa-
to show that, within the human race, there are very vor de Siegfried Ellwanger. Não permitem
few, if any, distinctions which are scientifically dar curso ao argumento da prescritibilida-
recognised as racial”. de de seu crime. São, assim, indicações ju-
Na discussão do assunto, o juiz inglês, risprudenciais do Direito Comparado que
depois de várias considerações sobre crité- atestam, com base no direito norte-america-
rios de inclusão na legislação de 1976, afir- no e no direito inglês, a lógica da razoabili-
ma que a palavra “étnico” “should be cons- dade da quarta conclusão deste parecer.
trued relatively widely, in what was referred to
by counsel for the apellants as a broad, cultural/ VI – Da raça ao racismo
historic sense”.
Para os propósitos deste parecer, não é o 16 – Qual é a origem da palavra raça, dos
caso de indicar todos os elementos que fun- conceitos de raça, que acabaram levando à
damentaram a decisão de Lord Fraser of prática do racismo que o Direito brasileiro
Tullybelton, endossado pelos demais inte- condena e repudia? No verbete raça, José
grantes da turma do Tribunal que decidiu o Pedro Machado, no seu Dicionário Etimoló-
feito. O que importa realçar é esta sua con- gico da Língua Portuguesa, 2º volume (Lisboa,
clusão: “Sikhs are a group defined by a referen- Editorial Confluência, 1959), diz que a pa-
ce to ethnic origins for the purpose of the 1976 lavra provém do italiano razza, de origem
Act, although they are not distinguishable from obscura, pois as diversas hipóteses apresen-
the other peoples living in the Punjab”. Por esse tadas não parecem convincentes, segundo
motivo, como ele a seguir explicita com ou- Antenor Nascentes (cf. Antenor Nascentes,

66 Revista de Informação Legislativa


verbete raça no seu Dicionário Etimológico da lhas” (cf. Antônio Moreira, Provérbios Portu-
Língua Portuguesa, Rio de Janeiro, 1955). O gueses, Lisboa, Editorial Notícias, 1966, p.
caráter obscuro da origem de race, em inglês, 136).
raça, em português, raza, em espanhol, ra- Antonio Geraldo da Cunha, no verbete
zza, em italiano, é também afirmado por raça do seu Dicionário Etimológico - Nova Fron-
Walter W. Skeet no verbete correspondente teira da Língua Portuguesa, 2a ed. (Rio de Ja-
do seu An Etymological Dictionary of the En- neiro, Nova Fronteira, 1986), abona a ori-
glish Language (Oxford, At the Clarendom gem italiana – razza, de raça em português,
Press, 1978). J. Corominas, no seu reputado à maneira de José Pedro Machado, e, na li-
Dicionáro Critico Etimologico de la Lengua Cas- nha de Corominas, faz a derivação do latim
tellana, no verbete correspondente, que está – ratio, rationis.
no vol. III (Madrid, Gredos, 1954), conside- Conforme se verifica, há componentes
ra provável que a origem da palavra prove- aqui obscuros na origem da palavra, como
nha do latim, ratio, rationis, na acepção de obscuras têm sido as conseqüências de seu
índole, modalidade, espécie. Registra que, uso. Além do mais, tanto em português quan-
quando se incorporou no castelhano o es- to em espanhol, o vocábulo raça comporta,
trangeirismo da raça no sentido biológico, a por razões históricas (a reconquista da pe-
palavra se contaminou de um sentido pejo- nínsula Ibérica, a Inquisição), uma dimen-
rativo, tanto mais que sua aplicação a mou- são pejorativo-discriminatória em relação a
ros e judeus a isso se prestava. mouros e judeus que aponta para o tema da
Na edição de 1823 do famoso Dicionário prática do racismo. Em todo caso, se a pala-
da Língua Portuguesa, de Antonio de Moraes vra raça deriva do latim ratio, rationis, qual é a
e Silva, define-se raça como casta: cão, cava- ratio de classificação da espécie humana em
lo de boa ou de má raça, e registra-se que ter raças?
raça é ter sangue de mouro ou judeu. No 17 - A classificação dos seres humanos
verbete raça, da edição portuguesa da Enci- em raças tem sua inspiração em Lineu, que
clopédia Einaudi, de autoria de Clara Quei- no século XVIII estabeleceu um sistema de
roz, esta, comentando o Dicionário de Mo- classificação de plantas e de animais. As-
raes, nota que não há menção às popula- sim “canis familiaris” (cão) e “canis lupus”
ções do império colonial português na defi- (lobo) são duas espécies do gênero “canis”.
nição do étimo raça. Explica essa ausência Para Lineu, o estudo dos seres vivos consis-
porque o Dicionário recompila os étimos tia na taxonomia e a espécie humana – o
impressos até 1823 e pondera que a referên- homo sapiens – dividia-se em seis raças, de
cia apenas a mouros e judeus se explicaria acordo com um critério preponderantemen-
porque eram em Portugal o outro - próximo, te geográfico: européia, ameríndia, asiática,
que estavam na origem de conflitos de vári- africana, selvagem e monstruosa (esta cons-
as ordens, inclusive os psicológicos. Já as tituída por indivíduos com malformações
populações colonizadas não foram referi- físicas).
das porque seriam, na época, o outro - coisifi- No século XIX, com Darwin, a concep-
cado, objeto natural de exploração (cf. Enci- ção fixa das espécies de Lineu é posta em
clopédia Einaudi, vol. 19 - Organismo -Heredi- questão. O tempo, com o evolucionismo, re-
tariedade, Lisboa, Imprensa Nacional, Casa voluciona o sistema classificatório, pois
da Moeda, 1991, pp. 384, 350-351). passou-se a admitir que as espécies não
A dimensão conflitiva, de natureza psi- eram permanentes. Podiam mudar com o
cológica, apontada por Clara Queiroz em andar do tempo.
relação ao outro próximo se reflete no seguinte O interesse na taxonomia e o evolucio-
provérbio português: “Judeu e porco, algar- nismo renovaram, no século XIX, a preocu-
vio e mouro, são quatro nações e oito cana- pação classificatória dos seres humanos em

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raças e, à maneira da ciência da antigüida- do mais triste aspecto” (cf. Georges Raeders,
de – por exemplo o sistema de Ptolomeo –, a O Conde Gobineau no Brasil, Rio de Janeiro,
diferença específica entre as raças acabou Paz e Terra, 1977, p. 39).
sendo formulada a partir do que se via, como Tocqueville, que conhecia bem Gobi-
esclarece Eliane Azevedo. Os múltiplos cri- neau, pois este foi seu chefe-de-gabinete
térios de classificação estavam ligados à quando de sua passagem como Ministro
aparência física (cor da pele, textura dos dos Negócios Estrangeiros da França, a ele
cabelos, forma da cabeça, etc.), cabendo men- escreveu o seguinte, a propósito de suas te-
cionar que, sem dúvida, como indica Clara orias racistas: “elas são provavelmente er-
Queiroz, a distinção inicial coincidia com radas e certamente perniciosas”. Essa pas-
as cores da pele, predominantes nos gran- sagem de Tocqueville, escrita em 1853,
des continentes terrestres. Isto, como hoje se numa época em que o pensamento racista
sabe, deve-se fundamentalmente à distribui- ainda não tinha adquirido maior peso na
ção e concentração diferencial do pigmento história das idéias, é citada por Hannah
melanina, que não tem maior significado no Arendt ao examinar o Imperialismo, no ca-
plano biológico, ou seja, no da estrutura ge- pítulo em que trata do pensamento racial
nética (cf. Eliane Azevedo, Raça - Conceito e antes da prática do racismo, no admirável
Preconceito, 2a ed., São Paulo, Ática, 1990, pp. Origens do Totalitarismo. Certamente a pas-
16-22; Clara Queiroz, verbete Raça, na edi- sagem confirma a indiscutível capacidade
ção portuguesa da Enciclopédia Einaudi, cit., de antevisão de Tocqueville, como adiante
pp. 335-337, 342-344). se realçará neste parecer, pois como diz
A multiplicidade, a variedade e a não Hannah Arendt: “Historicamente falando,
coincidência dos critérios fizeram do con- os racistas, embora assumissem posições
ceito de raça um conceito impreciso – ten- aparentemente ultranacionalistas, foram os
dencialmente obscuro como aponta a etimo- piores patriotas que os representantes de
logia da palavra. Isso não impediu que a todas as outras ideologias internacionais;
sociologia do darwinismo social servisse de foram os únicos que negaram o princípio
caldo de cultura para teorias racistas, que jus- sobre o qual se constroem as organizações
tificavam a desigualdade com base nas dife- nacionais de povos – o princípio da igual-
renças entre as raças, numa dinâmica con- dade e solidariedade de todos os povos, ga-
trária ao processo de generalização dos direi- rantidos pela idéia de humanidade” (cf.
tos humanos, já examinado neste parecer. Hannah Arendt, As Origens do Totalitarismo
Entre os grandes teóricos racistas, des- - Anti-Semitismo - Imperialismo - Totalitaris-
tacam-se Arthur de Gobineau (1816-1882), mo, São Paulo, Companhia das Letras, 1989,
que fez a distinção entre a raça semita e a pp. 188-189; 191).
ariana, atribuindo a esta última uma supe- As idéias de Gobineau foram retomadas
rioridade física, moral e cultural. Gobineau por Houston Chamberlain (1855-1927), ar-
esteve no Brasil como representante diplo- doroso defensor da superioridade germâni-
mático francês e comentou, na linha de sua ca e do pensamento racista (cf. Eliane Aze-
visão racista: “Trata-se de uma população vedo, Raça, Conceito e Preconceito, cit. p. 25;
totalmente mulata, viciada no sangue e no Maria Luiza Tucci Carneiro, O Racismo na
espírito e assustadoramente feia”, e comple- História do Brasil, 8a ed., São Paulo, Ática,
menta: “Nenhum brasileiro é de sangue 2002, p. 22).
puro; as combinações dos casamentos entre A prática do racismo baseia-se, assim,
brancos, indígenas e negros multiplicaram- no pressuposto da existência de raças hu-
se a tal ponto que os matizes de carnação manas e no conseqüente estabelecimento de
são inúmeros, e tudo isso produziu, nas clas- sua hierarquização. Por esse motivo, o ar-
ses baixas e nas altas, uma degenerescência gumento teórico privilegiado das teorias

68 Revista de Informação Legislativa


racistas e de suas conseqüências sociais re- biológico em qualquer subdivisão racial da
side, como realça Clara Queiroz, no que en- espécie humana e que os critérios das dife-
tendiam ser a incontestabilidade das ciên- renças visíveis, a começar pela cor da pele,
cias biológicas (Clara Queiroz, verbete Raça, são apenas juízos de aparência. As diferen-
na edição portuguesa da Enciclopédia Einau- ças genéticas individuais entre duas pesso-
di, cit. p. 349). as brancas são maiores que a diferença ge-
As teorias racistas fizeram parte do pro- nética média entre brancos e negros e não
cesso de autolegitimação da expansão colo- custa lembrar que a integridade genética da
nial européia e da ausência de freios e limi- espécie humana, como unidade, é compro-
tes ao imperialismo. Um dos frutos disso foi o vada na reprodução entre pessoas de “ra-
racismo institucionalizado do “apartheid” ças” diferentes, gerando descendentes nor-
na África do Sul, em proveito da minoria bran- mais e férteis. Aliás, a mescla da qual resul-
ca, que foi um dos grandes temas da agenda ta a identidade do Brasil, como aponta Elia-
internacional dos direitos humanos da ONU. ne Azevedo, é disso uma comprovação (cf.
Outra terrível conseqüência foi o racis- Eliane Azevedo, Raça - Conceito e Preconceito,
mo biológico institucionalizado da Alema- cit. pp. 15-16, 40).
nha nazista, que afirmava não só a superio- A capacidade de desvendar o genoma
ridade da raça germânico-ariana, mas o im- humano – que é uma revolução coperniqui-
perativo da luta contra as raças inferiores, ana da biologia – permite dizer que conhe-
entre as quais inseriam não só os judeus cer uma espécie reduz-se a conhecer o seu
como também os ciganos e os eslavos. Essa genoma completo (cf. Monica Teixeira, O
luta, para recorrer a Carl Schmitt, que disso Projeto Genoma Humano, 2a ed., São Paulo,
entendia, não tinha apenas a dimensão dos Publifolha, 2001, p.67) e o seqüenciamento
privata odia, voltada contra inimicos, mas era do genoma humano indica que as diferen-
sobretudo uma guerra pública dirigida con- ças existentes no código genético de cada
tra as raças inferiores, identificadas como ser humano – que estão na escala dos mi-
hostes (cf. Carl Schmitt, La notion de politique lhões – não têm maior relação com a sua
- theorie de partisan, Paris, Calmann-Lévy, procedência geográfica ou étnica. No estu-
1972, p. 69 e 200). Daí o alcance avassala- do da variabilidade genética humana, veri-
dor dos ódios públicos do racismo nazista, fica-se que de 90 a 95% dela ocorre dentro
que levou aos campos de concentração, ao dos chamados “grupos raciais”, não entre
Holocausto e ao ineditismo, na História da eles (Sérgio Danilo Pena, Os múltiplos sig-
Humanidade, do crime de genocídio, que nificados da palavra raça, Folha de S. Paulo,
estão na base da grande reflexão de Han- 21/12/2002, p. 3). Em síntese, como diz Sér-
nah Arendt sobre o totalitarismo no século gio Danilo Pena: “há apenas uma raça do
XX e do grande tema do “direito a ter direi- homo sapiens: a raça humana” (cf. Sérgio
tos” como ponto de partida da reconstru- Danilo Pena, Lição de vida do genoma hu-
ção dos direitos humanos (cf. Hannah Aren- mano, Folha de S. Paulo, 23/1/2001, p. 3).
dt, As Origens do Totalitarismo, cit.; Celso Assim está correto, no plano da biologia, o
Lafer, A Reconstrução dos Direitos Humanos - que diz o art. 1 - 1 da Declaração da UNES-
um diálogo com o pensamento de Hannah Aren- CO e evidentemente todos os textos das inú-
dt, cit.). Foram esses fatos que levaram, no meras Declarações de Direitos que partem
pós-Segunda Guerra Mundial, à inclusão do princípio da igualdade dos seres huma-
ampla da agenda dos direitos humanos no nos e afirmam o princípio da não-discrimi-
plano internacional, como adiante se exa- nação. Da mesma maneira confirma-se, no
minará neste parecer. plano do conhecimento, a verdade revelada
18 - O avanço do conhecimento se in- no Velho Testamento sobre a unidade do
cumbiu de mostrar que não há fundamento gênero humano, ponto de partida inicial

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 69


deste parecer sobre o processo de afirmação distintivos ou propaganda que utilizam a
do valor da dignidade da pessoa humana. cruz suástica ou gamada, para fins e divul-
Se o racismo não pode ser justificado por gação do nazismo.
fundamentos biológicos, ele, no entanto, Pena: Reclusão de dois a cinco anos e
persiste como fenômeno social. É esse fenô- multa.”
meno social, e não a “raça”, o destinatário
jurídico da repressão prevista pelo art. 5º, VII – A prática do racismo e o seu
LXII, da Constituição de 1988, e sua corres- impacto no Direito Internacional da
pondente legislação infraconstitucional. Pessoa Humana – a contribuição do
Esta é a sexta conclusão deste parecer, vol- Direito Internacional Público para a
tada para reiterar, como foi dito na quarta
exegese do art. 5º, XLII, da
conclusão, que o conteúdo jurídico do cri-
Constituição de 1988
me da prática do racismo tem o seu núcleo
nas teorias e ideologias e na sua divulga-
ção, que discriminam grupos e pessoas, a 19 - Norberto Bobbio, num, como sem-
elas atribuindo as características de uma pre, límpido texto sobre o racismo, observa
“raça” inferior. É precisamente porque a que ele não se dirige tanto para a pessoa
prática do racismo começa pelo que está na singular, diante da qual se pode ter múlti-
cabeça das pessoas que o Tribunal de Justi- plos sentimentos negativos, quanto para um
ça do Rio Grande do Sul e o Superior Tri- grupo, ou para um indivíduo pertencente a
bunal de Justiça sancionaram, com base no um grupo. Registra que a mais persistente
art. 20 da Lei 7.716/89, com a redação dada forma de racismo conhecida pelos povos
pela Lei 8.081/90, a conduta de Siegfried europeus é o anti-semitismo.
Ellwanger como crime imprescritível. É pra- Esclarece, também, Bobbio que os postu-
ticar, induzir e incitar o racismo a publica- lados do racismo como visão do mundo, que
ção de qualquer natureza que promova a independe da fundamentação científica,
discriminação ou preconceito de raça, cor, como foi visto, são três: (i) a humanidade
religião, etnias ou procedência nacional. está dividida em raças, cuja diversidade é
Cabe destacar que a evolução legislativa em dada por características biológicas e psico-
nosso país confirma esse entendimento. É lógicas. Estas têm elementos culturais que
isso que destacou o Ministério Público, no derivam, porém, das características biológi-
parecer já discutido do subprocurador Cláu- cas, cuja natureza é invariável e se transmi-
dio Lemos Fonteles, quando este mencionou te hereditariamente; (ii) não só existem ra-
que a Lei 9.458/97, através do novo § 2º do ças diversas, mas existem raças superiores
art. 20 acima citado, fez do meio – os meios e inferiores; e (iii) não só existem raças, e
de comunicação social de qualquer nature- estas se dividem entre superiores e inferio-
za, utilizados para promover a discrimina- res, como também as superiores têm o direi-
ção e o preconceito – uma forma qualificada, to de dominar as inferiores (cf. Norberto
com apenação autônoma, do crime da prá- Bobbio, Elogio da Serenidade e Outros Escritos
tica do racismo. A essa observação do Mi- Morais, São Paulo, UNESP, 2002, p. 123, 127,
nistério Público, e para precisar que a di- 128).
vulgação do nazismo é prática do racismo Uma visão racista do mundo leva a con-
também com apenação autônoma, acrescen- dutas que têm distintas escalas de agressi-
to o que determina o novo parágrafo 1º do vidade. São todas caracterizadas pela dis-
art. 20, com a redação dada pela Lei nº criminação, ou seja, pelo não reconhecimen-
9.459/97: to aos “outros” dos mesmos direitos e ga-
“Fabricar, comercializar, distribuir ou rantias. Os princípios gerais da igualdade
veicular símbolos, emblemas, ornamentos, e da não discriminação, que têm destinatá-

70 Revista de Informação Legislativa


rios genéricos, e o processo de especifica- centração e o Holocausto. Representou uma
ção, que cuida do ser humano em situação, resposta política e jurídica ao que foi perce-
que em conjunto tutelam os direitos huma- bido como uma escala sem precedentes do
nos, no Brasil e no mundo, são assim direta- mal.
mente afetados. O mal, como ensina Bobbio, tem duas
À discriminação pode somar-se uma in- dimensões analíticas, relevantes para a
tensidade superior de violência à dignida- matéria deste parecer. O mal ativo, associa-
de da pessoa humana, que é a segregação. do à vontade de poder, à prepotência e ao
Esta consiste, como diz Bobbio, “em impe- ilimitado exercício da violência por parte
dir a mistura dos diversos entre os iguais”. dos governantes, e o mal passivo, que se re-
Pode expressar-se através de obstáculos ju- fere à perspectiva das vítimas, que sofrem
rídicos à miscigenação e pela colocação da uma pena sem culpa. O mal ativo é o mal
“raça inferior” pela “raça superior” num infligido. O mal passivo é o mal sofrido. Na
espaço separado. O apartheid, na África do Bíblia, lembra Bobbio, Caim e Jó são duas
Sul, enquanto perdurou, foi um paradigma figuras paradigmáticas desses dois rostos
da segregação institucionalizada e do que do mal (Norberto Bobbio, Elogio da Serenida-
há de mais nefasto na herança racista do de e Outros Ensaios Morais, cit., p. 182).
colonialismo europeu. A Carta da ONU levou em conta nos seus
O último grau na escala da violência do dispositivos o que foi, na guerra e no pré-
tratamento racista é a agressão física. Esta guerra, tanto o mal ativo da discricionari-
começa de modo esporádico, contra alguns dade das soberanias quanto o sofrido mal
indivíduos – é o que fazem os skinheads – e passivo das vítimas. Neste contexto os di-
chega ao extermínio premeditado e de mas- reitos humanos surgem para tornar presen-
sa. O extermínio premeditado de massa tem te, na agenda internacional, não apenas a
nas câmaras de gás dos campos de concen- perspectiva ex parte principis a ser regida por
tração da Alemanha nazista a sua terrível normas delimitadoras de arbítrios, mas tam-
exemplificação, pois foi o meio técnico por bém a pespectiva ex parte populi, voltada
excelência do Holocausto como crime de ge- para evitar as penas sem culpa.
nocídio. O paradigma deste último grau na A Carta da ONU refere-se aos Direitos
escala da violência é o “Estado racial” no Humanos no seu preâmbulo, nos arts. 1 - 3;
qual se transformou a Alemanha nazista de 13, 1 b; 55 c; 56; 62 - 2; 64; 68; 73; 76 c. Esta
Hitler. A Alemanha de Hitler, realça Bob- multiplicidade de referências contrasta com
bio, foi “um Estado racial no mais pleno sen- o bem mais modesto art. 23 do Pacto da Liga
tido da palavra, pois a pureza da raça devia das Nações e com as delimitadas ativida-
ser perseguida não só eliminando indiví- des da antecessora da ONU nesse campo.
duos de outras raças, mas também indiví- Com efeito, o Direito Internacional da Pes-
duos inferiores física ou psiquicamente da soa Humana, pré-Carta da ONU, viu-se cir-
própria raça, como os doentes terminais, os cunscrito ao que estava na agenda das rela-
prejudicados psíquicos, os velhos não mais ções internacionais, que era uma agenda
auto-suficientes” (Norberto Bobbio, Elogio distinta daquela vivida no plano interno.
da Serenidade e Outros Escritos Morais, cit. pp. Daí, por exemplo: o início da elaboração, no
128-129, pp.125-126). século XIX, do Direito Humanitário – que se
20 - A Carta da ONU foi um direito novo, ocupa das vítimas de conflitos armados e
que resultou da Segunda Guerra Mundial. da regulamentação dos meios e métodos de
Na sua elaboração normativa, teve peso o combate; ou então, no período da Liga, o tra-
ineditismo da experiência totalitária da Ale- tamento de minorias e refugiados. Esse foi
manha nazista, que patrocinou, inspirada um grave problema que surgiu como conse-
pela sua ideologia racista, os campos de con- qüência do desmembramento, no pós-Pri-

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meira Guerra Mundial, dos grandes impé- 21 - O Brasil participou, no plano inter-
rios multinacionais – o austro-húngaro, o nacional, do processo de especificação, vol-
russo, o otomano – e da imprevista dissoci- tado para afirmar o princípio da igualdade
ação entre os direitos do homem e os direi- e da não discriminação, dos seres humanos
tos dos povos. Ainda cabe mencionar o tema em situação afetada pela prática do racis-
do criminoso tráfico transnacional de mu- mo. Evoco, a título de ilustração, pela clare-
lheres e crianças. O novo, instigado pela za do enunciado e também pela satisfação
Carta da ONU, foi fazer dos direitos huma- de trazer à colação uma tradição familiar
nos no plano internacional não um tema na matéria, o discurso do Chanceler Horá-
circunscrito, mas um tema global. cio Lafer na abertura dos trabalhos da As-
A conversão dos direitos humanos num sembléia Geral da ONU em 22 de setembro
tema global e não circunscrito resultou, como de 1960:
diria Miguel Reale, de uma política do Di- “O Governo brasileiro subscreveu este
reito e esta foi axiologicamente sensível ao ano, juntamente com vários outros países, o
horror erga omnes do mal da descartabilida- pedido de inclusão na Agenda desta Ses-
de do ser humano, produto do ineditismo são da Assembléia Geral de item referente à
da violência do racismo nazista (cf. Celso discriminação racial. Tem o Brasil sempre
Lafer, A Reconstrução dos Direitos Humanos - apoiado todas as recomendações que tra-
um diálogo com o pensamento de Hannah Aren- mitaram nas Nações Unidas contra as polí-
dt, cit., Desafios: Ética e Política, São Paulo, ticas de segregação, baseadas em distinções
Siciliano, 1995, pp. 201-243; Comércio, De- de raça, cor ou religião, que repugnam a
sarmamento e Direitos Humanos - reflexões so- consciência do povo brasileiro e são clara-
bre uma experiência diplomática, São Paulo, mente condenadas pela Carta da Organiza-
Paz e Terra, 1999, pp. 141-200; Reflexões so- ção. O Brasil submeteu um projeto de reso-
bre o historicismo axiológico de Miguel Re- lução ao Conselho da Organização dos Es-
ale e os direitos humanos no plano interna- tados Americanos para expressar o repú-
cional, in O Pensamento de Miguel Reale, Ac- dio a toda e qualquer forma de distinção e
tas do IV Colóquio Tobias Barreto, Viana do segregação racial, projeto que contou com a
Castelo, Câmara Municipal, 1988, pp. 167- votação unânime dos países americanos.
174; Miguel Reale, Teoria do Direito e do Esta- Neste sentido, quero lembrar que o Brasil
do; 4a ed., São Paulo, Saraiva, 1984, pp. 379- assinou e ratificou a convenção internacio-
382). nal contra o genocídio aprovada em 1948
A abrangente positivação dos direitos pela Assembléia Geral das Nações Unidas.
humanos como um tema global da vida in- A perseguição racial é contrária ao espírito
ternacional, fruto dessa política do Direito, e aos fins das Nações Unidas e o Brasil, com
tem como marco inicial a Declaração Uni- o mundo civilizado, a condena de forma
versal de 1948, já mencionada neste pare- mais veemente” (O discurso está reprodu-
cer. Ela se desdobrou nos dois grandes pac- zido in A Palavra do Brasil nas Nações Unidas
tos de 1966: o dos Direitos Civis e Políticos e - 1946-1995, org. e apresentação de Luiz Fe-
o dos Direitos Econômicos, Sociais e Cultu- lipe de Seixas Corrêa, Brasília, FUNAG,
rais. Os dois grandes Pactos se inserem no 1995, e o texto citado está na p. 134).
processo histórico de positivação internaci- A referência do Ministro Horácio Lafer à
onal dos direitos humanos na etapa do pro- Convenção Internacional sobre Prevenção
cesso de generalização. Essa etapa se viu e Punição do crime de Genocídio é muito
acompanhada e desdobrada pelo processo pertinente para a matéria deste parecer em
de especificação, que vou a seguir exami- função dos fatos históricos que levaram à
nar, no que diz respeito à prática do racis- tipificação deste crime, como um crime in-
mo. ternacional, seja em tempo de paz, seja em

72 Revista de Informação Legislativa


tempo de guerra. Com efeito, a elaboração 22 - A Convenção Internacional sobre a
normativa do Direito Internacional sobre o Eliminação de todas as formas de Discrimi-
crime de genocídio teve a sua base no mal nação Racial de 1965, elaborada no âmbito
ativo e passivo que levou ao Holocausto da ONU, consolida na hard-law de um trata-
patrocinado pelo Estado racial em que se do multilateral, como é da natureza do pro-
converteu a Alemanha nazista de Hitler, cesso legislativo internacional, a soft-law,
voltada para destruir, para valer-me da for- inter-alia, da Declaração sobre a eliminação
mulação do caput do art. II da Convenção, de todas as formas de discriminação racial,
“no todo ou em parte, um grupo nacional, proclamada pela Assembléia Geral na Re-
étnico, racial ou religioso”. solução 1.904 de 20 de novembro de 1963.
É importante realçar, como faz Fabio A Convenção, que resultou basicamente
Konder Comparato, que a Convenção de do trabalho da Assembléia Geral, foi insti-
1948 traz uma novidade importante sob o gada pela memória das atrocidades das prá-
aspecto penal. É a punição dos atos de “in- ticas raciais do nazismo, nos anos 30 e 40,
citação direta e pública a cometer o genocí- particularmente as anti-semitas, e pelo de-
dio” (art. III, c). Lembra Comparato que es- senvolvimento da segregação racial institu-
tavam na mente dos elaboradores da Con- cionalizada – o apartheid – na África do Sul
venção os livros e panfletos nazistas e re- (cf. Introdução de Boutros Boutros-Ghali,
gistra que a idéia foi ulteriormente acolhida então Secretário-Geral da ONU à publica-
e desenvolvida no art. 4 da Convenção In- ção The United Nations and Human Rights -
ternacional de 1965, para a eliminação de 1945-1995, N. York, The United Nations
todas as formas de discriminação racial (cf. Blue Books Series, vol. VII, 1995, p. 33; José
Fabio Konder Comparato, A Afirmação His- Augusto Lindgren Alves, A Arquitetura In-
tórica dos Direitos Humanos, 3a ed., São Paulo ternacional dos Direitos Humanos, São Paulo,
Saraiva, 2003, p. 243). FTD, 1997, pp. 88-89). O seu objetivo foi o da
Ao art. 4 da Convenção de 1965 voltarei definição de normas contrárias à discrimi-
mais adiante, mas neste momento quero re- nação racial e ao fenômeno do racismo em
alçar que tanto este artigo quanto o Direito todas as suas dimensões.
brasileiro, nos termos do art. 20 (Lei 8.081/ O Brasil assinou a Convenção em 7 de
90), na esteira aberta pelo art. III, c, da Con- março de 1966 e a ratificou, sem reservas,
venção sobre a Prevenção e Punição do Cri- em 27 de março de 1968. O Decreto de pro-
me de Genocídio, integram na estrutura do mulgação é o de nº 65.810 de 8/XII/69. A
delito da prática do racismo (art. 5º, XLII, da Convenção entrou em vigor no âmbito in-
Constituição de 1988) a sua propaganda e ternacional a 4 de janeiro de 1969, tendo sua
incitação, pois estas, no limite, podem levar vigência em relação ao nosso país se inicia-
ao genocídio. Esse foi o caso do racismo ide- do trinta dias depois.
ológico nazista. (A Convenção sobre a Pre- O Brasil participou dos travaux preparatoi-
venção e a Repressão do Crime de Genocí- res da Convenção, como de resto tinha anteri-
dio, em nosso País, foi aprovada pelo De- ormente participado das atividades de ela-
creto Legislativo nº 2, de 11 de abril de 1951, boração normativa do direito internacional
e promulgada pelo Decreto nº 30.822, de 6 da pessoa humana (cf. Antonio Augusto Can-
de maio de 1952. A Lei nº 2.889, de 1º de çado Trindade, A Proteção Internacional dos Di-
outubro de 1956, define e pune o crime de reitos Humanos e o Brasil, cit., pp. 23-38).
genocídio. Tratei do genocídio como crime Nas discussões, a delegação brasileira
contra a humanidade em A Reconstrução dos co-patrocinou com os EUA uma emenda (A/
Direitos Humanos - um diálogo com o pensa- C. 3, L1211) com o objetivo de incluir no tex-
mento de Hannah Arendt, cit. cap. VI, pp. 167- to da Convenção uma referência específica
186). ao anti-semitismo. A emenda não prospe-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 73


rou e a única referência específica, afinal 40. Many representatives had objected to
contemplada pela Convenção, é a da con- reference in the Convention to any specific forms
denação do apartheid (art. 3). Isso se com- of racial discrimination: but the draft already
preende, pois na época, e muito pertinente- included a reference to apartheid.” (cf. A/C. 3/
mente, a condenação do regime então racis- SR 1313, Report of the Third Committee, de
ta da África do Sul estava, e com grande re- 21/10/1965, ONU, Official Records of the
levo, na ordem do dia da agenda internaci- General Assembly (XX Session, 1965, 1313th.
onal do combate ao racismo. É interessante, Meeting p. 125).
no entanto, para os propósitos deste parecer, A razão de fundo apresentada na dis-
reproduzir o que disse a delegação do Brasil, cussão da Convenção para a não aceitação
que inequivocamente afirmou, na defesa da da emenda foi a de que a enumeração de for-
emenda apresentada, o anti-semitismo como mas específicas de discriminação racial nun-
uma forma de discriminação racial. ca conseguiria ser exaustiva. Daí a importân-
“Mr. DAYRELL DE LIMA (Brazil), re cia de enunciados jurídicos de precisão ge-
ferring to observations which had been made ral. É este, assim, o art. 1 - 1 da Convenção:
concerning Brazil’s co-sponsorship of the amen “Nesta Convenção, a expressão ‘discri-
dment in document A/C.3/L.1211, observed that minação racial’ significará qualquer distin-
his delegation had had no chance either to ção, exclusão, restrição ou preferência base-
explain its reasons for co-sponsoring the adas em raça, cor, descendência ou origem
amendment, discussion of which had been nacional ou étnica que tem por objetivo ou
precluded even before the amendment had been efeito anular ou restringir o reconhecimen-
introduced or to express its views before the vote to, gozo ou exercício, num mesmo plano (em
of the Greek-Hungarian draft resolution. igualdade de condição), de direitos huma-
39. He did not agree with those who had said nos e liberdades fundamentais no domínio
that the draft amendment was inopportune. político, econômico, social, cultural ou em
Everyone agreed that anti-Semitism was one of qualquer outro domínio da vida pública.”
the most brutal forms of race prejudice ever (O texto está reproduzido in José Augusto
known in the developed countries and had been Lindgren Alves, A Arquitetura Internacional
the source of nazism, which directly or indirectly, dos Direitos Humanos, cit., p. 99).
had caused the deaths of milllions of human Noto que o art. 20 da Lei 7.716/89, com a
beings. Moreover, that phenomenon did not di redação dada pela Lei 8.081/90, refere-se a
sappear with economic and social advancement “discriminação ou preconceito de raça, cor
as recent history had showed. The United religião, etnia ou procedência nacional”, que
Nations itself had been established as a result of o art. 1º da Convenção, vigente e aplicável
the holocaust that had been caused by anti- no Brasil, qualifica em bloco de “discrimi-
Semitism and nazism. How could the Committee nação racial”. Esse é um elemento adicio-
fail to mention that fact? His delegation had had nal na interpretação do Direito brasileiro, a
no ulterior political motive in sponsoring the invalidar os argumentos do impetrante.
amendment, was not acting under the pressure O art. 4 da Convenção Internacional so-
of any racial minority or outside force and did bre a Eliminação de todas as formas de dis-
not wish to intervene in any political drama being criminação racial, e que partiu da vis directi-
played out anywhere on earth. But Brazil va do art. III, c, da Convenção de 1948 para a
realized that anti-Semitism carried the seeds of Prevenção e a Repressão do Crime de Geno-
war.By what sophistry could the Committee cídio, inclui, como já foi mencionado, na
justify a failure to recognize that fact? Moreover, estrutura do crime da prática do racismo, o
all members of the Committee, even those who incitamento à discriminação. Reza o art. 4:
had opposed the amendment, were opposed to “Os Estados-partes condenam toda pro-
anti-Semitism. paganda e todas as organizações que se ins-

74 Revista de Informação Legislativa


pirem em idéias ou teorias baseadas na su- reito Legislativo nº 226 de 12 de dezembro
perioridade de uma raça ou de um grupo de de 1991 e promulgado pelo Decreto nº 592
pessoas de uma certa cor ou de uma certa de 6 de dezembro de 1992). Argüiram os
origem étnica que pretendem justificar ou opositores do art. 4º que ele limitaria a liber-
encorajar qualquer forma de ódio e de dis- dade de expressão. O entendimento que pre-
criminação raciais e comprometem-se a ado- valeceu foi o de que essa limitação era am-
tar imediatamente medidas positivas desti- plamente justificada pela experiência his-
nadas a eliminar qualquer incitação a uma tórica já discutida neste parecer. Estava ju-
tal discriminação, ou quaisquer atos de dis- ridicamente respaldado, como aponta Lind-
criminação com este objetivo, tendo em vis- gren Alves, no espírito e na letra do art. 29
ta os princípios formulados na Declaração da Declaração Universal, “que condiciona
Universal dos Direitos do Homem e os di- os direitos e liberdades fundamentais de
reitos expressamente enunciados no artigo cada um aos deveres para com a comunida-
5º da presente Convenção, eles se compro- de, assim como aos direitos e liberdades dos
metem principalmente: outros” (José Augusto Lindgren Alves, A
a – a declarar delitos puníveis por Lei Arquitetura Internacional dos Direitos Huma-
qualquer difusão de idéias baseadas na su- nos, cit., p. 91).
perioridade ou ódio raciais, qualquer inci- Essa mesma linha de raciocínio, sobre a
tamento à discriminação racial, assim como existência de limites à liberdade de expres-
quaisquer atos de violência ou provocação são, foi a seguida pelo STF na vigência da
a tais atos, dirigidos contra qualquer raça Constituição de 1946, no recurso extraordi-
ou qualquer grupo de pessoas de outra cor nário nº 25848/MG, do qual foi relator o
ou de outra origem étnica, como também Ministro Ribeiro da Costa. No acórdão de
qualquer assistência prestada a atividades 2/XII/1954, por unanimidade, o STF, a pro-
racistas, inclusive seu financiamento; pósito da liberdade de imprensa, afirmou
b - a declarar ilegais e proibir as organi- que esta comportava limites lícitos, justifi-
zações, assim como as atividades de propa- cando-se “a interdição de órgão de publici-
ganda organizada e qualquer outro tipo de dade quando se demonstra o incitamento à
atividade de propaganda que incitar à dis- subversão da ordem pública e social ou a
criminação racial, e que a encorajar, e a de- propaganda de guerra ou de preconceitos de
clarar delito punível por Lei a participação raça ou de classe” (grifos meus).
nestas organizações ou nestas atividades; Entendo que esse acórdão de 1954 é per-
c - a não permitir às autoridades públi- feitamente compatível com a Constituição
cas nem às instituições públicas, nacionais de 1988. Com efeito, o art. 5º, II, ao estabele-
ou locais, o incitamento ou encorajamento à cer que “ninguém será obrigado a fazer ou
discriminação racial.” (O texto está repro- deixar de fazer alguma coisa senão em vir-
duzido in José Augusto Lindgren Alves, A tude da lei”, estipula que a extensão da li-
Arquitetura Internacional dos Direitos Huma- berdade está na dependência da lei, vale
nos, cit., p. 100). dizer, como aponta José Afonso da Silva, que
Este artigo, como lembra Lindgren Al- “a liberdade não é incompatível com um sis-
ves, foi objeto de discordância como tinha tema coativo”. O mesmo jurista, na análise
sido o art. 20 do Pacto Internacional sobre da expressão “em virtude da lei”, confere
Direitos Civis e Políticos de 1966, que no ao conceito de lei tanto a sua dimensão de
seu item 2 diz: “Será proibida por Lei qual- legalidade quanto a de legitimidade e, na
quer apologia do ódio nacional, racial ou discussão do standard da legitimidade, in-
religioso que constitua incitamento à dis- voca o art. 3º, que trata dos objetivos funda-
criminação, à hostilidade ou à violência” mentais da República Federativa do Brasil.
(O Pacto foi ratificado pelo Brasil pelo Di- José Afonso da Silva menciona, explicita-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 75


mente, os incisos I e III do art. 3º, aos quais sição econômica, nascimento de qualquer
agrego, para os propósitos da matéria ver- outra condição social” (art. 1º). Esta Con-
sada neste parecer, o inciso IV: “promover o venção, à qual o Brasil aderiu, estabelece um
bem de todos, sem preconceitos de origem, aparato de monitoramento de seus disposi-
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras for- tivos, integrado pela Comissão Interameri-
mas de discriminação” (cf. José Afonso da cana de Direitos Humanos e pela Corte In-
Silva, Curso de Direito Constitucional Positi- teramericana, às quais o Brasil também está
vo, cit. pp. 235, 420-424). É precisamente o vinculado (cf. Decreto nº 678, de 6/11/92;
caráter relacional da liberdade que tem um Decreto Legislativo nº 89, dezembro 1998;
limite no dano que pode produzir à liberda- Decreto nº 4463 de 11/11/2002. Para um
de de outro (cf. Tércio Sampaio Ferraz Jr., preciso relato do aparato de monitoramen-
Estudos de Filosofia do Direito, São Paulo, to do Pacto de São José, cf. Flávia Piovesan,
Atlas, 2002, p. 104), quando esta está tutela- Direitos Humanos e o Direito Constitucional
da pelos objetivos maiores do País, preconi- Internacional, cit. pp. 333-249).
zados pelo art. 3º, que me leva a apontar o O artigo 4 da Convenção, sobre a Elimi-
acerto do comentário de Alexandre de Mo- nação de todas as formas de discriminação
raes. Este, ao discutir o acórdão relatado racial, acima reproduzido, insere como de-
pelo Ministro Ribeiro da Costa no contexto lito punível e, portanto, no âmbito do Direi-
da análise do combate ao racismo, apontou to Penal Internacional, a difusão de idéias
que as liberdades públicas não podem ser baseadas na superioridade ou ódios raciais
utilizadas para acobertar finalidades ilíci- e no seu caput estabelece o compromisso dos
tas, como a veiculação de propagandas pre- Estados-partes de promulgar legislação in-
conceituosas a determinadas raças, etnias, terna com esse objetivo. (Sobre a inclusão
religiões ou procedências nacionais (cf. Di- da discriminação racial no Direito Penal In-
reitos Humanos Fundamentais, 2a ed., São Pau- ternacional, cf. Stefan Glaser, Droit Interna-
lo, Atlas, 2000, pp. 227-228). Aponto que, tional Pénal Conventionnel, Bruxelas, 1970,
no caso sobre o que versa este parecer, não pp. 130-132 e Celso D. de Albuquerque Me-
se trata de censura prévia, mas da respon- llo, Direito Penal e Direito Internacional, Rio
sabilidade penal de quem, como Siegfried de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, pp. 157-162).
Ellwanger, exerceu a sua liberdade com fi- O rigor da tutela penal previsto pelo art. 5º,
nalidades ilícitas. LXII, da Constituição de 1988 e da sua cor-
Lembro que, no plano regional, a Con- respondente legislação infraconstitucional,
venção Americana de Direitos Humanos – nela incluída a imprescritibilidade do cri-
o Pacto de São José, à semelhança do art. 20 me da prática do racismo, exprime, assim, o
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis cumprimento de uma obrigação internacio-
e Políticos, e pelos mesmos motivos, estabe- nal do Brasil e a já referida identidade de
lece no seu art. 13 - 5 que “a lei deve proibir objetivos do direito internacional e do direi-
toda propaganda a favor da guerra, bem to público interno quanto à proteção da pes-
como toda apologia ao ódio nacional, racial soa humana, apontada por Antonio Augus-
ou religioso que constitua incitamento à dis- to Cançado Trindade (cf. A Proteção Interna-
criminação, à hostilidade, ao crime ou à vi- cional dos Direitos Humanos – Fundamentos Ju-
olência”. Lembro, igualmente, que por essa rídicos e Instrumentos Básicos, cit, p. 635).
Convenção os Estados-partes comprome- A importância que o Brasil atribui a essa
tem-se a garantir os direitos e liberdades nela Convenção – que reitera a identidade de ob-
reconhecidos “sem discriminação alguma, jetivos entre o direito internacional e o direi-
por motivo de raça, cor, sexo, idioma, reli- to público interno – viu-se reforçada pelo
gião, opiniões políticas ou de qualquer ou- reconhecimento de Competência do Comitê
tra natureza, origem nacional ou social, po- para a Eliminação da Discriminação Raci-

76 Revista de Informação Legislativa


al, para receber e analisar denúncias de vio- preocupação o aumento do anti-semitismo
lação dos direitos humanos. Tal reconheci- e da islamofobia em diversas partes do mun-
mento, previsto no art. 14 da Convenção, do, assim como o aparecimento de movi-
integra o sistema de monitoramento inter- mentos raciais e violentos baseados no ra-
nacional de seus dispositivos, criado na cismo e em idéias discriminatórias contra
Parte II. O Decreto Legislativo nº 57, de 26 as comunidades judia, muçulmana e ára-
de abril de 2002, aprovou o ingresso do Bra- be”. Ora, é precisamente a divulgação de
sil nesse sistema, que se completou com a idéias discriminatórias contra a comunida-
Declaração do governo brasileiro, feita pelo de judia, que é parte integrante do crime de
Presidente Fernando Henrique Cardoso e prática do racismo, a atividade a que se de-
por mim referendada como Ministro das dica Siegfried Ellwanger. Aponto, igualmen-
Relações Exteriores, em 13 de maio de 2002. te, sobre a dimensão penal dessa atividade,
Em ato normativo interno posterior, atri- no plano internacional, que a Declaração e
buiu-se ao Comitê Nacional de Combate à o Programa de Ação de Durban no seu item
Discriminação (criado pelo Decreto nº 3.952 86, relembram, que a disseminação de idéi-
de 4/8/2001) competência para atuar como as baseadas na superioridade ou no ódio
instância focal, no Brasil, para receber de- racial devem ser declaradas como delitos
núncias com base na faculdade prevista no puníveis pela lei, como institui a Conven-
art. 14 da Convenção. ção Internacional para a Eliminação de to-
O anti-semitismo como racismo conti- das as formas de Discriminação Racial (cf.
nua na ordem do dia na visão internacional J. A. Lindgren Alves, A Conferência de Dur-
da agenda voltada para afirmar a Igualda- ban contra o Racismo e a responsabilidade
de, Dignidade e Tolerância e nesse proces- de todos, in loc. cit. p. 211).
so combater o racismo, a discriminação ra- Finalmente, acho relevante mencionar,
cial, a xenofobia e outras formas de intole- sobre a visão internacional da matéria, o que
rância. É o que diz a Resolução 623 da As- disse recentemente o Alto Comissário da
sembléia Geral da ONU de dezembro de ONU para Direitos Humanos, Sérgio Vieira
1998, já mencionada no item 8 deste pare- de Mello. Sérgio Vieira de Mello – um dos
cer, que faz menção específica ao anti-semi- mais respeitados brasileiros exercendo fun-
tismo como parte das formas contemporâ- ção de alta responsabilidade no sistema da
neas e não apenas históricas do racismo e ONU – em seu pronunciamento de 21 de
da discriminação racial. Sobre a atualidade novembro de 2002 no Instituto Internacio-
do tema do anti-semitismo como racismo, cabe nal de Imprensa em Viena, ao tratar da li-
igualmente trazer à colação o que está dito na berdade de imprensa, disse: “ There is no lack
Declaração e no Programa de Ação da Confe- of examples of the media being misused to whip
rência de Durban, que tornou os seus resulta- up hatred and fanaticism”; e logo adiante, no
dos mais positivos do que os das conferênci- mesmo parágrafo: “There are international le-
as internacionais anteriores sobre racismo. gal obligations a majority of status have accep-
Com efeito, na parte que trata das víti- ted that prohibit incitment to racial, religious
mas do racismo e da discriminação racial, a and ethnic hatred – not least anti-Semitism –
Declaração de Durban afirma , no seu item and they must be adhered to” (o texto integral é
58: “Recordamos que o Holocausto jamais acessível no website www.unhchr.ch).
deverá ser esquecido”. Ora, negar o Holo- 23 - Em síntese e encaminhando a séti-
causto e considerá-lo a mentira do século é ma conclusão deste parecer, os direitos hu-
precisamente uma das atividades a que se manos, como tema global e não circunscri-
dedica Siegfried Ellwanger. to, na agenda internacional, têm como uma
O item 61 da Declaração de Durban diz das suas causas o ineditismo do mal trazi-
igualmente: “Reconhecemos com profunda do pelo estado racial nazista. Este, lastrea-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 77


do na teoria de uma “raça superior”, pro- estipulam os Tratados Internacionais em
moveu ódios públicos e conduziu uma que a República Federativa do Brasil é par-
“guerra pública” contra os judeus como te. No caso da Convenção de 1965, sua vi-
uma “raça inferior” a ser exterminada. Daí gência e aplicação em nosso país antecede
o Holocausto que se insere, ex vi de Conven- a Constituição de 1988 e o seu regime é in-
ção internacional à qual o Brasil aderiu, na teiramente compatível com o texto constitu-
tipificação de crime de genocídio. cional e a sua correspondente legislação
A inclusão dos Direitos Humanos como infraconstitucional. Neste sentido, pode se
um tema global levou a uma abrangente dizer que a Convenção de 1965 integra o
política do Direito Internacional Público, da “bloco da constitucionalidade” à maneira
qual resultou a positivação, a generaliza- do que observa Valério de Oliveira Mazzuoli
ção e a especificação do Direito Internacio- invocando Bidart Campos. Esta integração
nal da Pessoa Humana. da Convenção de 1965 ao “bloco da consti-
No que diz respeito à especificação, no tucionalidade” não é problemática, pois não
que tange à discriminação racial, o grande suscita nem o problema das antinomias nem
tratado, de cuja elaboração o Brasil partici- a discussão sobre a mudança da Constitui-
pou, é a Convenção para a Eliminação de ção, de forma distinta da prevista para as
todas as Formas de Discriminação Racial emendas constitucionais, temas com os
de 1965, vigente no Brasil. A Convenção quais se preocuparam os Ministros Moreira
teve, entre as razões que instigaram a sua Alves e Gilmar Mendes e também, no cam-
redação, a memória das atrocidades das prá- po doutrinário, o Prof. Manoel Gonçalves
ticas racistas do nazismo, nos anos 30 e 40, Ferreira Filho (cf. Valério de Oliveira Ma-
particularmente as anti-semitas. zzuoli, Direitos Humanos, Constituição e os Tra-
A Convenção, no seu art. I, estabelece que tados Internacionais, cit. p. 244; German J. Bi-
discriminação racial significa qualquer dis- dart Campos, El Derecho de la Constitucion y
tinção, exclusão, restrição ou preferência su fuerza normativa; Buenos Aires, EDIAR,
baseadas em raça, cor, descendência ou ori- 1995, pp. 264-267, 399-401; José Carlos Mo-
gem nacional ou étnica. No seu art. 4, a Con- reira Alves in Ives Gandra da Silva Martins,
venção considera que está no âmbito do di- coord. Simpósio sobre imunidades tributárias,
reito penal e na estrutura da prática do ra- Revista dos Tribunais, 1998, pp. 22-23, 25;
cismo a difusão de idéias baseadas na su- Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitu-
perioridade ou ódios raciais. Neste sentido cional - O controle abstrato de normas no Brasil
a Convenção de 1965 incorporou, na sua e na Alemanha, São Paulo, Saraiva, 1996, p.
concepção de delito, o previsto no art. III, c, 178; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Co-
da Convenção de 1948 para o crime de ge- mentários à Constituição brasileira de 1988, 2a
nocídio. ed. atualizada e reformulada, vol. 1, Sarai-
O Brasil, nos trabalhos preparatórios da va, 1997, p. 85).
Convenção de 1965, co-patrocinou emenda, O STF, no acórdão relatado pelo Minis-
com o objetivo de incluir no texto da Con- tro Celso de Mello, em 23/6/94 (HC 7384),
venção uma referência específica ao anti- examinado no item 9 deste parecer, realça
semitismo. O anti-semitismo, como tema atu- que, entre os meios à disposição do intér-
al da agenda internacional voltada para o prete para aplicar o Direito no Brasil, estão
combate ao racismo e à discriminação raci- os atos internacionais que, subscritos pelo
al, tem sido objeto de reconfirmada preocu- Estado brasileiro, se acham formalmente in-
pação nos textos emanados da ONU. corporados ao nosso sistema jurídico. É o
O § 2º do art. 5º da Constituição de 1988 caso da Convenção de 1965 sobre a Elimi-
determina, em matéria de direitos e garanti- nação de Todas as Formas de Discrimina-
as, a recepção, pelo Direito brasileiro, do que ção Racial.

78 Revista de Informação Legislativa


Destarte, entendo que o Direito Interna- o menor, conteúdo da garantia do direito
cional Público contribui para confirmar a tutelado, como foi ainda discutido ao longo
quarta conclusão deste parecer. A Conven- deste parecer. Mas também não é isso o que
ção de 1965 integra o bloco da constitucio- revela a História do Brasil.
nalidade dos direitos e garantias e reforça a 25 - Com efeito, a História do Brasil se
interpretação voltada para assegurar a im- inicia com o que atualmente denominamos
peratividade da tutela constitucional da práticas racistas e, como estipula o art. 5º,
condenação da prática do racismo como cri- LXII, da Constituição, puni-las obedece à
me imprescritível. Ela qualifica, no seu art. intenção do Constituinte, consignada no
1º, como discriminação racial qualquer dis- Preâmbulo da Constituição de 1988, que afir-
tinção, exclusão, restrição ou preferência ba- ma, como vis directiva da sua interpretação,
seadas em raça, cor, descendência ou ori- “os valores supremos de uma sociedade”
gem nacional ou étnica e estipula, no seu que hoje se deseja “fraterna, pluralista e sem
art. 4º, como parte da estrutura de delito, a preconceitos, fundada na harmonia social”.
difusão de idéias baseadas na superiorida- No seu livro, O Racismo na História do
de ou ódios raciais ou qualquer incitamento Brasil (8a ed., cit.), Maria Luiza Tucci Car-
à discriminação racial. A prática do racismo neiro mostra que, do século XVI até o século
inclui, assim, o anti-semitismo, que é um fe- XVIII, essas práticas racistas se davam pela
nômeno social, que independe de um inexis- distinção entre os que eram limpos de san-
tente e impreciso conceito de “raças”. O con- gue e os que não eram, uma distinção inspi-
teúdo jurídico do art. 5º, LXII, da Constitui- rada pelo Édito de Toledo de 1449. Limpos
ção de 1988, e sua correspondente legislação de sangue eram os que não tinham na famí-
infraconstitucional, insere no delito de práti- lia nenhum membro pertencente às raças
ca do racismo a divulgação de idéias anti- ditas impuras, cujo sangue manchava. Daí
semitas, cuja publicação constitui o crime im- a expressão “raça infecta” que aparece nos
prescritível de Siegfried Ellwanger. documentos coloniais. Eram, no Brasil co-
lônia, considerados de raça impura, os ne-
VIII – Amplitude da prática do gros, os mestiços, os indígenas e os judeus,
racismo no Brasil inclusive os convertidos, que eram qualifi-
cados de cristãos-novos, para diferenciá-los
24 - O impetrante alega que o discurso dos cristãos-velhos, limpos de sangue. Aos
racista no Brasil foi sempre dirigido contra de raça impura eram vedados o acesso a
o negro e, por essa razão, desde a lei Afonso cargos de responsabilidade na administra-
Arinos, o que o Direito brasileiro tutela é a ção pública. Daí a importância dos atesta-
proibição da discriminação pela cor da pele. dos comprobatórios da “limpeza do san-
Assim, o art. 5º, LXII, da Constituição de gue” e os esforços de encobrir a presença da
1988, e a sua correspondente legislação in- “raça infecta” no sangue de figuras de proa
fraconstitucional – o art. 20 da Lei 7.716/89 no Brasil colonial, como relata o historiador
com a redação dada pela Lei 8.081/90 – foi Evaldo Cabral de Mello, no seu importante
elaborado em conformidade com as carac- livro, O Nome e o Sangue, (2a ed., revista, Rio
terísticas do racismo imperante na socieda- de Janeiro, Topbooks, 2000).
de brasileira e, como tal, deve ser interpreta- Em relação aos cristãos-novos, o proble-
do e aplicado. Não é isso, no entanto, o que ma da pureza ou impureza do sangue era
está no texto das normas, nem é esse o único especialmente ameaçador. Era ameaçador
valor nelas positivado, como foi visto no em função da Inquisição estabelecida em
correr deste parecer. Não é esse, igualmen- Portugal em 1536, que fazia do critério da
te, o critério de interpretação dos direitos hu- impureza do sangue um elemento compro-
manos, que deve sempre visar o maior, e não batório de um judaísmo oculto e de uma fé

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cristã inautêntica, merecedora das penas in- Na “Genealogia Geral para desvanecer
quisitoriais. Essas, com freqüência, levavam a opinião dos senhores fidalgos portugue-
aos autos-de-fé e à morte das vítimas na fo- ses que se dizem puritanos”, que Jaime Cor-
gueira. tesão situa em torno de 1747, Alexandre de
O Pe. Antonio Vieira, que foi um grande Gusmão, no dizer do mesmo eminente his-
defensor da “gente de nação” – a denomi- toriador do Tratado de Madri: “... vinga toda
nação dos judeus e cristãos-novos portu- a comunidade dos cristãos-novos e dos sus-
gueses na época –, a isso faz referência na peitos da raça infecta. Forçando com ironia
proposta de 1646 a D. João IV, na qual reco- a lógica ele demonstra por absurdo a inani-
menda a mudança dos estilos do Santo Ofí- dade e o ridículo das pretensões dos purita-
cio e do Fisco. Além de tratar da mudança e nos, que todos, ao arrepio das gerações pas-
da moderação dos ministros da Inquisição, sadas, podiam e deviam ter, em maior ou
propunha Vieira “que todo o homem de na- menor grau, circulando nas veias e macu-
ção seja hábil para qualquer ofício, honra lando sua pureza azul, algumas gotas de
ou mercê dos que não requerem exame e lim- sangue hebraico” (Jaime Cortesão, Alexandre
peza” e “que nos que requerem exame e lim- de Gusmão e o Tratado de Madrid - Parte I - tomo
peza, se faça o exame pelo que toca a fé, e II - 1735-1753, Rio de Janeiro, Ministério das
não pelo que pertence ao sangue” (o texto se Relações Exteriores/Instituto Rio Branco,
encontra em Pe. Antonio Vieira, Escritos His- 1958, p. 213; Alexandre de Gusmão, Obras,
tóricos e Políticos, São Paulo, Martins Fontes, São Paulo, Ed. Cultura, 1943, pp. 75-78).
1995, p. 324). Na história da literatura luso-brasileira,
As práticas racistas baseadas no precon- a mais conhecida vítima das fogueiras da
ceito de pureza do sangue em relação aos Inquisição é Antonio José da Silva – o Ju-
judeus e seus descendentes, do ponto de vis- deu, nascido no Rio de Janeiro em 1705 e
ta jurídico, só foram eliminadas por legisla- cuja família se viu forçada a seguir sob pri-
ção portuguesa, válida para as colônias, são para Lisboa em 1712, por força de de-
inclusive o Brasil, promulgada pelo Marqu- núncias à Inquisição. Antonio José da Sil-
ês de Pombal entre 1768 e 1774. Nessa legis- va, grande amigo de Alexandre de Gusmão
lação, destaca-se a Carta-Lei de 1773, que e a maior figura do teatro português que se
proibia o emprego das expressões cristão- seguiu a Gil Vicente, estudou em Coimbra,
novo e cristão-velho, ditas ou escritas (cf. advogou e teve sucesso literário. Enfrentou
Maria Luiza Tucci Carneiro, op. cit. pp. 9- dois processos da Inquisição e, no segundo,
14; cf. também Anita Novinsky, Cristãos No- foi condenado a morrer na fogueira, num
vos na Bahia, São Paulo, Perspectiva – auto-de-fé, em 1739. (Cf. Alberto Dines, Vín-
EDUSP, 1972). culos do Fogo, vol. I, São Paulo, Cia. das Le-
Um documento importante, que contri- tras, 1992; Anita Novinsky, Cristãos-Novos
buiu para a legislação pombalina, é um juí- na Construção do Brasil, in Arnaldo Niski-
zo do escritor e diplomata Alexandre de er, coord., Contribuição dos Judeus ao Desen-
Gusmão. Nascido em Santos, muito prova- volvimento Brasileiro, Rio de Janeiro, Acade-
velmente de uma família de cristãos-novos, mia Brasileira de Letras, 1998, pp. 29-40).
é ele considerado o avô da diplomacia bra- Domingos José Gonçalves de Magalhães,
sileira, pois foi o principal negociador, pela a quem devemos o esforço de criar uma lite-
Coroa Portuguesa, do Tratado de Madri de ratura brasileira diferenciada da portugue-
1750, celebrado entre Espanha e Portugal, sa e que deu início, com a sua obra e ação, à
no qual foram consagrados os princípios, especificidade do Romantismo nas nossas
entre eles o uti possidetis, da delimitação das letras, foi sensível às camadas discrimina-
fronteiras, nas quais se fundamentou, com su- das da sociedade, entre elas os judeus. É o
cesso, a diplomacia do Brasil Independente. que se vê na sua peça de 1838, “Antonio

80 Revista de Informação Legislativa


José da Silva ou o Poeta e a Inquisição”, que Um dia cheio de contrariedade é ‘um dia-
assinala o início do Romantismo no teatro de-judeu’; e um dia triste, de sol entre nu-
nacional. Assim coloca na boca de seu he- vens e de amiudado cantar do galo, se diz
rói cristão-novo, no quinto e último ato, no que ‘morreu judeu’”. (Pereira da Costa, Fol-
diálogo de Antonio José com frei Gil que clore Pernambucano, 116). Quem cospe em
antecede a fogueira da Inquisição, as seguin- cristão é judeu. Quem promete e falta é ju-
tes palavras: deu. Quem come carne em dia da Paixão é
“Co’o labéo de Judeu, com que me judeu. Judeu bebe sangue de gente. Judeu
infamam, come carne de menino novo.”
Fica minha memória nodoada” 27 - A experiência histórica brasileira de
(cf. Domingos J. G. de Magalhães, Tragédias, discriminação e preconceito, acima relata-
Rio de Janeiro, Garnier, 1865, p. 112; cf. tam- da, tinha evidente compatibilidade com o
bém Kathe Windmüller, O Judeu no Teatro caldo de cultura mais amplo das teorias ra-
Romântico Brasileiro, São Paulo, FFLCH/ cistas que foram parte da História das Idéi-
USP – Centro de Estudos Judaicos, 1984, pp. as e das mentalidades nos séculos XIX e XX,
89-95) discutidas na parte VI deste parecer. Essa
26 - O preconceito racial em relação aos mentalidade racista teve sua irradiação no
judeus, baseado na “impureza de sangue”, Brasil. Está presente, por exemplo, em Var-
a nódoa de que fala Domingos José Gonçal- nhagen, na sua construção da História do
ves de Magalhães e que o Dicionário de Brasil, em Silvio Romero, em Nina Rodri-
Moraes registra, como foi visto no item 16 gues, em Oliveira Viana, que enxergaram na
deste parecer, não desapareceu. Persistiu na mestiçagem entre brancos, negros e índios –
memória da língua portuguesa tal como a mescla maior da identidade brasileira –
usada em nosso país. É o caso dos vocábu- uma das razões daquilo que emperrava o
los judiar e judiaria e da representação do desenvolvimento do Brasil. Daí, em função
judeu no folclore brasileiro, que atestam em de uma hipotética e equivocada divisão en-
surdina a força que ainda tem esse precon- tre “raças” superiores e inferiores, a afirma-
ceito discriminatório, em função da experi- ção da superioridade dos brancos e a inferi-
ência histórica do Brasil. oridade dos demais e o “branqueamento”
Luís da Câmara Cascudo, no seu repu- como caminho para o país.
tado Dicionário do Folclore Brasileiro (3a ed., Na década de 30, no Brasil, o caldo de
1972, Ediouro), no verbete judeu, a seguir cultura desta mentalidade explicativa de
reproduzido, confirma essa asserção: práticas sociais racistas foi receptivo às vi-
“Judeu. Como reminiscência religiosa sões do racismo anti-semita que o racismo
permanece no espírito popular a figura do alemão propagou pela Europa e difundiu
judeu como símbolo da malvadez absoluta, no mundo. Ele também encontrou ressonân-
alegrando-se com o sofrimento alheio, ego- cia na memória das “impurezas de sangue”
ísta, insensível, imperturbável de orgulho. do período colonial, que a língua portugue-
No vocabulário ficavam esses elementos sa no Brasil e o folclore brasileiro preserva-
longínquos da impressão coletiva contra o ram, como foi visto acima.
israelita. Judiar é maltratar, torturar, mago- Esse dado cultural contribui para expli-
ar. Judiaria não é a reunião de judeus, mas o car a existência, no aparelho do Estado, das
ato, a ação de judiar. Comum apontar-se o circulares-secretas e outras medidas volta-
gesto mau como natural no judeu: das para restringir a imigração de judeus
‘Quem matou meu passarinho para o Brasil na década de 30 e durante a
Foi judeu, não foi cristão; Segunda Guerra Mundial. Essas restrições
Meu passarinho tão manso têm uma fundamentação implícita ou explí-
Que comia em minhas mãos’ cita de natureza racista como documentou,

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 81


de forma abrangente, Maria Luiza Tucci revela, através de documentos que funcio-
Carneiro no seu livro O anti-semitismo na Era navam como as “circulares secretas” do Ita-
Vargas - 1930-1945, (São Paulo, Brasiliense, maraty, a maneira pela qual, durante o Es-
1988). Com efeito, são inúmeros os documen- tado-Novo, impedia-se o acesso ao Colégio
tos contidos nos arquivos do Itamaraty, em Militar e à Escola Militar, e, portanto, à car-
outros arquivos públicos, na documentação reira no Exército, de brasileiros judeus (cf.
preservada no CPDOC da Fundação Getú- José Murilo de Carvalho, Forças Armadas e
lio Vargas, apresentados por Maria Luiza Política, 1930-1945, in A Revolução de 30,
Tucci Carneiro, que argumentam, com ine- Seminário Internacional, (org. CPDOC-FGV),
quívoca visão racista, contra a imigração e Brasília, Ed. Universidade de Brasília, 1983,
a presença judaica no Brasil. p. 128, p. 183).
Um paradigma dessa visão racista, que Essas políticas racistas se viram instiga-
atribuiu aos judeus uma dimensão de san- das pela propaganda contra o judeu conti-
gue – um jus sanguinis às avessas –, é um da nas obras anti-semitas publicadas na
Projeto de lei que Maria Luiza Tucci Carnei- época. Entre elas, O Judeu Internacional, de
ro encontrou nos arquivos do Itamaraty e Henry Ford; A História Secreta do Brasil de
reproduziu no anexo 9 do seu livro (p. 524). Gustavo Barroso; Os Protocolos dos Sábios do
Diz o art. 1º desse projeto: “Para efeitos da Sião apostilado por Gustavo Barroso; Brasil
entrada no território brasileiro, os indivídu- Colônia de Banqueiros de Gustavo Barroso.
os de origem semita, nascidos em quaisquer Esses livros estão entre aqueles publicados
países estrangeiros, serão considerados, glo- e divulgados por Siegfried Ellwanger e cons-
balmente como pertencentes à nacionalida- tituem o núcleo da propaganda doutrinária
de judaica” (sobre o jus sanguinis às aves- anti-semita dos anos 30, analisada por Ma-
sas, nesta matéria, estranho à Constituição ria Luiza Tucci Carneiro, (O Antisemitismo
brasileira e às leis do Brasil, cf. Avraham na Era Vargas, cit, cap. 6).
Milgram, Arthur Hehl Neiva e a Questão da Não é o caso de uma discussão de maior
Imigração Judaica no Brasil, in Em nome da amplitude sobre o pensamento de Gustavo
Fé, Estudos in Memoriam de Elias Lipner, Na- Barroso (sobre a matéria, ver: Marcos Chor
chman Falbel, Avraham Milgram, Alberto Maio, Nem Rotschild nem Trotsky: o pensamen-
Dines, organiz., São Paulo, Perspectiva, to anti-semita de Gustavo Barroso, Rio de Ja-
1999, pp. 145-156). Esse projeto de lei lem- neiro, Imago, 1992, cap. 3; Maria Luiza Tuc-
bra o tema da “impureza de sangue” do pe- ci Carneiro, A Trajetória de um Mito no Bra-
ríodo colonial. Ecoa o espírito da legislação sil: Os Protocolos dos Sábios de Sião; Roney
racial nazista – as leis de Nuremberg de Cytrynowicz, A América do Sul e o Anti-
1935, voltadas para “a proteção do sangue semitismo na Visão Integralista de Gustavo
e da honra alemã” – e da legislação italiana Barroso e de Plínio Salgado; Marcos Chor
fascista que, a partir de 1938, definia quem Maio, Marcas de uma Trajetória: A Militân-
era de razza ebraica, com o objetivo de estabe- cia Anti-semita de Gustavo Barroso, in Ibé-
lecer misure contra chi attenta al prestigio della ria-Judaica: Roteiros da Memória, Anita No-
razza nel territorio dell’Impero. (cf. verbete, Ra- vinsky e Diane Kuperman, org., Rio de Ja-
zzismo, de Arturo Colombo, in Novissimo neiro, São Paulo, Expressão e Cultura/
Digesto Italiano, 3a ed., Torino, UTET, 1982, EDUSP, 1996, respectivamente, pp. 487-514;
vol. XIV, pp. 914-916). 514-525, 527-539), mas acho relevante, para
Essa postura governamental brasileira os propósitos deste parecer, lembrar o que,
redundou em práticas racistas que não se nas suas Memórias, diz Miguel Reale sobre
restringiram à política migratória. José Mu- o papel de Gustavo Barroso na Ação Inte-
rilo de Carvalho, em estudo sobre as Forças gralista Brasileira. Aponta Miguel Reale que
Armadas e a Política no período 1930-1945, a AIB não era compacta do ponto de vista

82 Revista de Informação Legislativa


doutrinário. Nela atuaram três grandes cor- CPDOC, 2001; Aspásia Camargo e colabo-
rentes de opiniões diversificadas. A mais radores, O Golpe Silencioso, Rio de Janeiro,
numerosa, liderada por Plínio Salgado, Rio Fundo Ed., 1989, pp. 214-215).
“fundada na doutrina social da Igreja e na 28 - Assim, e esta é a oitava e última con-
exaltação nacionalista”; outra “que dava ên- clusão deste parecer, não é factualmente
fase especial aos problemas sociais e sindi- correta a alegação do impetrante de que o
cais, assim como problemas jurídicos-insti- discurso racista, em nosso país, foi sempre
tucionais do Estado”, e “uma terceira, mais dirigido contra o negro e de que o tema da
preocupada com os valores tradicionais da discriminação racial se coloca exclusiva-
história pátria, a que acrescentava um anti- mente em torno da cor da pele.
semitismo de frágil mas espalhafatosa fun- O discurso racista e as práticas racistas
damentação, com Gustavo Barroso à fren- que ele ensejou, no Brasil, lamentavelmente
te” (Miguel Reale, Memórias, vol. I, Destinos tiveram amplitude. Voltou-se contra o ne-
Cruzados, 2a ed. revista, São Paulo, Saraiva, gro, o mulato, o índio, o cigano e o judeu,
1987, p. 80). que em muitos momentos da nossa História
É precisamente a divulgação do anti-se- foram tidos como “seres inferiores”, como
mitismo “de frágil mas espalhafatosa fun- conclui no seu livro, O Racismo na História
damentação” de Gustavo Barroso, que ins- do Brasil (cit. p. 62) Maria Luiza Tucci Car-
tigou práticas de racismo anti-judaico no neiro.
Brasil dos anos 30, parte integrante do cri- É relevante, neste sentido, para explicar
me pelo qual foi condenado Siegfried a amplitude das modalidades dessas práti-
Ellwanger. Não acho irrelevante mencionar, cas racistas, trazer à colação uma distinção
neste contexto em que estou discutindo o conceitual elaborada por Oracy Nogueira,
impacto do anti-semitismo no Brasil nos num pioneiro estudo de 1954 sobre relações
anos 30, que o pretexto para o golpe de 1937 raciais no Brasil. Na análise do preconceito
tenha sido o “Plano Cohen”. Esse plano foi racial, identifica Oracy Nogueira tanto o que
elaborado pelo então Capitão Olympio qualifica de preconceito de marca – que é o
Mourão Filho, lotado no Estado Maior do preconceito de cor que tem como pretexto,
Exército, mas que era simultaneamente che- para as suas manifestações, os traços físi-
fe do Serviço Secreto da Ação Integralista cos, ou seja, a aparência – quanto o precon-
Brasileira e chefe do Estado-Maior de sua ceito de origem, para o qual o pretexto do pre-
Milícia, dirigida por Gustavo Barroso. O conceito é a suposição de que o indivíduo
“Plano” não se baseava em informações. descende de certo grupo (cf. Oracy Noguei-
Fazia parte da “pedagogia integralista” que ra, Tanto Preto Quanto Branco: Estudos de Re-
naquele momento associava anti-semitismo lações Raciais, São Paulo T. A. Queiroz Ed.,
e anti-comunismo e foi denominado de “Pla- 1985, pp. 78-79).
no Cohen” por Gustavo Barroso. Era uma As práticas racistas, cuja condenação
fraude, como se revelou depois de 1945, mas prevê o art. 5º, LXII, e a sua correspondente
foi, no entanto, apropriado pelo Estado- legislação infraconstitucional, não resultam
Maior do Exército como peça de retórica e apenas da cor da pele, como alega o impe-
propaganda para sustentar e justificar a ins- trante – o que configuraria, de forma restri-
tauração do Estado Novo (cf. Paulo Brandi, tiva, apenas a tutela contra o preconceito de
verbete Plano Cohen in Dicionário Histórico- marca. Incluem o preconceito de origem, para
Biográfico Brasileiro pós 1930, vol. IV (2a ed. valer-me da distinção proposta por Oracy
revista e atualizada) coordenação Alzira Nogueira. Este está presente na nossa expe-
Alves de Abreu, Israel Beloch, Fernando riência histórica, como foi visto, e retém atu-
Lattman-Weltman, Sérgio Tadeu de Nie- alidade. Disso é exemplo a conduta de Sie-
meyer Lamarão, Rio de Janeiro, Ed. FGV/ gfried Ellwanger – uma conduta que é con-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 83


trária à vis directiva do Preâmbulo da Cons- critível. As razões e os fundamentos jurídi-
tituição de 1988, que “deve ser levado em cos nos quais se baseia este parecer estão
conta quando da interpretação das normas sumariadas abaixo, na forma de uma sínte-
constitucionais”, na lição de Manoel Gon- se conclusiva.
çalves Ferreira Filho (Comentários à Consti- 28 - Na Conferência Mundial de Direi-
tuição Brasileira de 1988, vol. 1, cit., p. 15), tos Humanos de Viena de 1993, o Ministro
como é o caso do HC 82424-2, ora em exame Maurício Corrêa, que chefiava a Delegação
pelo STF. brasileira na sua condição, à época, de Mi-
Por essas razões todas, também não é nistro da Justiça, em discurso no plenário,
nem histórica nem juridicamente correta a em 14/6/93, fixou a linha geral da posição
afirmação do impetrante que a lei Afonso brasileira, invocando a indivisibilidade dos
Arinos teve como destinatários exclusivos direitos humanos (cf. Antonio Augusto Can-
da sua tutela o ser em situação, vítima da çado Trindade, A proteção internacional dos
discriminação, em função da cor da sua pele. direitos humanos e o Brasil, cit., p 105). A Con-
A lei Afonso Arinos, (Lei nº 1.390, de 3/ju- ferência de Viena, na sua Declaração e Pro-
lho/1951) foi pioneira, em nosso País, na grama de Ação, agregou a noção de indivi-
positivação, como contravenção penal, de sibilidade ao seu item 5, esclarecendo-a ao
práticas discriminatórias, dando, assim, afirmar que todos os direitos humanos são
início à etapa da especificação do processo universais, interdependentes e inter-relaci-
de afirmação dos direitos humanos. A Lei onados. Por isso mesmo a Conferência, no
1.390/51 se refere, em todos os sete artigos item 32, reafirmou a importância de se ga-
que tipificam a contravenção penal, ao pre- rantir universalidade, objetividade e não
conceito de raça ou cor. A sua tutela contem- seletividade na consideração de questões
plou, conseqüentemente, tanto o preconcei- relativas a direitos humanos. (A Declaração
to de marca quanto o preconceito de origem, e Programa de Ação de Viena está reproduzi-
não cabendo uma interpretação restritiva de da no apêndice do livro de J. A. Lindgren Al-
seu conteúdo, por força do próprio texto da ves, Os Direitos Humanos como tema global, São
lei. A Lei 7.716/89 e o seu artigo 20, com a Paulo, Perspectiva, 1994; os itens 5 e 32, estão
redação dada pela Lei 8.081/90 e outras respectivamente, nas páginas 153 e 162).
mudanças legislativas subseqüentes, na es- Indivisibilidade e, por via de conseqü-
teira do processo de especificação iniciado ência, universalidade, interdependência,
com a lei Afonso Arinos de 1951, definem inter-relacionamento e não-seletividade foi
os crimes resultantes de preconceito de raça a posição assumida pelo Ministro Maurício
ou de cor. Abrangem, portanto, em conso- Corrêa em Viena. Ela corresponde inteira-
nância com a tradição do direito brasileiro mente ao que estipula, para o plano interno
ex vi de tipificação determinada pelo art. 5º, e externo, a Constituição de 1988, e foi essa
LXII da Constituição de 1988, tanto o pre- posição o ponto de partida deste parecer.
conceito de marca quanto o de origem. Sub- 29 - O art. 5º, LXII, está inserido na siste-
sume, assim, na sua tutela, o anti-semitis- mática constitucional dos direitos e garan-
mo como prática de racismo e é, portanto, tias individuais, tutelada por cláusula pé-
inteiramente aplicável à conduta criminosa trea, o que significa que a vis directiva do
de Siegfried Ellwanger. constituinte foi dar estabilidade e perma-
nência a um sistema integrado de valores
IX – Síntese conclusiva de convivência coletiva, que tem como va-
lor-fonte a dignidade da pessoa humana,
Respondo, assim, à consulta formulada: ao qual a Constituição atribuiu supremacia
o crime cometido por Siegfried Ellwanger é axiológica. Deve, por isso mesmo, o art. 5º,
o da prática do racismo e, como tal, impres- LXII, ser apreciado e interpretado com os

84 Revista de Informação Legislativa


cuidados especiais exigidos pela indivisi- espécie humana – e, portanto, do ponto de
bilidade dos direitos humanos. vista biológico, não apenas os judeus, como
30 - O art. 5º, LXII, exprime a especifica- também os negros, os índios, os ciganos ou
ção do princípio geral da igualdade e da quaisquer outros grupos, religiões ou naci-
não discriminação. O seu destinatário é o onalidades não formam raças distintas. É o
ser em situação vitimado pela prática do ra- que diz a Declaração da UNESCO de 1978
cismo. O artigo é uma inovação da Consti- sobre Raça e Racismo; é o que dizem auto-
tuição de 1988 e é parte do processo mais res citados pelo impetrante, que mostram
amplo da especificação dos direitos huma- que “raça” é uma construção histórico-so-
nos, que caracteriza o nosso texto constitu- cial, voltada para justificar a desigualdade.
cional. Tem como nota própria o rigor da Essa omissão é o ponto de partida da falaci-
tutela penal, indicativa da importância que osa argumentação do impetrante. Com efei-
a Constituição atribui à repressão da práti- to, os judeus não são uma raça, mas tam-
ca do racismo. bém não são raça os negros, os mulatos, os
31 - O critério de interpretação dos direi- índios e quaisquer outros integrantes da
tos humanos deve favorecer, pela importân- espécie humana que, no entanto, podem ser
cia a eles atribuída pela Constituição de vítimas da prática do racismo. É o caso, por
1988, de maneira ampla, o conteúdo do di- exemplo, dos párias na Índia, discutido na
reito contemplado. Entre os direitos e garan- Conferência de Durban sobre Racismo, víti-
tias individuais, inclui-se, ex vi do art. 5º, mas de um preconceito de origem e não de
LXII, a rigorosa inaceitabilidade da prática marca, para recorrer à distinção de Oracy
do racismo. A Constituição de 1988 é expli- Nogueira. Interpretar o crime da prática do
citamente receptiva ao Direito Internacional racismo a partir do conceito de “raça”, como
Público em matéria de Direitos Humanos, o argumenta o impetrante, exprime não só
que configura uma identidade de objetivos uma seletividade que coloca em questão a
do direito internacional e do direito público universalidade, interdependência e inter-re-
interno, quanto à proteção da pessoa hu- lacionamento, que compõem a indivisibili-
mana. Por isso mesmo, como decidiu o STF dade dos direitos humanos, afirmada, em
no acórdão de 23/6/1994 (HC 7384), do nome do Brasil, pelo Ministro Maurício Cor-
qual foi relator o Ministro Celso de Mello, rêa em Viena. Representa, sobretudo, redu-
na interpretação em matéria de Direitos zir o bem jurídico tutelado pelo Direito bra-
Humanos, o Direito Interno e o Direito In- sileiro, o que não é aceitável como critério
ternacional não são estanques. Interagem de interpretação dos direitos e garantias
com vistas a reforçar a imperatividade do constitucionais. No limite, essa linha de in-
direito constitucionalmente garantido. Este terpretação restritiva pode levar à inação ju-
é, conseqüentemente, também um critério re- rídica por força do argumento contrario sen-
levante para a interpretação do art. 5º, LXII, su, que cabe em matéria penal. Com efeito,
da Constituição de 1988. levadas às últimas conseqüências, ela con-
32 - O conteúdo jurídico do preceito cons- verteria a prática do racismo, por maior que
titucional consagrado pelo art. 5º, LXII, do fosse o esmero na descrição da conduta, em
crime da prática do racismo, tipificado pela crime impossível pela inexistência do obje-
legislação infraconstitucional, reside nas to: as raças.
teorias e preconceitos que estabelecem dife- 33 - O acerto da não interpretação do cri-
renças entre grupos e pessoas, a eles atribu- me da prática do racismo a partir do concei-
indo as características de uma “raça” para to de “raças”, à maneira do que preconiza o
discriminá-las. Daí a repressão prevista no HC 82424-2 impetrado em favor de Siegfri-
art. 20 da Lei 7.716/89, com a redação dada ed Ellwanger, confirma-se por dois casos
pela Lei 8.081/90. Só existe uma “raça” – a decididos por eminentes Cortes Superiores

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de outros países, que comportam aproxima- nos. A taxonomia tornou-se dinâmica com
ção com o HC 82424-2 ora submetido ao jul- o evolucionismo de Darwin e, no que diz
gamento do STF. Tanto o caso da Shaara Te- respeito aos seres humanos, os múltiplos
fila Congregation v Cobb, decidido pela Su- porém imprecisos critérios de classificação
prema Corte dos EUA em 1987, quanto o das raças estavam ligados à aparência.
caso Mandla and another v Dowell Lee and ano- No século XIX, a taxonomia das raças
ther, decidido pela House of Lords da Ingla- acabou induzindo o racismo. Com efeito, a
terra em 1983, interpretam e aplicam a le- classificação das raças levou às teorias ra-
gislação dos seus respectivos países em ma- cistas – por exemplo, as de Gobineau – que
téria de discriminação racial. O caso decidi- justificaram a desigualdade com base na
do pela Suprema Corte dos EUA diz respei- diferença entre raças superiores e inferio-
to à prática do racismo em relação a judeus. res. Essas teorias vicejaram no caldo de cul-
O caso decidido pela House of Lords diz tura do darwinismo social e passaram a fa-
repeito à prática do racismo em relação aos zer parte da História das mentalidades.
sikhs. Em ambos, essas duas Cortes Superi- As teorias racistas buscaram sua funda-
ores decidiram, não obstante as alegações mentação nas ciências biológicas. Justifica-
dos réus semelhantes às do impetrante, que, ram a prepotência da expansão colonial eu-
apesar de os judeus e de os sikhs não serem ropéia e foram a base do racismo biológico
uma “raça”, foram vítimas de práticas ra- institucionalizado da Alemanha nazista.
cistas, cabendo assim, respectivamente, a Esta instigou ódios públicos e conduziu uma
tutela da legislação norte-americana de guerra pública em relação aos que a lide-
1982 e da legislação inglesa de 1976, que rança nazista considerava raças inferiores,
tratam da discriminação racial. Nesses dois com destaque para os judeus.
casos que julgaram em matéria de discrimi- O avanço do conhecimento e o desven-
nação racial, atribuiu-se ao termo “raça” sua dar do seqüenciamento do genoma huma-
dimensão histórico-cultural, da qual pro- no se incumbiram de mostrar que não há
vém as práticas discriminatórias. fundamentação biológica em qualquer sub-
34 - A etimologia da palavra raça, no divisão racial da espécie humana e que os
entender de vários filólogos é obscura, como critérios de diferenças visíveis, a começar
obscuras vieram a ser as conseqüências do pela cor da pele, são apenas juízos de apa-
seu uso social. Em português, na sua ori- rência. Neste sentido as ciências biológicas
gem, além de ser utilizada para diferenciar, são um elemento adicional para a afirma-
cão, cavalo, de boa ou má raça, adquiriu ção do princípio da igualdade e da não dis-
outro significado. Ter raça é ter sangue de criminação, que resultaram da positivação
mouro ou judeu. Essa mesma acepção de do valor do ser humano.
cunho negativo se encontra em espanhol e As teorias racistas não têm fundamenta-
a origem desse emprego, nas duas línguas, ção biológica. Persistem, no entanto, como
reside nas tensões provenientes da Recon- fenômeno social. É por essa razão que é este
quista pelos cristãos da Península Ibérica, fenômeno, e não a “raça”, o destinatário ju-
dominada por séculos pelos árabes e nos rídico da repressão prevista pelo art. 5º, LXII,
conflitos religiosos que posteriormente le- da Constituição, e da sua correspondente
varam ao estabelecimento da Inquisição. legislação infraconstitucional. É precisa-
Alguns filólogos derivam raça do latim, mente porque a prática do racismo está na
ratio, rationis, na acepção da modalidade, cabeça das pessoas que o art. 20 da Lei
espécie. Foi essa acepção que prosperou 7.716/89, com a redação dada pela Lei
quando, no século XVIII, teve início, pela obra 8.081/90 e também sua evolução legislati-
de Lineu, não só a classificação das plantas va, tipifica na estrutura do delito o praticar,
e animais como também dos seres huma- induzir ou incitar por publicações e pelos

86 Revista de Informação Legislativa


meios de comunicação a divulgação de teo- venção que está em vigor no plano internaci-
rias que discriminam grupos ou pessoas, a onal foi recepcionada pelo Direito brasileiro.
elas atribuindo as características de “raças São relevantes na discussão do HC
inferiores”. Essa divulgação é crime de prá- 82424-2, ora em exame pelo STF, o art. 1-1
tica de racismo. Foi por essas bem fundamen- da Convenção, que dá uma definição abran-
tadas razões que o Tribunal de Justiça do Rio gente da expressão “discriminação racial”,
Grande do Sul condenou Siegfried Ellwan- e o art. 4, que insere na tutela penal a difu-
ger e o Superior Tribunal de Justiça confir- são de idéias baseada na superioridade ou
mou o acerto jurídico do Tribunal gaúcho. ódios raciais.
35 - As teorias e visões do mundo racis- A Convenção de 1965 antecede em vi-
tas partem do princípio que existem raças; gência e aplicação a Constituição de 1988;
que essas se dividem entre superiores e in- não suscita o problema das antinomias nem
feriores e que as superiores têm o direito de a discussão sobre a mudança da Constitui-
dominar as inferiores. Uma visão racista do ção de forma distinta da prevista para as
mundo leva a distintas escalas de agressi- emendas constitucionais – temas com os
vidade, lastreada pelo não reconhecimento quais se preocuparam os Ministros Moreira
aos “outros” dos mesmos direitos e garanti- Alves e Gilmar Mendes. É, portanto, um
as, cujo fundamento é o princípio da igual- meio válido, à disposição do intérprete, para
dade e o corolário da não discriminação. A a aplicação do Direito no Brasil em matéria
escala de agressividade se intensifica com a de Direitos Humanos, nos termos da Cons-
violência da segregação de que é exemplo o tituição de 1988, como decidiu o STF no acór-
que foi o apartheid na África do Sul. O paro- dão relatado pelo Ministro Celso de Mello
xismo da violência é o extermínio físico, tal em 23/6/94 (HC7384).
como tipificado pelo crime do genocídio. O O Direito Internacional Público é um ele-
paradigma desse paroxismo foi o Holocaus- mento adicional a confirmar que o crime
to levado a efeito pelo Estado Racial em que cometido por Siegfried Ellwanger é o da prá-
se converteu a Alemanha nazista, que con- tica do racismo. Com efeito, a Convenção de
duziu uma guerra pública contra as raças 1965 qualifica, no seu art. 1, como discrimi-
inferiores, com destaque para o extermínio nação racial, qualquer distinção, exclusão, res-
de judeus. trição ou preferência baseadas em raça, cor, des-
A Carta da ONU procurou responder ao cendência ou origem nacional e estipula, no seu
ineditismo da escala sem precedentes do art. 4, como delito, a difusão de idéias baseadas
mal, da experiência da Segunda Guerra na superioridade ou ódios raciais ou qualquer
Mundial e de seus antecedentes. Nesta res- incitamento à discriminação racial, tal como de-
posta, deu realce para o que representou o finido no art. 1º. A prática do crime de racis-
genocídio como afronta ao valor da digni- mo inclui, assim, o anti-semitismo, que é um
dade da pessoa humana. Fez, assim, da tu- fenômeno social, que independe de um ine-
tela dos direitos humanos no plano inter- xistente e impreciso conceito de “raças”.
nacional, não um tema circunscrito, mas um A história legislativa da Convenção de
tema global. 1965 comprova também que as práticas anti-
Na etapa da especificação, do processo semitas do nazismo foram uma das causas
de positivação dos Direitos Humanos no de sua elaboração e que o Brasil, nos tra-
âmbito do Direito Internacional Público, em vaux preparatoires, foi explícito nesta maté-
matéria de discriminação racial, o grande ria. Na agenda internacional da ONU, o
texto jurídico é a Convenção Internacional anti-semitismo como prática de racismo tem
para a Eliminação de Todas as Formas de sido considerado um tema de preocupação
Discriminação Racial de 1965. O Brasil parti- atual e não apenas histórica. É o que afirma,
cipou de sua elaboração normativa e a Con- por exemplo, a Resolução 623/98 da Assem-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 87


bléia Geral e o item 61 da Declaração da tória das Mentalidades voltadas para justi-
Conferência de Durban sobre Racismo de ficar e legitimar a desigualdade com base
2001, cabendo igualmente lembrar que a na distinção entre “raças” superiores e in-
Declaração de Durban reitera, no seu item feriores. Na década de 30, teve irradiação
58, que o Holocausto jamais deverá ser es- em nosso País o racismo nazista alemão, que
quecido. Aponto, neste sentido, que negar o tinha no anti-semitismo o seu foco prepon-
Holocausto e considerá-lo a mentira do sécu- derante. Isso contribuiu para a existência
lo é parte do crime da prática do racismo pelo de práticas racistas no aparelho do Estado,
qual foi condenado Siegfried Ellwanger. em especial no que tange às restrições da
36 - As práticas do racismo, na experiên- imigração de judeus para o Brasil na déca-
cia histórica do Brasil, em oposição ao que da de 30 e durante a Segunda Guerra Mun-
alega o impetrante, tiveram uma amplitude dial, justificadas por critérios raciais. A pos-
de destinatários que foram vitimados pela tura governamental, que não era ostensiva
discriminação. Negros, mulatos, índios, ci- mas é documentada, viu-se facilitada pela
ganos, judeus foram, em diversos momen- propaganda contra o judeu contida nas
tos da nossa História, considerados “raças obras anti-semitas publicadas na época, em
inferiores” e, como tal, discriminados. especial as de Gustavo Barroso. É a reedi-
No período colonial, as práticas racistas ção das obras do espalhafatoso anti-semi-
se davam pela distinção entre os limpos de tismo de Gustavo Barroso parte integrante
sangue – os brancos, portugueses, cristãos- do crime pelo qual foi condenado Siegfried
velhos – e os de raças ditas impuras, cujo Ellwanger.
sangue manchava – os negros, os mestiços, A legislação brasileira, desde a lei Afon-
os indígenas e os judeus, inclusive os con- so Arinos de 1951, que dá início ao proces-
vertidos, qualificados de cristãos-novos. so de especificação da tutela penal para pro-
Para os cristãos-novos, a impureza de san- teger as vítimas da discriminação racial, não
gue era uma ameaça onipresente em função tem como destinatários exclusivos o ser em
da Inquisição, que fazia do critério da im- situação, vitimado pela cor de sua pele,
pureza de sangue um elemento comproba- como argumenta sem base histórica e jurí-
tório de judaísmo oculto, que poderia con- dica o impetrante. O Direito brasileiro con-
duzir à morte nas fogueiras dos autos-de-fé. templa tanto o preconceito de raça – que o
O teatrólogo Antonio José da Silva – o Ju- sociólogo Oracy Nogueira qualificou de pre-
deu, nascido no Rio de Janeiro, é a mais no- conceito de origem – quanto o preconceito
tória vítima, na História da literatura luso- de cor – por ele qualificado de preconceito
brasileira, condenado a morrer na fogueira, de marca. Essa é a interpretação correta a
num auto-de-fé ocorrido em Lisboa em 1739. ser dada ao art. 5º, LXII, da Constituição de
A distinção entre cristãos-novos e cristãos- 1988, e à sua correspondente legislação in-
velhos, no Brasil, só foi eliminada pela Car- fraconstitucional, inclusive por força da vis
ta-Lei de 1773 promulgada ao tempo do directiva do Preâmbulo da Constituição que
Marquês de Pombal. afirma os valores supremos de uma socie-
O preconceito racial em relação aos ju- dade que se quer fraterna, pluralista e sem
deus, baseado na “impureza de sangue”, preconceitos, fundada na harmonia social.
persistiu na memória da língua portugue- 37 - Uma palavra final sobre a impres-
sa, tal como usada em nosso País com os critibilidade, pois o impetrante, na petição
vocábulos judiar e judiaria e na representa- do HC 82424-2, não nega a existência de
ção do judeu no folclore brasileiro, como um delito cometido por Siegfried Ellwanger.
atesta Luís da Câmara Cascudo. Busca afastar a imprescritibilidade, argu-
O Brasil recepcionou, nos séculos XIX e mentando não tratar-se de crime de prática
XX, teorias racistas que foram parte da His- de racismo.

88 Revista de Informação Legislativa


Existe um nexo estreito entre a impres- O crime de Siegfried Ellwanger é o da
critibilidade, esse tempo jurídico que se es- prática do racismo, crime de que nos quere-
coa sem encontrar termo, e a memória, ape- mos livrar, em todas as suas vertentes, para
lo do passado à disposição dos vivos, triun- construir uma sociedade digna. Tem a es-
fo da lembrança sobre o esquecimento, como pecificidade de querer preservar, por meio
explica Alain Laquièze (Le Debat de 1964 de publicações, viva, a memória de um anti-
sur l’imprescriptibilité des crimes contre semitismo racista. Foi esse anti-semitismo
l’humanité, in Droits, 31, 2000, p. 19). que levou, no Estado Racial em que se con-
A memória das práticas racistas que di- verteu a Alemanha nazista, à escala sem
ficultaram, na História do Brasil, a criação precedentes o mal representado pelo Holo-
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem causto. O Holocausto é a recusa da condi-
preconceitos – valores supremos do País ção humana da pluralidade e da diversida-
consagrados no Preâmbulo da Constituição de, que contesta, pela violência do extermí-
– é o que o Constituinte quis preservar, para nio, os princípios da igualdade e da não
impedir sua reincidência. Por isso conferiu, discriminação, que são a base da tutela dos
no art. 5º, LXII, ao crime da prática do racis- direitos humanos. O crime de Siegfried
mo o peso e a gravidade da imprescritibili- Ellwanger, por apontar nessa direção do
dade. mal, não admite o esquecimento.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 89


90 Revista de Informação Legislativa
O Direito Internacional Privado
solucionando conflitos de cultura
Os divórcios no Japão e seu reconhecimento no Brasil

Claudia Lima Marques

Sumário
Introdução. I – Divórcios declarados no Ja-
pão e o direito brasileiro atual: um divórcio
consensual e privado reconhecível segundo o
direito brasileiro? A - Os tipos de divórcio no
direito japonês e sua problemática. 1. Cultura
jurídica e os divórcios consensuais no Japão. 2.
As normas japonesas sobre divórcio e os pro-
blemas de sua prática. B - Comparando as nor-
mas e a função dos divórcios privados japone-
ses com os divórcios brasileiros: reconhecimen-
to ou violação pública? 1. As normas brasilei-
ras principais sobre divórcio. 2. A evolução
histórica das normas sobre o divórcio e a exce-
ção de ordem pública em matéria de divórcio.
II - O reconhecimento dos divórcios consensu-
ais japoneses pelo Supremo Tribunal Federal.
A – O processo de deliberação adaptado aos
divórcios privados japoneses. 1. A deliberação
concentrada no Supremo Tribunal Federal. 2.
A ordem pública brasileira em matéria de di-
vórcios. B – Exame de 30 casos de divórcios
japoneses no STF de 1975 a agosto de 2002. 1. O
exame dos 20 casos de divórcios consensuais
administrativos. 2. O exame dos outros casos.
Conclusões.

Introdução

Anna Maria Villela (1980, p. 7, 30) afir-


mava que o divórcio pronunciado por um
juiz estrangeiro, uma das questões mais
antigas no Brasil, levou o nosso Direito In-
ternacional Privado-DIPriv. a uma evolução
sem precedentes nessa matéria. Também
Haroldo Valladão (1962, p. 75 et seq.) dedi-
cou um de seus cursos na Academia de Di-
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 91
reito Internacional de Haia à dissolução do constitucionalização do Direito Internacio-
casamento, demonstrando que, mesmo não nal Privado e modificação da EGBGB6. As-
conhecendo o divórcio até 1977, o Judiciá- sim também foram os ritos religiosos de di-
rio brasileiro sempre foi muito aberto ao re- vórcios, como o divórcio judaico7, que força-
conhecimento de sentenças estrangeiras de ram o Judiciário na Alemanha a reconhecer
dissolução do casamento, se pelo menos um a necessidade de uma “tolerância funcio-
dos cônjuges era estrangeiro (SAMPAIO, nal” entre essas entidades e o judiciário
1973, p. 102)1. laico8.
Efetivamente, a questão do divórcio es- Como ensina o meu mestre de Heidel-
teve por muito tempo relacionada no Brasil berg, Erik Jayme, o respeito às diferenças cul-
a elementos culturais (e jurídicos) específi- turais é um valor na pós-modernidade e apa-
cos, como à forte influência da religião cató- rece com extrema clareza em matéria de for-
lica no país (SOUZA, 1997, p. 747 et seq.) a mas de celebração e formas e causas de dis-
ponto de a indissolubilidade do casamento solução do casamento (JAYME, 1999, p. 35-
(até 1977)2 ou a sua dissolubilidade fazer 36). Cultura é o conjunto das formas típicas
parte integrante de nossas normas consti- de viver de grandes grupos de pessoas, in-
tucionais (Art. 226, §6o, da Constituição Fe- cluindo suas atividades, suas formas bási-
deral de 1988), logo, da ordem pública em cas de pensamento, de expressão e de valo-
DIPriv (VILLELA, 1980, p. 30). A famosa res, sua maneira de ver o mundo. Em senti-
Súmula 3813, sobre o não reconhecimento do lato, cultura é o resultado da atuação do
de divórcios em foros facilitatórios e por pro- homem no mundo, aquilo que é diferente da
curação, constitui-se entre nós no maior natureza: o mundo cultural é o mundo rea-
exemplo de combate à fraude à lei pessoal lizado pelo homem, inclusive suas normas
em nosso Direito Internacional Privado.4 postas e seguidas no dia-a-dia de uma soci-
Da mesma forma, internacionalmente, o edade9. Assim, apesar da imigração, os gru-
divórcio foi responsável por muitas evolu- pos culturalmente ligados, os grupos étni-
ções na teoria do direito internacional pri- cos e religiosos, como ensina Erik Jayme
vado, desde a noção de fraude à lei, no fa- (1994, p. 344), integram-se nas novas pátri-
moso caso da princesa Baufremont de 1878, as, como os grupos de descendentes de ja-
como no que se refere à qualificação entre poneses no Brasil, mas preservam sua lín-
regras de fundo e regras de forma, da pró- gua, sua religião, seus costumes, seu modo
pria evolução da noção de ordem pública5, de ver o mundo... sua cultura!
positiva e negativa (GAUDEMET-TALLON, O Direito Comparado sempre separou as
1991, p. 30), ao hoje concedido reconheci- “famílias” de direito justamente com base
mento automático do divórcio praticamen- nessas “práticas” e visões culturais diferen-
te sem exame da ofensa à ordem pública (ES- tes do direito10. Zweigert e Kötz (1984, p. 406,
PLUGUES MOTA, 2003, p. 27 et seq.), nos 416-417) consideram que é característica da
Estados da União Européia (ANCEI; MUI- “família de direito do extremo oriente” (der
RWATT, 2001; JAYME, 2003a). fernöstliche Rechstkreis) a procura da harmo-
Na Alemanha, o famoso caso do casa- nia pela solução não-conflitual dos litígios
mento entre um espanhol solteiro e uma ale- e uma forte hierarquia social e interna na
mã divorciada em 1971 teve como base a família. Em matéria de divórcios, o tema é
inexistência da instituição do divórcio na solucionado longe do Judiciário, que somen-
Espanha e a conseqüente proibição daque- te é usado quando o consenso não pode ser
le casamento, o que foi considerado contra atingido. Os efeitos do divórcio são trata-
os direitos humanos e os Artigos 3 e 6 da Lei dos em família e muito raramente com a aju-
Fundamental de Bonn, resultando assim na da de mediadores, sendo que o advogado
evolução da ordem pública positiva com praticamente não tem nenhuma atuação

92 Revista de Informação Legislativa


ou função nesses momentos “privados” Direito da UFRGS, em setembro de 2002, na
(ZWEIGERT; KÖTZ, p. 417). Edição especial justamente em homenagem
O grande comparatista, René David (e à Cooperação entre a Faculdade de Direito
JAUFFRET-SPINOSI, 1988, p. 614-615), ob- da Universidade de Tohoku, Sendai (Japão),
serva que apesar da “ocidentalização” do e a Faculdade de Direito da UFRGS (MAR-
direito japonês a partir de 1868, os giri (re- QUES; JACQUES; SCHMITZ, 2002).
gras de comportamento socialmente tradi- Minha hipótese de trabalho é que aque-
cionais), os códigos de honra puramente les 30 casos (23 decisões monocráticas do
costumeiros e uma “ausência da idéia de presidente do Tribunal e 7 acórdãos do Tri-
direito” como o conhecemos no ocidente bunal Pleno) representam uma amostra sig-
continuam a “reger” os comportamentos no nificativa de como é entendida a instituição
Japão, e conclui: “Mas, se as instituições ja- do reconhecimento de sentenças pelo Supre-
ponesas estão totalmente ocidentalizadas, mo Tribunal Federal. Isto é, uma amostra da
se as técnicas jurídicas estão modernizadas, forma bastante flexível e aberta para soluci-
mesmo assim a sua aplicação na atmosfera onar eventuais “conflitos culturais”, em es-
cultural japonesa demonstra ainda a atua- pecial com países de origem de nossos imi-
lidade profunda e viva dos princípios tra- grantes majoritários, como o Japão, reconhe-
dicionais”11. cendo uma equivalência funcional em atos
Apesar de respeitáveis autores franceses privados de divórcio consensual, registra-
concluírem pela existência de um “conflito dos apenas administrativamente no Japão
de civilizações”12, principalmente em casos e o divórcio judicial como é aqui conhecido.
de direito internacional privado envolven- Dividirei minha análise em duas partes,
do pessoas com a visão ocidental de direito uma primeira dedicada a compreender os
ou pessoas de países islâmicos, preferirei tipos de divórcio segundo o direito japonês
neste trabalho a expressão do mestre de e analisar a base legal brasileira e uma se-
Heidelberg, Erik Jayme, que, ao refletir so- gunda dedicada à análise do processo de
bre o direito de família na sociedade multi- delibação concentrado no STF e dos casos
cultural do ocidente de hoje, preferiu deno- levantados.
miná-los “conflitos de cultura” e marcar a
identidade cultural de indivíduos vindos do I – Divórcios declarados no Japão e o
oriente, Ásia e países islâmicos e suas cole- direito brasileiro atual: um divórcio
tividades nos países de imigração, como o
consensual e privado reconhecível
Brasil, e considerar que é uma das finalida-
des do Direito Internacional Privado atual
segundo o direito brasileiro?
dar respostas diferentes e eqüitativas à pre- Segundo o Prof. Dr. Erik Jayme (1999),
sença de grupos culturalmente diferentes da Universidade de Heidelberg, Alemanha,
em um mesmo país, resolvendo esse deno- em seu artigo sobre Direito Comparado pós-
minado “conflito de leis”, que é em verdade moderno, o direito comparado pós-moder-
um conflito de “culturas” jurídicas. no estaria mais interessado no diferente, no
O objetivo deste breve trabalho é, pois, fluido e especial, aquilo que divide e carac-
refletir sobre a pesquisa com 30 casos en- teriza o direito, no atual e específico de cada
volvendo divórcios japoneses no Supremo ordenamento jurídico, a respeitar a identi-
Tribunal Federal (STF) de 1975 a 22 de agos- dade social e cultural de cada povo (MAR-
to de 2002, que foi realizada em conjunto QUES, 2000). Nessa linha, mister observar
com alunas da graduação e pós-graduação que Brasil e Japão apresentam duas cultu-
para servir de base a trabalho da Profa. Dra. ras, dois povos diferentes, dois sistemas ju-
Yuko Nishitani apresentado em 2002 e que rídicos bastante distintos. Escolher como
foi publicada na Revista da Faculdade de objeto de pesquisa essas “diferenças”13, es-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 93


pecialmente em Direito Internacional de tão em contato, começa a ser substituída por
Família, é a nossa finalidade, assim como soluções diferenciadas e tópicas, servindo-
verificar se essas “diferenças” podem ser se muitas vezes da exceção de ordem públi-
superadas, contornadas ou assimiladas de ca, que pressupõe um exame caso a caso e
forma a permitir o reconhecimento de uma do resultado da aplicação do direito estran-
mesma funcionalidade ou se essas diferen- geiro indicado aplicável. Em matéria de re-
ças significam alguma espécie de ruptura conhecimento de direitos adquiridos ou
de fundo, violação de princípios basilares constituídos sob a égide da lei estrangeira,
ou ofensa ao ordenamento jurídico do outro geralmente utilizam-se os países de uma
país. noção de ordem pública “menos exigente”,
O divórcio realizado em um país, por mais flexível e tolerante com as diferenças
exemplo no Japão, por um nissei brasileiro culturais nos dias de hoje. Vejamos o que
(segunda geração de imigrantes japoneses), ocorre no caso desse encontro de culturas
que lá reside para trabalhar em uma fábri- brasileira e japonesa.
ca, tem de ser reconhecido em outro país,
por exemplo, no Brasil, onde o outro cônju- 1. Cultura jurídica e os divórcios
ge reside com os filhos ou onde é seu domi- consensuais no Japão
cílio. Esse divórcio determina a modifica- O mestre Erik Jayme, ao receber o título
ção do estado civil desses imigrantes, brasi- de doutor honoris causa pela Universidade
leiros ou japoneses, permite um novo casa- Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
mento, consolida ou determina a partilha analisou esse mesmo levantamento juris-
de bens, localizados no Brasil ou no Japão, prudencial realizado na jurisprudência do
e leva à regulação dos deveres alimentares Supremo Tribunal Federal, e conclui que os
entre cônjuges e em relação à eventual prole imigrantes japoneses, mesmo aqueles com
(FERNANDES ARROYO, 2003, p. 749 et domicílio permanente no Brasil, preferiram
seq.). Mister, pois, analisar os tipos de di- o foro japonês, ou melhor, o estilo japonês
vórcio japoneses e comparar com as normas de divorciar-se consensualmente e de ma-
brasileiras aplicadas nesses casos. neira privada, a constituir um foro seguro,
discreto, um foro-lar (Heimatforum), justa-
A – Os tipos de divórcio no direito mente por questões culturais. Tal preferên-
japonês e sua problemática cia, mesmo em imigrantes de segunda gera-
Em seu belo artigo, a colega de Sendai, ção ou imigrações de mais de 40 anos, con-
Profa. Dra. Yuko Nishitani (2002, p. 49-53), clui o mestre, é exemplo da “dimensão cul-
destaca a importância de compreender os tural” do direito, a ser respeitada em especi-
tipos de divórcio do direito japonês e toda a al pelo direito internacional privado14. Se-
problemática que esses tipos, em especial ria, pois, um exemplo de respeito à autono-
os consensuais, podem trazer. Efetivamen- mia de vontade, como direito básico tam-
te, como ensina Muir Watt (2001, p. 271), os bém em direito internacional de família, a
modelos familiares são afirmações da cul- busca do foro e da lei mais adaptada ao sen-
tura, do modo de ver os direitos humanos, e, timento cultural do indivíduo imigrante ou
em especial, a atual desagregação da famí- de nacionalidade diferente, sempre que não
lia nas relações privadas internacionais é houvesse fraude à lei ou ofensa à ordem
um grande desafio para o Direito Internaci- pública15.
onal Privado do mundo globalizado. Gan- Habermas relembra que, em se tratando
nagé (1992, p. 427) observa que a neutrali- de multiculturalismo ou sociedades multi-
dade “savigniana” do Direito Internacional culturais, como a brasileira, a luta dos gru-
Privado, em especial quando populações de pos sociais “diferentes”, como os grupos de
origens e tradições culturais diferentes es- raças diferentes ou de imigrantes (por exem-

94 Revista de Informação Legislativa


plo, os grupos afro-americanos ou os gru- o § 764 c/c § 739 do Código Civil Japonês
pos de imigrantes nos EUA), é pelo seu re- (Kasai Geppô); 7,73% dos divórcios ocorre-
conhecimento como grupo a merecer trata- ram por arbitragem/mediação e somente
mento diferenciado, mais flexível ou toleran- 0,81% por decisões judiciais stricto sensu19.
te no Estado Democrático de Direito16. Em seu texto de 2002, Nishitani (2002, p.
Perante a cultura japonesa, de resolver 49) adiciona ainda mais dados, informan-
de forma interna e discreta os problemas do que, em 1997 e 1998, 90,93% dos divórci-
familiares (FROMONT, 1994, p. 134-135), os no Japão eram privados, somente 8,24%
não é de espantar que existam no país duas ocorreram por mediação voluntária e 0,4%
“formas” privadas consensuais ou media- por mediação imposta e 0,80% apenas eram
das de dissolução do casamento, sem qual- divórcios judiciais.
quer presença do Estado no que se refere à São esses divórcios “privados” japone-
declaração de vontade, que é apenas comu- ses que devem ser reconhecidos no Brasil e
nicada por meio do registro a posteriori no aparecem em 20 dos 30 casos analisados
cadastro administrativo do prefeito ou do pelo Supremo Tribunal Federal em nossa
distrito ou vila rural (Arts. 1 e 16 do Ko- pesquisa20. Assim interessa-nos saber se há
sekihô)17. realmente essa natureza “administrativa”
Efetivamente, o Código Civil Japonês visualizada pelo STF nos casos ou se, em
(Kasai Geppô) prevê, do Art. 763 ao Art. 768, contrário, a sua natureza “privada” impe-
essas formas de divórcio consensual, seja diria o seu reconhecimento no Brasil.
por aceitação simples de uma das partes da De outro lado, no Brasil, o divórcio, como
“declaração de divórcio” pelo outro (art. instituição, foi uma das mais polêmicas; ins-
765)18, seja por mediação por terceiro, em tituição desconhecida no ordenamento ju-
casos mais complexos, seja mediação volun- rídico brasileiro até 1977, alcançou hierar-
tária ou obrigatória (que Nishitani denomi- quia constitucional (sua proibição e sua li-
na Schlichtungs- und Zwangschlichtungsschei- beralização), sofreu vários limites e integra
dung) (NISHITANI, 2002, p. 50). O divórcio hoje, sem dúvida alguma, a ordem pública
judicial, com auxílio do juiz, está previsto em DIPriv (DOLINGER, 2000, p. 291 et seq.).
nos Arts. 770 a 791 e é efetuado perante o Daí a importância de aprofundarmos a aná-
Tribunal de família. O Art. 819 do Código lise de uma eventual violação de nossa or-
civil japonês estabelece as regras sobre guar- dem pública por esses tipos de divórcio.
da de menores e registro no cadastro de fa-
mília (MARUTSCHKE, 1999, p. 2 et seq.). 2. As normas japonesas sobre divórcio e os
Interessa-nos aqui as diferenças cultu- problemas de sua prática
rais. Para nós, brasileiros, acostumados ao Mister inicialmente examinar algumas
litígio e à discussão da culpa no divórcio e a normas japonesas de Direito Internacional
longas e amplas ações de separação e de Privado, na lei especial de DIPriv. denomi-
divórcio em que todos os detalhes da vida nada Horei21. Segundo o Art. 3 da Horei, a
em comum pregressa são examinados, cha- capacidade das pessoas (no caso os japone-
ma a atenção a dissolução do casamento ses ou brasileiros que divorciam-se no Ja-
poder ser feita por simples “negócio jurídi- pão) é regulada pela lei de sua nacionalida-
co” registrado após em foro administrativo. de, japonesa ou brasileira (HOREI, 1999, p.
No Japão, porém, a aceitação desse tipo de 308). Nesse sentido, relembre-se que muitos
divórcio é enorme, totalizando as formas de dos nissei brasileiros, que retornam para o
divórcio consensual mais de 90% dos ca- Japão e lá se divorciam dos cônjuges domi-
sos. Assim, em 1999, 91,46% dos divórcios ciliados no Brasil, são brasileiros e não mais
realizados no Japão foram divórcios “pri- japoneses segundo as leis de nacionalida-
vados”, extrajudiciais conforme determina de japonesas, daí poder ser aplicado a esse

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divórcio a lei brasileira. Quanto à forma, o ço de convencimento e decisão para o
Horei apresenta uma regra geral em seu Art. Juiz, mas a previsibilidade da decisão
8 que manda aplicar a lei principal (lex cau- é pequena”.
sae), a qual regulará os “efeitos do negócio Yuko Nishitani, em sua palestra na
jurídico” (HOREI, 1999, p. 310). Nesse caso, UFRGS, em 2001, assim também concluía
se o divórcio privado de um nissei brasilei- que, caso um dos 220 mil brasileiros que vi-
ro for considerado pelo STF como apenas vem atualmente no Japão queira divorciar-
um problema de forma e não como de méri- se, será possivelmente declarado aplicável
to, aplicável é a lei principal do divórcio (lex para esse divórcio o direito japonês, devido
causae), a japonesa ou a brasileira. aos elementos de conexão escolhidos pela
A lei principal que regula os divórcios lei japonesa23.
realizados no Japão está determinada pelo Mister, pois, destacar as críticas que os
Art. 16 do Horei. Aplicável seria a lei que próprios autores japoneses tecem com refe-
regula o casamento (envio para o art. 14 do rência ao direito japonês do divórcio con-
Horei), mas se um dos cônjuges é de nacio- sensual. Yuko Nishitani (2002, p. 49) alerta
nalidade japonesa ou possui à época do di- que, como a declaração de divórcio inicia
vórcio sua residência habitual no Japão, de forma unilateral com um formulário
aplicável é a lei japonesa22. (Scheidungsformular), preenchido geralmen-
Em sua palestra de 2001, a professora te pelo marido, e como os japoneses não co-
Nishitani resumiu as regras sobre o Divór- nhecem a assinatura, mas se utilizam para
cio no Direito Japonês da seguinte forma: essa função de carimbos, há muita probabi-
“O Código Civil Japonês (CCJ, Ka- lidade de falseamento dessa declaração de
sai Geppô) prevê o Divórcio privado e “aceitação” do divórcio. A ponto de existir
o divórcio judicial. A lei sobre Deci- um instrumento para evitar que um cônjuge
sões em Matéria Familiar (LDMF, kaji possa “declarar” o divórcio consensual sem
shinpanhô) prevê o divórcio arbitral o consentimento ou conhecimento do outro.
(administrativo) voluntário e o divór- O problema do falseamento é tão sério que,
cio arbitral imperativo. Assim temos: desde 1952, o Ministério da Justiça desen-
(1) Divórcio privado (§§ 764 e 739 CCJ) volveu uma diretiva, a qual permite a qual-
→ Deve ser registrado no ‘registro fa- quer dos cônjuges realizar uma declaração
miliar’ (koseki) conforme a Lei sobre o no Registro de Família ou Corte familiar
Registro Familiar (kosekihô); (2) divór- denominada “Declaração cautelar de não
cio arbitral é feito no tribunal familiar aceitação da declaração de divórcio priva-
(administrativo) (Prioridade do arbi- do” (vorsoglichen Antrag auf Nichtannahme
tramento por mediadores em caso de des Scheidungsformulars), para evitar tal pe-
não consenso: Art. 18, 1 LDMF);(3) rigo. Informa a autora que, anualmente, cer-
divórcio arbitral imperativo (sobre a ca de 25 mil pessoas fazem uso desse ins-
base do arbitramento e mediação) fren- trumento preventivo no Japão.
te ao Tribunal (administrativo) de Fa- A referida autora vai mais longe, afirman-
mília (Art. 24 LDMF) → Há possibili- do que, mesmo se o cônjuge mulher realmen-
dade de recurso; (4) Divórcio Judicial te consentir na declaração de divórcio do
frente ao Juiz distrital (Processo nor- marido, pode ela estar sendo tratada de for-
mal segundo os Artigos 1 e seguintes ma “abusiva” aos olhos ocidentais, pois
da Lei processual sobre processos en- nessa declaração a parte econômica da dis-
volvendo direitos individuais-LPDI, solução não é tratada ou se tratada, na mai-
jinji soshô tetsuzukihô), quando um oria das vezes, é com renúncia a direitos
dos motivos de divórcio do § 770,1, patrimoniais (NISHITANI, 2002 p. 49). Para
CCJ está presente. Há um maior espa- se ter uma idéia da força dessa observação

96 Revista de Informação Legislativa


da autora japonesa, mister ponderar que, Em resumo, é grande a probabilidade que
segundo o Art. 762 do Código Civil japonês, se aplique a lei japonesa aos divórcios de
o regime de bens legal já é o da separação de brasileiros de origem japonesa residentes
bens e, anualmente, apenas 15 casais op- habitualmente no Japão e que este seja um
tam no Japão por outro regime de bens mais divórcio privado, consensual, por declara-
favorável às mulheres. Informa também que, ção em formulário. Melhor seria que nesses
em 50% dos divórcios privados, os alimen- casos, quando o cônjuge sabe que deverá
tos para a mulher não são concedidos e que, reconhecer o divórcio no Brasil, que se esco-
em 80% dos divórcios, o tema dos alimentos lhesse a via do divórcio por arbitragem/
para os filhos sequer é tratado nessa decla- mediação ou judicial, pois estes não teriam
ração de divórcio! 24 Essas estatísticas im- nenhum problema para serem reconhecidos
pressionam se pensarmos que se tratam de pelo Supremo Tribunal Federal.
divórcios diretos, sem prévia separação ju-
dicial e partilha. B – Comparando as normas e a função dos
Sendo assim, Yuko Nishitani (2002, p. divórcios privados japoneses com os divórcios
52) defende, em seu artigo de 2002, que as brasileiros: reconhecimento ou violação da
“declarações de divórcio” consensuais, ordem pública?
mesmo que registradas administrativamen- Efetivamente, as observações realizadas
te, não equivalem funcionalmente às deci- por Yuko Nishitani sobre as várias possibi-
sões judiciais ou sentenças (Urteil) ou aos lidades de fraude e as dificuldades referen-
atos oficiais (Hoheitsaktes), como é exigido pelo tes aos divórcios consensuais japoneses re-
direito alemão (§328 ZPO), que está analisan- velam um problema sério para determinar
do. A mesma conclusão poder-se-ia chegar se há ou não ofensa a nossa ordem pública
analisando-se o direito brasileiro. Lembra que e qual a natureza desses divórcios. O Su-
a doutrina alemã reconhece esses divórcios premo Tribunal Federal tem considerado
apenas como “negócios jurídicos”25. todos esses casos como divórcios “adminis-
Note-se que Erik Jayme (1994, p. 351)26 trativos” e os reconhecido sem muitas inda-
destaca a abertura cultural que esse reco- gações, sendo que a problemática da ordem
nhecimento também representa, pois a Cor- pública não é sequer mencionada. Nos 30
te Federal Alemã reconheceu mesmo vali- casos analisados, o único motivo usado para
dade a um divórcio baseado em mútuo con- recusar homologação foi a competência ab-
sentimento de dois tailandeses, declarado soluta do juízo brasileiro, envolvendo divór-
por negócio jurídico, mas em território ale- cio de nacionais japoneses domiciliados no
mão! Segundo o mestre, é o revival da auto- Brasil, mas proferido no Paraguai (MAR-
nomia de vontade que ganha espaço no di- QUES; JACQUES; SCHIMIDT, 2002, p. 218-
reito internacional privado de família, um 219). Daí a necessidade de passarmos ao
desenvolvimento que deve ser saudado e exame das normas brasileiras sobre o as-
não combatido, se respeita a identidade cul- sunto.
tural dos envolvidos e respeita os direitos
humanos dos envolvidos (JAYME, 1994, p. 1. As normas brasileiras principais
356; GANNAGÉ, 1992, p. 425 et seq.). sobre divórcio
Segundo Yuko Nishitani (2002, p. 53), o O novo Código Civil de 2002 regula a
divórcio mediado preenche, sim, funcional- dissolução do casamento pelo divórcio nos
mente os requisitos, pois o mediador cuida Arts. 1.571 e seguintes27. As regras determi-
para que o cônjuge mais fraco receba um nam os efeitos da separação e do divórcio,
tratamento econômico correto; assim tam- no que se refere ao nome, à guarda dos fi-
bém um divórcio perante o juiz japonês pode lhos, ao direito de visitas, aos alimentos ao
e deve ser reconhecido em outros países. cônjuge e aos filhos e à partilha de bens28.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 97


Preocupa-se também com o registro do esta- ou, como parte da doutrina defende, a lei da
do civil de divorciado, afirmando: “Art. 10. nacionalidade comum desses cônjuges, em
Far-se-á averbação em registro público: I – interpretação do §6o do Art. 7o da LICC/42
das sentenças que decretarem a nulidade como estabelecendo o elemento de conexão
ou anulação do casamento, o divórcio, a se- de nacionalidade34.
paração judicial e o restabelecimento da so-
ciedade conjugal”. Trata-se de requisito para 2. A evolução histórica das normas sobre o
a habilitação para novo casamento29. Segun- divórcio e a exceção de ordem pública em
do a jurisprudência brasileira, a interpreta- matéria de divórcio
ção dessas normas pode ser no sentido que Antes de passarmos ao exame das nor-
o divórcio consensual não necessita reali- mas brasileiras que regem o reconhecimen-
zar a partilha (Súmula 197 do STJ)30, e que a to hoje das sentenças de divórcio, e o exame
renúncia da esposa aos alimentos é defini- dos casos levantados, mister relembrar a
tiva31, sem que isso ofenda a nossa ordem evolução histórica da instituição divórcio
pública. no Brasil. Como antes mencionado, até a
No Direito Internacional Privado, o Art. Emenda Constitucional de 1977, as consti-
7 da LICC/42 dispõe: “A lei do país em que tuições brasileiras consideravam o casa-
for domiciliada a pessoa determina as re- mento indissolúvel, logo, a instituição “di-
gras sobre o começo e o fim da personalida- vórcio” era desconhecida no país35.
de, o nome, a capacidade e os direitos de Como explica Oscar Tenório (1955, p.
família.” O §6o do Art. 7o da LICC/42 refere- 287), a justiça brasileira de 1894 a 1917 (data
se à homologação de sentenças de divórcio da entrada em vigor das normas da Intro-
de brasileiros, impondo os mesmos prazos dução ao Código Civil) sempre considerou
da lei do divórcio de 1977. Seu espírito é po- que “o divórcio é um ato jurídico perfeito,
sitivo para a homologação dessas sentenças: cujas conseqüências são admitidas em toda
“Art. 7o... § 6o. O divórcio realiza- parte”, daí discutir-se se seu reconhecimen-
do no estrangeiro, se um ou ambos os to no Brasil ofendia ou não a ordem públi-
cônjuges forem brasileiros, só será re- ca. Vejamos a evolução.
conhecido no Brasil depois de três O Código Civil Brasileiro de 1916, que
anos da data da sentença, salvo se entrou em vigor em 1o de janeiro de 1917,
houver sido antecedida de separação como ensina Haroldo Valladão, adotara “em
judicial por igual prazo, caso em que sua introdução, art. 8o, o princípio da lei
a homologação produzirá efeito ime- nacional para os direitos de família e, art.
diato, obedecidas as condições esta- 17, o limite da ordem pública. Daí perdurar
belecidas para a eficácia das senten- a jurisprudência da inadimissibilidade da
ças estrangeiras no País. O Supremo decretação de qualquer divórcio ‘a vínculo’
Tribunal Federal, na forma de seu re- no Brasil, por ser contrário à ordem pública
gimento interno, poderá reexaminar, (acórdão leader do STF, Ap. Cív. 2755, Rev.
a requerimento do interessado, deci- Sup. Trib. Fed. 30/194)... A jurisprudência
sões já proferidas em pedidos de homo- evoluiu com um espírito muito largo... A
logação de sentenças estrangeiras de di- princípio, recusava simplesmente a homo-
vórcio de brasileiros, a fim de que pas- logação às sentenças estrangeiras de divór-
sem a produzir todos os efeitos legais”32. cio, que eram todas consideradas contrári-
Não há unanimidade entre os autores as à ordem pública; depois homologou-as
brasileiros qual a lei indicada aplicável para somente para efeitos patrimoniais... facili-
o divórcio de estrangeiros no Brasil, se a do tando, assim, a vida no Brasil dos divorcia-
domicílio conjugal, segundo o Art. 7o caput dos no estrangeiro (Clunet, 1932, 1.111 a
como lei geral para os direitos de família33, 1.120). Foi um aplicação feliz do princípio

98 Revista de Informação Legislativa


da aproximação ou adaptação... Afinal, con- pelos juízes do que pela legislação, e o exa-
cedeu a homologação, para todos os efeitos, me concentrava-se na competência do juiz
inclusive os de contratar novo casamento estrangeiro que ditava o divórcio, esta sim
no Brasil, se o divórcio era admitido pela lei dada pela nacionalidade dos cônjuges ou
do lugar onde foi promulgado e pela lei na- seu domicílio. Sendo assim, a justiça brasi-
cional dos cônjuges, o que exclui os brasi- leira reconhecia os atos de divórcio de es-
leiros. Se um dos cônjuges era brasileiro e o trangeiros, em foros competentes e se sua lei
outro estrangeiro, reconhecia a sentença es- assim permitisse esse divórcio.
trangeira para o brasileiro, com efeitos so- Interessante notar que os textos dos Arts.
mente patrimoniais, e para o estrangeiro, se 52 e 56 do Código de Bustamante, que pre-
a lei nacional o autorizasse, para todos os viam o elemento de conexão do domicílio
efeitos, inclusive o de novo casamento no matrimonial para o divórcio e a separação,
Brasil, o que criava uma situação de desi- nunca entraram em vigor no Brasil38. O Art.
gualdade que chocava a opinião pública”. 318 desse Código permitia que os cônjuges
A nova Lei de Introdução de 1942 pôs submetessem-se, nessas ações, a competên-
fim às controvérsias estabelecendo clara- cia de um foro escolhido, o que, segundo
mente que o reconhecimento de sentenças Valladão (1962, p. 122), também não foi acei-
de divórcios de estrangeiros, mesmo que to no Brasil em matéria de divórcio, como
domiciliados no país, era possível, mas seu demonstrou a posterior jurisprudência do
novo casamento no Brasil, não. Assim afir- STF na Súmula 381 (SAMPAIO, 1973, p. 23).
mava expressamente o Art. 7o, § 6o da Lei de A Súmula 381 do Supremo Tribunal Fe-
Introdução ao Código Civil até 1977: deral veio justamente combater esse tipo de
“Art. 7o, § 6o. Não será reconheci- “fraude à lei”, pois os estrangeiros domici-
do no Brasil o divórcio, se os cônjuges liados no Brasil passaram a utilizar-se de
forem brasileiros. Se um dêles o fôr, foros facilitários do divórcio, como o Méxi-
será reconhecido o divórcio quanto ao co ou Reno (Estados Unidos da América), e
outro, que não poderá, entretanto, ca- a divorciarem-se por procuração, em países
sar-se no Brasil”. que não eram nacionais ou com os quais
Em resumo, antes de 191736, mesmo para não tinham em princípio nenhuma conexão
reconhecimento e para verificar se havia verdadeira. Esses divórcios não foram reco-
fraude à lei, o elemento de conexão indireto nhecidos pelo STF, apesar de os cônjuges
utilizado era o da nacionalidade de cada terem ambos “escolhido” voluntariamente
cônjuge, a “lei da sua pátria” (TENÓRIO, esses foros39.
1955, p. 288). Depois de 1942, o elemento de A Súmula 381 do STF, consolida a ju-
conexão principal passou a ser o domicílio, risprudência brasileira no sentido de que:
mas a Lei de Introdução de 1942 rompia “Não se homologa sentença de di-
seu próprio sistema em matéria de divórcio vórcio obtida por procuração, em país
e, mesmo assumindo como elemento de co- de que os cônjuges não eram nacio-
nexão principal, do Art. 7o caput, o domicí- nais” (SAMPAIO, 1973, p. 23).
lio da pessoa, manteve em matéria de divór- Note-se que a circunstância de os estran-
cio uma autorização especial de reconheci- geiros serem casados no Brasil ou mante-
mento de sentenças estrangeiras de divór- rem aqui seu domicílio nunca foi conside-
cio de pessoas domiciliadas no Brasil, se rada impeditiva do divórcio no exterior e de
estrangeiras e se sua lei nacional (e a do foro) seu reconhecimento pelo STF (SAMPAIO, p.
permitia o divórcio!37. 27). Da mesma forma, o direito brasileiro
Como ensina Ana Maria Villela (1980, sempre foi bastante estrito, seja consideran-
p. 8-11), em matéria de reconhecimento de do as mudanças automáticas de nacionali-
sentenças, a matéria foi desenvolvida mais dade como fraude à lei, seja não conceden-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 99


do a nacionalidade brasileira à mulher que Quanto ao reconhecimento de sentenças,
casasse com nacional, sendo assim podia a base legal expressamente inclui a exceção
esta obter o divórcio como estrangeira no da ordem pública no Art. 15 da LICC/42:
exterior40. “Art. 15. Será executada no Brasil
Vejamos a base legal atual sobre ofensa a sentença proferida no estrangeiro,
à ordem pública. Segundo ensina Jacob Do- que reúna os seguintes requisitos:
linger, a exceção de ordem pública não é a) haver sido proferida por juiz
passível de definição, sendo relativa, casu- competente;
ística e contemporânea: “A Ordem Pública b) terem sido as partes citadas ou
no DIPR impede a aplicação de leis estran- haver-se legalmente verificado a reve-
geiras, o reconhecimento de atos realizados lia;
no exterior e a execução de sentenças profe- c) ter passado em julgado e estar
ridas por tribunais de outros países, consti- revestida das formalidades necessá-
tuindo-se no mais importante dos princípi- rias para a execução no lugar em que
os da disciplina” (CALIXTO, 1987; DOLIN- foi proferida;
GER, 1979, p. 329-330). A determinação se d) estar traduzida por intérprete
um ato estrangeiro ou uma decisão ou sen- autorizado;
tença de divórcio ofende a ordem pública e) ter sido homologada pelo Supre-
brasileira é feita pelo juiz, no caso concreto mo Tribunal Federal.
e com as noções dos dias de hoje. Concorde- Parágrafo único. Não dependem
se com Andreas Bucher (1993, p. 69) que a de homologação as sentenças mera-
função primeira da cláusula de exceção da mente declaratórias do estado das
ordem pública é preservar os valores essen- pessoas”.
ciais de justiça da ordem jurídica do foro. Esse artigo foi modificado pelos Artigos
A base legal da exceção de ordem públi- 483 do CPC e 216 e 217 do Regimento inter-
ca atual ainda é o Art. 17 da Lei de Introdu- no do Supremo Tribunal Federal, como ve-
ção ao Código Civil de 1942, que dispõe: remos42 . Os requisitos formais necessários
“Art. 17. As leis, atos e sentenças para o Supremo Tribunal Federal conceder
de outro país, bem como quaisquer uma homologação de sentença estrangeira
declarações de vontade, não terão efi- são, segundo os artigos 216 e 217 do Regi-
cácia no Brasil, quando ofenderem a mento Interno do STF, os seguintes: compe-
soberania nacional, a ordem pública tência do juiz prolator; terem sido as partes
e os bons costumes”. citadas ou haver-se legalmente verificado a
Também a Convenção Interamericana revelia; ter passado em julgado e estar re-
sobre Normas Gerais de Direito Internacio- vestida das formalidades necessárias à exe-
nal Privado – que não é aplicada em relação cução no lugar em que foi proferida; estar
a casos japoneses, mas pode servir de inspi- autenticada pelo cônsul brasileiro e acom-
ração ao juiz brasileiro – proíbe a fraude à panhada de tradução oficial; além do requi-
lei nos seguintes termos41: sito da negativa de ofensa à soberania naci-
“Artigo 6. Não se aplicará como onal, à ordem pública e aos bons costumes
direito estrangeiro o direito de um Es- (MOREIRA, 1998, p. 59-60).
tado Parte quando artificiosamente se Antes de passarmos ao exame dos 30
tenham burlado os princípios funda- casos aqui estudados, mister observar que,
mentais da lei do outro Estado Parte. como ensina Pedro Sampaio (1973, p. 73), o
Ficará a juízo das autoridades direito brasileiro desde a Sentença Estran-
competentes do Estado receptor deter- geira no 912 da Dinamarca sempre reconhe-
minar a intenção fraudulenta das par- ceu o divórcio emanado de autoridade ad-
tes interessadas”. ministrativa: “As sentenças de divórcio pro-

100 Revista de Informação Legislativa


nunciadas por autoridade administrativa competência do STF para processar e julgar
do poder executivo, consoante os ditames a homologação de sentenças estrangeiras e,
internos do Estado do qual emanam, preen- segundo essa interpretação majoritária, es-
chem, no particular, o exigido por nossa lei, taria inserido nesse conceito qualquer do-
podendo, tais decisões, ser homologadas, cumento que, segundo a legislação da ori-
independentemente do grau hierárquico de gem do país, tenha-se como funcionalmen-
quem as proferiu”. te válido para decretar o divórcio (RECHS-
Ao contrário, em matéria de autoridade TEINER, 1996, p. 199). Efetivamente, mes-
religiosa, o divórcio realizado de pessoas mo antes da introdução do divórcio no Bra-
domiciliadas no Brasil normalmente não era sil, em 1977, o STF reconhecia divórcios pro-
reconhecido pelo STF por falta de compe- feridos no exterior de estrangeiros, afirman-
tência dessa jurisdição, como demonstra a do: “Homologa-se o divórcio se foi feito com
Sentença Estrangeira no 2016 do Líbano, as formalidades de seu país de origem” (STF,
cuja ementa ensina: SE 1382-Noruega) (SAMPAIO, 1973, p. 97).
“As relações de família não se sub- Vejamos o processo de delibação brasi-
metem, no território brasileiro, a outra leiro sobre o tema (A) e o exame dos casos
jurisdição que não a dos tribunais ci- concretos (B).
vis, instruídos por lei” (SAMPAIO,
1973, p. 76). A - O Processo de delibação adaptado aos
divórcios privados japoneses
II – O reconhecimento dos divórcios O reconhecimento das decisões estran-
consensuais japoneses pelo Supremo geiras é uma parte importante do Direito
Internacional Privado ou do Processo Civil
Tribunal Federal
Internacional, visando justamente garantir
Segundo demonstrou nosso levantamen- o atendimento das finalidades de harmo-
to dos 30 casos de divórcios japoneses reco- nia internacional de decisões almejadas por
nhecidos pelo STF desde a entrada em vigor essas disciplinas. Visa igualmente dar às
da Constituição de 1988 até agosto de 2002, partes a segurança jurídica, por meio da cir-
o STF não demonstra qualquer dificuldade em culação dos julgados e atos, o reconhecimen-
reconhecer esses divórcios privados e afirma: to dos direitos adquiridos e situações juri-
“É certo prever o artigo 102, inciso dicamente constituídas no exterior. Como
I, alínea ‘h’, da Constituição Federal a ensina o grande mestre português, recente-
competência do Supremo Tribunal mente falecido, Antonio Marques dos San-
Federal para processar e julgar, origi- tos (1998, p. 309): “o fundamento do reco-
nalmente, a homologação de senten- nhecimento das sentenças estrangeiras é a
ças estrangeiras. Todavia, há de ado- continuidade das situações jurídico-priva-
tar-se interpretação aditiva, vislum- das internacionais, a sua previsibilidade, a
brando-se, na referência a sentenças segurança jurídica que deriva da atuação
estrangeiras, documentos que, segun- consoante às expectativas fundadas dos
do a legislação de origem, tenham tal sujeitos de direitos: trata-se pois de justiça
envergadura. É o caso do ato admi- formal, própria do Direito Internacional Pri-
nistrativo de divórcio. No Japão, o vado...”.
desenlace matrimonial não é alcança-
do via sentença, mas mediante o re- 1. A delibação concentrada no Supremo
gistro no cartório competente, atuan- Tribunal Federal
do o administrador do distrito”43. Desde 1894, o reconhecimento de sen-
Efetivamente, a Constituição Federal no tenças estrangeiras está concentrado no
seu art.102, inciso I, alínea “h” estabelece a Supremo Tribunal Federal (BOUCAULT,

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 101


1999, p. 5), mas as sentenças cíveis mera- de com o sistema jurídico do país de ori-
mente declaratórias não necessitavam de gem”. A doutrina brasileira sempre foi bas-
exequatur no Brasil44. Certo é que as decisões tante positiva e flexível em relação a deci-
(privadas, administrativas ou judiciais) ne- sões administrativas, arbitrais e mesmo re-
cessitam de homologação pelo Supremo Tri- ligiosas, afirmando Pontes de Miranda
bunal Federal, no sistema do direito brasi- (1974, p. 90): “Na expressão sentenças es-
leiro atual, não podendo ser averbadas di- trangeiras compreendem-se todas as deci-
retamente. Segundo a posição majoritária da sões judiciais que precisam ter eficácia alhu-
doutrina, o parágrafo único do Art. 15 da res desde que decisão cível ou com eficácia
Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 cível. Incluem-se as decisões arbitrais e as
(que afirma: “Não dependem de homologa- autoridades administrativas, se tem eficá-
ção as sentenças meramente declaratórias cia cível”.
do estado das pessoas”) foi derrogado pelo O sistema seguido pelo direito brasileiro
Art. 483 da lei mais nova especial, o Código é o da delibação45. Seguindo o modelo itali-
de Processo Civil, impondo-se hoje a neces- ano antigo, realiza o STF somente um juízo
sidade de homologação de qualquer senten- de delibação sem avaliar, no entanto, o méri-
ça estrangeira, inclusive a de divórcio, as to da decisão estrangeira a ser homologada
decisões arbitrais e as proferidas em juris- (DOLINGER, 1985, p. 854). Esse juízo de de-
dição voluntária. O art. 483 do Código de libação visa assegurar que a decisão estran-
Processo Civil dispõe que: “A sentença pro- geira preencheu os requisitos de homologa-
ferida por Tribunal Estrangeiro não terá efi- bilidade exigidos pela legislação brasileira
cácia no Brasil se não depois de homologa- não existindo ofensa à ordem pública, à so-
da pelo Supremo Tribunal Federal”. Nesse berania nacional ou aos bons costumes, mas
sentido, decidiu definitivamente o Supremo aqui o exame é limitado46 . Efetivamente, o
Tribunal Federal na Petição avulsa no 11: STF tem reiteradamente negado alargar as
“Sentença estrangeira de divórcio. discussões no processo delibatório47 e utili-
Pedido de averbação desse ato senten- za-se de uma noção de ordem pública bas-
cial dirigido a magistrado estadual. tante restrita48.
Alegada desnecessidade de prévia Os requisitos formais necessários para o
homologação, em face do art. 15, pa- Supremo Tribunal Federal conceder uma
rágrafo único da LICC. Norma legal homologação são, segundo os artigos 216 e
derrogada pelo CPC (art. 483). Magis- 217 do Regimento Interno do STF, os seguin-
tério da doutrina. Impossibilidade tes: a) competência do juiz prolator; b) cita-
processual da instauração de deliba- ção do réu; c) trânsito em julgado do ato sen-
ção incidente. Ação de homologação tencial; e d) autenticidade e tradução por
de sentença estrangeira. Sistema de tradutor juramentado (MOREIRA, 1998, p.
contenciosidade limitada. Evolução 59-60). Os demais requisitos encontram-se
do instituto no direito brasileiro. In- repetidos no Art. 15 da LICC/42 e Art. 483
dispensabilidade da homologação do CPC e são todos voltados para sentenças
prévia de qualquer sentença estran- ou decisões de instâncias públicas.
geira, quaisquer que sejam os efeitos O mestre português Álvaro da Costa
postulados pela parte interessada. Machado Villela (1921, p. 505) elogiava o
Precedente do STF”. direito brasileiro afirmando: “O único siste-
Como ensina Rechsteiner (1996, p. 202), ma lógico é o sistema da delibação, enquan-
mesmo realizadas perante a um órgão ad- to reconhece a decisão do tribunal estran-
ministrativo, as decisões de divórcio estran- geiro e limita os poderes do tribunal do exe-
geiras por mútuo consentimento podem ser quatur a um exame formal, para verificar se
reconhecidas no Brasil se “em conformida- trata-se de uma sentença regular e definiti-

102 Revista de Informação Legislativa


va, revestida de autenticidade, proferida por ca brasileira violada em virtude de motivos
tribunal competente não contrária às leis de direito material, geralmente são os requi-
locais de interesse e ordem pública. Com sitos processuais antes expostos os mais
efeito, em face do respeito devido às jurisdi- usados.
ções internacionalmente competentes para As críticas de Yuko Nishitani, quanto a
decidir as questões entre particulares, o tri- não equivalência funcional dos divórcios
bunal do exequatur não deve apreciar o mé- privados japoneses às sentenças e de possí-
rito da decisão”. veis violações à nossa ordem pública, de-
Interessante destacar que esse autor por- vem ser aqui examinadas. O primeiro as-
tuguês preocupou-se com a análise dos efei- pecto levantado é o fato de os divórcios ja-
tos que podem ter a decisão estrangeira, poneses geralmente não envolverem a par-
mesmo declaratória de divórcio, a ser ho- tilha dos bens do casal. Aqui vários podem
mologada, e ensina: “Sob dois aspectos ge- ser os comentários. No leading case da Sen-
rais, uma sentença estrangeira pode ser in- tença Estrangeira no 4.512-6-Confederação
vocada: ou como ato de jurisdição que de- Helvética49, em que casal de brasileiros resi-
clarou um direito de modo definitivo, ou dentes na Suíça requeriam a homologação
como um simples documento donde consta de sentença de divórcio consensual sem
a verificação de um fato ou de um direito”. E partilha, essa homologação foi concedida,
continua: “quando a sentença estrangeira é uma vez que a partilha tinha-se realizado
invocada como ato de jurisdição, ainda o anos antes, na separação (BOULCAULT,
pode ser para um de dois fins: ou para ser- 1999, p. 40). Note-se que a competência para
vir de título executivo numa execução for- realizar partilha de bens situados no Brasil,
çada, ou para produzir qualquer outro efei- por força do Art. 89, I, e 89, II, do CPC é ex-
to inerente ao caso julgado, como para fazer clusiva do juiz brasileiro50. Também conhe-
um registro predial ou para deduzir a exce- ce o direito brasileiro o divórcio sem parti-
ção de caso julgado” (VILLELA, 1921, p. lha de bens (que será realizada no futuro ou
505). Aqui uma observação importante, pois já realizou-se no passado). Assim dispõe
o efeito da homologação da declaração re- também a Súmula 197 do Superior Tribunal
gistrada de divórcio no Japão é apenas de- de Justiça: “O divórcio direto pode ser con-
claratório no território brasileiro, a indicar cedido sem que haja prévia partilha de
que realmente a visão positiva do direito bens”. Na Sentença estrangeira 4844, o Mi-
brasileiro em relação às diferenças culturais nistro Gallotti deferiu uma homologação
Brasil-Japão pode indicar um caminho cer- com ressalvas, excluindo a partilha dos bens
to: harmonia internacional de decisões e res- situados no Brasil, pois esses de exclusiva
peito às diferenças culturais! competência do juiz brasileiro51. Sendo as-
sim, conclui-se que – perante o STF – é até
2. A ordem pública brasileira em mais fácil realizar-se a homologação de uma
matéria de divórcios decisão estrangeira de divórcio consensual
Analisando a ordem pública em matéria japonês se essa não regular a partilha de
de homologação de sentenças, Boucault de- bens!
fende que o “conceito de ordem pública, O segundo aspecto é a necessária prote-
dada sua amplitude e elasticidade, deve ção do cônjuge mulher. Quanto à compe-
comportar um abrandamento na aplicação tência, bastante controversa é a vigência do
da norma estrangeira, em observância à li- Art. 100, I, do CPC de um foro privilegiado
berdade cultural dos povos” (BOULCAULT, para a mulher em matéria de divórcio, após
1999, p. 47). Como ensina Rechsteiner (1996, a entrada em vigor da Constituição Federal
205), são raros os casos em que o Supremo de 1988 e seu Art. 5o sobre isonomia entre
Tribunal Federal considera a ordem públi- homens e mulheres (CAMBI, p. 186 et seq.).

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 103


Em outras palavras, a tradição da jurispru- ofende a nossa ordem pública. Pedro Sam-
dência brasileira é considerar esse foro pri- paio (1973, p. 97), em sua obra de 1973, por-
vilegiado como competência concorrente e tanto, anterior à introdução do divórcio no
interpretar a norma, mesmo restritivamen- Brasil, já afirmava que não: “Homologa-se
te, para determinar a própria incompetên- o divórcio amigável registrado no Japão pelo
cia da justiça brasileira caso apenas o mari- Prefeito municipal. A lei deste país reconhe-
do aqui seja domiciliado, isso como forma ce como legal o divórcio consensual proces-
de “proteger” as esposas52. Em resumo, a sado nessas condições”.
doutrina e a jurisprudência brasileiras são A tradição do STF, pois, é, em sentido
unânimes ao reconhecer e interpretar o art. oposto, bastante flexível. De outro lado, sem-
100, inciso I, do CPC como assegurando com- pre mostrou-se aberto a reconhecer divórci-
petência do juízo da residência da mulher os não-judiciais, desde que de acordo com a
brasileira, se essa for a autora ou a ré da cultura local, seja quando estivesse presen-
ação de divórcio53. Trata-se, porém, de com- te alguma autoridade administrativa regis-
petência relativa; sendo assim, poderia ser tradora56, seja religiosa 57.
alterada (prorrogada) por vontade de am-
bas as partes, como o foi no caso dos divór- B – Exame de 30 casos de divórcios japoneses
cios consensuais japoneses. Essa linha da no STF de 1975 a agosto de 2002
jurisprudência poderia, porém, ajudar a es- Dos trinta casos examinados, vinte eram
posa residente no Brasil, caso o divórcio ja- de divórcios por mútuo consentimento, re-
ponês tenha sido realizado sem ou contra gistrados perante autoridade administrati-
sua vontade54. Jacob Dolinger (1987, p. 260) va no Japão, cinco eram de divórcios “judi-
defende veementemente a aplicação, em ca- ciais” ou mediados e cinco eram de cartas
sos atípicos ou internacionais, do art. 100, rogatórias de citação em divórcios judiciais,
inciso I, do CPC, considerando-a importan- um inclusive correndo na justiça brasileira.
te questão de Justiça para a proteção da es- Vejamos os detalhes desses 29 “divórcios”
posa estrangeira residente no Brasil ou em ocorrendo no Japão e um divórcio judicial
outro país: “A tese defendida pela mulher processado no Brasil.
de que lhe cabia o privilégio do foro com
base no artigo 100, I, do CPC não poderia ter 1. O exame dos 20 casos de divórcios
sido negada, com o argumento que vários consensuais administrativos
tribunais invocam de que seu domicílio era A decisão do STF em 19 desses casos foi
efetivamente no Brasil por força do domicí- pelo deferimento do pedido de homologa-
lio local do marido”. Igualmente, defende a ção. Na SE 4269, julgada em 16.08.1991, pelo
aplicação do Art. 100, I, do CPC sempre a Tribunal Pleno, o pedido não foi indeferido,
favor da esposa, Ana Maria Villela (1980, mas sim o processo extinto (de forma a per-
passim). mitir novo pedido) devido à instrução defi-
De outro lado, como vimos, segundo o citária, pois não constava o original do re-
STF, o simples fato de o divórcio ser realiza- gistro administrativo japonês. A ementa da
do perante um órgão administrativo (por decisão foi a seguinte:
mediação estatal, por exemplo), um tribu- “Divórcio amigável, procedente do
nal religioso ou um árbitro/mediador não Japão. Ausência do teor do ato admi-
ofende a ordem pública brasileira. Ao con- nistrativo que se pretende homologar,
trário, parece haver, após 1977, um espírito não bastando, para a homologação,
brasileiro de “favor divórcio” em nossa or- perante o STF, a prova da sua averba-
dem pública55 . A pergunta é se o divórcio ção, no registro civil (art. 218 e 219 e
“amigável” ou consensual apenas registra- seu parágrafo único do regimento in-
do pelo Prefeito municipal, como no Japão, terno). Extinção do processo com res-

104 Revista de Informação Legislativa


salva da possibilidade de renovação Presidente Ministro Moreira Alves”
do pedido, instruído com o documen- (SEC 6399 / JA – Japão, Min. Marco
to indispensável”58. Aurélio, j. 21/06/2000).
Desses 19 deferimentos, dezessete de- Nos outros 17 casos59, a decisão mono-
ram-se por decisão monocrática e 2 por de- crática do Presidente foi das mais simples
cisão do Tribunal Pleno. Apenas nos dois e consta a seguinte ementa: “Certidão
casos da SE 2251/JA e da SE 6399/JA, a Administrativa de Divórcio – Eficácia de
decisão foi do Tribunal Pleno. Nesses ca- Sentença – Homologação”60.
sos, é utilizada a expressão “sentença es- Nesses 17 casos, estavam presentes a tra-
trangeira” para o ato administrativo japo- dução, “a notícia do trânsito em julgado”, e
nês, utilizando-se o STF, geralmente da se- o documento original de registro adminis-
guinte ementa, que cita precedentes de ho- trativo de um prefeito ou de um administra-
mologação de divórcios “privados” ou “ad- dor local, que, segundo o STF, “equivale à
ministrativos” da Noruega, Dinamarca e sentença irrecorrível” (SE 5125/JA)61. O Pre-
Japão para conceder o pedido: sidente do STF, citando os precedentes da
“SENTENÇA ESTRANGEIRA – Dinamarca (SE 1943), Bélgica (SE 2626) e
HOMOLOGAÇÃO – DIVÓRCIO – vários do Japão (SE 1312, SE 2891-3, SE
ATO ADMINISTRATIVO – EXTEN- 3298-8, SE 3371-2, SE 3372-1, SE 1742), e com
SÃO. A norma inserta na alínea ‘h’ parecer do Ministério Público Federal pelo
do inciso I do artigo 102 da Constitui- deferimento ao interpretar cumpridas as for-
ção Federal, segundo a qual compete malidades (Art. 102,I,h, CPC e RISTF), deci-
ao Supremo Tribunal Federal proces- diu da seguinte forma:
sar e julgar, originariamente, a homo- “Defiro o pedido formulado e ho-
logação das sentenças estrangeiras, mologo, para que surta eficácia no
há de ser tomada respeitando-se a so- Brasil, o ato mediante o qual os reque-
berania do país em que praticado o rentes divorciaram-se. 3. Expeça-se a
ato. Prevendo a respectiva legislação carta de sentença. 4. Publique-se”62.
o divórcio mediante simples ato ad- Nesses 17 casos, porém, encontramos 5
ministrativo, como ocorre, por exem- casos com decisão do Presidente diferenci-
plo, no Japão, cabível é a homologa- ada. Em 3 casos (SE 6527/JA, SE 6882/JA e
ção para que surta efeitos no território SE 6969/JA), é a mulher que requer sozinha
brasileiro. Precedentes: Sentença Es- a homologação perante o STF . Em um des-
trangeira no 1.282/Noruega, Relator ses casos (SE 6969/JA), o marido compare-
Ministro Mário Guimarães; Sentença ce ao STF para declarar que não se opõe à
Estrangeira no 1.312/Japão, Relator homologação63, mas nos outros dois casos
Ministro Mário Guimarães; Sentença foi realizada a citação por edital do cônjuge
Estrangeira no 1.943/Dinamarca, Re- varão e concedido-lhe curador especial que
lator Ministro Adaucto Cardoso; Sen- não se opôs à homologação64. Aqui obser-
tença Estrangeira no 2.251/Japão, Re- va-se o interesse na mulher japonesa ou des-
lator Ministro Moreira Alves; Senten- cendente de japoneses, com domicílio no
ça Estrangeira no 2.626/Bélgica, Pre- Brasil, de ver homologado seu divórcio “ami-
sidente Ministro Antonio Neder; Sen- gável” japonês no Brasil para que surta to-
tença Estrangeira no 2.891/Japão, Pre- dos os efeitos.
sidente Ministro Xavier de Albuquer- Interessante observar que, no caso da SE
que; Sentenças Estrangeiras nos 3.298, 7410/JA, a divorcianda mulher requereu,
3.371 e 3.372, todas do Japão, Presi- perante o STF, também a mudança de seu
dente Ministro Cordeiro Guerra; e nome65. Como essa alteração de nome não
Sentença Estrangeira no 3.724/Japão, constava do registro administrativo japonês

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 105


e o STF manteve sua linha de não admitir a conexão” indireto da nacionalidade, conti-
extensão do processo delibatório, o pedido nua a reger o sistema de homologação de
de homologação foi deferido, mas sem mo- sentenças de divórcio no Brasil. Em outras
dificação do nome, uma vez que: “A modifi- palavras, o STF utilizou o Art. 7o , §6o , da Lei
cação de nome não compõe a certidão”66. de Introdução interpretado de acordo com
Também interessante é um caso mais os prazos do Art. 226, §6o , da CF/88 e man-
antigo, anterior à Constituição de 1988, en- teve a tradição brasileira desde 1977 de impe-
quanto vigorava o Art. 38 da Lei de Divór- ratividade dos prazos de separação de fato
cio (Lei 6.515/1977), o qual proibia o segun- ou judicial para a concessão do divórcio.
do divórcio do cônjuge brasileiro. Nesse caso
da SE 3869/JA, tratava-se do reconhecimen- 2. O exame dos outros casos
to dos dois divórcios entre os mesmos côn- Os outros 10 casos levantados em nossa
juges, um cônjuge brasileiro e um japonês. pesquisa versam 5 sobre cartas rogatórias
O STF homologou o primeiro divórcio sem de citação de cônjuges no Brasil e Japão (CR
restrições e homologou o segundo divórcio 9772/JA, CR 9965/JA, CR 10091/JA, CR
administrativo japonês com eficácia irres- 9677/JA e PET 1582/SP), de 4 ditas “sen-
trita para o cônjuge japonês e considerou o tenças” japonesas de divórcio e uma sen-
cônjuge brasileiro apenas “separado judi- tença paraguaia. Desses casos, oito foram
cialmente”67. Certa estava Ana Maria Ville- concedidos e 2 negados.
la (1980, p. 83 et seq.) quando afirmava que As 4 cartas rogatórias passivas vindas
a lacunosa e conservadora lei brasileira de do Japão referem-se à citação da mulher (CR
divórcio de 1977 traria muitos problemas 9965/JA, CR 9677/JA) ou do marido (CR
em direito internacional privado para o Bra- 10091/JA e CR 9772/JA) no Brasil70. Nes-
sil! Após 1988, a decisão foi revista. sas 4 decisões, o STF examina se houve ou
Os problemas, porém, com a lei do di- não ofensa à nossa ordem pública pelo fato
vórcio, não cessaram com a Constituição de um brasileiro, esposa ou marido, estar
Federal de 1988, ao contrário, esta impôs respondendo uma “ação de divórcio” pe-
como imperativos os prazos da Lei brasilei- rante um Tribunal de Família no Japão e
ra para o reconhecimento de divórcio de bra- conclui que não há ofensa, pois a compe-
sileiros, mesmo que declarados no exterior. tência é concorrente. Interessante é a CR
Sendo assim, encontramos na SE 7202/JA68 9677/JA, em que a esposa brasileira é cita-
um caso do divórcio administrativo japo- da para uma audiência – um ano antes – no
nês de dois brasileiros, residentes no Japão, Tribunal de Família no Japão e ela mesma
que foi reconhecido pelo STF, mas com efi- havia entrado com um divórcio litigioso no
cácia apenas passado o prazo do Art. 226, foro de Piracicaba, em São Paulo71. Como o
§6o , da CF/1988, considerando-se ambos, STF não considerou exclusiva a competên-
no Brasil até aquela data, como “separados cia do foro brasileiro na decisão de 2001 e
judicialmente”. A ementa da decisão é a se- concedeu o exequatur, em 2002, a esposa en-
guinte: trou com uma segunda “alegação” de que
“Defiro o pedido formulado e ho- ofenderia a nossa ordem pública tal “divór-
mologo, com a restrição de que o ato cio” judicial no Japão, pois o casamento
mediante o qual os requerentes divor- havia acontecido no Brasil, em 1988, e sob a
ciaram-se somente produzirá efeitos égide do direito brasileiro. Nenhum desses
plenos a partir de 05 de março de 2002 argumentos sensibilizou o STF, que mante-
(Art. 226, §6o da Constituição Fede- ve a citação e concluiu que não havia qual-
ral), observando-se, até essa data, o quer ofensa à nossa ordem pública. A quin-
instituto da separação judicial”69. ta Carta Rogatória é ativa, em que juiz de
Resta, pois, a dúvida se o “elemento de São Paulo requer ao STF a citação de cônju-

106 Revista de Informação Legislativa


ge domiciliado no Japão. Nessa PET 1582/ dicos, como Noruega, Dinamarca e outros,
SP, o STF conclui que não é necessário pas- que conhecem decisões administrativas de
sar as cartas rogatórias ativas pelo STF e divórcio, bem demonstram que realmente o
nega o pedido que deve ser encaminhado STF procura respeitar esses tipos e essas
diretamente ao Ministério da Justiça72. “formalidades” de concessão do divórcio
Dos outros 4 casos, todos homologados dos países de origem destas. Os divórcios
pelo STF, há menção de sentença do Tribu- religiosos são mais controlados, no que se re-
nal de Família. Em um caso houve renúncia fere aos direitos fundamentais das mulheres
de alimentos para a esposa e regulação ex- e à ofensa eventual a nossa ordem pública77.
pressa da guarda dos filhos (SE 4852/JA)73. Conclui-se que o divórcio japonês regis-
Em um outro, SE 5608/JA, a esposa é brasi- trado perante um oficial administrativo é
leira e o marido japonês foi citado apenas visto pelo STF mais como uma formalidade,
por edital, mas o STF considerou cumpri- do que como um momento de fundo, e o con-
das as exigências processuais e concedeu trole exercido é meramente formal, procu-
ao marido curador especial74, sendo a ho- rando respeitar as diferenças culturais. Os
mologação concedida. Nas SE 7292/JA e SE alertas dos professores japoneses e estudos
7047/JA parece ter havido “mediação”. O como esses podem servir para levar à evolu-
caso da SE 7047/JA é mais interessante, pois ção da posição do STF.
houve partilha de bens, inclusive de imóvel A verdade é que a posição do STF já pa-
no Brasil, o que – em princípio – contraria o rece bastante condizente com o momento
disposto no Art. 12 da LICC e Art. 89 do atual de liberdade dos indivíduos e de cir-
CPC, pois seria caso de competência exclu- culação de decisões de divórcios, criando
siva do Judiciário brasileiro. Mesmo assim, maior harmonia e permitindo o reconheci-
o STF concedeu a homologação, alegando mento das novas famílias formadas após o
que o divórcio por “mediação” era consen- divórcio em um dos países. Sendo assim, se
sual e teria havido “acordo sobre imóvel bem que considero importante a precisão de
existente no Brasil”, o que seria possível75. que se tratam de meros atos privados, regis-
Mencione-se, por fim, um outro caso sui trados no oficial administrativo do distrito,
generis levantado de divórcio de japoneses mister considerar que, se esse tipo de divór-
domiciliados no Brasil, mas realizado em cio japonês equivale a mais de 90% do di-
foro “facilitatório” do Paraguai. Nesse caso vórcio no país, a significar que é a forma de
de 1979 (SE 2446), a homologação foi recu- dissolução do casamento culturalmente
sada tendo em vista a competência “abso- mais aprovada pela população japonesa. A
luta” do juízo brasileiro76. regra de reconhecerem-se tais divórcios pa-
Como se observa, a visão do STF dos di- rece, pois, contribuir ao entendimento entre
vórcios obtidos no Japão é bastante positiva Brasil e Japão e a movimentação dos imi-
e aberta, com forte tendência a superar qual- grantes e descendentes entre esses países.
quer obstáculo formal. As exceções, quando o cônjuge mulher, por
exemplo, não tiver realmente consentido ou
Conclusões a declaração lhe tiver retirado direitos, po-
dem ser resolvidas por meio de um exame
Certa a saudosa professora da UnB, mais detalhado no sistema da Sentença Es-
Anna Maria Villela (1980, p. 13), que o con- trangeira contestada78, no Brasil, pela pre-
trole exercido pelo STF em matéria de ho- judicada.
mologação de sentenças estrangeiras de di- Por fim, faço minhas as palavras do mes-
vórcio é “um controle puramente formal ou tre Erik Jayme: “O direito de família em uma
exterior da decisão estrangeira”. As decisões sociedade pluricultural, se visamos reco-
anteriores a 1977, oriundas dos países nór- nhecer um direito da pessoa à proteção de

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 107


sua identidade cultural, necessita de uma international privé en Allemagne fédérale- à propos
certa ‘personalização’ das respectivas re- de la décision du Tribunal Constitutionnel fédérale
du 4 mars 1971, Rev. Crit. dr. internat. privé, 1974, p.
gras para resolver os conflitos de leis”79. 1 e seg; Cf. Bucher, Andreas, La famille en droit inter-
Concluo, pois, louvando a linha de nosso national privé, Recueil des Cours, (2000, p. 9 et seq.).
Supremo Tribunal Federal, que soube tratar 7
Sobre o tema o divórcio judaico e a importâni-
“diferentemente os diferentes”, com tolerân- ca de conseguir a carta-get, Cf. Einhorn, Talia. Jewish
cia cultural e “personalização” para prote- Divorce in the International Arena, in BASEDOW,
J. Private Law in the international Arena-Liber Amico-
ger os interesses dos imigrantes e descen- rum Kurt Siehr, Haia: T.M.C. Asser Press, (2000, p.
dentes de japoneses no Brasil, soube sobre- 135 et seq.).
tudo respeitar as diferenças culturais de 8
Assim reproduz Erik Jayme (1991, p. 1) uma
ambos os países e fomentar a harmonia de decisão de 1994, a qual afirma que deve o “tribunal
decisões entre Brasil e Japão ! religioso do rabinato” promover o divórcio de ju-
deus nacionais de Israel em solo alemão, havendo
possibilidade de reconhecimento, mas não de “atu-
ação” do Judiciário alemão para realizar o divórcio
Notas segundo queriam as partes, segunda a lei israeli:
“Eine solche vom jüdischen Recht geforderte Mi-
1
Cf. Sampaio (1973, p. 89 et seq.) também a twirkung des Rabbinatsgerichts, das das Vorliegen
reprodução da jurisprudência do Supremo Tribu- der Scheidungsvoraussetzungen feststellt, ist eine
nal Federal antes da introdução do divórcio no Bra- Tätigkeit, die, weil der Rabbiner als Geistlicher tätig
sil. wird und sein Mitwirken Teil einer religiösen Han-
2
Por exemplo, a Constituição de 1964 afirma- dlung ist, dem deutschen Rechtssystem völlig we-
va: “Art. 175. A família é constituída pelo casa- sensfremd ist und von einem deutschen Gericht ni-
mento e terá direito à proteção dos Poderes Públi- cht geleistet werden kann.”(KG 11.1.1993, FamRZ
cos. § 1o O casamento é indissolúvel.” (SAMPAIO, 1994, p. 839. Veja também no mesmo sentido deci-
1973, p. 102). são de 1998, KG 27.11.1998, in IPRAx 2000, p.
3
A Súmula (jurisprudência consolidada e uni- 126-128 eseu comentário por HERFAHRT, Chris-
formizada) do Supremo Tribunal Federal nr. 381 é toph, Scheidung nach religiösen Recht durch deutsche
a seguinte: “Não se homologa sentença de divórcio Gerichte, in IPRAX 2000, p. 101-103.
obtida por procuração, em país de que os cônjuges 9
Definição de cultura baseada na definição da
não eram nacionais”, Cf. ROSAS (1991, p. 160- Enciclopédia Brockhause Lexikon, (1982, p. 182). Veja
161), que explica: “Se os nubentes não residem no também HÖFFE, Otfried, Lexikon der Ethik, Beck,
país onde requerem o divórcio, porém, se habilitam Munique, 1986, p. 140: “Natur den vom Menschen
por procuração, não se admite a homologação des- geschaffenen Lebensraum”. Em português veja in-
se divórcio no Brasil, evidente caso de fraude à lei,
teressante trabalho de MARTINS, Estevão Chaves
principalmente quando os cônjuges residem no Bra-
de Rezende. Relações Internacionais-Cultura e Poder.
sil” (apud Valladão, Direito Internacional Privado,
Brasília: IBRI:UnB, 2002. p. 43: “Cultura tornou-se
vol. 3/203).
4 uma incógnita no panorama mundial contemporâ-
Segundo Basso Tamagno (1988, p. 82), a base
neo. Os antropólogos sempre definiram cultura
da Súmula 381 foi a seguinte decisão: “Casamento
como ‘o modo de vida de um povo’”. Veja as linhas
realizado na Itália e divórcio decretado no México.
atuais do direito que partem da cultura, na obra de
Sentença a que se denegou homologação. Ausência
de prova de nacionalidade do marido e do domicí- KAHN, Paul W. The cultural study of Law-Recons-
lio de ambos os cônjuges, nos dois países.” (STF tructing legal scholarship. Chicago: University of
Sentença Estrangeira n. 1778-méxico, 1962, Rel. Min. Chicago Press, 1999. (p. 1): “The culture of law’s rule
Pedro Chaves). needs to be studied in the same way as other cultures”.
10
5
Assim ensina AUDIT (1984, p. 348-349): “...la Cf. RHEINSTEIN, Max. Einführung in die Re-
Cour de cassation déclara que la loi espagnole alors chstvergleichung. 2. ed. Munique: Beck, 1987. (p. 81
prohibitive du divorce était ‘contraire à la concepti- – 82) mencionando as práticas originais das socie-
on française actuelle de l’ordre public international dades asiáticas ao lado das sociedades latino-ame-
qui impose la faculté pour un Français, domicilié ricanas.
11
en France , de demander le divorce...”. David e Jauffret Spinosi (1988, p. 627): “Mais
6
Veja sobre esse caso e sua influência na modi- si les institutions japonaises sont totalement occi-
ficação e atualização da lei de introdução ao Códi- dentalisées, si les techniques juridiques sont mo-
go Civil alemão (EGBGB) e seu atual Art. 6, La- dernisées, néanmoins leur application dans
brusse, Catherine, Droit constitutionnel et le droit l’atmosphère culturelle japonaise révèle encore

108 Revista de Informação Legislativa


l’actualité profonde et vivante des principes tradi- www.dbtk.mhw.go.jp/toukei/data/010/1999/
tionnels.” tokeihyou/0002674/ t0048025/ml…>.
12 20
Aqui a obra principal é o interessantíssimo Em 20 dos 30 casos, o divórcio foi declarado
curso de Haia de Déprez (1988, p. 9 et seq.). de forma consensual e registrado por ato adminis-
13
Cf. Jayme (1999, p. 25): “A minha Tese prin- trativo, este reconhecido pelo STF.
21
cipal é a seguinte: O direito comparado moderno Utilizarei a tradução da Horei (Gesetz betre-
perseguia o objetivo de determinar, de encontrar o ffend die Anwendung der Gesetze) realizada pelo
que era comum, igual (das Gemeinsame), e que Instituto Max-Planck de Hamburgo, 1999. p. 308-
apenas superficialmente podia aparecer, e ser per- 318.
22
cebido de forma diversa, nos também apenas su- “Art. 16. [Ehescheidung] die Bestimmungen
perficialmente diversos sistemas de Direito do des Art. 14 gelten entsprechend für die Eheschei-
mundo. O direito comparado pós-moderno procu- dung. Ist jedoch einer der ehegatten Japaner und
ra, ao contrário, o que divide (das Trennende), as hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Japan, so
diferenças (die Unterschiede)”. richtet sich die Scheidung nach japanischen Recht.”
14
Veja Kulturelle Dimension des Rechts, in 67 (2003), (HOREI, 1999, p. 313).
23
p. 226 e conferência inédita na UFRGS no prelo. Assim afirma Yuko Nishitani (2002): “A lei
Veja JAYME, Erik. Direito Internacional Privado e aplicável ao divórcio (estatuto do divórcio) segun-
Cultura Pós-Moderna. Cadernos do Programa de Pós- do o Direito Internacional Privado japonês é a se-
Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio guinte: Art. 16 , 1, da Lei de Direito Internacional
Grande do Sul. Porto Alegre, v. 1, n. 1, mar. 2003 b. Privado/Horei, que apresenta uma conexão em cas-
(p. 59-68). cata (1o elemento de conexão: a lei nacional comum;
15
Segundo Gannagé (1992, p. 451), é essa nova 2a conexão: a lei do lugar de residência habitual
“autonomia da vontade” em direito de família in- comum; 3a conexão: a lei mais conectada com o
ternacional uma opção consciente dos legisladores caso concreto/lei mais próxima do caso) e Art. 16,
para alcançar uma maior harmonia internacional 2 Horei: Se um dos cônjuges tem a nacionalidade
de soluções: “L’autonomie de la volonté paraît cer- japonesa e a sua residência habitual no Japão, apli-
tes constituer une voie particulièrement indiquée car-se-á a lei japonesa (denominada cláusula de
pour réaliser cette harmonie”. ‘favor japonês’)”.
16 24
Assim estudo de HABERMAS (TAYLOR, et Nishitani (2002, p. 49) e nota de estatística de
al. 1994. p. 107 –148) em que o autor pergunta: MIZUNO de 1978, nota 9.
25
“Can a theory of rights that is so individualistically Nishitani (2002, p. 52) citando os principais
constructed deal adequately with struggles for re- comentaristas Kegel/Schurig, Palandt/Helderich,
cognition in which it is the articulation and asserti- Soergel/Schurig e Staudinger/Spellbernberg e de-
on of collective identities that seems to be at stake?” cisão que não reconheceu um divórcio privado ja-
(p. 107). ponês , pois aplicável era a lei alemã, BGH 21.2.1990
17
Segundo gentil tradução de Tomoko Gaudio- (BGHZ 110, 267).
26
so, o texto do Art. 1 do Koseki hou é: Art. 1 [Controle Citando o caso BGH, 14.10.1981, BGHZ 82,
e administração referente ao cadastro], §1o . O ser- p. 34, 1983. p. 37 e comentado por Gerhard Kegel,
viço referente ao cadastro de família é efetuado 1983. p. 22 et seq.
27
pelos órgãos estabelecidos por prefeitos, represen- Assim o texto: “Art. 1.571. A sociedade con-
tante do distrito e por representantes das comuni- jugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II
dades rurais (vilas)”. E Nishitani (2002, p. 49) de- – pela nulidade ou anulação do casamento; III –
nomina essa lei de Lei sobre o registro familiar (Ge- pela separação judicial; IV – pelo divórcio. § 1o O
setz über das Familienbuch) e kosekihô, que aqui casamento válido só se dissolve pela morte de um
utilizaremos. dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a pre-
18
A gentil tradução de Tomoko Gaudioso des- sunção estabelecida neste Código quanto ao au-
se texto é a seguinte: “Art. 765 [A aceitação da sente. § 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio
declaração de divórcio] § 1. A aceitação da decla- direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o
ração de divórcio somente ocorrerá após verificar nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo
que o mesmo não viola o § 2 do Art. 739, § 1o , do em contrário a sentença de separação judicial”.
Art. 819 e outras leis. § 2o . Se a aceitação da decla- 28
Veja resumo do conteúdo dessas normas dos
ração for efetuada por vício, omitindo o que foi Arts. 1571 a 1582 in LISBOA, 2002. p. 126-133.
estabelecido no § 1 o , mesmo assim, o seu efeito 29
Assim o texto: “Art. 1.525. O requerimento
permanecerá”. de habilitação para o casamento será firmado por
19
Dados levantados por Yuko Nishitani (2001), ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu
em 1999, em sua palestra na UFRGS, veja Jinkô pedido, por procurador, e deve ser instruído com
Dôtai Chôsa. Disponível em: 1999 <http:// os seguintes documentos:...V – certidão de óbito

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 109


42
do cônjuge falecido, de sentença declaratória de Veja também Art. 483 do C.P.C. e R.I.S.T.F.,
nulidade ou de anulação de casamento, transitada art. 217, II (terem sido as partes citadas ou haver-
em julgado, ou do registro da sentença de divór- se legalmente verificado a revelia), III (ter passado
cio”. em julgado e estar revestida das formalidades ne-
30
Veja a Súmula 197 do Superior Tribunal de cessárias à execução no lugar em que foi proferida)
Justiça: “O divórcio direto pode ser concedido sem e IV (estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acom-
que haja prévia partilha de bens”. panhada de tradução oficial), além do requisito da
31
Assim decisões do Superior Tribunal de Jus- negativa de ofensa à soberania nacional, à ordem
tiça, veja por exemplo Recurso Especial 85.683/ pública e aos bons costumes (art. 216 do R.I.S.T.F).
SP: “Alimentos. Renúncia. Divórcio. É válida e efi- Veja também o artigo 15 da LICC.
43
caz a cláusula de renúncia a alimentos (‘não ficou Assim decisão na SE 7039/JA, Min. Marco
estabelecida qualquer cláusula que obrigava o ex- Aurélio, j. 20.03.2002 (MARQUES; JACQUES;
marido a prestar alimentos à ex-mulher’, segundo SCHMIDT, 2002, p. 185).
44
o acórdão recorrido), em acordo de separação. Assim ensina, em seu livro de 1906, o autor
Quem renuncia, renuncia para sempre. O casamen- do Código Civil Brasileiro de 1916, BEVILAQUA,
to válido se dissolve pelo divórcio. Dissolvido o Clóvis, Princípios elementares de Direito Internacional
casamento, desaparecem as obrigações entre os Privado, Edição histórica da obra de 1906, Ed. Rio:
cônjuges. A mútua assistência é própria do casa- Rio de Janeiro, 1988 (p. 326). Veja-se decisão do
mento. Ilegitimidade de parte ativa da mulher para Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de 22 de maio
a ação. Recurso especial não conhecido”(STJ, Mi- de 1953, em que se afirmava: “A sentença estran-
nistro Nilson Naves, RSTJ – no 90 – ano 9, fev. de geira de divórcio não depende de homologação
1997). quando meramente declaratória do estado da pes-
32
LICC/1942 com redação dada pela Lei n o soa.” (TENORIO, 1955, p. 434, nota 4).
45
6.515, de 26.12.77. Assim Boucault (1999, na p. 15), que afirma:
33
Assim opinião de Villela (1980, p. 24 et seq.; “O sistema jurídico vigente no Brasil sobre homolo-
66 et seq.) a quem seguimos nessa opinião, uma vez gação de sentença estrangeira vincula-se ao princí-
que utiliza a separação judicial como parâmetro. pio da Delibação, procedente do sistema italiano e
34
Nessa linha de pensamento, encontrava-se o consagrado pelos internacionalistas franceses. O
grande Haroldo Valladão, veja revisão de toda a procedimento da delibação atribui competência
literatura brasileira de DIPriv. da época, Villela para o tribunal examinar os aspectos formais da
(1980, p. 20-24). sentença, sem, contudo, pronunciar-se sobre o mé-
35
Assim Villela (1980, p. 3) referindo-se à Emen- rito do julgado, ou do direito material objeto do
da Constitucional no 9, de 28 de junho de 1977, que direito estrangeiro configurado nos limites da sen-
pôs fim à interdição do divórcio no Brasil. tença”.
46
36
Sobre o direito brasileiro durante o Império, Veja Sentença Estrangeira Contestada no
muito baseado na religião de cada pessoa, veja 5093. Origem: EUA. Publicação: DJ 13/12/1996,
Votação Unânime, Deferido, Min. Celso de Mello:
Valladão (1962, p. 124).
37 “Ementa: ...A Homologação pelo S.T.F. constitui
Assim Tenório (1955, p. 291) relembrando
pressuposto de eficácia das sentenças proferidas
que esse era o critério da Convenção de Haia de 12
por tribunais estrangeiros. – As sentenças proferi-
de junho de 1902, para regular os conflitos de leis e
das por tribunais estrangeiros somente terão eficá-
jurisdições, em matéria de divórcio e separação de
cia no Brasil depois de homologadas pelo Supremo
corpos, assim também Sampaio (1973, p. 106).
38
Tribunal Federal. O processo de homologação de-
Assim Valladão (1962, p. 122). O Código sempenha, perante o Supremo Tribunal Federal –
Bustamante de 1928 dispunha: “Artigo 52. O di- que é o Tribunal do foro –, uma função essencial na
reito à separação de corpos e ao divórcio regula-se outorga de eficácia às sentenças emanadas de Es-
pela lei do domicílio conjugal, mas não se pode tados estrangeiros. Esse processo homologatório –
fundar em causas anteriores à aquisição do dito que se reveste de caráter constitutivo – faz instau-
domicílio se as não autorizar, com iguais efeitos, a rar, perante o Supremo Tribunal Federal, uma situ-
lei pessoal de ambos os cônjuges”. ação de contenciosidade limitada. Destina-se a en-
39
Veja sobre os casos que levaram à elaboração sejar a verificação de determinados requisitos fixa-
da Súmula (SAMPAIO, 1973, p. 21-24). dos pelo ordenamento positivo nacional, propici-
40
Veja o exame das várias hipóteses de fraude ando, desse modo, o reconhecimento, pelo Estado
à lei na mudança de nacionalidade e o problema da brasileiro, de sentenças estrangeiras, com o objetivo
nacionalidade da mulher casada com brasileiro, de viabilizar a produção dos efeitos jurídicos que
(SAMPAIO, 1973, p. 29-39). lhes são inerentes...”.
41 47
Em vigor no Brasil pelo Decreto no 1.979, de 9 Veja Sentença Estrangeira Contestada no
de agosto de 1996. 4795. Suíça, DJ 20/10/1995, j. 16/08/1995, Min.

110 Revista de Informação Legislativa


Maurício Correa: “Ementa: Sentença Estrangeira do domicílio da mulher, e não, necessariamente, no
Contestada. Divórcio. Homologação. O art. 221 do juízo em que se processou a separação. Desconheci-
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal do esse domicílio, o interessado poderá apresentá-lo
delimita o campo para que se estabeleça eventual no seu próprio, expondo-se a eventual exceção de
contraditório, não sendo possível, pela via proces- incompetência por parte da mulher”. (Conflito de
sual de sentença estrangeira, discutir situações ju- Competência no 704-RS, 2a Seção do STJ, j. 29.1.89).
55
rídicas diversas dos requisitos indispensáveis a Veja nesse sentido, sobre a “inconstituciona-
homologação. Preenchidos os requisitos regimen- lidade” de certos limites ao divórcio, 1987, (p. 977
tais, defere-se o pedido de homologação da senten- et seq.).
ça estrangeira”. 56
Assim Tamagno (1988, p. 86-87), que cita o
48
Veja-se controvérsia sobre os limites do siste- reconhecimento de decisão de divórcio decretado
ma da delibação e a prosição restritiva do STF, por autoridade administrativa da Noruega, Sen-
Sentença Estrangeira n 5.179-7-Portugal e Sentença tença Estrangeira n. 3.168, Noruega, 20.05.1983,
Estrangeira n. 4.321-1-França, ambas comentadas Rel. Min. Cordeiro Guerra.
57
por Boucault (1999, p. 41-42). Tamagno (1988, p. 87, 89) cita o reconheci-
49
SE 4.512-6, julgada em 21 de outubro de 1994 mento de decisão de divórcio decretado por rabino
pelo STF.Veja comentários sobre o caso de Bou- em Israel, Sentença Estrangeira n. 3.584, Israel,
cault (1999, 39 et seq.) 15.08.1985, Rel. Min. Moreira Alves.
50 58
Veja sobre o tema e antecedentes dessa nor- Publicado in RTJ 137, 02, p. 618 e Marques,
ma, Dolinger (1987, p. 207). Jacques e Schmidt (2003, p. 214-215).
51 59
SE 4844, j. 04.10.1993, comentada por NERY SE 3549/JA, SE 3869/JA, SE 5125/JA, SE
e NERY (2002, p. 794). 6527/JA, SE6607/JA, SE 6848/JA, SE 6878/JA,
52
Exemplo dessa linha é a decisão do TJ/RS, SE 6882/JA, SE 7005/JA, SE 7039/JA, SE 7116/
assim ementada: “Competência. Ação de divórcio. JA, SE 7122/JA, SE 7188/JA, SE 7202/JA, SE
Casal estrangeiro. Separação de fato há mais de 7410/JA e SE 7434/JA, SE 6969/JA.
60
cinco anos. Incompetência da justiça brasileira. Es- Assim SE 734/JA, Min. Marco Aurélio, DJ
posa não residente no Brasil. Carência decretada. É 01/08/2002, p. 0141, julgamento 08/07/2002, in
incompetente a justiça brasileira para julgar pedi- MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 176-178.
61
do de divórcio de casal estrangeiro cujo casamento SE 5125/JA, Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.11.97,
não se realizou no Brasil e aqui nunca residiu a in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 204.
62
esposa, contra quem é movida ação”. (Ap. Civ. Assim SE 6848 / JA, Min. Marco Aurélio, DJ
21.907, 2.Cciv. in RT 572/ 55 e Lex 81, p. 54.) Veja 06/09/2001, p.00030, julgamento 28/08/2001, in
também as decisões do TJ/ES: “Competência. Di- MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 195-197.
63
vórcio. Casamento celebrado no estrangeiro, de ca- SE 6969/JA, Min. Marco Aurélio, j. 21.09.2001,
sal também estrangeiro. Residência dele no Brasil e in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 194-195.
64
dela no exterior. Carência de ação. Incompetência SE 6882/JA, Min. Marco Aurélio, j. 04.04.2002,
da justiça brasileira para processar a ação.” (Ap. in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 183-184
civ. 48.247-1, in Lex 91- RJTJESP, p. 66) e “Compe- e SE 527/JA, Min. Marco Aurélio, j. 13.09.2001, in
tência. Divórcio. Casamento realizado no estran- MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 197-199.
65
geiro. Réu não domiciliado no Brasil. Incompetên- SE 7410/JA, Min. Macro Aurélio, j. 06.06.2002,
cia da Justiça brasileira para processar a ação. Sen- in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 179 a 181.
66
tença confirmada”. (Ap. Civ. 14.142-1, in Lex 75- SE 7410/JA, in MARQUES/JACQUES/
RJTJESP, p. 53.) Destaque-se a sempre respeitadís- SCHMIDT, p. 181.
67
sima opinião em contrário de Yussef Said Cahali SE 3869/JA, Min. Rafael Mayer, j. 12.04.1988,
que defende a competência sempre do juiz brasilei- in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 215-216.
68
ro para toda e qualquer causa de separação e di- SE 7202/ JA, Min. Marco Aurélio, j. 01/02/
vórcio, não importando as circunstâncias do caso, 2002, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p.
como forma de evitar a denegação de justiça. Cf. 187-188.
69
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Pau- SE 7202/JA, in MARQUES/JACQUES/
lo: Ed. RT, 1994. (p. 597). SCHMIDT, p. 188.
70
53
Veja por todos, com extensa revisão da doutri- CR 9965/JA, Min. Marco Aurélio, j. 04.02.2002,
na e jurisprudência, RIZZARDO, 1997, (p. 495 et seq.). in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 208-209,
54
Veja decisão in RSTJ 3/341 e decisão do STJ CR 9677/JA, Min. Marco Aurélio, j.19.03.2002 e
publicada in RT 657/184 com a seguinte ementa: CR 9677/JA, Min. Carlos Velloso, j. 21.03.2001, in
“Divórcio. Conversão da separação judicial. Com- MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 205-206 e
petência. O pedido de conversão de separação em 206-207, CR 10091/JA, Min. Marco Aurélio, j.
divórcio deve ser formulado, em princípio, no foro 18.03.2002, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT,

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 111


p. 208 e CR 9772/JA, Min. Marco Aurélio, j. CULTURA. In: ENCICLOPÉDIA Brockhause Le-
07.08.2001, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, xikon. Wiesbaden: DTV, 1982. v. 10
p. 209-210.
71 DAVID, René; JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Les
CR 9677/JA, Min. Marco Aurélio, j.19.03.2002
grands systèmes de droit contemporains. 9. ed. Paris:
e CR 9677/JA, Min. Carlos Velloso, j. 21.03.2001,
Dalloz, 1988.
in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 205-206
e 206-207. DÉPREZ, J. Droit international privé et conflits de
72
PET 1582/SP, Min. Celso de Mello, j. civilisations. Aspects mèthodologiques: les relati-
10.02.1999, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, ons entre systèmes d’Europe occidentale et systè-
p. 210-213. me islamique en matière de statut personnel. Re-
73
SE 4852, Min. Otávio Gallotti, j. 18.08.1991, cueil des Cours, Leyde, n. 211, p. 9-372, 1988.
in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 215.
74
SE 5608/JA, Min. Celso de Mello, j. 18.11.1997, DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no
in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 202-203. direito internacional privado. Rio de Janeiro: Luna, 1979.
75
SE 7047/JA, Min. Marco Aurélio, j. 25.06.2002, ______. Brazilian confirmation of foreign judgments.
in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 178-179. International Lawyer, Washington, v. 19, n. 3, 1985.
76
SE 2446/JA, Min. Antônio Neder, j. 19.11.1979,
in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 218-219. ______. Evolution of principles for resolving con-
77
Assim repudiação islâmica, não homologada flicts in the field of contracts and torts. Recueil des
pelo STF, citada por Tamagno (1988, p. 84) e por Cours, Leyde, n. 283, p. 291-512, 2000.
Valladão (1962, p. 134) (SE 2574/Jordânia, j. ______. Sentença estrangeira de divórcio. Revista
05.11.1980). Forense, Rio de Janeiro, v. 83, n. 297, jan./mar. 1987.
78
Veja contestação da sentença estrangeira e
processo de “impugnação”, nos Artigos 220, 221 e ESPLUGUES MOTA, Carlos. El divorcio internacio-
223 do Regimento do Supremo Tribunal Federal nal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
(NERY; NERY, 2002, p. 1822-1823).
79 FERNANDEZ ARROYO, Diego (Coord.). Derecho
No original em italiano, Jayme, Società multi-
internacional privado de los estados del Mercosur: Ar-
culturale, p. 356: “Il diritto di famiglia in una soci-
gentina, Brasil, Paraguay, Uruguay. Buenos Aires:
età pluriculturale richiede, se si cerca di riconoscere
Zavalia, 2003. 1438 p.
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112 Revista de Informação Legislativa


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Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 113


114 Revista de Informação Legislativa
A prática jurídica ocidental
A inteligência e a voz

Estevão C. de Rezende Martins

Sumário
1. Antigüidade clássica. 2. As Capitulares.

Salus populi suprema lex esto. (De


legibus, III, 3).

Historia ... testis temporum, lux veritatis,


vita memoriae, magistra vitae, nuntia
vetustatis. (De oratore, II).

Cedant arma togae, concedat laurea


linguae. (De obligationibus, I, 21)

À memória de Anna Maria Villela, cuja inteli-


gência e cuja voz ornaram a ciência brasileira do Di-
reito e contribuíram para a elevação da qualidade da
reflexão jurídica.

Alinham-se aqui algumas reflexões so-


bre o início excelso da definição do perfil
profissional dos cultores da observância das
leis e defensores do interesse dos cidadãos,
que se conhece há anos sob a apelação de
jurisconsulto, advogado. Ter sido colega de
Anna Maria Villela em duas vertentes de
carreiras profissionais complementares e
convergentes: na pesquisa científica e no
ensino universitário, na Universidade de
Brasília, e nas lides do parlamento nacio-
nal, na Consultoria Legislativa do Senado
Federal, fizeram-me admirar a qualidade da
pessoa humana, a sólida e profunda forma-
ção da profissional do Direito e a amável e
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 115
firme atuação da consultora legislativa. grandes personagens do Estado (Varrão,
Presto-lhe homenagem com as breves con- Catilina) e ao proferir a apologia da arte ora-
siderações que adiante reúno, sobre os pri- tória (de Oratore)4. Catão, Crasso, Antonio,
mórdios da profissão jurídica na Antigüi- Quintiliano, Plínio o Jovem, os dois
dade clássica e nos primeiros momentos da Gracos, o próprio César, Bruto ... todos ad-
Idade Média latina. vogados. Sob tais auspícios, a profissão
assoma toda sua nobreza, ao mesmo tem-
1. Antigüidade clássica po em que alcança uma abrangência extra-
ordinária.
A lei de Sólon impõe a cada cidadão de Os quatro primeiros séculos depois de
Atenas a obrigação de defender-se por si Cristo testemunham a construção de uma
mesmo perante o tribunal do povo1. Embora verdadeira categoria social, forjada sob a
a eloqüência natural dos gregos seja uma égide de uma deontologia que se transfor-
qualidade bastante difundida, o queixoso mará em tradição profissional. Após cinco
freqüentemente prefere confiar a defesa de anos de estudo do Direito, o recipiendário
seus interesses a um orador político, a um se apresenta perante o Senado, acompanha-
daqueles que, por talento, concorrem ao go- do de seu pai e de um séqüito de familiares.
verno da cidade e o obtém. O próprio Aris- O candidato é assim admitido a inscrever-
tóteles preocupou-se em dar bons conselhos se na “matrícula”, se fizer parte do numerus
de retórica. Dessarte os grande oradores po- clausus e não for gravado de indignidade.
líticos tornam-se naturalmente advogados, Presta juramento ao imperador. Se logra êxi-
ainda antes de a profissão existir na Grécia. to, é o começo da carreira: ingressa na no-
Demóstenes, Temístocles e Lísias foram os breza e, se sua eloqüência galvaniza a mul-
primeiros defensores da História. tidão romana, chegará a censor, procônsul
A marca grega insere-se naturalmente e cônsul ou até ... imperador.
em Roma. Também nesta, o orador político Como advocatus, beneficia-se do mono-
recorre a sua influência na cidade, em bene- pólio de defesa no seio de uma ordem (cria-
fício de sua clientela (no sentido romano do da no século 4º), cujo chefe é o decano. O
termo2), seja por iniciativa própria, seja corpo dos advogados comporta três classes:
quando solicitado. A defesa verbal, no fó- o estagiário; o causidicus ou patronus: o ora-
rum, abre a via do sucesso e a das carreiras dor; o prudens ou consultor (que escreve as
políticas. Serviço gratuito3, mas de eficácia minutas que se submete ao juiz).
extraordinária, prestado pelo cidadão roma- Tem-se, ademais, o procurator, que orga-
no a sua clientela. Já existe no século 1º a.C. niza a defesa. Enfim, no século 6º, tem-se a
também a figura do advocatus, cuja profis- intervenção de Justiniano, o primeiro desde
são é a de redigir memórias escritas em fa- Hamurabi (rei de Babilônia 2.000 anos an-
vor do solicitante. O corpo do direito roma- tes de Cristo) – no estado atual dos conheci-
no já é complexo o suficiente, tanto no con- mentos, a mandar codificar as leis, a juris-
teúdo quanto nas regras processuais, e esse prudência e a doutrina em um conjunto co-
profissional cresce rapidamente em impor- erente e brilhante, sob a designação global
tância. No império, os dois papéis se con- de codex iuris civilis (529 d.C.). O século 6º
fundem e o advocatus assume um papel cada representa, por conseguinte, um marco de-
vez mais destacado em Roma. Augusto con- cisivo para a consolidação do legado de um
firma a gratuidade absoluta da prestação império cuja coesão começa a apresentar fis-
desse serviço e pune qualquer transgressão. suras importantes. O Código transpõe para
Já Cícero confere a essa profissão seu título o futuro um monumento do Direito que rea-
de nobreza, ao atuar seja na defesa de seus parecerá, no século 12, como roteiro para a
familiares, seja nos processos que envolvem organização da cristandade política do Oci-

116 Revista de Informação Legislativa


dente. A prática romana do advocatus, da voz parecem ter sido muito mais conselheiros
da inteligência da causa no interesse do ci- do que oradores. A justiça franca não apre-
dadão, estava definitivamente enraizada na cia, contudo, esse tipo de intermediário e o
história do modelo de organização institu- trata com tanta severidade quanto o queixo-
cional das sociedades. so original. Se o interveniente “pré-empe-
A prática política, econômica e jurídica nho” é desautorizado pelo queixoso quan-
já se espraiara, pelo costume e pelas tabulae, to aos meios de defesa ou fala demais, tam-
e o advocatus pertence ao quotidiano do im- bém é multado. É esse o sistema adotado
pério. Flávius Nicetius, mencionado no sé- pelo regime merovíngeo a partir de Clóvis
culo 5º, atua nas circunscrições romanas de (496), apesar de este ter admitido, ao buscar
Marselha e de Lyon – o que evidencia o de- um regime de conciliação política e territo-
senvolvimento da prática advocatícia no rial entre francos e galo-romanos, a sobrevi-
espaço do Mediterrâneo, fora da Península vência do direito romano nas províncias que
Itálica. No entanto, o desmembramento do viviam até então sob ele.
Império Romano cria espaços vazios entre
os mundos transalpino e cisalpino. As in- 2. As Capitulares
cursões dos bárbaros e as construções de
fortalezas, a destruição das vias, o recuo do Pepino, o Breve, Carlos Magno e Luís, o
comércio e a diminuição do tecido urbano Pio, buscam organizar uma justiça secular,
fazem desvanecer as relações jurídicas pela sob sua autoridade imediata, paralela à jus-
insegurança e prevalecer as relações de for- tiça transcendental divina e à justiça privi-
ça. O sistema feudal que se instala na Euro- legiada eclesiástica.
pa ocidental, dos dois lados do Reno, res- Reforçado pela estrondosa vitória de seu
ponde à nova conjuntura. Os germanos (en- pai, Carlos Martel, sobre os sarracenos, Pe-
tre os quais os francos) instauram um siste- pino, o Breve, confia a seu séqüito de senho-
ma judiciário baseado na defesa pessoal e res (condes) e de monges uma dupla tarefa:
oral (a palavra empenhada não pode ser a da justiça real e a do conselho do rei (737).
retirada) e na sanção pecuniária ou no em- Prefiguração do futuro Parlamento, mas iti-
prego da força (o duelo). O benefício da pro- nerante ao saber das cavalgadas. Carlos
va é atribuído ao mais forte, o que demons- Magno (742-814), com sua estatura de con-
tra mais resistência na provação física. O quistador e de legislador, organiza a justiça
advocatus torna-se desnecessário. em suas “Capitulares”:
Entretanto, o defensor não desaparece in- – a justiça civil: os condes designam os
tegralmente. Embora não se tenha conser- juízes chamados de vogais (podem ser des-
vado testemunho direto de sua voz débil e tituídos). O vocalato é uma justiça imediata,
isolada, a Igreja católica, onipresente com próxima do interessado, que se espalha so-
seus mosteiros, única cultora da herança ro- bretudo no norte da Europa.
mana, precisa defender seus bens contra os – organização da apelação: perante o im-
senhores seculares. De outra parte, a defesa perador e seu séqüito.
pessoal pela palavra empenhada, sem re- – organização da prova em matéria pe-
tratação possível (acompanhada pelo assim nal: “o julgamento de Deus”. Esse julgamen-
chamado código de honra pelo sangue), é to decorre da resistência do queixoso a cer-
tanto mais perigosa quanto formalista. Sur- tas provações físicas (podendo até incluir a
gem assim, gradativamente, pessoas que tortura). Aquele que resiste a essas prova-
atuam como “pré-conselheiros”, conselhei- ções ganha o processo. O desfecho do du-
ros que assistem aos queixosos, em especial elo é o julgamento de Deus. Trata-se do
àqueles mais desprotegidos perante uma formato judicial que prevalece no sistema
justiça dura e sem nuanças. Essas pessoas germânico.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 117


– organização da defesa: de uma parte, selheiros – personagens que dominam a lei-
aparece o procurator, que redige o requeri- tura e a escrita e que zelam pela consolida-
mento; de outra, o advocatus, que só inter- ção de sua legitimidade e de sua continui-
vém em nome do queixoso se este não for dade. A principal dessas instituições escri-
capaz de se defender ou se houver conflito tas é a “lei sálica”, instituída sob o regime
de direito. O advocatus é interdito de intervir de Clóvis: uma espécie de constituição mo-
em um processo “injusto”. A noção de pro- nárquica utilizada para a legitimação dos
cesso injusto é recorrente até o final do merovíngeos e dos capetos. De modo seme-
século 18 e a proibição possui caráter lhante procedem os burgundos (lei gombe-
imperativo. ta), os lombardos e os visigodos (cuja lei, a
Constata-se assim que desde o século 8º mais romanizada de todas, faz menção ex-
ocidental aparece a figura dos defensores, plícita dos mandatores ou defensores). São
mesmo se o papel que lhes é reservado per- esses rudimentos de justiça pública concre-
manece ainda bastante secundário, restrito tizada por ações privadas que prevalecem
à função de auxiliares a título excepcional. na organização, mesmo se ela própria ex-
Apesar dessa dimensão restrita, a função tremamente rudimentar, das relações cole-
existe e passa a desenvolver-se, mesmo se tivas. Nessas condições, a figura do advo-
lentamente. Como se dá tal intervenção? gado – ou, mais precisamente, de uma espé-
O queixoso apresenta um requerimento cie de predecessor do advogado moderno –
verbal perante o prefeito, que preside os de- fica restrita ao papel de conselheiro opcio-
bates ao lado do juiz vogal. Queixoso, de- nal, rigidamente enquadrado pelo processo
fensor e vogal devem buscar conselho (tirar formalista verbal. Luís, o Piedoso, mantém
“seus dias e suas noites”). Regra geral, os esse formato, mas seus três herdeiros, ao par-
costumes ancestrais são conhecidos, alega- tilhar o império no tratado de Verdun (843),
dos e aplicados. Havendo dificuldade, bus- voltam a mergulhar o espaço europeu em
cam conselho de um “pré-conselheiro”. um turbilhão de guerras fratricidas, durante
Apresentados os argumentos de todos, o as quais o direito soçobra na maré de sangue.
juiz vogal pronuncia o julgamento, sempre Quase três séculos passam antes de se
na presença do prefeito e dos aldeões. Todo redescobrir o direito romano. No século 10,
esse procedimento se funda no intercâmbio ao final do reinado de Hugo Capeto (987-
verbal dos meios e das provas; uma espécie 996), progressos notáveis na pacificação dos
de duelo verbal, no qual cada palavra pesa, reinos e a instituição de uma “trégua de
sem que se admita falha ou erro. Justiça sim- Deus” permitem reduzir as penas corporais.
ples, ao alcance de todos, bons conhecedo- A instauração gradativa da paz torna pos-
res dos costumes locais – origem e funda- sível o restabelecimento das vias de comu-
mento do direito consuetudinário. nicação e do comércio. Ressurge a categoria
A resolução dos casos penais se faz seja das relações contratuais de bens e serviços,
pela via pecuniária, seja pela via corporal com seu séquito de compromissos, infrações
(duelo). Esse sistema judiciário, rudimentar e procedimentos. O ressurgimento do inte-
mas eficaz e suficiente para a época, man- resse privado nos negócios volta a exigir o
tém-se no mundo rural até o século 16, bem processo judicial. Em 1137, em Amalfi5, re-
depois da restauração dos princípios do descobre-se o Código de Justiniano. Essa re-
direito romano. descoberta torna-se fundamental para os
Cada tribo germânica toma como base princípios de organização do espaço euro-
de seu funcionamento político seus costu- peu, romanizando-o política e juridicamen-
mes tradicionais próprios. Essas regras são te. O código comporta quatro partes:
freqüentemente consignadas por escrito pe- – as Institutas são a codificação das leis
los monges, pelos advocati ou pelos pré-con- romanas;

118 Revista de Informação Legislativa


– o Digesto é uma compilação de extra- de procuradores. Agora, atuam verdadei-
tos da doutrina dos jurisconsultos roma- ros advogados perante os bailios: o incre-
nos; mento do comércio traz o aumento das
– o Código contém os editos dos impera- questões.
dores; Essa diversificação, mesmo se embrioná-
– as Novelas são uma atualização do tem- ria, começa com os “Estabelecimentos” de
po de Justiniano. São Luís, no século 13, e tem sua primeira
É certo que o sistema romano não desa- regulamentação com a ordenança de 23 de
parece por completo, sobretudo nas regiões outubro de 1274, de Felipe III. Estipula-se o
ribeirinhas do Mediterrâneo, embora as re- juramento e os honorários: o advogado só
giões ao norte tenham retornado à prática pode defender uma “causa justa”, cobrar
dos costumes ancestrais. Num como noutro “salário” limitado a trinta libras6, negar-se
caso, contudo, perdeu-se a fonte ou a ori- a qualquer acordo de partilha (“quota litis”)
gem. A redescoberta do Código de Justinia- e prestar o juramento do direito romano tan-
no vem relançar a fundamentação do direi- to na inscrição inicial para o exercício da
to, renovar-lhe o vigor perdido e contribuir profissão quanto a cada vez que o parla-
para a institucionalização jurídica dos rei- mento se instalar. Esse juramento se presta
nos emergentes no ocidente da Europa. Essa com a mão direita estendida sobre os Evan-
institucionalização ocorrerá em regime de gelhos. O ritual do processo canônico e de
concorrência severa entre o direito canôni- sua liturgia se transpõe, naturalmente, para
co e o direito real. Somente o início do sécu- os novos procedimentos. A toga copia a so-
lo 18 trará o preeminência deste, malgrado taina eclesiástica. As cerimônias solenes e a
os fortes avanços trazidos pela Reforma. hierarquia adotam a púrpura da pompa ecle-
Para a tradição ocidental, contudo, a ere- siástica. Na França e na Alemanha, como
ção de uma instituição permanente para a na Grã-Bretanha e na Itália – na Europa em
administração da justiça é decisiva. A prá- geral –, essas cores ainda predominam, or-
tica da justiça real, desde o carvalho de São nadas não raro dos atributos assumidos da
Luís de França, no castelo de Vincennes, não nobreza (arminho, decorações, perucas),
tinha outro substrato senão o bem querer e a malgrado a laicização completa do proces-
vontade do soberano. A instituição do par- so judicial nos séculos 19 e 20.
lamento como instância permanente de ad- A estatização da justiça requer que a au-
ministração da justiça dá-se no século 14. toridade real escolha, entre os advogados,
Aos 23 de março de 1302, Felipe, o Belo, as- os que cuidarão dos interesses da Coroa e
sina a ordenança que cria um parlamento defenderão a ordem pública. Os “advoga-
permanente para julgar as causas importan- dos da Coroa” passam a ser dirigidos por
tes, composto de vinte e seis membros: treze um procurador da Coroa, que não atua, mas
clérigos (monges e prelados), representan- ordena as causas. Os advogados da Coroa
tes da “justiça divina”, e treze leigos (no- são dois: um para as causas civis (que pode
bres de espada). Não há juristas ou juris- ser um clérigo) e um para as penais (um ‘lei-
consultos. Mas é esse parlamento que terá a go’, pois um ‘clérigo’ não pode atuar em
delegação da mão de justiça real. Antes de causas criminais). Eles não estão impedi-
se ter criado o parlamento, a autoridade real dos de ter clientes particulares. O mandato
já começa a diversificar as instâncias de jus- é revogável. Esses advogados da Coroa logo
tiça secular (“estatal”) para além dos vogais: passam a ser conhecidos como “legistas”,
os bailios, os prepostos e os senechais. Tem encarregados de sustentar os direitos da
início um processo de modificação do for- Coroa e do Estado. Já se pode reconhecer a
malismo canônico que na prática reservava distinção entre os dois grandes papéis do
aos clérigos o papel de pré-conselheiros ou advogado: o defensor privado e o defensor

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 119


público. Trata-se sobretudo de defender e ou na representação do interesse, privado
assentar o direito do soberano e o do súdito. ou público.
As perorações ainda não estão repletas das
circunvoluções retóricas barrocas e parna-
sianas que se tornarão conhecidas a partir Notas
da segunda metade do século 18. A perora-
1
ção é sóbria e prudente. Uma palavra de Um dos Sete Sábios da Grécia, Sólon (c. 640-
558 a.C.) foi um dos políticos mais eminentes de
mais pode pôr tudo a perder. E o latim pro-
Atenas. Eleito arconte em 594, foi sem dúvida in-
cessual começa a sentir a “concorrência” vestido de poderes especiais de legislador. Empre-
dos vernáculos. endeu ampla reformar social e, segundo os teste-
A matriz franca continua a prevalecer munhos do século 4 a.C., também política. Deter-
na organização do sistema judiciário. Entre minou a anistia de dívidas e a supressão dos moi-
rões hipotecários para preservar os camponeses da
os séculos 13 e 14, a admissão de advoga-
dependência da aristocracia dos grandes proprie-
dos à prestação jurisdicional requer o pre- tários (eupátridas), seja como assalariado (téta),
enchimento de duas exigências básicas: o seja como sazonal (hectêmora), e da escravidão.
estudante das Leis deve passar por um exa- No domínio político, é-lhe atribuída a repartição
me e os admitidos – magistrados, advoga- do povo ateniense em quatro classes censitárias,
todas com direito a voto e com direito de acesso ao
dos e procurados – devem prestar o jura-
tribunal da helíada, que criou.
mento de praxe (lealdade, veracidade e im- 2
Cliens: o escravo ou o liberto agregado ao ci-
pessoalidade). Esse juramento se faz duran- dadão romano e que é também um sinal exterior de
te a celebração litúrgica da Missa do Espíri- sua riqueza.
3
to Santo, que precede a instalação dos tra- A lei Cencia proíbe a percepção de honorários
e qualquer participação em ônus de sucumbência.
balhos do Parlamento. Importa recordar que 4
Cf. The Classics Home Page, para as obras
o Parlamento é, até o final do século 18 fran- completas de Cícero (http://patriot.net/~lillard/
cês, a corte de justiça. Na segunda metade cp/cic.html).
do século 14 – observe-se como a regula- 5
O saque de Amalfi pelos pisanos chama-
mentação do exercício da profissão jurí- dos para defender a cidade (a oeste de Salerno,
ao sul do promontório sul da baía de Nápoles)
dica suscita cuidado especial e valoriza-
das invasões normandas fez incluir no butim
ção social –, o próprio Parlamento junto ao documentos da biblioteca, entre os quais a úni-
qual o advogado exercerá suas funções pas- ca cópia de que se tem notícia do Código, leva-
sa a controlar a qualidade dos candidatos da para Pisa.
6
ao acesso. Os resultados obtidos no exame Trata-se da libra de Tournai, unidade mone-
tária do império carolíngeo. Uma libra de Tournai
de admissão (“valores”) têm de ser reconhe-
equivale, no século 13, a 8,271 gramas de ouro fino.
cidos pela corte, que autoriza a prestação Essa moeda subsistira na França até a lei revoluci-
do juramento. Os advogados juramentados onária do 18 de germinal do ano III (7 de abril de
se distribuem em três grupos: os estagiári- 1795), quando foi rebatizada de franco (equivalen-
os, os perorantes e os consultores. Essa dis- te a 4,50 gramas de prata fina). O franco [francês]
foi substituído pelo euro, a nova moeda européia,
tinção consagra, no ordenamento profissio-
em 1.1.2002 (1 euro = FF 6,55597). O valor nominal
nal, a distinção fundamental entre os dois do franco de 1803, em valores de 1999 [quando foi
tipos de atuação dos advogados: a ativida- fixada a paridade para o efeito da introdução do
de de consultoria e assessoria (individual euro em circulação], correspondia a 15,72 [aproxi-
ou institucional) e a de intervenção direta madamente US$ 3].
nas sessões de julgamento. Vê-se como, des-
de bastante cedo, na evolução histórica da
prática jurídica ocidental, as funções advo- Bibliografia
catícias se revestem das características de
seu exercício até os dias de hoje: a inteligên- THE CLASSICS HOME PAGE. Disponível em: <http:/
cia da causa e a voz, empregada na defesa /patriot.net/~lillard/cp/cic.html>. Acesso em: 2003.

120 Revista de Informação Legislativa


Parlamento e tratados: o modelo
constitucional do Brasil

Francisco Rezek

Sumário
I – Sistemas de partilha do poder convenci-
onal. 1. O modelo francês. O Império do Brasil,
o Peru e a Venezuela. 2. O Reino Unido. 3. Os
Estados Unidos da América. II – O poder con-
vencional no Brasil Republicano. 1. A polêmi-
ca Accioly – Valladão sobre os acordos executi-
vos no Brasil. 2. O regime constitucional de
1988. 3. Constituição e acordos executivos: juí-
zo de compatibilidade. 4. Procedimento parla-
mentar. III – O conflito entre tratado e norma
de produção interna. 1. Prevalência dos trata-
dos sobre o direito interno infraconstitucional.
2. Paridade entre o tratado e a lei nacional. 3.
Situações particulares em direito brasileiro atual.

É da responsabilidade do poder Execu-


tivo, mesmo nas grandes democracias par-
lamentares, a dinâmica das relações inter-
nacionais. Notadamente o comprometimen-
to externo formal, a expressão do consenti-
mento do Estado em relação aos tratados, é
algo que se materializa sempre num ato de
governo – a assinatura, a ratificação, a ade-
são. Mas é próprio das democracias, ainda
que sob o sistema de governo presidencia-
lista, que os pressupostos do consentimen-
to, ditados pelo direito interno, tenham nor-
malmente a forma da consulta ao poder Le-
gislativo. Sempre que o Executivo depende,
para comprometer externamente o Estado,
de algo mais que sua própria vontade, isso
vem a ser em regra a aprovação parlamen-
tar. O modelo suíço, em que o referendo po-
pular precondiciona em caráter permanen-
te a conclusão de certos tratados, configura
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 121
uma exceção, assim como excepcionais têm Não há, assim, sob o aspecto qualitati-
sido os episódios avulsos de consulta ao elei- vo, diferença entre o modelo francês – her-
torado quando se cuida, como na Europa dado pela Constituição de 1958 às linhas
dos últimos anos, de integrar determinado gerais de suas predecessoras de 1946 e 1875
país a um processo comunitário de grande – e o que prevaleceu no Império do Brasil,
desenvoltura e de notáveis conseqüências. sob a Constituição de 25 de março de 1824.
O estudo dos pressupostos constitucio- Separa-os um fator puramente quantitativo,
nais do consentimento é, fundamentalmen- vez que neste último caso a aprovação da
te, o estudo da partilha do treaty-making po- Assembléia-Geral impunha-se apenas
wer entre os dois poderes políticos – Legis- quando o tratado envolvesse cessão ou tro-
lativo e Executivo – em determinada ordem ca de território imperial – “ou de posses-
jurídica estatal. Melhor proveito dará a aná- sões a que o Império tenha direito” –, e des-
lise do caso brasileiro se precedida, ainda de que celebrado em tempo de paz3.
que em molde sumário, pela consideração Com a mesma tônica distintiva ratione
de alguns outros sistemas nacionais. materiae, mas sem especificações temáticas
precisas, a Constituição peruana de 1979,
I – Sistemas de partilha do depois de estabelecer que os tratados têm
poder convencional como pressuposto de ratificação o abono do
Congresso, ressalva que o Presidente da
Deixam-se de lado os modelos nacionais República pode celebrá-los por si mesmo,
em que, de direito ou de fato, não há parti- devendo apenas informar imediatamente o
lha, entre governo e parlamento, do poder Legislativo, quando versem “matérias de
de comprometer o Estado no plano interna- sua exclusiva competência”4.
cional1. Em tais casos, hoje muito raros, não A Constituição venezuelana de 1961 re-
se pode falar, a rigor, em pressupostos cons- clama a aprovação legislativa dos tratados,
titucionais do consentimento, visto que excetuados aqueles que importam execução
nada o precondiciona senão a vontade da- ou continuidade de obrigações internacio-
quele mesmo poder que o exprime. No cená- nais preexistentes, desempenho de atos or-
rio restante, abordam-se, em razão de sua dinários em relações internacionais, exercí-
excelência didática, três modelos: o francês, cio de poderes que a lei expressamente con-
o britânico e o norte-americano. fere ao poder Executivo e, por último, apli-
cação de princípios expressamente reconhe-
1. O modelo francês. O Império do cidos pela república5.
Brasil, o Peru e a Venezuela
No modelo francês, a aprovação parla- 2. O Reino Unido
mentar constitui pressuposto da confirma- A originalidade do modelo britânico,
ção de alguns tratados que a Constituição construído sob o pálio de uma constituição
menciona, no seu artigo 53. São eles os tra- costumeira, está no modo de enfocar a ma-
tados de paz, os de comércio, os relativos à téria. Ali, como nos sistemas até agora vis-
organização internacional, os que afetam as tos, alguns tratados não prescindem do be-
finanças do Estado, os que modificam dis- neplácito parlamentar. Não se pretende,
posições legislativas vigentes, os relativos contudo, que seja esse um requisito de vali-
ao estado das pessoas e os que implicam dade da ação exterior do governo, mas um
cessão, permuta ou anexação de território. elemento necessário à implementação do
Cuida-se, pois, de um sistema inspirado na pacto no domínio espacial da ordem jurídi-
idéia do controle parlamentar dos tratados ca britânica. O governo é livre para levar a
de maior importância, à luz do critério sele- negociação de tratados até a fase última da
tivo que o próprio constituinte assumiu2. expressão do consentimento definitivo, mas

122 Revista de Informação Legislativa


não deve deslembrar-se da sua inabilidade A Corte de Apelação derrubou essa sen-
constitucional para alterar as leis vigentes tença, por entender que o direito internacio-
nal costumeiro garantia ao barco real privi-
no reino, ou para, de qualquer modo, onerar légio não inferior ao das naus de guerra.
seus súditos ou reduzir-lhes os direitos, sem Não desautorizou, porém, a assertiva de
que um ato do parlamento para isso concorra. Phillimore sobre a inidoneidade do tratado,
Esse, pois, o toque peculiar ao modelo nos termos em que formulada. O caso do
britânico. O mais singelo e estereotipado Parlement Belge é citado até hoje como ilus-
tração das limitações do Executivo britâni-
pacto bilateral de extradição reclama, para co no trato internacional7.
ser eficaz, o ato parlamentar convalidante,
porque não se concebe que uma pessoa, vi- 3. Os Estados Unidos da América
vendo no real território, seja turbada em sua
paz doméstica, e mandada à força para o A Constituição americana de 1787 ga-
exterior, à base de um compromisso estrita- rantiu ao Presidente dos Estados Unidos o
mente governamental. Concebe-se, porém, poder de celebrar tratados, com o consenti-
que tratados da mais transcendente impor- mento do Senado, expresso pela voz de dois
tância política sejam concluídos pela exclu- terços dos senadores presentes8. Bem cedo,
siva autoridade do governo, desde que pos- porém, uma interpretação restritiva da pa-
sa este executá-los sem onerar os contribu- lavra inglesa treaties fez com que se estimas-
intes nem molestar, de algum modo, os ci- se que nem todos os compromissos interna-
dadãos. À margem da colaboração do par- cionais possuem aquela qualidade. Além
lamento pode o governo britânico, dessarte, dos tratados, somente possíveis com o abo-
adquirir território mediante compromisso no senatorial, entendeu-se que negociações
político; e só não pode ceder território ante a internacionais podiam conduzir a acordos
presunção de que, com esse gesto, estará ou ajustes, os ali chamados agreements, para
destituindo da proteção real os súditos ali cuja conclusão parecia razoável que o Pre-
instalados6. sidente prescindisse do assentimento par-
lamentar. A prática dos acordos executivos
O Parlement Belge, embarcação civil de começa no governo de George Washington,
uso do soberano belga, colidiu em 1879, em
águas territoriais inglesas, com um barco
e ao cabo de dois séculos ostenta impressio-
privado pertencente a súdito local, que de nante dimensão quantitativa. A Corte Supre-
pronto ajuizou no Tribunal do Almiranta- ma norte-americana, levada por mais de uma
do um pedido de ressarcimento, envolven- vez ao exame da sanidade constitucional des-
do a apreensão da nave. Em preliminar, o ses acordos, houve por bem convalidá-los.
governo belga sustentou a inviolabilidade
daquela embarcação pública civil, não di- Na realidade, em dois casos análogos,
versa da que cobria os navios de guerra, U. S. v. Belmont (1937) e U. S. v. Pink (1942),
fosse à vista do direito internacional costu- a Corte Suprema enfrentou de modo curio-
meiro, fosse em razão do tratado bilateral so a pretensão de particulares, do setor ban-
belgo-britânico de 1876, que estendia às cário nova-iorquino, que contestavam a va-
naves do gênero aquele privilégio. lidade do Acordo Litvinov – um acordo exe-
Robert Phillimore, juiz, na época, do Tri- cutivo entre o presidente Franklin Roosevelt
bunal do Almirantado, negou, primeiro, que e o ministro soviético daquele nome, em que
a inviolabilidade geralmente reconhecida se determinava a devolução, à fazenda pú-
pelo direito internacional comum fosse além blica soviética, de somas depositadas em
dos navios de guerra. Em seguida recusou bancos de Nova York por súditos russos,
qualquer préstimo ao tratado de 1876 para antes da revolução de 1917, e não reclama-
estabelecer a extensão do privilégio, eis que das mais tarde pelos depositantes priva-
não podia o governo, sem apoio num ato dos. Chamando em seu socorro as leis e a
do parlamento, pactuar com potência es- ordem pública do estado de Nova York,
trangeira de modo a reduzir os direitos de Belmont, e mais tarde Pink, afirmou não
um súdito local, entre os quais o de obter vislumbrar no acordo executivo o vigor ju-
satisfação judiciária. rídico bastante para neutralizar a proteção
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 123
garantida por aqueles padrões de conduta II – O poder convencional no
a depósitos bancários particulares.
A Corte Suprema confirmou a valida-
Brasil Republicano
de do acordo executivo, sempre à luz da Mais de um século depois de lavrada a
idéia de que só para treaties – não para agre- Constituição dos Estados Unidos, e perfei-
ements – a Carta federal reclama o endosso
de dois terços do Senado. Em seguida – e
tamente cônscio de todos os seus dispositi-
nesse ponto reside a curiosidade, por apa- vos, e da respectiva experimentação cente-
rente contradição, de tal jurisprudência –, nária, entendeu o constituinte brasileiro da
afirmou a Corte a prevalência do acordo primeira República de dispor sobre o poder
Litvinov sobre as leis e a ordem pública do convencional nestes termos:
estado de Nova York, dando-lhe assim a
estatura hierárquica que a mesma carta, no “Compete privativamente ao Congres-
artigo VI, atribui aos treaties: a de “lei su- so Nacional:
prema do país” – o que traduz a virtude de (...)
prevalecer sobre a ordem jurídica dos esta- 12o – resolver definitivamente sobre os
dos federados9. tratados e convenções com as nações es-
trangeiras;
(...)
Embora cresçam em números absolutos,
Compete privativamente ao Presidente
os acordos executivos do governo america- da República:
no têm revelado o exercício de uma prerro- (...)
gativa menos ampla do que se costuma su- 16o – entabolar negociações internacio-
por. Não há indício da pretensão de que es- nais, celebrar ajustes, convenções e trata-
dos, sempre ad referendum do Congresso;”12
ses compromissos possam escapar ao âm-
bito de três categorias geralmente reconheci- A redundância terminológica – ajustes,
das: aqueles que se apóiam em diretrizes ou convenções, tratados –, alvo constante da
autorização prévia do Congresso; aqueles crítica doutrinária, persiste até hoje na lei
que só se executam mediante autorização fundamental brasileira, com um mínimo de
posterior do próprio Congresso; e aqueles variedade. Ali viu Carlos Maximiliano a in-
que derivam dos estritos poderes constitu- tenção de compreender, pela superabun-
cionais do Executivo. O’Connell estabelece dância nominal, todas as formas possíveis
um rol exemplificativo de cada uma dessas de comprometimento exterior13. O estudo da
três categorias, em que se vê que os acordos gênese das constituições brasileiras, a par-
da terceira – seguramente a mais discutível tir da fundação da República, não permite
– são os menos numerosos. Seus temas, en- dúvida a respeito da correção dessa tese.
tendidos como afetos à “estrita competên- Desprezado tal critério hermenêutico, e à luz
cia governamental”, incluem armistício, única da linguagem do dispositivo, poder-
ocupação militar de território estrangeiro, se-ia, entretanto, chegar à conclusão opos-
jurisdição sobre crimes militares, tratamen- ta. Afonso Arinos atentou para esse risco e
to de súditos americanos no exterior e pro- o deplorou em sua obra de 1957:
cessualística de registro de tratados10. “A Constituição brasileira, ao falar em
Do ponto de vista processual, é conveni- tratados e convenções internacionais, em-
ente destacar que o modelo norte-america- pregou duas palavras para exprimir o mes-
no poucos seguidores teve no tocante à en- mo objeto jurídico, o que é de má técnica
constitucional. O que é mais grave, porém,
trega ao Senado – não às duas casas do Con- é que não ficaria excluída a hipótese de se
gresso – da competência para aprovar tra- entender que outros atos internacionais que
tados. O México adota, tradicionalmente, não viessem rotulados como convenções ou
esse sistema11, bem assim as Filipinas e a tratados ficariam dispensados da fiscali-
zação do Legislativo”14.
Libéria. Adotou-o também o Equador en-
quanto teve um Congresso bicameral – vale É notório que os grandes comentaristas
dizer, até 1970. da Constituição da primeira República –
124 Revista de Informação Legislativa
entre eles, destacadamente, João Barbalho e Exteriores e a Embaixada da França no Rio
Clóvis Bevilaqua15 – sustentaram a inviabi- de Janeiro.
(...)
lidade do comprometimento externo por A dúvida (...) concerne à necessidade
obra exclusiva do governo, em qualquer de aprovação do referido acordo pelo Con-
caso. A Constituição de 1934 foi, porém, gresso Nacional.
motivo de algum debate a respeito, ante uma É lição que vem de Clóvis Bevilaqua: ‘É
alteração redacional presente nos disposi- a ratificação que torna o tratado obrigató-
rio. No Brasil, compete a ratificação ao Pre-
tivos que regem a matéria: sidente da República, depois que o Con-
“É da competência exclusiva do Poder gresso aprove o tratado’(Direito Público In-
Legislativo: ternacional, § 168, T. II, 2a ed., 1939, p. 17).
a) resolver definitivamente sobre trata- (...)
dos e convenções com as nações estrangei- A primeira interpretação, logo após a
ras, celebrados pelo Presidente da Repúbli- promulgação da Carta Magna de 24 de fe-
ca, inclusive os relativos à paz; vereiro de 1891, dada, ainda, pelos antigos
(...) constituintes, vamos encontrar na Lei no 23,
Compete privativamente ao Presidente de 30 de outubro de 1891, que reorganizou
da República: os serviços da administração federal, e ain-
(...) da em vigor no que não foi expressamente
6o – celebrar convenções e tratados in- revogada.
ternacionais ad referendum do Poder Legis- Eis o que prescreve o § 3o do seu art. 9o:
lativo;” 16 ‘§ 3o Os ajustes, convenções e tratados cele-
brados pelo Presidente da República, em
Desapareceu dessa derradeira norma a virtude das atribuições que lhe confere o
referência a “ajustes”, bem assim o advér- art. 48, no 16, da Constituição, serão sujei-
bio “sempre”, que precedia a expressão ad tos à ratificação do Congresso, mediante
um projeto de lei formulado pelo Poder
referendum. Superado o regime de 1937, em
Executivo, nos termos do art. 29 da Consti-
que o texto básico outorgava ao Conselho tuição’.
Federal o exame de tratados17, a Constitui- Nem outro foi o modo de ver do insigne
ção de 1946 retomou, quase que literalmen- João Barbalho ao justificar a necessidade
te, a linguagem de 193418. de aprovação pelo Congresso dos atos in-
ternacionais bilaterais: ‘Mas os tratados são
A história diplomática do Brasil oferece
uma troca de concessões e estabelecem re-
exemplos de comprometimento externo, na ciprocidade de obrigações; ora, não é da
velha República, por ação isolada do poder alçada do poder executivo empenhar motu
Executivo e, pois, em afronta aparente ao proprio a responsabilidade da nação, criar-
texto constitucional. Foi, contudo, no regi- lhe compromissos, obrigá-la, ainda que em
permuta de vantagens, a ônus e encargos.
me da Carta de 1946 que floresceu neste país
Por isso ficou reservada ao Congresso Na-
a doutrina da licitude dos acordos executi- cional a ratificação dos ajustes, convenções
vos, tendo Hildebrando Accioly como seu e tratados feitos pelo Presidente da Repú-
mais destacado patrocinador19. blica, o que redunda em corretivos e garan-
tia contra possíveis abusos, contra a má
1. A polêmica Accioly-Valladão sobre os compreensão e comprometimento dos al-
acordos executivos no Brasil tos interesses nacionais’.
(...)
A súmula do pensamento constituciona- Finalmente, do mesmo sentir foi a juris-
lista foi produzida por Haroldo Valladão, prudência nacional, manifestando-se a pro-
em parecer oficial, publicado depois no mes- pósito de extradições concedidas com base
mo periódico em que Accioly defendera seu em promessa de reciprocidade, em simples
ponto de vista20: acordo mediante notas reversais.
(...)
“Consulta o Sr. Ministro das Relações Expressava, pois, Clóvis Bevilaqua o
Exteriores sobre a validade de Acordo de direito positivo brasileiro ao escrever: ‘Ain-
Pagamento entre o Brasil e França, por tro- da que a ratificação seja a solenidade que
ca de notas entre o Ministério das Relações torna o tratado obrigatório, pode ser dis-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 125


pensada por acordo das altas partes con- Eis os trechos fundamentais de sua ar-
tratantes. Exemplo disso nos dá a conven- gumentação: ‘Realmente, o Brasil poderá
ção postal concluída, entre o Brasil e a Grã- ser parte em atos internacionais que não
Bretanha, no Rio de Janeiro, a 16 de agosto dependem de aprovação do Congresso
de 1875. Nenhuma convenção internacional, Nacional. São eles, essencialmente, os que
porém, poderá, hoje, no Brasil, ser executa- não exigem ratificação. Dizer que há trata-
da sem a aprovação do Congresso. Todos dos que não exigem ratificação poderá pa-
os ajustes internacionais, em face da Consti- recer contraditório com o preceito de direito
tuição brasileira, como já ficou exposto, são internacional segundo o qual a ratificação
celebrados pelo poder executivo ad referen- constitui um dos requisitos para a valida-
dum do Congresso’ (op. cit., II, p. 21). de de tais atos, até na ausência de cláusula
Teriam os artigos da Constituição de expressa que a estipule. Trata-se, porém,
1934 e da atual, de 1946, já referidos, alte- ainda aqui, de um princípio de ordem ge-
rado aquela orientação do direito pátrio pelo ral, que admite exceções, conforme abaixo
fato de nos textos referentes ao Presidente veremos… Isto posto, indiquemos agora
da República falarem apenas em ‘conven- quais as exceções admitidas ao princípio
ções internacionais’ (1934, art. 56, 6o) ou da obrigatoriedade da ratificação. Elas se
‘tratados e convenções internacionais’ (1946, fundam principalmente na natureza do ato
art. 87, VII) na forma empregada nos dois internacional e, às vezes, nas circunstâncias
diplomas básicos quanto ao Poder Legisla- que o cercam ou em que é firmado. Alguns
tivo (1934, art. 40, a, e 1946, art. 66, I)? autores mencionam também a forma do ato,
O elemento histórico desautoriza uma como elemento suscetível de tornar dispen-
resposta afirmativa. sável a ratificação; mas, a nosso juízo, a
(...) forma nada significa, no caso; o que, na
Doutra parte, a expressão ‘tratados e verdade, importa é a matéria do pacto.
convenções’ vinha usada desde 1891, no Acontece, porém, que esta geralmente in-
sentido amplo, de quaisquer atos jurídicos flui naquela de modo que freqüentemente
bilaterais de caráter internacional. se dá forma mais simples aos atos que não
Não fala, apenas, em tratados, mas em devem ser ratificados. O princípio geral que
tratados e convenções, com largueza de deve predominar no assunto é o da compe-
expressão. tência privativa dos órgãos constitucionais.
Não se referindo mais os novos textos, Se a matéria sobre que versa o tratado é da
qual em 1891, também às negociações in- competência exclusiva do Poder Legislati-
ternacionais e ajustes nas atribuições do vo, está claro que o aludido ato não se pode
Presidente, ou esses atos entram na chave tornar válido sem a aprovação legislativa;
ampla ‘tratados e convenções’ ou o Poder e, se depende de tal aprovação, deve ser
Executivo não teria competência para assi- submetido à ratificação. A título de exem-
ná-los. plos, podemos citar, no caso do Brasil, os
Já escrevera Lafayette: ‘Aos tratados tratados que, por qualquer forma, estabe-
dá-se indiferentemente a denominação de lecem novos ônus para o Tesouro Nacional;
convenções, acordos, pactos e ajustes os que dispõem sobre a dívida pública fe-
internacionais’(Princípios de Direito Interna- deral; os que implicam cessão ou troca de
cional, II, 1902, p. 268). Não divergira Cló- território nacional ou resolvem sobre os li-
vis Bevilaqua (op. cit., § 163 e nota, desde a mites deste; os que concedem favores adu-
1a edição, 1910) nem Hildebrando Accioly aneiros; os de aliança militar; os que permi-
(Tratado de Direito Público, 1934, no 1.251). tem o trânsito ou a permanência de forças
Há de ser, assim, mantida a interpreta- estrangeiras no território nacional; os de
ção clássica que subordina à aprovação do comércio e navegação; etc. Nada impede,
Congresso Nacional todo e qualquer tratado contudo, que o próprio Congresso tenha
ou convenção, ainda que com a simples de- disposto previamente sobre o assunto do
nominação de acordo, ajuste, convênio, etc. tratado e este não seja mais do que a apli-
Entretanto, ultimamente, em trabalho cação exata do que já se acha regulado por
especial, já mencionado, o eminente inter- lei, parecendo assim desnecessário que se-
nacionalista pátrio, Hildebrando Accioly, melhante tratado seja ainda submetido à
sustentou a possibilidade de ser o Brasil aprovação legislativa. Às vezes, também, o
parte em atos internacionais que não de- Congresso autoriza expressamente o Poder
pendem de aprovação do Congresso Naci- Executivo a dispor convencionalmente so-
onal. bre determinado assunto. Se este, depois,

126 Revista de Informação Legislativa


faz objeto de um tratado, nas condições tado vigente e são como que o seu comple-
indicadas, é bem de ver que se pode consi- mento; e) os de modus vivendi, quando têm
derar dispensável a aprovação subseqüen- em vista apenas deixar as coisas no estado
te, pelo Congresso. O último caso sucedeu, em que se encontram ou estabelecer simples
com alguma freqüência, nos Estados Uni- bases para negociações futuras. A esses ca-
dos. Foi o que se deu, por exemplo, com os sos, é freqüente que na prática se acrescen-
tratados de comércio concluídos durante o tem outros, como, por exemplo, os de ajuste
período governamental do Presidente Frank- para a prorrogação de tratado antes que este
lin Roosevelt, em virtude de ato do Con- expire, e as chamadas declarações de extra-
gresso aprovado a 12 de junho de 1934. dição, isto é, as promessas de reciprocidade,
Assim também, naquele país, as Con- em matéria de extradição, feitas por simples
venções Postais são concluídas pelo Presi- troca de notas’ (Boletim, pp. 5 a 8).
dente e o Postmaster General, sem necessida- A primeira consideração de Hildebran-
de de ‘parecer e consentimento do Senado’, do Accioly, de que independem de aprova-
porque antiga lei do Congresso, modifica- ção pelo Congresso os tratados que inde-
da em junho de 1934, dispôs nesse sentido. pendem de ratificação, – importaria em
Por outro lado, é princípio assento na União pedir ao direito das gentes a solução de um
norte-americana que os tratados meramen- problema de exegese da Constituição de um
te declaratórios da lei internacional (law of determinado país, o que não me parece ori-
nations), ou direito das gentes, não exigem entação aceitável.
sanção legislativa, porque a dita lei, confor- A maior ou menor amplitude de pode-
me tem decidido a Suprema Corte, é reco- res do Governo de um país para negociar e
nhecida como parte da lei do país. Como assinar atos internacionais há de depender,
quer que seja, apesar da disposição expres- evidentemente, dos textos da Constituição
sa da Constituição americana a que atrás e leis desse mesmo país.
aludimos, segundo a qual foi concedido ao É assunto típico de direito interno, que
Presidente ‘o poder de, com o parecer e con- escapa de todo ao direito internacional.
sentimento do Senado, fazer tratados, me- A consulta, no assunto, ao direito cons-
diante a aprovação de dois terços dos sena- titucional é o que aconselha a doutrina cor-
dores presentes’, é praxe antiga e muito se- rente no direito internacional, salvo, é claro,
guida nos Estados Unidos a de concluírem o caso anormal de um Governo revolucio-
ajustes ou compromissos internacionais, nário, ou melhor, extraconstitucional.
sobre várias matérias, por meio dos cha- (...)
mados ‘acordos executivos’ (executive agre- Sai, portanto, o modo de ver de Accioly
ements), para a validade dos quais é dis- também da orientação brasileira no campo
pensado o ‘parecer e consentimento do Se- do próprio direito internacional.
nado’. Os acordos executivos, segundo diz Proclama ele, a seguir, o princípio geral
Miller, não possuem talvez definição exata da competência privativa dos órgãos cons-
e compreendem atos da mais variada na- titucionais, fazendo depender da aprova-
tureza. Assim, por meio deles, têm sido ção legislativa os tratados que versam so-
ajustados, não só assuntos de pouca im- bre matéria exclusiva do Poder Legislativo.
portância, como, por exemplo, a execução É, manifestamente, fugir do jus consti-
de cartas rogatórias, mas também matéria tutum para penetrar no campo do jus consti-
de mais relevância, como a navegação aé- tuendum.
rea, e até assuntos de natureza política. Sem É criar, nos artigos constitucionais, con-
falar, porém, na praxe americana, pode di- tra seu texto, abandonando seu histórico,
zer-se, de conformidade com a doutrina desacompanhando tradição firme, na legis-
mais corrente, que a ratificação não é geral- lação (Lei 23, de 1890), na doutrina (João
mente exigida para os seguintes atos inter- Barbalho, A. Milton, Clóvis Bevilaqua), na
nacionais: a) os acordos sobre assuntos que jurisprudência do Supremo Tribunal Fede-
sejam da competência privativa do poder ral, distinção que, em absoluto, não ocor-
Executivo; b) os concluídos por agentes ou reu quer aos seus autores, quer aos seus
funcionários que tenham competência para intérpretes.
isso, sobre questões de interesse local ou de A razão do preceito de nossas consti-
importância restrita; c) os que consignam tuições republicanas, exigindo a aprovação
simplesmente a interpretação de cláusulas pelo Congresso dos tratados e convenções,
de um tratado já vigente; d) os que decor- foi dada em trecho que já transcrevemos de
rem, lógica e necessariamente, de algum tra- Barbalho; visou a estabelecer um controle

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 127


amplo do Congresso sobre o Presidente da to, poderia alterar a lei passível de regu-
República nas relações internacionais, da- lamento.
das as graves conseqüências que poderão A estabilidade, necessária aos acordos
advir para o país de compromissos assu- internacionais, apresentar-se-ia de forma
midos na ordem internacional. bem precária.
Não olharam os constituintes republi- E o Poder Executivo poderia criar, na
canos brasileiros a matéria ou a importân- espécie, um caso internacional, de inexecu-
cia dos ajustes internacionais. ção de um compromisso que assumira para
Quiseram subordinar o Executivo ao execução imediata.
Legislativo em matéria de política exterior, E tudo sem ponderar a repercussão ine-
não permitindo assuma o Brasil quaisquer vitável de tais acordos no campo orçamen-
responsabilidades, na ordem internacional, tário, de competência legislativa anual.
sem o consentimento do Congresso. A doutrina exposta por Hildebrando
Aliás, o critério proposto por Hildebran- Accioly está ligada, qual ele próprio o con-
do Accioly, de distinguir entre os tratados fessa, ao direito doutros povos, em especi-
que versassem matéria exclusiva do Poder al, ao dos Estados Unidos.
Legislativo e matéria ‘privativa’ do Poder (...)” 21.
Executivo, levaria a sérias dificuldades em
assunto que deve ser preciso, dada sua al- Accioly replicaria, em número ulterior do
tíssima relevância: validade de atos inter- Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
nacionais firmados pelo Brasil. Internacional:
É ‘exclusiva’ do Poder Legislativo, além
das atribuições básicas referentes à admi- “(...)
nistração federal propriamente dita, espe- Os fatos indicam que nunca se enten-
cificadas no artigo 65, I a VIII (orçamento, deu, entre nós, que a aprovação do Con-
tributos, dívidas públicas, cargos públicos gresso Nacional era necessária ou, melhor,
e vencimentos, operações de crédito e emis- indispensável ‘para quaisquer atos bilaterais
sões, fixação de forças, transferência de sede internacionais’.
do Governo Federal, limites do território Ainda no regime da Constituição de
nacional), toda a legislação concernente a 1891 – que era, nesse ponto, talvez mais
bens do domínio federal e a ‘todas as maté- exigente do que as posteriores, pois não se
rias da competência da União’, art. 65, IX, limitava a mencionar tratados e convenções,
art. 5o, I a XV, letra a a r; etc. falando também em ajustes –, numerosos
É todo o âmbito do Governo Federal. são os acordos bilaterais concluídos pelo
(...) Governo brasileiro com Governos estrangei-
Será possível considerar a matéria de ros e que vigoraram sem o preenchimento
um acordo daquela natureza ‘privativa’ do daquela condição. Percorra-se, por exem-
Poder Executivo? plo, o Código das Relações Exteriores, pu-
Para isto seria preciso fixar um limite à blicado em 1900, e lá se encontrarão vários
atividade legislativa no assunto, estabele- exemplos de tais acordos.
cendo-se que, a partir de um certo marco, a (...)
atribuição de estabelecer normas sobre a De datas posteriores a 1900, mas ainda
dívida pública federal cessaria para o Po- sob a vigência da Constituição de 1891,
der Legislativo e começaria, privativamen- poderíamos mencionar vários outros exem-
te, para o Poder Executivo. plos, inclusive alguns acordos para a de-
Tal distinção, separação de atribuições marcação de fronteiras e outros sobre a tro-
com esse caráter, inexiste no direito consti- ca de correspondência diplomática em ma-
tucional brasileiro. las especiais.
Se se quisesse, porém, ter em vista, em A opinião de João Barbalho, embora das
cada lei, a parte deixada à execução e à mais respeitáveis, não impediu a prática
regulamentação do Poder Executivo e, pois, acima referida, sem que, aliás, se confir-
parte sem fronteiras ‘privativas’ a depen- massem os receios do eminente comenta-
der da própria lei – nesse mesmo caso seria dor de nossa primeira Constituição repu-
perigoso admitir fizesse o Presidente acor- blicana. Por outro lado, custa-nos crer que
dos, ajustes, tratados ou convenções com o nosso Poder Executivo, ou melhor, o Pre-
Estados estrangeiros no exercício de um sidente da República, não tenha noção dos
poder, o regulamentar, diretamente subor- ‘altos interesses nacionais’ e fosse compro-
dinado ao Legislativo, que, a cada momen- metê-los em matéria atinente à sua competên-

128 Revista de Informação Legislativa


cia privativa, ao tratar, por intermédio de tabelece, primeiramente, o princípio de que
seus agentes, com países estrangeiros. os três Poderes pelos quais se dividem as
A declaração de que os constituintes atividades do Estado ‘são independentes e
brasileiros ‘quiseram subordinar o Executi- harmônicos entre si’. Depois, indica o que
vo ao Legislativo, em matéria externa’, ca- compete privativamente a cada um. Evi-
rece de provas. E não se justificaria. dentemente, haverá pontos de contacto nes-
Em toda parte, até nos países de regi- sas competências; mas parece-nos possível
me parlamentar, a política externa é ação distinguir sempre a que Poder cada uma
confiada precipuamente ao Chefe da Na- delas pertence.
ção ou do Governo e a seu órgão especial (...)
para esse fim, que é o Ministro das Relações Relativamente à prática nacional, já
Exteriores ou dos Negócios Estrangeiros. Por mostramos que foi freqüente, no sentido
isso, costuma dizer-se que o Chefe do Esta- indicado, durante a vigência da Constitui-
do é quem representa este perante os países ção de 1891. Depois, sob a de 1934 (que
estrangeiros e que o dito Ministro é o seu durou, apenas, pouco mais de três anos) e
mandatário direto para a direção dos servi- a de 1946, podemos referir mais, entre ou-
ços relativos às relações exteriores. tros, os seguintes casos:
Onde funciona o sistema parlamentar, (...)
poderá alegar-se que a orientação da políti- Parece deva ser aqui acrescentado um
ca externa depende da maioria do parla- caso correlato, talvez pouco conhecido, o
mento; mas, ainda aí, quem a executa é, qual não é propriamente o da ausência de
necessariamente, o órgão ordinário dos ne- aprovação legislativa e conseqüente ratifi-
gócios estrangeiros, ou seja, o ministro da cação de tratado ou convenção, mas o de
pasta que destes se incumbe. antecipação de sua execução, determinada
Como quer que seja, no sistema presi- por motivo de força maior. Trata-se de um
dencial, a situação é outra: a responsabili- fato que não ocorre somente no Brasil, mas
dade pela orientação e execução da política também em outros países. É o que sucede
externa cabe simplesmente ao Poder Exe- com certas convenções multilaterais, de ca-
cutivo. ráter técnico ou administrativo, que estabe-
Em nossa Constituição de 1946 (art. 87, lecem data fixa para sua entrada em vigor.
VI) está dito claramente que ‘compete pri- O melhor exemplo disso nos é dado
vativamente ao Presidente da República’: pelas convenções da União Postal Univer-
‘manter relações com Estados estrangeiros’. sal, que, em geral, determinam sua entrada
A circunstância de ser a nomeação dos em vigor numa data fixada à distância de
chefes de missão diplomática sujeita à cerca de um ano após o encerramento do
aprovação do Senado não significa, abso- Congresso que as elabora, e dispõem que a
lutamente, que este deva dirigir a política partir dessa data os atos postais anteriores
exterior do país. Ao Senado também cabe, ficam revogados.
por exemplo, a aprovação da nomeação dos Como essas convenções exigem tempo
Ministros do Supremo Tribunal Federal, demorado para a sua tradução em portu-
sem que isto possa importar na menor in- guês e como sua tramitação também é len-
terferência de nossa Câmara alta na ação ta, no Congresso Nacional, o Departamen-
do mais alto órgão judiciário da República. to dos Correios e Telégrafos vê-se sempre
O argumento de que aos autores da forçado a dar início à sua execução, entre
Constituição de 1891 e aos intérpretes da- nós ou nas relações com os demais países
quele documento nunca ocorreu o critério da União Postal Universal, muito antes de
da competência privativa dos órgãos cons- sua aprovação e de sua ratificação. A este
titucionais na celebração de acordos inter- propósito, baste-nos mencionar que, à data
nacionais não tem a importância pretendi- em que estamos escrevendo (2-VII-1953), a
da. Ainda que se comprove sua exatidão, convenção principal e demais atos do Con-
isto não quererá dizer que tal critério seja gresso da União Postal Universal realizado
inaceitável, nem o fato alegado impediu em Paris em 1952 já começaram a ser exe-
fosse o dito critério seguido várias vezes. cutados universalmente e, no entanto, entre
Não nos parece mais procedente a ale- nós, ainda não puderam ser submetidos ao
gação da dificuldade em distinguir a com- Congresso Nacional, por se não haver ain-
petência privativa do Poder Executivo da da concluído a respectiva tradução, feita
competência exclusiva do Poder Legislativo. pelo órgão administrativo competente.
Realmente, a Constituição Federal es- (...)

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 129


A tese da competência privativa é per- Muitas vezes se viu tratar a prática dos
feitamente razoável. Se a matéria de um acordos executivos como uma imperiosa
acordo é das que cabem peculiarmente den-
tro das atribuições constitucionais do Po-
necessidade estatal, a ser escorada, a todo
der Executivo, e dado que a este é que com- preço, pela doutrina. Os argumentos meta-
pete o exercício das relações com outros Go- jurídicos que serviram de apoio a essa tese
vernos, não há por que se lhe deva negar a enfatizavam a velocidade com que se pas-
autoridade para celebrar o dito acordo e sam as coisas na política internacional con-
pô-lo em vigor, sem intervenção do Poder
Legislativo.
temporânea, diziam da importância das
(...) decisões rápidas, enalteciam o dinamismo
Seja como for, o que principalmente e a vocação simplificadora dos governos,
desejávamos era esclarecer que, entre nós, o deplorando, por contraste, e, finalmente, a
costume já de muitos anos – ainda que se lentidão e a obstrutiva complexidade dos
pretenda estabelecido extra legem – é o de
não se exigir a aprovação do Congresso
trabalhos parlamentares. Não se sabe o que
Nacional para certos atos internacionais, e mais repudiar nesse repetido discurso, se o
mostrar que, nisto, acompanhamos a cor- que tem de frívolo ou o que tem de falso. O
rente moderna e a melhor doutrina.”22 suposto ritmo trepidante do labor conven-
cional, nas relações internacionais contem-
2. O regime constitucional de 1988
porâneas, seria fator idôneo à tentativa de
A Constituição brasileira vigente diz ser inspirar o constituinte, nunca à pretensão
da competência exclusiva do Congresso de desafiá-lo. Por outro lado, é inexata e ar-
Nacional “resolver definitivamente sobre bitrária a assertiva de que os parlamentos,
tratados, acordos ou atos internacionais que em geral, quando vestidos de competência
acarretem encargos ou compromissos gra- para resolver sobre tratados, tomem nisso
vosos ao patrimônio nacional”, sendo que maior tempo regular que aquele dispendi-
ao Presidente incumbe “celebrar tratados, do pelos governos – também em geral – para
convenções e atos internacionais, sujeitos a formar suas próprias decisões definitivas a
referendo do Congresso Nacional”23. respeito, mesmo que não considerado o pe-
A Carta não inova substancialmente por ríodo de negociação, em que agentes destes
mencionar encargos, etc: não há compromis- – e não daqueles – já conviviam com a maté-
so internacional que não os imponha às ria em processo formativo. Toda pesquisa
partes, ainda que não pecuniários. Ela pre- por amostragem permitirá, neste país, e não
serva, ademais, a redundância terminológi- apenas nele, concluir que a demora eventu-
ca, evitando qualquer dúvida sobre o pro- al do Legislativo na aprovação de um trata-
pósito abrangente do constituinte. Uma exe- do é companheira inseparável da indiferen-
gese constitucional inspirada na experiên- ça do próprio Executivo em relação ao an-
cia norte-americana – e em quanto ali se pro- damento do processo; e que o empenho real
moveu a partir da compreensão restritiva do governo pela celeridade, ou a importân-
do termo treaties –, se não de todo inglória cia da matéria, tendem a conduzir o parla-
no Brasil republicano anterior, tornou-se mento a prodígios de expediência24.
agora (ou mais exatamente desde o regime Juristas da consistência de Hildebrando
constitucional de 1967-1969) impensável. Accioly e de João Hermes Pereira de Araújo
Concedendo-se, pois, que tenha Accioly abo- não escoraram, naturalmente, seu pensa-
nado, a seu tempo, uma prática estabeleci- mento em considerações do gênero acima
da extra legem, é provável que tal prática, na referido. Nem se pode dizer que tenham to-
amplitude com que tenciona convalidar mado por arma, na defesa da prática dos
acordos internacionais desprovidos de toda acordos executivos, o entendimento restriti-
forma de consentimento parlamentar, não vo da fórmula “tratados e convenções”, num
se possa hoje defender senão contra legem. exercício hermenêutico à americana. O gran-

130 Revista de Informação Legislativa


de argumento de que se valeram, na reali- Lembraram os deputados Flávio Mar-
dade, foi o do costume constitucional, que se cílio e Henrique Turner o texto constitucio-
nal, que dá competência exclusiva ao Con-
teria desenvolvido, entre nós, temperando a gresso Nacional para resolver definitiva-
fria letra da lei maior. mente sobre os tratados, convenções e atos
Parece, entretanto, que a gênese de nor- internacionais celebrados pelo Presidente da
mas constitucionais costumeiras, numa or- República, não importando que título te-
dem jurídica encabeçada por constituição nham tais documentos.
Revelou Flávio Marcílio o interesse da
escrita – e não exatamente sumária ou con- Marinha em que os acordos de pesca fos-
cisa –, pressupõe o silêncio, ou no mínimo a sem ratificados pelo Congresso Nacional,
ambigüidade do diploma fundamental. As- em contraposição à opinião dominante do
sim, a Carta se omite de abordar o desfazi- Itamaraty, pelo não-envio deles ao Legisla-
mento, por denúncia, de compromissos in- tivo sob o argumento de que sua aprova-
ção seria muito demorada.
ternacionais, e de partilhar a propósito a Henrique Turner acentuou que, no caso
competência dos poderes políticos. Permite do acordo de Roboré, o governo alegara que
pois que um costume constitucional preen- se tratava ‘apenas de notas reversais’, mas
cha – com muita nitidez, desde 1926 – o es- acabou remetendo seu texto ao Congresso,
paço normativo vazio. Tal não é o caso no para que se soubesse se era realmente um
tratado ou realmente ‘notas reversais’.
que tange à determinação do poder conven- O deputado paulista admitiu a hipóte-
cional, de cujo exercício a Carta, expressa e se de o Itamaraty não ter ainda encaminha-
quase que insistentemente, não quer ver ex- do o acordo ao Congresso, talvez por não
cluído o poder Legislativo. Não se pode com- lhe interessar a divulgação antes de serem
preender, portanto, e sob risco de fazer ruir concluídos entendimentos idênticos com ou-
tros países, como ocorreu recentemente com
toda a lógica jurídica, a formação idônea de os Estados Unidos.
um costume constitucional contra a letra da De qualquer maneira, mesmo com essa
Constituição. tentativa de explicação, a Comissão deci-
A própria realidade do elemento psico- diu, por unanimidade, sustar a votação do
lógico de qualquer costume é, no caso, mui- voto de aplauso e congratulação, proposto
pelo Deputado Marcelo Linhares, até que o
to discutível. Não há opinio juris onde, como Ministério das Relações Exteriores forneça
no Itamaraty, a sombra da dúvida, que se à Câmara os necessários esclarecimentos so-
projetava, em seu tempo, sobre o espírito de bre a matéria”25.
Raul Fernandes, marca ainda incômoda
presença. Está claro que os acordos executi- 3. Constituição e acordos executivos:
vos, até hoje celebrados sob o pálio doutri- juízo de compatibilidade
nário de Accioly, expõem-se à luz plena do
conhecimento: publica-os o Diário Oficial da Sobre a premissa de que um costume
União, e lêem-nos os membros do Congresso. constitucional se pode desenvolver em afron-
Mas o silêncio usual não perfaz a opinio juris, ta à literalidade da lei maior, os patrocina-
além de se ver quebrado vez por outra. dores contemporâneos da prática do acor-
Na edição de 25 de maio de 1972, à do executivo, no Brasil, prosseguem fiéis ao
página 3, o jornal O Estado de S. Paulo es- rol permissivo lavrado sob a vigência da
tampou esta notícia: Carta de 1946. Na lógica, na observação de
“O voto de aplauso ao Chanceler Gibson outros modelos nacionais, na própria expe-
Barbosa, sugerido pelo Deputado Marcelo
Linhares à Comissão de Relações Exterio- riência local – não na Constituição –, pre-
res da Câmara, pelo êxito brasileiro na assi- tendem encontrar base para sua lista de
natura do acordo de pesca com Trinidad- tratados consumáveis sem consulta ao Con-
Tobago, foi sustado pela unanimidade dos gresso. Não é de estranhar, assim, que a lista
membros daquele órgão técnico, sob a ale-
gação ‘de desconhecimento oficial do texto
seja encabeçada justamente por seus dois tó-
aprovado’. picos indefensáveis – visto que, quanto a eles,

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 131


nenhuma acomodação aos preceitos da lei dão que seria insensato assumir compro-
fundamental se pode conceber. Trata-se dos missos externos em área normativa subor-
acordos “sobre assuntos que sejam da com- dinada, por excelência, ao próprio Congres-
petência privativa do poder Executivo”, e so, que a todo tempo “poderia alterar a lei
daqueles “concluídos por agentes que tenham passível de regulamento”. Idêntico raciocí-
competência para isso, sobre questões de in- nio proscreve a conclusão de acordos exe-
teresse local ou de importância restrita”, que cutivos naquele domínio em que a lei for-
compõem as alíneas a e b do rol de Accioly26. mal tenha autorizado o governo à ação ad-
Tão nebulosa é a segunda categoria – ministrativa discricionária – concessão de
sobre a qual não se produziram fundamen- licenças de pesca ou pesquisa mineralógi-
tos teóricos, senão exemplos avulsos – que ca, entre outros temas comuns –, porque a
melhor parece não discuti-la em abstrato, mutabilidade da lei seria incompatível com
sobretudo à vista da probabilidade de que o vínculo assumido ante soberania estran-
não constitua mais que extensão periférica geira. O quadro é, na essência, diverso da-
da primeira. Esta, por seu turno, vem a ser quele em que o Congresso norte-americano,
uma versão da terceira categoria norte-ame- por lei, expressamente autoriza o governo a
ricana de executive agreements, concebida em pactuar com nações estrangeiras sobre de-
termos menos precisos que os do modelo. A terminada matéria. Nesse caso, a estabili-
adaptação, de todo modo, resulta impossí- dade dos tratados resultará garantida pela
vel: no Brasil, os poderes constitucionais que própria lei, conscientemente elaborada para
revestem o Executivo são por este ampla- servir de base ao comprometimento exterior.
mente exercitáveis à luz singular da ordem Mais grave parece o fenômeno da com-
jurídica nacional, mesmo no que tange ao placência perante os acordos executivos, em
relacionamento diplomático ordinário. nações cuja ordem constitucional não os
Quando se cuide, porém, de legislar inter- abona em princípio, quando se verifica que,
nacionalmente, de envolver no contexto ou- a propósito, o padrão norte-americano, mal
compreendido alhures, conduziu ou pro-
tra soberania, assumindo perante esta com- pende a conduzir a conclusões e a práticas
promissos regidos pelo Direito das Gentes, alarmantes. Descrevendo o entendimento
e apoiados na regra pacta sunt servanda, não oficial dessa questão na Argentina, Juan
há como agir à revelia da norma específica, Carlos Puig dá como pacífico que o que
que exige a combinação da vontade dos dois pode o governo, ali, resolver por decreto, é
matéria idônea para fazer objeto de acordo
poderes políticos, independentemente da executivo27.
importância do tratado ou de qualquer ou- No Brasil, como noutras nações de regi-
tro elemento quantitativo. me republicano presidencialista, o poder
Executivo repousa nas mãos do chefe de
Não é ocioso lembrar quanto se encon-
Estado, a quem o ministério serve como um
tram já ampliados os poderes reais do Exe-
corpo de auxiliares, na expressiva lingua-
cutivo, neste domínio, pela interposição dos
gem da lei fundamental28. Os poderes cons-
entes parestatais dotados de personalida-
titucionais privativos do governo são aque-
de jurídica de direito privado – e hábeis,
les que a Carta vigente atribui no artigo 84
assim, para contratar com seus congêneres
no exterior, e mesmo com Estados estran- ao Presidente da República, como exercer a
geiros, sob a autoridade política do gover- direção superior da administração federal,
no, e sem controle parlamentar. iniciar o processo legislativo, ou vetar pro-
jetos de lei. É importante observar que a com-
Por certo que a alegada competência pri- petência para celebrar “tratados, convenções
vativa do governo não pretende confundir- e atos internacionais” se inscreve nessa mes-
ma lista, só que acrescida do vital comple-
se com o poder regulamentar, e buscar legi-
mento “…sujeitos a referendo do Congresso
timidade nas leis votadas pelo Congresso. Nacional”. Não há, dessarte, como fugir à
Se assim fosse, tampouco haveria lugar para norma específica, a pretexto de que o tema
acordos executivos no setor: lembrou Valla- do ato internacional compromissivo pode

132 Revista de Informação Legislativa


inscrever-se noutro inciso da relação. Assim que nele se exprimem, abona o Congresso
fosse e nos defrontaríamos com uma pers- desde logo os acordos de especificação, de
pectiva convencional gigantesca, além de
tangente de pontos os mais sensíveis do po-
detalhamento, de suplementação, previstos
der político. O Presidente da República, por no texto e deixados a cargo dos governos
sua singular autoridade constitucional, no- pactuantes.
meia e destitui livremente os ministros de
Dir-se-á que o acordo executivo, sub-
Estado, bem como exerce o comando supre-
produto evidente de acordo anterior apro-
mo das Forças Armadas29. Ninguém, contu-
vado pelo Congresso, escapa assim ao re-
do, o estimará por isso autorizado a celebrar
clamo constitucional de uma análise do seu
acordos executivos, por hipótese, com o
texto acabado, implícito na fórmula ad refe-
Equador e com a Santa Sé, partilhando tem-
rendum. Ao contrário, porém, de toda exi-
porariamente aquele comando supremo, e
gência legal de condição prévia – que em
condicionando a escolha e a dispensa de
princípio não se pode suprir com a respec-
ministros ao parecer da Cúria Romana.
tiva satisfação a posteriori –, a exigência do
Apesar de tudo, o acordo executivo – se referendo pode perfeitamente dar-se por
assim chamamos todo pacto internacional suprida quando ocorre a antecipação do
consentimento. Desnecessário lembrar que,
carente da aprovação individualizada do nesse caso, a eventual exorbitância no uso
Congresso – é uma prática convalidável do consentimento antecipado encontra re-
desde que, abandonada a idéia tortuosa dos médio corretivo nos mais variados ramos
assuntos da competência privativa do governo, do direito, e em todas as ordens jurídicas.
busque-se encontrar na lei fundamental a Nos exemplos seguintes observa-se, pri-
sua sustentação jurídica. meiro, a previsão convencional de acordos
Três entre as cinco categorias arroladas executivos, e em seguida a conformação vin-
por Accioly são compatíveis com o preceito culada destes últimos.
constitucional: os acordos “que consignam
simplesmente a interpretação de cláusulas a) No acordo Brasil-Marrocos sobre
transportes aéreos regulares (Brasília, 1975),
de um tratado já vigente”, os “que decor- aprovado pelo Decreto Legislativo 86/75:
rem, lógica e necessariamente, de algum tra- “Art. VIII – 1. Cada Parte Contratante
tado vigente e são como que o seu comple- poderá promover consultas com as autori-
mento” e os de modus vivendi, “quando têm dades aeronáuticas da outra Parte para in-
em vista apenas deixar as coisas no estado terpretação, aplicação ou modificação do
Anexo ao presente Acordo ou se a outra
em que se encontram, ou estabelecer sim- Parte Contratante tiver usado da faculda-
ples bases para negociações futuras”30. Os de prevista no Artigo III.
primeiros, bem assim estes últimos, inscre- 2. Tais consultas deverão ser iniciadas
vem-se no domínio da diplomacia ordiná- dentro do prazo de 60 (sessenta) dias a con-
ria, que se pode apoiar em norma constitu- tar da data da notificação do pedido res-
pectivo.
cional não menos específica que aquela re- 3. Quando as referidas autoridades ae-
ferente à celebração de tratados. Os inter- ronáuticas das Partes Contratantes concor-
mediários se devem reputar, sem qualquer darem em modificar o Anexo ao presente
acrobacia hermenêutica, cobertos por pré- Acordo, tais modificações entrarão em vi-
vio assentimento do Congresso Nacional. gor depois de confirmadas por troca de no-
tas, por via diplomática.”
Isso demanda, porém, explicações maiores. No Acordo básico de cooperação técni-
ca Brasil-Itália (Brasília, 1972), aprovado
O acordo executivo como subproduto de pelo Decreto Legislativo 31/73:
tratado vigente “Artigo I
4. (...) Os programas de cooperação se-
Nesse caso a aprovação congressional,
rão executados em conformidade com os
reclamada pela Carta, sofre no tempo um entendimentos técnicos que forem estabele-
deslocamento antecipativo, sempre que, ao cidos entre as autoridades qualificadas para
aprovar certo tratado, com todas as normas tanto. Esses entendimentos passarão a ter

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 133


força executiva na data em que forem con- A constitucionalidade do acordo execu-
firmados por troca de notas, as quais pas- tivo que, em razão do disposto em tratado
sarão a constituir Ajustes Complementa-
res ao presente Acordo.”
antes aprovado pelo Congresso, aparece
No Acordo Brasil-Colômbia sobre usos como subproduto daquele, não pode ser co-
pacíficos da energia nuclear (Bogotá, 1981), locada em dúvida. Essa tese é, no mínimo,
submetido ao Congresso pela Mensagem compatível com quanto preceitua o artigo
131/81 do Presidente da República: 84 da Carta de 1988. Dessarte, serve o costu-
“Art. 4. A fim de dar cumprimento à
cooperação prevista neste Instrumento, os
me para convalidá-la.
órgãos designados de conformidade com O Congresso, ademais, tem perfeita ci-
os termos do Artigo I, parágrafo 2, celebra- ência do assentimento prévio que confere a
rão Acordos Complementares de Execução, esses acordos antevistos na literalidade de
nos quais serão estabelecidas as condições um pacto submetido a seu exame. E se, por-
e modalidades específicas de cooperação,
incluindo a realização de reuniões técnicas
ventura, não deseja no caso concreto abdi-
mistas para estudo e avaliação de progra- car do controle individualizado de todos os
mas.” subprodutos ali enunciados, procede como
b) No Ajuste complementar ao Acordo quando aprovou o Acordo básico de coope-
básico de cooperação técnica Brasil-R. F. da ração Brasil-Líbia:
Alemanha, concluído por troca de notas,
em 5 de maio de 1981: “Decreto Legislativo no 23, de 1981.
“Senhor Embaixador, Aprovo o texto do Acordo Básico de
Tenho a honra de acusar recebimento Cooperação entre a República Federativa
da nota (...) datada de hoje, cujo teor em do Brasil e a Jamairia Árabe Popular Socia-
português é o seguinte: lista da Líbia, celebrado em Brasília, a 30
‘Senhor Ministro, de junho de 1978.
Com referência à nota (...) de 17 de abril Art. 1o – Fica aprovado o texto do Acor-
de 1979, bem como em execução do Acordo do Básico de Cooperação entre a República
Básico de Cooperação Técnica, de 30 de no- Federativa do Brasil e a Jamairia Árabe
vembro de 1963, concluído entre os nossos Popular Socialista da Líbia, celebrado em
dois Governos, tenho a honra de propor a Brasília, a 30 de junho de 1978.
Vossa Excelência, em nome do Governo da Art. 2 o – Todas as emendas ou altera-
República Federal da Alemanha, o seguinte ções introduzidas no texto referido no arti-
Ajuste sobre o desenvolvimento de processo go anterior só se tornarão eficazes e obriga-
bioquímico contra a ferrugem no cafeeiro. tórias para o País após a respectiva apro-
(...)’ (H.J.S.). vação pelo Congresso Nacional.
(...)” (R.S.G.). Art. 3o – Este decreto legislativo entrará
No Ajuste complementar ao Acordo de em vigor na data de sua publicação.
cooperação científica e tecnológica Argenti- Senado Federal, em 09 de junho de 1981.
na-Brasil, lavrado em instrumento único e Senador Jarbas Passarinho
vigente à data da assinatura (Brasília, 15 Presidente.”
de agosto de 1980):
“O Governo da República Federativa do
Brasil
O acordo executivo como expressão de
e diplomacia ordinária
O Governo da República Argentina
Animados do desejo de desenvolver a Precedendo o inciso que se refere à cele-
cooperação científica e tecnológica, com
bração de “tratados, convenções e atos in-
base no Artigo II do Acordo de Cooperação
Científica e Tecnológica, firmado em Bue- ternacionais, sujeitos a referendo do Con-
nos Aires a 17 de maio de 1980, e gresso Nacional”, o artigo 84 da Constitui-
Reconhecendo a importância da coope- ção encerra um inciso apartado que diz ser
ração no campo das comunicações para
da competência privativa do Presidente da
promover o desenvolvimento econômico e
industrial, República “manter relações com os Estados
Acordam o seguinte: estrangeiros”. Nesse dispositivo tem sede a
(...)” (R.S.G.) (O.C.). titularidade, pelo governo, de toda a dinâ-

134 Revista de Informação Legislativa


mica das relações internacionais: incumbe- sim substantivo, e destinado à análise do
lhe estabelecer e romper, a seu critério, rela- Congresso. Acordos interpretativos, a seu
ções diplomáticas, decidir sobre o intercâm- turno, não representam outra coisa que o
bio consular, sobre a política de maior apro- desempenho do dever diplomático de en-
ximação ou reserva a ser desenvolvida ante tender adequadamente – para melhor apli-
determinado bloco, sobre a atuação de nos- car – um tratado concluído mediante endos-
sos representantes no seio das organizações so do parlamento.
internacionais, sobre a formulação, a acei- Deve-se haver, entretanto, como pedra de
tação e a recusa de convites para entendi- toque na identificação dos acordos executi-
mentos bilaterais ou multilaterais tenden- vos inerentes à diplomacia ordinária, e por
tes à preparação de tratados. Enquanto não isso legitimáveis à luz do inciso VII do artigo
se cuide de incorporar ao direito interno um 84 da lei fundamental, o escrutínio de dois
texto produzido mediante acordo com po- caracteres indispensáveis: a reversibilidade e
tências estrangeiras, a auto-suficiência do a preexistência de cobertura orçamentária.
poder Executivo é praticamente absoluta31. Esses acordos devem ser, com efeito, des-
Também no referido inciso – cuja auto- constituíveis por vontade unilateral, expres-
nomia em relação ao referente a tratados sa em comunicação à outra parte, sem de-
merece destaque – parece repousar a autori- longas – ao contrário do que seria normal
dade do governo para a conclusão de com- em caso de denúncia. De outro modo – ou
promissos internacionais terminantemente seja, se a retratação unilateral não fosse há-
circunscritos na rotina diplomática, no re- bil a operar prontamente –, o acordo esca-
lacionamento ordinário com as nações es- paria às limitações que o conceito de rotina
trangeiras. Não seria despropositado, mas diplomática importa. Por igual motivo, deve
por demais rigoroso, sustentar que a opção a execução desses acordos depender unica-
pelo procedimento convencional desloca o mente dos recursos orçamentários alocados
governo de sob o pálio desse inciso lançan- às relações exteriores, e nunca de outros.
do-o no domínio da regra seguinte, e obri- São muitos os exemplos de acordos exe-
gando-o à consulta parlamentar. Dir-se-ia cutivos celebrados pelo governo brasileiro
então que, livre para decidir unilateralmen- – na pessoa do ministro das Relações Exte-
te sobre qual a melhor interpretação de cer- riores ou de chefe de missão diplomática,
to dispositivo ambíguo de um tratado em nas mais das vezes –, e caracterizáveis como
vigor, ou sobre como mandar proceder em expressão da atividade diplomática ordiná-
zona de fronteira enquanto não terminam ria, coberta por inciso autônomo do artigo
as negociações demarcatórias da linha li- 84 da Constituição em vigor. Alguns deles:
mítrofe em causa, ou sobre a cumulativida- Acordo Brasil-Uruguai sobre turismo,
de de nossa representação diplomática em concluído por troca de notas, em Brasília,
duas nações distantes, ou ainda sobre quan- em 11 de setembro de 1980:
tos escritórios consulares poderão ser aber- “Senhor Ministro,
tos no Brasil por tal país amigo, o governo Tenho a honra de dirigir-me a Vossa
Excelência com relação ao intercâmbio tu-
decairia dessa discrição, passando a depen-
rístico entre a República Federativa do Bra-
der do abono congressional, quando enten- sil e a República Oriental do Uruguai, cujo
desse de regular qualquer daqueles temas volume experimentou um crescimento cons-
mediante acordo com Estado estrangeiro. O tante nos últimos anos.
rigor não elide a razoabilidade dessa tese, 2. Esta circunstância requer uma per-
manente adequação das normas aplicáveis
que não é, contudo, a melhor. Acordos como
para facilitar e promover o normal desen-
o modus vivendi e o pactum de contrahendo volvimento do turismo recíproco.
nada mais são, em regra, que exercício di- 3. Contudo, as normas que regulam a
plomático preparatório de outro acordo, este referida atividade, ou que de alguma ma-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 135


neira sobre ela incidem, referem-se atual- Sobre o assunto, tendo em vista que a
mente a temas específicos e conexos, como citada Comissão Especial deve finalizar seu
migrações, transportes, alfândega e outros, trabalho antes do dia 18 de junho de 1981,
cuja harmonia normativa é necessário lo- e que, não obstante haver avançado signifi-
grar para estimular as correntes turísticas cativamente na tarefa que lhe foi cometida,
entre nossos países. restam a precisar certos aspectos do Con-
4. Para tal fim, e com o objetivo de vênio, tenho a honra de manifestar a con-
harmonizar no maior grau possível as dis- cordância do Governo da República Argen-
posições que regulam o desenvolvimento tina com o de Vossa Excelência, em esten-
do intercâmbio turístico brasileiro-uruguaio der por 180 dias adicionais, a partir desta
e de consubstanciar num instrumento jurí- data, o prazo fixado para a conclusão das
dico a aspiração que nos é comum, é neces- tarefas da Comissão Especial.
sário concertar a adoção de medidas ade- A presente nota e a de resposta de Vos-
quadas para lograr um acordo de caráter sa Excelência, de mesma data e igual teor,
integral sobre facilitação do turismo. constituirão um acordo entre ambos os Go-
5. Para tanto, o Governo brasileiro con- vernos, que entrará em vigor no dia de hoje.
corda com o de Vossa Excelência em cele- (...)’ (R.A.R.).
brar o referido acordo, o qual seria concluí- 2. Em resposta, comunico a Vossa Se-
do como resultado do seguinte procedimen- nhoria que o Governo brasileiro concorda
to prévio: com a proposta de prorrogação de prazo
1. Criar uma Comissão ad hoc que terá contida na nota, a qual, com a presente,
a seu cargo os estudos prévios correspon- constitui acordo entre os dois Governos, a
dentes e a redação de um projeto de convê- entrar em vigor na data de hoje.
nio para a facilitação do turismo entre a (...)” (R.S.G.)33.
República Federativa do Brasil e a Repúbli- Acordo Brasil-Malásia sobre estabele-
ca Oriental do Uruguai. cimento de escritório comercial, concluído
2. A Comissão será integrada por fun- por troca de notas, em Brasília, em 15 de
cionários designados por cada uma das Par- outubro de 1981:
tes. “Senhor Embaixador,
3. A Comissão deverá finalizar os estu- Tenho a honra de levar ao conhecimen-
dos prévios e redigir o pertinente projeto de to de Vossa Excelência que o Governo bra-
acordo antes do dia 1o de janeiro de 1981. sileiro concorda em que seja mantido na
6. A presente Nota e a de Vossa Exce- cidade de São Paulo um escritório da Fede-
lência de mesma data e idêntico teor consti- ração da Malásia para fins comerciais, nas
tuem um acordo entre nossos Governos, o seguintes condições:
qual entrará em vigor a partir do dia de hoje. a) o escritório, designado como Escritó-
(...)” (R.S.G.)32. rio Comercial da Federação da Malásia,
Acordo Argentina-Brasil sobre trans- constituirá uma seção dos serviços comer-
portes marítimos, concluído por troca de ciais da Embaixada da Malásia no Brasil;
notas, em Brasília, em 18 de junho de 1981: b) o Escritório Comercial terá exclusiva
“Senhor Encarregado de Negócios, função de fomentar o intercâmbio comerci-
Tenho a honra de acusar recebimento al entre o Brasil e a Federação da Malásia e
da nota n o 192, de 18 de junho de 1981, promover os interesses comerciais desta úl-
relativa às negociações de novo Convênio tima no Brasil, não podendo, entretanto,
sobre Transporte Marítimo entre o Governo praticar atos de comércio;
da República Federativa do Brasil e o Go- c) as instalações do Escritório Comerci-
verno da República Argentina, cujo teor em al, bem como sua correspondência, goza-
português é o seguinte: rão do privilégio de inviolabilidade;
‘Senhor Ministro, d) os funcionários de nacionalidade
Tenho a honra de dirigir-me a Vossa malásia que vierem a servir no Escritório
Excelência, com referência ao Acordo, por Comercial em São Paulo serão considera-
troca de notas, celebrado nesta cidade no dos um acréscimo ao número total dos fun-
dia 20 de agosto último, mediante o qual cionários da Embaixada da Federação da
nossos Governos criaram uma Comissão Malásia no Brasil;
Especial encarregada de preparar texto de (...)
um projeto de convênio sobre transporte ma- 2. Fica assegurada pelo Governo da
rítimo, que consolide e atualize as disposi- Federação da Malásia reciprocidade de tra-
ções que regulam o citado transporte. tamento ao Governo brasileiro caso este ve-

136 Revista de Informação Legislativa


nha a solicitar o estabelecimento de Escritó- O Protocolo preliminar Bolívia-Brasil
rio da mesma natureza na Federação da sobre navegação fluvial do Amazonas, fir-
Malásia. mado em La Paz, em 29 de março de 1958,
3. A presente nota e a respectiva res- com que se pôs a funcionar certa comissão
posta de Vossa Excelência, de igual teor, mista para estudos e sugestões, teria sido
constituirão um Acordo sobre a matéria celebrável pela autoridade dos dois gover-
entre os Governos do Brasil e da Federação nos, não importasse despesas de algum vul-
da Malásia, o qual entrará em vigor na data to na época. Como conseqüência disso, foi
de recebimento da nota de resposta. submetido ao Congresso, que o aprovou
(...)” (R.S.G.)34. pelo Decreto Legislativo 4/61.
Acordo Argentina-Brasil sobre identifi- O Acordo Brasil-FAO sobre estabeleci-
cação de limites, concluído por troca de no- mento de escritório da organização em Bra-
tas, em Buenos Aires, em 16 de setembro sília (Roma, 1979) não difere, em natureza,
de 1982: daquele acordo Brasil-Malásia citado no
“Senhor Ministro, item precedente, e consumado pelos dois
Tenho a honra de dirigir-me a Vossa governos. Aqui, porém, a necessidade do
Excelência para referir-me à conveniência abono do Congresso – que o aprovou pelo
de melhorar a identificação do limite de nos- Decreto Legislativo 122/80 – explica-se à
sos países, no trecho do rio Uruguai, que leitura do artigo IV:
compreende os grupos de ilhas Chafariz “O Governo, através do Ministério da
(argentinas) e Buricá ou Mburicá (brasilei- Agricultura, prestará assistência ao esta-
ras), tendo em conta que as citadas ilhas, belecimento e efetivo funcionamento do Es-
por sua situação geográfica, podem susci- critório do Representante da FAO no Brasil,
tar dúvidas nos habitantes da zona, com emprestando à FAO instalações, móveis,
respeito à jurisdição sobre as mesmas. material de escritório e demais acessórios,
2. As ilhas citadas foram incorporadas bem como um aparelho de telex e telefones,
definitivamente ao domínio territorial de e deverá também proporcionar pessoal de
cada um dos dois países, de conformidade apoio técnico e administrativo e serviços de
com o Tratado de 6 de outubro de 1898, limpeza e manutenção para as instalações
pelos ‘Artigos Declaratórios da Demarca- acima mencionadas. As despesas decorren-
ção de Fronteiras entre a República Argen- tes do uso diário dos aparelhos de telex e
tina e os Estados Unidos do Brasil’, assina- telefones e quaisquer outras que a FAO con-
dos no Rio de Janeiro, em 4 de outubro de siderar necessárias ao bom funcionamento
1910. do Escritório correrão inteiramente à conta
3. A respeito do assunto, é-me grato da FAO. A contribuição governamental está
levar ao seu conhecimento que o Governo especificada no Anexo ao presente Acordo.”36
brasileiro concorda com o de Vossa Exce-
lência em atribuir à Comissão Mista de Ins- Um raciocínio analógico talvez explique,
peção dos Marcos da Fronteira Brasil-Ar-
gentina, constituída por troca de notas de
a esta altura, a razão por que tradicional-
11 de maio e 17 de junho de 1970, as facul- mente se apontam como independentes de
dades para a construção dos marcos que aprovação parlamentar os acordos de trégua
considere convenientes nos grupos de ilhas e assemelhados, que se concluem, dentro do
Chafariz (argentinas) e Buricá ou Mburicá
estado de guerra, entre chefes militares –
(brasileiras).
4. A presente nota e a de Vossa Exce- agentes do poder Executivo das respectivas
lência, da mesma data e idêntico teor, cons- partes. Mais que o argumento pragmático,
tituem um acordo entre nossos Governos, tocante às circunstâncias prementes em que
que entra em vigor nesta data. se ajustam esses pactos, vale a considera-
(...)” (C.S.D.G.R.) 35.
ção de que presenciamos, nesse quadro, o
Ficou visto que não se enquadra na ação exercício de uma diplomacia de guerra; ou
diplomática ordinária, não podendo, assim, a manutenção de relações – no caso especi-
celebrar-se executivamente, o acordo que alíssimas, por óbvio – com Estados estran-
envolva ônus apartado dos recursos do orça- geiros, dentro de um clima de guerra. A tré-
mento para as relações exteriores. A aprova- gua, o cessar fogo, o acordo para preserva-
ção do Congresso é neste caso indispensável. ção de certas áreas, ou para troca de prisio-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 137


neiros, e outras tratativas a cargo de coman- causa, tanto pode o chefe do governo man-
dos militares – quase todas previstas nas dar arquivar, desde logo, o produto a seu
grandes convenções de Haia e de Genebra – ver insatisfatório de uma negociação bilate-
configuram à evidência o resultado de uma ral ou coletiva, quanto determinar estudos
peculiar diplomacia ordinária; e, tais como mais aprofundados na área do Executivo, a
os acordos desta resultantes em tempo de todo momento; e submeter, quando melhor
paz, ostentam as características do não-com- lhe pareça, o texto à aprovação do Congres-
prometimento de recursos indisponíveis e so. Tudo quanto não pode o Presidente da
da reversibilidade. Mal há lugar para que República é manifestar o consentimento
se efetive esta útima, tão imediata a execu- definitivo, em relação ao tratado, sem o abo-
ção ou tão breve a duração de muitos dos no do Congresso Nacional. Esse abono, po-
acordos da cena de guerra. rém, não o obriga à ratificação39. Isso signifi-
Não se confundam esses acordos com
ca, noutras palavras, que a vontade nacio-
a celebração da paz. Esta é de tal modo nal, afirmativa quanto à assunção de um
valorizada pela Constituição brasileira que, compromisso externo, repousa sobre a von-
para o simples ato de fazê-la – e indepen- tade conjugada dos dois poderes políticos.
dentemente, assim, da confirmação de um A vontade individualizada de cada um de-
tratado de paz – depende o Presidente da
República de aprovação ou do referendo
les é necessária, porém não suficiente.
do Congresso37. A perspectiva aberta ao chefe do gover-
no, de não ratificar o tratado aprovado pelo
Congresso, torna lógica a simultaneidade
4. Procedimento parlamentar eventual do exame parlamentar e do pros-
Quando o tratado tenha podido consu-
seguimento de estudos no interior do gover-
mar-se executivamente, por troca de notas no. Ilustram essa hipótese as primeiras li-
ou pela assinatura do instrumento único, nhas de um parecer de Levi Carneiro, con-
publica-o o Diário Oficial no título corres- sultor jurídico do Itamaraty, com data de 9
pondente ao Ministério das Relações Exte- de junho de 1951:
riores. Em caso algum esses acordos pre-
tendem produzir efeito sobre particulares, “Tendo-se verificado que a convenção
mas, por imperativo do direito público bra- sobre privilégios e imunidades das agênci-
sileiro, a divulgação oficial se impõe para as especializadas das Nações Unidas, apro-
que a própria ação de funcionários públi- vada na Assembléia-Geral de 21 de novem-
cos da área, no sentido de dar cumprimen- bro de 1947, não foi oportunamente sub-
to ao avençado, seja legítima. Importa ago- metida à minha apreciação, como havia sido
ra informar sobre o procedimento que cir- determinado e se afirmou (até acentuando-
cunda, no Brasil, a apreciação do tratado se a demora do meu parecer) – veio-me
pelo Congresso Nacional. agora às mãos, para o mesmo fim, o referi-
do convênio.
Concluída a negociação de um tratado, No entanto, esse convênio já se acha, ao
é certo que o Presidente da República – que, que fui informado, em exame no Congresso
como responsável pela dinâmica das rela- Nacional – e, anteriormente, tivera, prova-
ções exteriores, poderia não tê-la jamais ini- velmente, a coparticipação e a assinatura
do representante do Brasil. Em tais condi-
ciado, ou dela não ter feito parte, se coletiva, ções, torna-se agora difícil fazer acolher al-
ou haver ainda, em qualquer caso, interrom- guma modificação conveniente.
pido a participação negocial brasileira – está Ainda assim, não me posso furtar à
livre para dar curso, ou não, ao processo satisfação do pedido que tenho presente.
determinante do consentimento. Ressalva- (...)” 40.
da a situação própria das convenções inter- A remessa de todo tratado ao Congresso
nacionais do trabalho38, ou alguma inusual Nacional, para que o examine e, se assim
obrigação imposta pelo próprio tratado em julgar conveniente, aprove, faz-se por men-

138 Revista de Informação Legislativa


sagem do Presidente da República, acompa- 2. Trata-se de documento que, pela fle-
nhada do inteiro teor do projetado compro- xibilidade e característica de acordo-qua-
dro, visa a sistematizar a ampla área das
misso, e da exposição de motivos que a ele, relações entre os dois países, além de esta-
Presidente, terá endereçado o ministro das belecer diretrizes básicas de cooperação e
Relações Exteriores41. Essa mensagem é ca- prever a institucionalização, por instrumen-
peada por um aviso do Ministro Chefe do tos complementares, de mecanismos pró-
Gabinete Civil ao Primeiro Secretário da Câ- prios para a consecução dos objetivos nele
fixados.
mara dos Deputados – visto que, tal como nos 3. O referido Tratado estabelece, em seu
projetos de lei de iniciativa do governo, ali, e Artigo II, a criação de uma Comissão de
não no Senado, tem curso inicial o procedi- Coordenação Brasileira-Equatoriana, que
mento relativo aos tratados internacionais. terá por finalidade fortalecer a cooperação
entre os dois países, analisar e acompanhar
Os papéis abaixo transcritos dão idéia o desenvolvimento de assuntos de interesse
da integralidade do que tem entrada no mútuo relativos à política bilateral, regio-
Congresso Nacional. nal ou multilateral, e igualmente propor aos
“Em 19 de abril de 1982. dois Governos as medidas que julgue perti-
Excelentíssimo Senhor Primeiro Secre- nentes, sobretudo nos seguintes campos:
tário: (...)
Tenho a honra de encaminhar a essa 4. Tendo presente a crescente impor-
Secretaria a Mensagem do Excelentíssimo tância do papel que a Amazônia deve de-
Senhor Presidente da República, acompa- sempenhar como elemento de união entre
nhada de Exposição de Motivos do Senhor os países que integram e como ponto focal
Ministro de Estado das Relações Exterio- de um vasto processo de cooperação, sob a
res, relativa ao texto do Tratado de Amiza- égide do Tratado de Cooperação Amazô-
de e Cooperação entre o Governo da Repú- nica, o Tratado de Amizade e Cooperação
blica Federativa do Brasil e o Governo da consigna a decisão das Partes Contratantes
República do Equador, concluído em Bra- de outorgar a mais alta prioridade à execu-
sília a 09 de fevereiro de 1982. ção dos diversos projetos acima relaciona-
Aproveito a oportunidade para reno- dos. Constituindo-se, dessa forma, em
var a Vossa Excelência protestos de eleva- marco significativo nas relações Brasil-
da estima e consideração.” (J.L.A. – Minis- Equador, o referido ato internacional pro-
tro Chefe do Gabinete Civil) porcionará elementos para que a coopera-
“Mensagem no 150 ção mútua se desenvolva e fortifique de
Excelentíssimos Senhores Membros do forma harmônica e sistemática, dentro de
Congresso Nacional: entendimento e boa vizinhança, em benefí-
Em conformidade com o disposto no cio do estreitamento dos laços que unem os
artigo 44, inciso I, da Constituição Federal, dois países.
tenho a honra de submeter à elevada consi- 5. À vista do exposto, Senhor Presiden-
deração de Vossas Excelências, acompanha- te, creio que o Tratado de Amizade e Coo-
do de Exposição de Motivos do Senhor Mi- peração em apreço mereceria ser submeti-
nistro de Estado das Relações Exteriores, o do à aprovação do Congresso Nacional, nos
texto do Tratado de Amizade e Coopera- termos do artigo 44, inciso I, da Constitui-
ção entre o Governo da República Federati- ção Federal. Caso Vossa Excelência concor-
va do Brasil e o Governo da República do de com o que precede, permito-me subme-
Equador, concluído em Brasília a 09 de fe- ter à alta consideração o anexo projeto de
vereiro de 1982. Mensagem ao Poder Legislativo, acompa-
Brasília, em 19 de abril de 1982.” (J.F.) nhado do texto do Tratado em apreço.
“Senhor Presidente, Aproveito a oportunidade para reno-
Tenho a honra de encaminhar a Vossa var a Vossa Excelência, Senhor Presidente,
Excelência o anexo Tratado de Amizade e os protestos do meu mais profundo respei-
Cooperação entre o Governo da República to.” (R.S.G.)
Federativa do Brasil e o Governo da Repú- (Segue-se o texto integral do tratado)
blica do Equador, assinado em Brasília, no
dia 9 de fevereiro passado, por ocasião da
A matéria é discutida e votada separa-
visita ao Brasil do Presidente Osvaldo Hur-
tado Larrea. damente, primeiro na Câmara depois no

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 139


Senado. A aprovação do Congresso impli- tido que esse ato aprobatório, espelhando
ca, nesse contexto, a aprovação de uma e com absoluta pureza a posição do Con-
gresso, comporte sanção do Presidente da
outra das suas duas casas. Isso vale dizer República – e abra, conseqüentemente, a
que a eventual desaprovação no âmbito da insólita possibilidade do veto.
Câmara dos Deputados põe termo ao pro- b) Nos períodos da história do Brasil
cesso, não havendo por que levar a questão em que, desativado o Congresso, assumiu
ao Senado em tais circunstâncias. o Executivo seus poderes, teria sido lógico
que o chefe de Estado simplesmente pres-
Tanto a Câmara quanto o Senado pos- cindisse de qualquer substituto formal do
suem comissões especializadas ratione ma- decreto legislativo de aprovação. Os juris-
teriae, cujos estudos e pareceres precedem a tas da época assim não entenderam. No
votação em plenário. O exame do tratado Estado Novo desencontraram-se, ademais,
internacional costuma envolver, numa e quanto ao diploma executivo preferível: al-
guns tratados foram aprovados por decre-
noutra casa, pelo menos duas das respecti- to simples45, outros por decreto-lei46. Esta
vas comissões: a de Relações Exteriores e a última foi também a forma adotada pela
de Constituição e Justiça. O tema convenci- junta governativa no recesso parlamentar
onal determinará, em cada caso, o parecer compulsório de 196947. Em todos esses ca-
de comissões outras, como as de Finanças, sos, observou-se um curioso processo de
determinação da vontade nacional: o Exe-
Economia, Indústria e Comércio, Seguran- cutivo negociava e firmava o compromis-
ça Nacional, Minas e Energia. A votação em so. Analisava-o depois e, se disposto a ir
plenário requer o quorum comum de presen- adiante, editava o decreto ou decreto-lei
ças – a maioria absoluta do número total de aprobatório. Em seguida, munido de sua
deputados, ou de senadores –, devendo própria aprovação, ratificava o tratado…
c) A aprovação pode ter como objeto
manifestar-se em favor do tratado a maioria qualquer espécie de tratado, sem exclusão
absoluta dos presentes. O sistema difere, do que se tenha concluído por troca de no-
pois, do norte-americano, em que apenas o tas48, sendo numerosos os decretos legislati-
Senado deve aprovar tratados internacio- vos que já se promulgaram para abonar
nais, exigindo-se naquela casa o quorum co- compromissos vestidos dessa roupagem49.
d) O decreto legislativo exprime unica-
mum de presenças, mas sendo necessário mente a aprovação. Não se promulga esse
que dois terços dos presentes profiram voto diploma quando o Congresso rejeita o tra-
afirmativo42. Os regimentos internos da Câ- tado, caso em que cabe apenas a comuni-
mara e do Senado se referem, em normas cação, mediante mensagem, ao Presidente
diversas, à tramitação interior dos compro- da República. Exemplos de desaprovação
repontam com extrema raridade na histó-
missos internacionais, disciplinando seu ria constitucional do Brasil, e entre eles des-
trânsito pelo Congresso Nacional. taca-se o episódio do tratado argentino-bra-
O êxito na Câmara e, em seguida, no Se- sileiro de 25 de janeiro de 1890, sobre a fron-
nado, significa que o compromisso foi teira das Missões, rejeitado pelo plenário
aprovado pelo Congresso Nacional. Incum- do Congresso em 18 de agosto de 1891, por
142 votos contra cinco50.
be formalizar essa decisão do parlamento, e e) Um único decreto legistativo pode
sua forma, no Brasil contemporâneo, é a de aprovar dois ou mais tratados51. Todavia,
um decreto legislativo, promulgado pelo pre- novo decreto legislativo deve aprovar tra-
sidente do Senado Federal, que o faz publi- tado que antes, sob essa mesma forma, haja
car no Diário Oficial da União. merecido o abono do Congresso, mas que,
depois da ratificação, tenha sido um dia
Alguns comentários tópicos, neste pon- denunciado pelo governo52. Extinta a obriga-
to, parecem úteis. ção internacional pela denúncia, cogita-se
a) O uso do decreto legislativo como ins- agora de assumir novo pacto, embora de
trumento de aprovação congressional dos igual teor, e nada justifica a idéia de que o
tratados é de melhor técnica que o uso da governo possa fazê-lo por si mesmo.
lei formal, qual se pratica na França43 e já se f) A forma integral de um Decreto Le-
praticou, outrora, no Brasil44. Não faz sen- gislativo que aprove, simplesmente, o tra-

140 Revista de Informação Legislativa


tado internacional é a seguinte: Senado Federal, em 15 de dezembro de
“Decreto Legislativo no 25 – de 28 de 1962.
maio de 1979 Auro Moura Andrade
Aprova o texto do Acordo Básico de Coope- Presidente do Senado Federal.”
ração Técnica e Científica entre o Governo da
República Federativa do Brasil e o Governo da Esse diploma revocatório de decreto le-
República da Guiné-Bissau, celebrado em Brasí- gislativo anterior resultou de um projeto que
lia, a 18 de maio de 1978. mereceu, no âmbito da Comissão de Consti-
Faço saber que o Congresso Nacional tuição e Justiça da Câmara dos Deputados,
aprovou, nos termos do artigo 44, inciso I,
da Constituição, e eu, Luiz Viana, Presi-
o parecer seguinte:
dente do Senado Federal, promulgo o se- “O Deputado José Bonifácio, pelo pro-
guinte: jeto de decreto legislativo número 36, de
Art. 1o É aprovado o texto do Acordo 1960, deseja a revogação do decreto legis-
Básico de Cooperação Técnica e Científica lativo acima transcrito. Em longa e bem ar-
entre o Governo da República Federativa ticulada justificação, demonstra o equívo-
do Brasil e o Governo da República da Gui- co a que foi levado o Congresso Nacional
né-Bissau, celebrado em Brasília, a 18 de para aprovar o Acordo de Resgate assina-
maio de 1978. do no Rio de Janeiro, em 4 de maio de 1956,
Art. 2 o Este Decreto Legislativo entra entre os Governos dos Estados Unidos do
em vigor na data de sua publicação. Brasil e da França.
Luiz Viana É da competência exclusiva do Congres-
Presidente do Senado Federal.” so Nacional resolver definitivamente sobre
os tratados e convenções celebrados com os
A aprovação parlamentar é retratável? Estados estrangeiros pelo Presidente da
Pode o Congresso Nacional, por decreto le- República (art. 66, I, da Constituição Fede-
gislativo, revogar o igual diploma com que ral).
tenha antes abonado certo compromisso Em face das razões alegadas, algumas
internacional? Se o tratado já foi ratificado delas que atingem o decreto legislativo em
vigor para colocá-lo em orla de duvidosa
– ou seja, se o consentimento definitivo des- constitucionalidade, consideramos que se
ta república já se exprimiu no plano inter- deve permitir a tramitação do Projeto Le-
nacional53 –, é evidente que não. Caso con- gislativo no 36-60.
trário, seria difícil fundamentar a tese da Brasília, em dezembro de 1960.
impossibilidade jurídica de tal gesto. Temos, Pedro Aleixo, Relator.”
de resto, um precedente.
III – O conflito entre tratado e norma
“Decreto Legislativo no 20, de 1962.
Revoga o Decreto Legislativo no 13, de 6 de de produção interna
outubro de 1959, que aprovou o Acordo de Res- O primado do Direito das Gentes sobre o
gate, assinado em 1956, entre os Governos do
direito nacional do Estado soberano é, ain-
Brasil e da França.
Art. 1o É revogado o Decreto Legislati- da hoje, uma proposição doutrinária. Não
vo no 13, de 6 de outubro de 1959, que apro- há, em direito internacional positivo, nor-
vou o Acordo de Resgate assinado no Rio ma assecuratória de tal primado. Descen-
de Janeiro em 4 de maio de 1956, entre o tralizada, a sociedade internacional contem-
Governo dos Estados Unidos do Brasil e da
porânea vê cada um de seus integrantes di-
França, para a execução administrativa de
questões financeiras e a liquidação, por meio tar, no que lhe concerne, as regras de com-
de arbitramento, das indenizações devidas posição entre o direito internacional e o de
pelo Brasil, em decorrência da encampação produção doméstica. Resulta que, para o
das estradas de Ferro São Paulo-Rio Gran- Estado, a constituição nacional, vértice do
de e Vitória-Minas, bem como da Compa-
ordenamento jurídico, é a sede de determi-
nhia Port of Pará.
Art. 2o Este Decreto Legislativo entrará nação da estatura da norma jurídica con-
em vigor na data de sua publicação, revo- vencional. Dificilmente uma dessas leis fun-
gadas as disposições em contrário. damentais desprezaria, neste momento his-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 141


tórico, o ideal de segurança e estabilidade que o tratado recolhesse da ordem constitu-
da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si cional o benefício hierárquico. Sua simples
mesma, ao produto normativo dos compro- introdução no complexo normativo estatal
missos exteriores do Estado. Assim, posto o faria operar, em favor dele, a regra lex poste-
primado da constituição em confronto com rior derogat priori. A prevalência de que fala
a norma pacta sunt servanda, é corrente que este tópico é a que tem indisfarçado valor
se preserve a autoridade da lei fundamen- hierárquico, garantido ao compromisso in-
tal do Estado, ainda que isso signifique a ternacional plena vigência, sem embargo de
prática de um ilícito pelo qual, no plano ex- leis posteriores que o contradigam. A Fran-
terno, deve aquele responder. ça, a Grécia e a Argentina oferecem, neste
Embora sem emprego de linguagem di-
momento, exemplos de semelhante sistema.
reta, a Constituição brasileira deixa claro Constituição francesa de 1958, art. 55:
que os tratados se encontram aqui sujeitos “Os tratados ou acordos devidamente rati-
ao controle de constitucionalidade, a exem- ficados e aprovados terão, desde a data de
plo dos demais componentes infraconsti- sua publicação, autoridade superior à das
tucionais do ordenamento jurídico. Tão fir- leis, com ressalva, para cada acordo ou tra-
me é a convicção de que a lei fundamental tado, de sua aplicação pela outra parte”.
não pode sucumbir, em qualquer espécie Constituição da Grécia de 1975, art. 28,
de confronto, que nos sistemas mais obse- § 1: “As regras de direito internacional ge-
quiosos para com o Direito das Gentes tor- ralmente aceitas, bem como os tratados in-
nou-se encontrável o preceito segundo o qual ternacionais após sua ratificação (....), têm
todo tratado conflitante com a constituição valor superior a qualquer disposição con-
só pode ser concluído depois de se promo- trária das leis”.
ver a necessária reforma constitucional. Constituição política da Argentina, tex-
Norma desse exato feitio aparece na Cons- to de 1994, art. 75, § 22: “(....) os tratados e
tituição francesa de 1958, na Constituição concordatas têm hierarquia superior à das
argelina de 1976 e na Constituição espa- leis”.
nhola de 1978. Excepcional, provavelmente
única, a Constituição holandesa, após a re-
visão de 1956, admite, em determinadas 2. Paridade entre o tratado e a lei nacional
circunstâncias, a conclusão de tratados der-
rogatórios do seu próprio texto, cuja pro-
O sistema brasileiro se identifica àquele
mulgação importa, por si mesma, uma re- consagrado nos Estados Unidos da Améri-
forma constitucional. ca, sem contramarchas na jurisprudência
nem objeção doutrinária de maior vulto.
Abstraída a constituição do Estado, so-
Parte da “lei suprema da nação”, o tratado
brevive o problema da concorrência entre
ombreia com as leis federais votadas pelo
tratados e leis internas de estatura infracons-
Congresso e sancionadas pelo presidente –
titucional. A solução, em países diversos,
embora seja ele próprio o fruto da vontade
consiste em garantir prevalência aos trata-
presidencial somada à do Senado, e não à
dos. Noutros, entre os quais o Brasil con-
das duas casas do parlamento americano.
temporâneo, garante-se-lhes apenas um tra-
A supremacia significa que o tratado preva-
tamento paritário, tomadas como paradig-
lece sobre a legislação dos estados federa-
ma as leis nacionais e diplomas de grau equi-
dos, tal como a lei federal ordinária. Não,
valente.
porém, que seja superior a esta. De tal modo,
1. Prevalência dos tratados sobre o direito em caso de conflito entre tratado internacio-
interno infraconstitucional nal e lei do Congresso, prevalece nos Esta-
dos Unidos o texto mais recente. É certo,
Não se coloca em dúvida, em parte algu- pois, que uma lei federal pode fazer “repe-
ma, a prevalência dos tratados sobre leis lir” a eficácia jurídica de tratado anterior,
internas anteriores à sua promulgação. Para no plano interno. Se assim não fosse – ob-
primar, em tal contexto, não seria preciso serva Bernard Schwartz (1972, p. 87-88) –,
142 Revista de Informação Legislativa
estar-se-ia dando ao tratado não força de devesse garantir a autoridade da mais re-
lei, mas de restrição constitucional54. cente das normas, porque paritária a sua
Nos trabalhos preparatórios da Consti-
estatura no ordenamento jurídico58. Entre-
tuição brasileira de 1934, foi rejeitado o an- tanto ficou claro que, dada a diversidade
teprojeto de norma, inspirada na Carta es- das fontes de produção normativa, não se
panhola de 1931, que garantisse entre nós o deve entender que isso é uma simples apli-
primado dos compromissos externos sobre cação do princípio lex posterior derogat prio-
as leis federais ordinárias. A jurisprudên-
cia, contudo, não cessou de oscilar até pou-
ri. O tratado tem, sem dúvida, qualidade
co tempo atrás, e a doutrina permanece di- para derrogar a lei anterior desde o instante
vidida. Marotta Rangel, partidário do pri- em que passa a integrar nossa ordem jurídi-
mado da norma convencional, enumerou, ca. Mas a lei interna carece de virtude para
entre autores de idêntico pensamento, Pe- derrogar uma norma que envolve outras
dro Lessa, Filadelfo Azevedo, Vicente Rao,
Accioly e Carlos Maximiliano55. Azevedo,
soberanias além da nossa. Diz-se então que
quando ainda ministro do Supremo Tribu- o judiciário enfrenta, no caso do conflito real
nal Federal, em 1945, publicou comentário entre tratado e lei mais recente, a contingên-
demonstrativo da convicção unânime da cia de “afastar a aplicação” do primeiro, sem
corte, naquela época, quanto à prevalência dá-lo por derrogado. Por issso é que se, em
dos tratados sobre o direito interno infra-
constitucional56.
termos práticos, resulta preferível não que o
governo denuncie o tratado59, mas que o
De setembro de 1975 a junho de 1977, Congresso revogue a norma interna com ele
estendeu-se, no plenário do Supremo Tri- conflitante, o tratado, jamais derrogado pela
bunal Federal, o julgamento do recurso ex- lei, volta a aplicar-se entre nós em plenitu-
traordinário 80.00457, em que assentada por de. Por acaso, foi justamente o que aconte-
maioria a tese de que, ante a realidade do ceu com o texto de Genebra sobre títulos de
conflito entre tratado e lei posterior, esta, crédito, uma vez que revogado, algum tem-
porque expressão última da vontade do le- po depois, o decreto-lei que com ele entrara
gislador republicano, deve ter sua prevalên- em conflito.
cia garantida pela Justiça – apesar das con-
3. Situações particulares em direito
seqüências do descumprimento do tratado,
brasileiro atual
no plano internacional. A maioria valeu-se
de precedentes do próprio Tribunal para ter
Há, contudo, exceções à regra da pari-
como induvidosa a introdução do pacto –
dade? Há domínios temáticos em que, des-
no caso, a Lei uniforme de Genebra sobre
prezada a idéia de valorizar simplesmente
letras de câmbio e notas promissórias – na
a última palavra do legislador ordinário,
ordem jurídica brasileira, desde sua promul-
seja possível reconhecer o primado da nor-
gação. Reconheceu, em seguida, o conflito
ma internacional ainda que anterior à nor-
real entre o pacto e um diploma doméstico
ma interna conflitante? Duas situações me-
de nível igual ao das leis federais ordinári-
recem a propósito um comentário apartado,
as – o Decreto-lei 427/69, posterior em cerca
as que se desenham, no domínio tributário,
de três anos à promulgação daquele –, visto
à luz do artigo 98 do CTN, e, no domínio
que a falta de registro da nota promissória,
dos direitos e garantias individuais, à luz
não admitida pelo texto de Genebra coma
do artigo 5o, § 2o, da Constituição de 1988.
causa de nulidade do título, vinha a sê-lo
nos termos do decreto-lei. Admitiram as vo- Domínio tributário: o artigo 98 do
zes majoritárias que, faltante na Constitui- Código Tributário Nacional
ção do Brasil garantia de privilégio hierár-
quico do tratado internacional sobre as leis Esse dispositivo diz que os tratados (os
do Congresso, era inevitável que a Justiça que vinculam o Brasil, naturalmente) “…re-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 143


vogam ou modificam a legislação tributária por uma premissa ideológica hostil à exclu-
interna e serão observados pela que lhes sividade que a Carta dá à lei complementar
sobrevenha”. Essa linguagem sugere mais para ditar normas gerais de direito tributá-
uma norma preventiva de conflitos do que rio.
uma regra de solução do conflito consuma-
do, mas, se assim for entendida, ela é virtu- Direitos e garantias individuais:
almente supérflua. Não há dúvida de que o o artigo 5o, § 2o, da Constituição
tratado revoga, em qualquer domínio, a nor- No desfecho do extenso rol de direitos e
ma interna anterior; nem tampouco de que garantias individuais do artigo 5o da Cons-
o legislador, ao produzir direito interno or- tituição de 1988, um segundo parágrafo es-
dinário, deve observar os compromissos tabelece que aquela lista não exclui outros
externos da República, no mínimo para não direitos e garantias decorrentes do regime e
induzi-la em ilícito internacional. Assim, dos princípios consagrados na Carta, ou dos
para que se dê ao artigo 98 efeito útil, é pre- tratados internacionais em que o Brasil seja
ciso lê-lo como uma norma hierarquizante parte. Sobre esta última categoria, não há
naquele terreno em que o CTN foi qualifica- um ensinamento consolidado no Supremo
do pela Constituição para ditar “normas Tribunal Federal, cuja maioria parece entre-
gerais”. O Supremo Tribunal Federal tem tanto pouco receptiva à idéia de que a nor-
reconhecido, desde que primeiro tratou do ma assecuratória de algum outro direito,
assunto até a hora atual, e de modo unifor- quando expressa em tratado, tenha nível
me, a eficácia do artigo 98 do CTN e sua constitucional. Isso pode resultar da consi-
qualidade para determinar o que determi- deração de que, assim postas as coisas, a
na60. Em matéria tributária, há de buscar-se Carta estaria dando ao Executivo e ao Con-
com mais zelo ainda que noutros domínios gresso, este no quorum simples da aprova-
a compatibilidade. Mas, se aberto e incon- ção de tratados, o poder de aditar à lei fun-
tornável o conflito, prevalece o tratado, mes- damental. Quem sabe mesmo o de mais tar-
mo quando anterior à lei. de expurgá-la mediante a denúncia do tra-
Resolve-se por mais de um caminho, tado, já então – o que parece impalatável –
creio, a questão de saber se o CTN tem esta- até pela vontade singular do governo, habi-
tura para determinar na sua área temática litado que se encontra, em princípio, à de-
um primado que a própria Constituição não núncia de compromissos internacionais.
quis determinar no quadro geral da ordem Mas, se não se reconhece o nível consti-
jurídica. Faz sentido, por exemplo, dizer que, tucional dessas normas, tudo quanto o pa-
no caso do conflito de que ora cuidamos, a rágrafo quer dizer é que não se negará ao
norma interna sucumbe por inconstitucio- indivíduo um direito previsto em tratado
nalidade. Ao desprezar o artigo 98 do CTN sob o prosaico argumento de que ele não se
e entrar em conflito com tratado vigente, a encontra no rol da própria Carta? Tanto sig-
lei ordinária implicitamente terá pretendi- nificaria empobrecer demais o dispositivo,
do inovar uma norma geral de direito tributá- quando não negar-lhe um autêntico efeito
rio, estabelecendo, para si mesma, uma pre- útil. Como quer que seja, vale lembrar as
missa conflitante com aquele artigo, qual decisões majoritárias que o Supremo tomou
seja a de que é possível ignorar o compro- nos últimos anos a propósito da prisão do
misso internacional e dispor de modo des- depositário infiel (ou daqueles devedores
toante sobre igual matéria. É uma hipótese que o legislador ordinário brasileiro enten-
sui generis de inconstitucionalidade formal: deu de assimilar ao depositário infiel), ante
a lei não ofende a Carta pela essência do o texto da Convenção de São José da Costa
seu dispositivo, nem por vício qualquer de Rica61. As perspectivas da jurisprudência,
competência ou de processo legislativo, mas nesse domínio, parecem sombrias.

144 Revista de Informação Legislativa


14
Notas Afonso Arinos de Melo Franco, Estudos de di-
reito constitucional; Rio de Janeiro, Forense, 1957, p.
1
Em sua obra de 1943, Paul de Visscher menci- 266.
onava alguns exemplos ostensivos de concentração 15
V., no volume II de Pareceres dos Consultores
do poder convencional nas mãos do governo. Eram Jurídicos do Ministério das Relações Exteriores (1913-
eles, na época, o Império do Japão, a Alemanha sob 1934), diversos pronunciamentos de Clóvis Bevila-
o III Reich, a Etiópia, a República de São Marinho, qua, na qualidade de consultor do Itamaraty.
a Arábia Saudita, o Iêmen e o Vaticano (Paul de 16
Constituição de 1934, arts. 40 e 56.
Visscher, De la conclusion des traités internationaux. 17
Carta política de 1937:
Bruxelas, Bruylant, 1943. pp. 26-28). “Art. 54. Terá início no Conselho Federal a dis-
2
Quanto ao procedimento: manifestam-se, na cussão e votação dos projetos de lei sobre:
França, as duas casas do parlamento, quais sejam a) tratados e convenções internacionais;
a Assembléia Nacional e o Senado; e o fazem por .............................................................................
meio de uma lei, aprovando o tratado, e permitin- Art. 74. Compete privativamente ao Presidente
do, pois, sua confirmação pelo Presidente da Re- da República:
pública. .............................................................................
3
Constituição política do Império do Brasil, de d) celebrar convenções e tratados internacionais,
25 de março de 1824, art. 102 – VIII. ad referendum do Poder Legislativo;”
4
Constituição peruana de 12 de julho de 1979, 18
Constituição de 18 de setembro de 1946:
arts. 102 e 104. “Art. 66. É da competência exclusiva do Con-
5
Constituição venezuelana de 23 de janeiro de gresso Nacional;
1961, art. 128. I – resolver definitivamente sobre os tratados e
6
Cf., a propósito, os argumentos de Gladstone convenções celebrados com os Estados estrangei-
e William Harcourt no debate sobre a cessão de ros pelo Presidente da República;
Heligoland ao Império Germânico, em 1890 (Willi- .............................................................................
am Reyne’l Anson, The crown, II, p. 140). Relatam Art. 87. Compete privativamente ao Presidente
autores contemporâneos que, de 1924 a esta parte, da República:
o procedimento do governo britânico tem sido, na .............................................................................
prática, mais cauteloso do que lhe manda o direito. VII – celebrar tratados e convenções internacio-
Tem ele procurado enviar ao parlamento, com an- nais, ad referendum do Congresso Nacional;”
tecedência, todos os tratados não consumados pela 19
Pela comodidade que proporcionava, a dou-
assinatura — vale dizer, os dependentes de ratifi- trina granjeou adeptos dentro da diplomacia brasi-
cação —, exprimindo seu consentimento definitivo leira. Não seria exato, porém, associá-la de modo
caso aquele poder não se revele disposto, após al- raso ao Ministério das Relações Exteriores: Levi Car-
gumas semanas, a colocar a matéria em debate. neiro, consultor jurídico do Ministério, ofereceu apoio
Isso de certo modo aproxima a atual tendência das limitado às concepções de Accioly; e Haroldo Valla-
instituições britânicas, no particular, do modelo dos dão, ocupante do mesmo cargo, notabilizou-se como
Países Baixos. (v. Nguyen Quoc Dinh, Droit inter- adversário dessa doutrina, fiel ao pensamento cons-
national public, Paris, LGDJ, 1975, p. 153). titucionalista de Clóvis e de outros autores.
7
V. Paul de Visscher, op.cit., pp. 32-33; 20
7 BSBDI (Boletim da Sociedade Brasileira de Di-
D.P.O’Connell, International Law, Londres, Stevens reito Internacional), 1948, pp. 5-11: Accioly.
& Sons, 1970, p. 867; Arnold McNair, The Law of 21
11-12 BSBDI (1950), pp. 95-108: Valladão.
Treaties, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 83-84. 22
13-14 BSBDI (1951), pp. 20-33: Accioly.
8
Constituição dos Estados Unidos da Améri- 23
Constituição de 1988, art. 49-I e art. 84-VIII.
ca, de 17 de setembro de 1787, art. II, seção 2. 24
O chamado Tratado de Itaipu foi encaminha-
9
Sobre os casos U. S. v. Belmont e U. S. v. Pink, do ao Congresso por mensagem presidencial data-
v. McNair, pp. 64-65 e 80; e Bernard Schwartz, Cons- da de 17 de maio de 1973. No dia 30 do mesmo
titutional Law; Nova York, Macmillan, 1972, pp. 152- mês, promulgava-se o Decreto Legislativo 23/73,
155. aprovando-o. No Senado – cujo pronunciamento
10
O’Connell, op.cit., pp. 208-210. sucede sempre ao da Câmara – durou dois dias a
11
Constituição mexicana de 31 de janeiro de tramitação da matéria. O Acordo nuclear Brasil-
1917, art. 76-I. Não se refere a Constituição à mai- Alemanha também ilustra a assertiva do texto. A
oria qualificada (2/3). mensagem presidencial que o mandou ao Congres-
12
Constituição republicana de 24 de fevereiro so é de 21 de agosto de 1975, e o inteiro processo se
de 1891, arts. 34 a 48. concluiria, com a promulgação do Decreto Legisla-
13
Carlos Maximiliano, Comentários à Constitui- tivo 83/75, aprobatório do acordo, em 20 de outu-
ção brasileira de 1946; Rio de Janeiro, Freitas Bastos, bro seguinte. Nesse caso, foi de vinte dias a perma-
1948, vol. II, p. 238. nência da matéria no Senado.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 145


25
A notícia é confirmada pela Ata da 6a reunião “Aprovado um tratado pelo Congresso Nacio-
ordinária da Comissão de Relações Exteriores da nal, pode o Poder Executivo adiar a sua ratificação
Câmara dos Deputados, realizada em 24 de maio ou deixar de o ratificar? A questão tem dois aspec-
de 1972. tos: o internacional e o interno (ou constitucional).
26
7 BSBDI (1948), pp. 8. V. também Araújo, pp. 1) Sob o primeiro, é princípio corrente, já con-
160-173. signado até em convenção internacional (art. 7o da
27
Juan Carlos Puig, Derecho de la Comunidad Convenção de Havana, de 1928), que a ratificação
Internacional, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 149. de um tratado pode ser livremente recusada por
28
Constituição de 1988, art. 76 e art. 84, II. qualquer de suas partes contratantes. Realmente,
29
Constituição de 1988, art. 84, incisos I e XIII, ou se considere a ratificação como a confirmação
respectivamente. explícita, dada pela autoridade competente do Es-
30
7 BSBDI (1948), pp. 8 e seguintes. tado, do ato assinado por seu representante, ou se
31
Temperam-na, não obstante, os fatores se- considere, como quer Anzilotti, como a verdadeira
guintes: declaração da vontade de estipular — é sabido que
a) A declaração de guerra e a celebração da ela não constitui mera formalidade, sem importân-
paz, promovidas pelo Presidente da República, têm cia, e que cada parte contratante tem a plena liber-
sua validade condicionada ao endosso ulterior do dade de a dar ou de a recusar. A assinatura ou
Congresso, quando este não haja manifestado an- acordo dos plenipotenciários é apenas — conforme
tecipadamente sua aquiescência. escrevi em meu Tratado de Direito Internacional
b) Na escolha dos chefes de missão diplomáti- Público — um primeiro ato, após o qual os órgãos
ca de caráter permanente, depende o Presidente da competentes do Estado vão apreciar a importância
aprovação prévia do Senado Federal, por voto se- e os efeitos ou conseqüências do tratado. Essa apre-
creto. ciação, entre nós, cabe em parte ao Poder Legislati-
c) Como todo ministro de Estado, encontra-se vo, mas não pode deixar de caber igualmente ao
o chanceler obrigado a comparecer perante a Câ- Poder Executivo ou, antes, ao Presidente da Repú-
mara dos Deputados, o Senado, ou qualquer de blica, que é o órgão ao qual incumbe a representa-
suas comissões, desde que convocado por uma ou ção do Estado e aquele a quem compete manter as
outra casa para prestar, pessoalmente, informa- relações do país com os Estados estrangeiros. Des-
ções acerca de assunto determinado. A convocação sa apreciação, pode resultar a confirmação ou a
dirá respeito, presumivelmente, a tema afeto às re- rejeição do tratado. Internacionalmente, a primeira
lações exteriores. Pode transparecer em tal ensejo a hipótese é representada pela ratificação, expressa
desaprovação do Congresso à política exterior do pelo Presidente da República. Pouco importa para
governo. Nada, porém, mais que isso. Num siste- a outra ou as outras partes contratantes que um
ma presidencialista, as convicções do Congresso dos órgãos do Estado (no caso, o Poder Legislati-
não vinculam o Executivo. Diversamente do que vo) já tenha dado sua aquiescência ao tratado. O
sucede nos regimes parlamentares, não depende que vale é que o Poder representativo do Estado,
entre nós o governo, ou cada um de seus integran- ou seja, o Executivo, o ratifique. Assim, a potência
tes em particular, da confiança do Legislativo. ou potências estrangeiras não têm propriamente
32
Diário Oficial de 4.11.80, S. I, p. 21.986. que indagar se já se verificou ou não a aprovação
33
Diário Oficial de 24.07.81, S. I, p. 13.962. do ato pelo Congresso Nacional: o que lhe ou lhes
34
Diário Oficial de 28.10.81, S. I, p. 20.515. importa é a ratificação pelo Chefe do Estado.
35
Diário Oficial de 19.10.82, S. I, p. 19.809. 2) Do ponto de vista constitucional, não vejo
36
Diário Oficial de 15.05.81, S. I, p. 8.842. onde exista a obrigação do Poder Executivo ratifi-
37
Constituição de 1988, art. 84, XX. Na vigên- car um tratado, como conseqüência necessária da
cia da carta de 1946, era necessária, em todos os aprovação do mesmo pelo Congresso Nacional. É
casos, a aprovação prévia do Congresso para a fei- verdade que a Constituição Federal, em seu art. 66,
tura da paz — assim entendida, juridicamente, a no 1, declara ser da competência exclusiva do Con-
terminação do estado de guerra. V., a respeito, o gresso Nacional resolver definitivamente sobre os
parecer de 26 de julho de 1951, de Levi Carneiro, tratados e convenções celebrados com os Estados
consultor jurídico do Itamaraty (Pareceres, IV, pp. estrangeiros pelo Presidente da República. Parece-
516-518). me, porém, que essa estipulação deve ser entendi-
38
Sobre as convenções internacionais do traba- da no sentido de que o tratado — celebrado como
lho e a razão pela qual é menor, nesse terreno, a deve ser, pelo Presidente da República (por meio de
liberdade do governo, v. Rezek, J.F., Direito dos Tra- delegado seu) — não está completo, não pode ser
tados, Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 164-168. definitivo, sem a aprovação do Congresso Nacio-
39
Parecer de Hildebrando Accioly, consultor nal. Aquela expressão significa, pois, que o tratado
jurídico do Itamaraty, sob a vigência da Constitui- celebrado pelo Poder Executivo não pode ser con-
ção de 1946 (8 BSBDI (1948), pp. 164-166): firmado ou entrar em vigor sem a aprovação do

146 Revista de Informação Legislativa


Congresso Nacional; mas não quererá dizer que essa cação do ato já aprovado pelo Congresso ou, como
aprovação obrigue o Presidente da República a con- sucede nos Estados Unidos, pelo Senado.”
40
firmar o tratado. E não quererá dizer isso, não só Pareceres, IV, pp. 505-509.
41
porque seria, então, desnecessária a ratificação, mas Ocasionalmente, em razão da matéria, fir-
também porque o órgão das relações exteriores do mam a exposição de motivos outros ministros de
Estado, aquele a quem compete privativamente Estado além do titular das Relações Exteriores.
42
manter relações com Estados estrangeiros, é o Pre- Essa maioria qualificada foi o que não conse-
sidente da República — que, por isso mesmo, se guiu obter no Senado, em 1919, o Presidente Woo-
acha mais habilitado, do que o Congresso, a saber drow Wilson, em relação ao Pacto da Sociedade
se as circunstâncias aconselham ou não o uso da das Nações.
43
faculdade da ratificação. Por outro lado, essa in- E também, ao que informam os textos, na
terpretação lógica é confirmada implicitamente por Argentina, no Chile, na Colômbia e na Venezuela.
outra disposição da Constituição Federal. De fato, No México adota-se a forma da resolução do
determina esta, em seu art. 37, no VII, que ao Presi- Senado.
44
dente da República compete privativamente cele- V. em José Manoel Cardoso de Oliveira, Atos
brar tratados e convenções internacionais ad referen- Diplomáticos do Brasil, Rio de Janeiro, Jornal do
dum do Congresso Nacional; donde se deve con- Comércio, 1912, vol. II, p. 48, a referência ao Trata-
cluir que o papel do Congresso, no caso, é apenas o do brasileiro-peruano de 1874, sobre permuta terri-
de aprovar ou rejeitar o ato internacional em apreço torial, e alguns exemplos de aprovação de tratados
— isto é, autorizar ou não a sua ratificação, ou na vigência da Constituição de 1891.
45
seja, resolver definitivamente sobre o dito ato. As- Tratado de extradição Brasil-Venezuela, de
sim, o Presidente da República assina o tratado, 1938 (Col. MRE n o 160), aprovado pelo Decreto
por delegado seu, mediante uma condição: a de 4.868, de 9.11.39.
46
submeter ao Congresso Nacional o texto assinado. Tratado de extradição Brasil-Colômbia, de
Depois do exame pelo Congresso, estará o Presi- 1938 (Col. MRE no 168), aprovado pelo Decreto-Lei
dente habilitado, ou não, a confirmar ou ratificar o 1.994, de 31.01.40; Acordo sul-americano de radi-
ato em causa. A rejeição pelo Congresso impede a ocomunicações, de 1935 (Col. MRE no 217), aprova-
ratificação; a aprovação permite-a, mas não a tor- do pelo Decreto-Lei 687, de 14.09.38.
47
na obrigatória. Acordo geral de cooperação Brasil-R. F. da
............................................................................. Alemanha, de 1969 (Col. MRE n o 644), aprovado
Green Hackworth, em seu recente Digest of In- pelo Decreto-Lei 681, de 15.07.69; Tratado da Ba-
ternational Law (vol. V, p. 54), menciona um caso cia do Prata, de 1969 (Col. MRE no 633), aprovado
bem expressivo dessa interpretação, assinalando o pelo Decreto-Lei 682, de 15.07.69; Atos (diversos)
seguinte fato, relativo à convenção internacional da do XV Congresso da UPU, de 1964, aprovados pelo
hora (International Time Convention), de 1913. O Se- Decreto-Lei 544, de 18.04.69.
48
nado aprovou-a, o Presidente chegou a ratificá-la, O ritual muda, preservado o princípio, se o
o respectivo instrumento de ratificação foi enviado compromisso, nesse caso, já se encontrava em vi-
à Embaixada americana em Paris, para depósito, gor quando da submissão ao Congresso.
49
mas, depois, por decisão do próprio Governo ame- Decreto Legislativo 5/51; v. também a Men-
ricano, foi dali devolvido a Washington, sendo anu- sagem 532/80 do Presidente ao Congresso; e co-
lado. O consultor do Departamento de Estado, a mentário de Levi Carneiro, em 1949 (Pareceres, IV,
quem fora submetida a questão de saber se o Poder pp. 318-322) e 1950 (Pareceres, IV, pp. 401-414).
50
Executivo podia anular uma ratificação, indepen- Nesse caso o próprio governo, e pela voz de
dentemente de qualquer ação do Senado ou Con- Quintino Bocaiúva — que conduzira as negocia-
gresso, opinara em sentido favorável. É de se notar ções com o chanceler argentino Zeballos — reco-
que, no caso, não se tratava de deixar de ratificar mendou a seus partidários no Congresso a desa-
um ato aprovado pelo Senado, mas de anular uma provação do Tratado (v. José Maria Bello, História
ratificação já dada e ainda não depositada. Na ver- da República; São Paulo, Cia. Editora Nacional, 1964,
dade, poucas vezes sucederão hipóteses como essa pp. 73-75). Para outro caso de rejeição, ocorrido
ou como a que vim encarando; porque, em geral, o em 1949, e atinente a um pacto bilateral com a
governo que assina um ato internacional e o sub- Tchecoslováquia, v. o comentário de Levi Carneiro
mete ao poder competente, para sobre ele opinar, em Pareceres, IV, p. 410.
51
deseja que o mesmo seja posto em vigor. Assim, Decreto Legislativo 91, de 1972:
logo que obtém a aprovação ou o parecer favorá- “Art. 1o É aprovado o texto do Tratado sobre
vel, trata de ratificar o ato em apreço. Nada impe- Vinculação Rodoviária, assinado em Corumbá, a 4
de, porém, que circunstâncias supervenientes mos- de abril de 1972, e o do Protocolo Adicional ao
trem a necessidade, às vezes imperiosa, de sustar, Tratado sobre Vinculação Rodoviária, firmado, em
por certo tempo ou, até, indefinidamente, a ratifi- La Paz, a 5 de outubro de 1972, celebrados sobre a

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 147


53
República Federativa do Brasil e a República da E não é, no caso, importante saber se o trata-
Bolívia. do já entrou em vigor ou não; ressalvada a possibi-
Art. 2o Este Decreto Legislativo entra em vigor lidade de retirada da ratificação em circunstâncias
na data de sua publicação, revogadas as disposi- excepcionais.
54
ções em contrário. Bernard Schwartz, Constitutional Law, Nova
Senado Federal, em 5 de dezembro de 1972. York, Macmillan, 1972, p. 87-88.
55
Petrônio Portella – Presidente do Senado Fede- Vicente Marotta Rangel, La procédure de con-
ral.” clusion des accords internationaux au Brésil; R. Fac. SP
52
Decreto Legislativo 77, de 1973: (1960), v. 55, p. 264-265.
“Art. 1o É aprovado o texto da Convenção Na- 56
Filadelfo Azevedo, Os tratados e os interesses
cional Internacional para a Regulamentação da privados em face do direito brasileiro; BSBDI (1945), v.
Pesca da Baleia, concluída em Washington, a 2 de 1, p. 12-29.
57
dezembro de 1946, aprovada pelo Decreto Legisla- Para comentário à decisão do STF, v. Mirtô
tivo no 14, de 9 de março de 1950, promulgada pelo Fraga, Conflito entre tratado internacional e norma de
Decreto no 28. 524, de 18 de agosto de 1950, e de- direito interno, Rio de Janeiro, Forense, 1997.
58
nunciada, por nota da Embaixada do Brasil em V. a íntegra do acórdão em RTJ 83/809.
59
Washington, ao Departamento de Estado Norte- O que não nos exonera da responsabilidade
Americano, a 27 de dezembro de 1965, com efeito a internacional por eventuais conseqüências do con-
partir de 30 de junho de 1966, em virtude de não flito, enquanto não surte efeito a denúncia.
60
haver, na ocasião, maior interesse do Brasil em con- V. Carlos Mário da Silva Velloso, O direito
tinuar a participar da referida convenção. internacional e o Supremo Tribunal Federal, Belo Hori-
Art. 2o Este Decreto Legislativo entrará em vi- zonte, CEDIN, 2002.
61
gor na data de sua publicação, revogadas as dis- V., por exemplo, ADIn 1.497-DF, ADIn
posições em contrário. 1.480-DF e HC 76.561-SP. V. ainda o estudo refe-
Senado Federal, em 7 de dezembro de 1973. rido na nota anterior.
Paulo Torres – Presidente do Senado Federal.”

148 Revista de Informação Legislativa


O papel do Senado Federal no controle de
constitucionalidade: um caso clássico de
mutação constitucional

Gilmar Ferreira Mendes

Sumário
1. Considerações preliminares. 2. A suspen-
são pelo Senado Federal da execução de lei de-
clarada inconstitucional pelo Supremo Tribu-
nal Federal sob a Constituição de 1988. 3. A
repercussão da declaração de inconstituciona-
lidade proferida pelo Supremo Tribunal sobre
as decisões de outros tribunais. 4. A suspensão
de execução da lei pelo Senado e mutação cons-
titucional. 5. Conclusão.

1. Considerações preliminares

A suspensão da execução pelo Senado Fe-


deral do ato declarado inconstitucional pela
Excelsa Corte foi a forma definida pelo cons-
tituinte para emprestar eficácia erga omnes
às decisões definitivas sobre inconstitucio-
nalidade.
A aparente originalidade da fórmula
tem dificultado o seu enquadramento dog-
mático. Discute-se, assim, sobre os efeitos e
a natureza da resolução do Senado Federal
que declare suspensa a execução da lei ou
ato normativo. Questiona-se, igualmente,
sobre o caráter vinculado ou discricionário
do ato praticado pelo Senado e sobre a
abrangência das leis estaduais e municipais.
Indaga-se, ainda, sobre a pertinência da
suspensão ao pronunciamento de inconsti-
tucionalidade incidenter tantum, ou sobre a
Texto em homenagem à Professora Anna sua aplicação às decisões proferidas em
Maria Villela, minha professora no Curso de ação direta.
Graduação da Faculdade de Direito da UnB, no Embora a doutrina pátria reiterasse os
ano de 1976. ensinamentos teóricos e jurisprudenciais
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 149
americanos, no sentido da inexistência jurí- a “única solução que atende aos interesses
dica ou da ampla ineficácia da lei declarada de ordem pública é que a suspensão produ-
inconstitucional, não se indicava a razão zirá os seus efeitos desde a sua efetivação,
ou o fundamento desse efeito amplo. Diver- não atingindo as situações jurídicas cria-
samente, a não-aplicação da lei, no Direito das sob a sua vigência”. Da mesma forma,
norte-americano, constitui expressão do sta- Bandeira de Mello (1980, p. 211) ensina que
re decisis, que empresta efeitos vinculantes “a suspensão da lei corresponde à revoga-
às decisões das Cortes Superiores. Daí ter- ção da lei”, devendo “ser respeitadas as si-
se adotado, em 1934, a suspensão de execu- tuações anteriores definitivamente constitu-
ção pelo Senado como mecanismo destina- ídas, porquanto a revogação tem efeito ex
do a outorgar generalidade à declaração de nunc”. Enfatiza que a suspensão “não al-
inconstitucionalidade. A engenhosa fórmu- cança os atos jurídicos formalmente perfei-
la mereceu reparos na própria Assembléia tos, praticados no passado, e os fatos con-
Constituinte. O Deputado Godofredo Vian- sumados, ante sua irretroatividade, e mes-
na pretendeu que se reconhecesse, v.g., a mo os efeitos futuros dos direitos regularmen-
inexistência jurídica da lei, após o segundo te adquiridos”. “O Senado Federal – asseve-
pronunciamento do Supremo Tribunal Fe- ra Bandeira de Mello (1980, p. 211) – apenas
deral sobre a inconstitucionalidade do di- cassa a lei, que deixa de obrigar, e, assim, per-
ploma (ARAÚJO, 1935, p. 247; ALENCAR, de a sua executoriedade porque, dessa data
1978, p. 234-7). em diante, a revoga simplesmente”.
Mas, que efeitos haveriam de se reconhe- Não obstante a autoridade dos seus sec-
cer ao ato do Senado que suspende a execu- tários, essa doutrina parecia confrontar com
ção da lei inconstitucional? as premissas basilares da declaração de in-
Lúcio Bittencourt (1997, p. 145) afirma- constitucionalidade no Direito brasileiro.
va que “o objetivo do art. 45, no IV – a refe- Afirmava-se quase incontestadamente,
rência diz respeito à Constituição de 1967 – entre nós, que a pronúncia da inconstituci-
é apenas tornar pública a decisão do tribu- onalidade tinha efeito ex tunc, contendo a
nal, levando-a ao conhecimento de todos os decisão judicial caráter eminentemente de-
cidadãos”. Outros reconhecem que o Sena- claratório (BARBOSA, 1910, p. 51-52, 1958,
do Federal pratica ato político que “confere p. 49; NUNES, 1943, p. 588; CAMPOS, 1956;
efeito geral ao que era particular (...), gene- v. 1, p. 460-461; BUZAID, 1958, p. 128). Se
raliza os efeitos da decisão” (BUZAID, 1958, assim fora, afigurava-se inconcebível cogi-
p. 89-90; MARINHO, 1964; CAVALCANTI, tar de “situações juridicamente criadas”, de
1966, p. 162-166; BROSSARD, 1976, p. 61; “atos jurídicos formalmente perfeitos” ou de
MELLO, 1980, p. 210; BASTOS, 2002, p. 84). “efeitos futuros dos direitos regularmente
O Supremo Tribunal Federal parece ter adquiridos”, com fundamento em lei incons-
admitido, inicialmente, que o ato do Senado titucional. De resto, é fácil de ver que a consti-
emprestava eficácia genérica à decisão defi- tucionalidade da lei parece constituir pres-
nitiva. Assim, a suspensão tinha o condão suposto inarredável de categorias como as do
de dar alcance normativo ao julgado da Ex- direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
celsa Corte1. É verdade que a expressão utilizada pelo
Mas, qual era a dimensão dessa eficácia constituinte de 1934 (art. 91, IV), e reiterada
ampla? Seria a de reconhecer efeito retroati- nos textos de 1946 (art. 64), de 1967/1969
vo ao ato do Senado Federal? (art. 42, VII) e de 1988 (art. 52, X) – suspender
Também aqui não se logravam sufrági- a execução de lei ou decreto – não é isenta
os unânimes. de dúvida2. Originariamente, o substituti-
Themístocles Cavalcanti (1966, p. 164) vo da Comissão Constitucional que produ-
responde negativamente, sustentando que ziu o modelo da Constituição de 1934 che-

150 Revista de Informação Legislativa


gou a referir-se à “revogação ou suspensão Na Assembléia Constituinte de 1946, re-
da lei ou ato” (ALENCAR, 1978, p. 247). Mas encetou-se o debate, tendo-se destacado,
a própria ratio do dispositivo não autorizava uma vez mais, na defesa do instituto, a voz
a equiparação do ato do Senado a uma decla- de Prado Kelly (apud ALENCAR, 1978, p.
ração de ineficácia de caráter prospectivo. A 267-268):
proposta de Godofredo Vianna reconhecia a “O Poder Judiciário só decide em
inexistência jurídica da lei, desde que fosse espécie.
declarada a sua inconstitucionalidade “em É necessário, porém, estender os
mais de um aresto” do Supremo Tribunal Fe- efeitos do julgado, e esta é atribuição
deral. Nos debates realizados, preponderou, do Senado.
porém, a idéia de se outorgar ao Senado, eri- Quanto ao primeiro ponto, quero
gido, então, ao papel de coordenador dos lembrar que na Constituição de 34
poderes, a suspensão da lei declarada incons- existe idêntico dispositivo.
titucional pelo Supremo Tribunal. Participei da elaboração da Cons-
Na discussão travada no Plenário da tituição de 34. De fato, tentou-se a cri-
Constituinte, destacaram-se as objeções de ação de um quarto poder; entretanto,
Levi Carneiro, contrário à incorporação do já há muito o Senado exercia a função
instituto ao Texto Magno. Prevaleceu a tese controladora, fiscalizadora do Poder
perfilhada, entre outros, por Prado Kelly, tal Executivo.
como resumida na seguinte passagem: O regime democrático é um regime
“Na sistemática preferida pelo de legalidade. No momento em que o
nobre Deputado, Sr. Levi Carneiro, o Poder Executivo pratica uma ilegali-
Supremo Tribunal decretaria a in- dade, a pretexto de regulamentar uma
constitucionalidade de uma lei, e os lei votada pelo Congresso, exorbita nas
efeitos dessa decisão se limitariam às suas funções. Há a esfera do Judiciá-
partes em litígio. Todos os demais ci- rio, e este não está impedido, desde que
dadãos, que estivessem na mesma si- é violado o direito patrimonial do indi-
tuação da que foi tutelada num pro- víduo, de apreciar o direito ferido.
cesso próprio, estariam ao desampa- Se, entretanto, se reserva ao órgão
ro da lei. Ocorreria, assim, que a Cons- do Poder Legislativo, no caso o Sena-
tituição teria sido defendida na hipó- do, a atribuição fiscalizadora da lei,
tese que permitiu o exame do Judiciá- não estamos diante de uma função
rio, e esquecida, anulada, postergada judicante, mas de fiscal do arbítrio do
em todos os outros casos (...) Poder Executivo. O dispositivo já
Certas constituições modernas têm constava da Constituição de 34 e não
criado cortes jurisdicionais para de- foi impugnado por nenhum autor ou
fesa da Constituição. Nós continua- comentador que seja do meu conheci-
mos a atribuir à Suprema Corte a pa- mento. Ao contrário, foi um dos dis-
lavra definitiva da defesa e guarda da positivos mas festejados pela crítica,
Constituição da República. Entretan- porque atendia, de fato, às solicitações
to, permitimos a um órgão de supre- do meio político brasileiro.”
macia política estender os efeitos des- Ante as críticas tecidas por Gustavo Ca-
sa decisão, e estendê-los para o fim de panema, ressaltou Nereu Ramos (apud
suspender a execução, no todo ou em ALENCAR, 1978, p. 268) que:
parte, de qualquer lei ou ato, delibera- “A lei ou regulamentos declarados
ção ou regulamento, quando o Poder inconstitucionais são juridicamente
Judiciário os declara inconstitucio- inexistentes, entre os litigantes. Uma
nais.” (ALENCAR, 1978, p. 260). vez declarados, pelo Poder Judiciário,

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 151


inconstitucionais ou ilegais, a decisão não desconstitui as situações consti-
apenas produz efeito entre as partes. tuídas enquanto vigorou o ato derro-
Para evitar que os outros interessados, gado. Já quando de suspensão se tra-
amanhã, tenham de recorrer também te, o efeito é ex tunc, pois aquilo que é
ao Judiciário, para obter a mesma coi- inconstitucional é natimorto, não teve
sa, atribui-se ao Senado a faculdade vida (cf. Alfredo Buzaid e Francisco
de suspender o ato no todo ou em par- Campos), e, por isso, não produz efei-
te, quando o Judiciário haja declara- tos, e aqueles que porventura ocorre-
do inconstitucional, porque desde que ram ficam desconstituídos desde as
o Judiciário declar inconstitucional, o suas raízes, como se não tivessem exis-
Presidente da República não pode tido.
declarar constitucional.” Integra-se, assim, o Senado numa
Parecia evidente aos constituintes que a tarefa comum com o STF, equivalente
suspensão da execução da lei, tal como adota- àquela da alta Corte Constitucional da
da em 1934, importava na extensão dos efei- Áustria, do Tribunal Constitucional
tos do aresto declaratório da inconstitucio- alemão e da Corte Constitucional ita-
nalidade, configurando, inclusive, instru- liana. Ambos, Supremo e Senado, re-
mento de economia processual. Atribuía- alizam, na Federação brasileira, a atri-
se, pois, ao ato do Senado caráter ampliativo buição que é dada a essas Cortes eu-
e não apenas paralisante ou derrogatório do ropéias.
diploma viciado. E, não fosse assim, inó- Ao Supremo cabe julgar da in-
cuo seria o instituto com referência à maio- constitucionalidade das leis ou atos,
ria das situações formadas na vigência da emitindo a decisão declaratória quan-
lei declarada inconstitucional. do consegue atingir o quorum qualifi-
Percebeu essa realidade o Senador Ac- cado.
cioly Filho (BRASIL, 1975, 266-268), que Todavia, aí não se exaure o episó-
defendeu a seguinte orientação: dio se aquilo que se deseja é dar efei-
“Posto em face de uma decisão do tos erga omnes à decisão.
STF, que declara a inconstitucionali- A declaração de inconstituciona-
dade de lei ou decreto, ao Senado não lidade, só por ela, não tem a virtude
cabe tão-só a tarefa de promulgador de produzir o desaparecimento da lei
desse decisório. ou ato, não o apaga, eis que fica a pro-
A declaração é do Supremo, mas a duzir efeitos fora da relação proces-
suspensão é do Senado. Sem a decla- sual em que se proferiu a decisão.
ração, o Senado não se movimenta, Do mesmo modo, a revogação da
pois não lhe é dado suspender a exe- lei ou decreto não tem o alcance e a
cução de lei ou decreto não declarado profundidade da suspensão. Conso-
inconstitucional. Essa suspensão é ante já se mostrou, e é tendência no
mais do que a revogação da lei ou de- direito brasileiro, só a suspensão por
creto, tanto pelas suas conseqüências declaração de inconstitucionalidade
quanto por desnecessitar da concor- opera efeito ex tunc, ao passo que a re-
dância da outra Casa do Congresso e vogação tem eficácia só a partir da
da sanção do Poder Executivo. Em data de sua vigência.
suas conseqüências, a suspensão vai Assim, é diferente a revogação de
muito além da revogação. Esta opera uma lei da suspensão de sua vigência
ex nunc, alcança a lei ou ato revogado por inconstitucionalidade.”
só a partir da vigência do ato revoga- Adiante, o insigne parlamentar concluía
dor, não tem olhos para trás e, assim, (p. 268):

152 Revista de Informação Legislativa


“Revogada uma lei, ela continua tureza do instituto, infirmando a possibili-
sendo aplicada, no entanto, às situa- dade de o Senado Federal revogar o ato de
ções constituídas antes da revogação suspensão anteriormente editado, ou de res-
(art. 153, § 3o, da Constituição). Os tringir o alcance da decisão proferida pelo
juízes e a administração aplicam-na Supremo Tribunal Federal. Cuidava-se de
aos atos que se realizaram sob o im- Mandado de Segurança impetrado contra a
pério de sua vigência, porque então Resolução no 93, de 14 de outubro de 1965,
ela era a norma jurídica eficaz. Ainda que revogou a Resolução anterior (no 32, de
continua a viver a lei revogada para 25.3.1965), pela qual o Senado suspendera
essa aplicação, continua a ter existên- a execução de preceito do Código Paulista
cia para ser utilizada nas relações ju- de Impostos e Taxas.
rídicas pretéritas (...) A Excelsa Corte pronunciou a inconsti-
A suspensão por declaração de tucionalidade da resolução revogadora,
inconstitucionalidade, ao contrário, contra os votos dos ministros Aliomar Bale-
vale por fulminar, desde o instante do eiro e Hermes Lima, conhecendo do man-
nascimento, a lei ou decreto inconsti- dado de segurança como representação de in-
tucional, importa manifestar que essa constitucionalidade, tal como proposto pelo
lei ou decreto não existiu, não produ- Procurador-Geral da República, Dr. Alcino
ziu efeitos válidos. Salazar5.
A revogação, ao contrário disso, O Supremo Tribunal Federal reconheceu
importa proclamar que, a partir dela, que o Senado não estava obrigado a proce-
o revogado não tem mais eficácia. der à suspensão do ato declarado inconsti-
A suspensão por declaração de tucional. Nessa linha de entendimento, en-
inconstitucionalidade diz que a lei ou sinava o Ministro Victor Nunes:
decreto suspenso nunca existiu, nem “(...) o Senado terá seu próprio cri-
antes nem depois da suspensão. tério de conveniência e oportunidade
Há, pois, distância a separar o para praticar o ato de suspensão. Se
conceito de revogação daquele da sus- uma questão foi aqui decidida por
pensão de execução de lei ou decreto maioria escassa e novos Ministros são
declarado inconstitucional. O ato de nomeados, como há pouco aconteceu,
revogação, pois, não supre o de sus- é de todo razoável que o Senado aguar-
pensão, não o impede, porque não de novo pronunciamento antes de
produz os mesmos efeitos.” suspender a lei. Mesmo porque não
Essa colocação parecia explicitar a na- há sanção específica nem prazo certo
tureza singular da atribuição deferida ao para o Senado se manifestar”6.
Senado Federal sob as Constituições de 1946 Todavia, ao suspender o ato que teve a
e de 1967/69. A suspensão constituía ato inconstitucionalidade pronunciada pelo
político que retira a lei do ordenamento jurí- Supremo Tribunal Federal, não poderia
dico, de forma definitiva e com efeitos retro- aquela Alta Casa do Congresso revogar o
ativos. É o que ressaltava, igualmente, o ato anterior7. Da mesma forma, o ato do Se-
Supremo Tribunal Federal, ao enfatizar que nado haveria de se ater à “extensão do jul-
“a suspensão da vigência da lei por incons- gado do Supremo Tribunal”8, não tendo
titucionalidade torna sem efeito todos os “competência para examinar o mérito da
atos praticados sob o império da lei incons- decisão (...), para interpretá-la, para ampliá-
titucional”3. la ou restringi-la”9.
Vale recordar, a propósito, que, no MS Vê-se, pois, que, tal como assentado no
16.5124, o Supremo Tribunal Federal teve preclaro acórdão do Supremo Tribunal Fe-
oportunidade de discutir largamente a na- deral, o ato do Senado tem o condão de ou-

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torgar eficácia ampla à decisão judicial, vin- extensão do julgado proferido pela Excelsa
culativa, inicialmente, apenas para os liti- Corte.
gantes. Apenas por amor à completude, obser-
Cobra relevo ressaltar que a inércia do ve-se que o Projeto que resultou na Emenda
Senado não afeta a relação entre os Poderes, n. 16/65 pretendeu conferir nova discipli-
não se podendo vislumbrar qualquer viola- na ao instituto da suspensão pelo Senado.
ção constitucional na eventual recusa à pre- Dizia-se na Exposição de Motivos:
tendida extensão de efeitos. Evidentemen- “Ao direito italiano pedimos, to-
te, se pretendesse outorgar efeito genérico à davia, uma formulação mais singela
decisão do Supremo Tribunal, não precisa- e mais eficiente do que a do art. 64 da
ria o constituinte valer-se dessa fórmula nossa Constituição, para tornar explí-
complexa. cito, a partir da declaração de ilegiti-
Caberia indagar se o Supremo Tribunal midade, o efeito erga omnes de decisões
Federal poderia vir a reconhecer a constitu- definitivas do Supremo Tribunal, pou-
cionalidade de lei anteriormente declarada pando ao Senado o dever correlato de
inconstitucional, mesmo após a regular co- suspensão da lei ou do decreto – ex-
municação ao Senado. Considerando o lap- pediente consentâneo com as teorias
so de tempo decorrido entre a comunicação de direito público em 1934, quando
e o novo julgado, a resposta poderá ser afir- ingressou em nossa legislação, mas
mativa. Assim como o Senado não está obri- presentemente suplantada pela for-
gado a suspender imediatamente o ato de- mulação contida no art. 136 do esta-
clarado inconstitucional pelo Supremo Tri- tuto de 1948: ‘Quando la Corte dichi-
bunal Federal, nada obsta a que o Tribunal ara l’illegittimità costituzionale di una
reveja a orientação anteriormente firmada. norma di legge o di atto avente forza
Neste caso, a suspensão superveniente não di legge, la norma cessa di avere effi-
deverá produzir conseqüência juridicamen- cacia dal giorno sucessivo alla publi-
te relevante. cazione della decisione’” (BRASIL,
Finalmente, deve-se observar que “a fun- 1968, p. 24).
ção política exercida pelo Senado é abran- O art. 64 da Constituição passava a ter a
gente dos atos estaduais e municipais”. E seguinte redação:
não se restringe à lei ou decreto, tal como pres- “Art. 64. Incumbe ao Presidente
crito no texto constitucional, contemplando do Senado Federal, perdida a eficácia
as várias modalidades normativas, de dife- de lei ou ato de natureza normativa
rentes denominações, “que de decretos fa- (art. 101, § 3o), fazer publicar no Diá-
zem as vezes”10. rio Oficial e na Coleção das leis, a con-
As conclusões assentadas acima pare- clusão do julgado que lhe for comuni-
cem consentâneas com a natureza do insti- cado”.
tuto. O Senado Federal não revoga o ato A proposta de alteração do disposto no
declarado inconstitucional, até porque lhe art. 64 da Constituição, com a atribuição de
falece competência para tanto11. Cuida-se eficácia erga omnes à declaração de inconsti-
de ato político que empresta eficácia erga tucionalidade proferida pelo Supremo Tri-
omnes à decisão do Supremo Tribunal pro- bunal Federal, foi porém, rejeitada (BRASIL,
ferida em caso concreto. Não se obriga o 1968, p. 88-90).
Senado Federal a expedir o ato de suspen- A ausência de disciplina sobre a maté-
são, não configurando eventual omissão ou ria contribuiu para que o Supremo Tribunal
qualquer infringência a princípio de ordem se ocupasse do tema, especialmente no que
constitucional. Não pode a Alta Casa do dizia respeito aos efeitos da declaração de
Congresso, todavia, restringir ou ampliar a inconstitucionalidade. Nessa hipótese, o

154 Revista de Informação Legislativa


Tribunal deveria ou não comunicar a decla- ram a inconstitucionalidade de uma lei, li-
ração de inconstitucionalidade ao Senado, mitando-se a fixar a orientação constitucio-
para os fins do art. 64 da Constituição de nalmente adequada ou correta.
1946 (modificado pela Emenda no 16/65)? Isso se verifica quando o Supremo Tri-
Em 1970, o Tribunal começou a debater bunal afirma que dada disposição há de ser
o tema12, tendo firmado posição, em 1977, interpretada dessa ou daquela forma, supe-
quanto à dispensabilidade de intervenção rando, assim, entendimento adotado pelos
do Senado Federal nos casos de declaração tribunais ordinários ou pela própria Admi-
de inconstitucionalidade de lei proferida na nistração. A decisão do Supremo Tribunal
representação de inconstitucionalidade não tem efeito vinculante, valendo nos es-
(controle abstrato)13. Passou-se, assim, a atri- tritos limites da relação processual subjeti-
buir eficácia geral à decisão de inconstituci- va. Como não se cuida de declaração de in-
onalidade proferida em sede de controle constitucionalidade de lei, não há que se co-
abstrato, procedendo-se à redução teleoló- gitar aqui de qualquer intervenção do Sena-
gica do disposto no art. 42, VII, da Consti- do, restando o tema aberto para inúmeras
tuição de 1967/6914. controvérsias.
Situação semelhante ocorre quando o
2. A suspensão pelo Senado Federal Supremo Tribunal Federal adota uma inter-
da execução de lei declarada pretação conforme à Constituição, restrin-
gindo o significado de uma dada expressão
inconstitucional pelo Supremo
literal ou colmatando uma lacuna contida
Tribunal Federal sob a no regramento ordinário. Aqui o Supremo
Constituição de 1988 Tribunal não afirma propriamente a ilegiti-
A amplitude conferida ao controle abs- midade da lei, limitando-se a ressaltar que
trato de normas e a possibilidade de que se uma dada interpretação é compatível com a
suspenda, liminarmente, a eficácia de leis Constituição, ou, ainda, que, para ser consi-
ou atos normativos, com eficácia geral, derada constitucional, determinada norma
contribuíram, certamente, para que se que- necessita de um complemento (lacuna aber-
brantasse a crença na própria justificativa ta) ou restrição (lacuna oculta − redução te-
desse instituto, que se inspirava diretamen- leológica). Todos esses casos de decisão com
te numa concepção de separação de Pode- base em uma interpretação conforme à Cons-
res − hoje necessária e inevitavelmente ul- tituição não podem ter a sua eficácia ampli-
trapassada. Se o Supremo Tribunal pode, ada com o recurso ao instituto da suspen-
em ação direta de inconstitucionalidade, são de execução da lei pelo Senado Federal.
suspender, liminarmente, a eficácia de uma Mencionem-se, ainda, os casos de decla-
lei, até mesmo de uma Emenda Constitucio- ração de inconstitucionalidade parcial sem re-
nal, por que haveria a declaração de incons- dução de texto, nos quais se explicita que um
titucionalidade, proferida no controle inci- significado normativo é inconstitucional
dental, de valer tão-somente para as partes? sem que a expressão literal sofra qualquer
A única resposta plausível nos leva a crer alteração.
que o instituto da suspensão pelo Senado Também nessas hipóteses, a suspensão
assenta-se hoje em razão de índole exclusi- de execução da lei ou do ato normativo pelo
vamente histórica. Senado revela-se problemática, porque não
Deve-se observar, outrossim, que o insti- se cuida de afastar a incidência de disposi-
tuto da suspensão da execução da lei pelo ções do ato impugnado, mas tão-somente
Senado mostra-se inadequado para assegu- de um de seus significados normativos.
rar eficácia geral ou efeito vinculante às de- Não é preciso dizer que a suspensão de
cisões do Supremo Tribunal que não decla- execução pelo Senado não tem qualquer

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 155


aplicação naqueles casos nos quais o Tri- da Suprema Corte que afirme a inconstitu-
bunal limita-se a rejeitar a argüição de in- cionalidade da lei ou do ato normativo.
constitucionalidade. Nessas hipóteses, a Em acórdão proferido no RE 190.728,
decisão vale per se. Da mesma forma, o ve- teve a 1a Turma do Supremo Tribunal Fede-
tusto instituto não tem qualquer serventia ral a oportunidade de, por maioria de votos,
para reforçar ou ampliar os efeitos da deci- vencido o Ministro Celso de Mello, afir-
são do Tribunal naquelas matérias nas quais mar a dispensabilidade de se encaminhar
a Corte, ao prover ou não um dado recurso, o tema constitucional ao Plenário do Tri-
fixa uma interpretação da Constituição. bunal, desde que o Supremo Tribunal já
Da mesma forma, a suspensão da execu- se tenha pronunciado sobre a constituci-
ção da lei inconstitucional não se aplica à onalidade ou a inconstitucionalidade da
declaração de não-recepção da lei pré-cons- lei questionada16.
titucional levada a efeito pelo Supremo Tri- É o que se pode depreender do voto pro-
bunal. Portanto, das decisões possíveis em ferido pelo Ministro Ilmar Galvão, designa-
sede de controle, a suspensão de execução do relator para o acórdão, verbis:
pelo Senado está restrita aos casos de decla- “Esta nova e salutar rotina que, aos
ração de inconstitucionalidade da lei ou do poucos, vai tomando corpo – de par
ato normativo. com aquela anteriormente assinalada,
É certo, outrossim, que a admissão da fundamentada na esteira da orienta-
pronúncia de inconstitucionalidade com ção consagrada no art. 101 do RI/STF,
efeito limitado no controle incidental ou di- onde está prescrito que ‘a declaração
fuso (declaração de inconstitucionalidade de constitucionalidade ou inconstitu-
com efeito ex nunc), cuja necessidade já vem cionalidade de lei ou ato normativo,
sendo reconhecida no âmbito do STF, pare- pronunciada por maioria qualificada,
ce debilitar, fortemente, a intervenção do aplica-se aos novos feitos submetidos
Senado Federal – pelo menos aquela de co- às Turmas ou ao Plenário’ –, além de,
notação substantiva15. É que a “decisão de por igual, não merecer a censura de
calibragem” tomada pelo Tribunal parece ser afrontosa ao princípio insculpido
avançar também sobre a atividade inicial no art. 97 da CF, está em perfeita con-
da Alta Casa do Congresso. Pelo menos, não sonância não apenas com o princípio
resta dúvida de que o Tribunal assume aqui da economia processual, mas também
uma posição que parte da doutrina atribuía, com o da segurança jurídica, merecen-
anteriormente, ao Senado Federal. do, por isso, todo encômio, como pro-
Todas essas razões demonstram o novo cedimento que vem ao encontro da tão
significado do instituto de suspensão de desejada racionalização orgânica da
execução pelo Senado, no contexto norma- instituição judiciária brasileira.
tivo da Constituição de 1988. Tudo, portanto, está a indicar que
se está diante de norma que não deve
3. A repercussão da declaração de ser aplicada com rigor literal, mas, ao
inconstitucionalidade proferida revés, tendo-se em mira a finalidade
objetivada, o que permite a elasticida-
pelo Supremo Tribunal sobre as
de do seu ajustamento às variações da
decisões de outros tribunais realidade circunstancial”17.
Questão interessante agitada pela juris- Na ocasião, acentuou-se que referido
prudência do Supremo Tribunal Federal diz entendimento fora igualmente adotado pela
respeito à necessidade de se utilizar o pro- 2a Turma, como consta da ementa do acór-
cedimento previsto no art. 97 da Constitui- dão proferido no AgRgAI. 168.149, da rela-
ção, na hipótese de existir pronunciamento toria do eminente Ministro Marco Aurélio:

156 Revista de Informação Legislativa


“Versando a controvérsia sobre o nos processos de controle abstrato e concre-
ato normativo já declarado inconsti- to. A decisão do Supremo Tribunal Federal,
tucional pelo guardião maior da Car- tal como colocada, antecipa o efeito vincu-
ta Política da República – o Supremo lante de seus julgados em matéria de con-
Tribunal Federal –, descabe o deslo- trole de constitucionalidade incidental, per-
camento previsto no artigo 97 do refe- mitindo que o órgão fracionário se desvin-
rido Diploma maior. O julgamento de cule do dever de observância da decisão do
plano pelo órgão fracionado homena- Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a
geia não só a racionalidade, como tam- que se encontra vinculado. Decide-se auto-
bém implica interpretação teleológica nomamente com fundamento na declaração
do artigo 97 em comento, evitando a de inconstitucionalidade (ou de constituci-
burocratização dos atos judiciais no onalidade) do Supremo Tribunal Federal
que nefasta ao princípio da economia proferida incidenter tantum.
e da celeridade. A razão de ser do pre-
ceito está na necessidade de evitar-se 4. A suspensão de execução da lei pelo
que órgãos fracionados apreciem, pela Senado e mutação constitucional
vez primeira, a pecha de inconstitu-
cionalidade argüida em relação a um Todas essas reflexões e práticas parecem
certo ato normativo”18. recomendar uma releitura do papel do Se-
Orientação semelhante vem de ser reite- nado no processo de controle de constituci-
rada, em decisão recente, na qual se explici- onalidade.
tou que “o acórdão recorrido deu aplicação Quando o instituto foi concebido no Bra-
ao decidido pelo STF nos RREE 150.755-PE sil, em 1934, dominava uma determinada
e 150.764-PE”, não havendo necessidade, concepção da divisão de poderes, há muito
por isso, de a questão ser submetida ao Ple- superada. Em verdade, quando da promul-
nário do Tribunal19. gação do texto de 1934, outros países já atri-
Em acórdão de 22 agosto de 1997, houve buíam eficácia geral às decisões proferidas
por bem o Tribunal ressaltar, uma vez mais, em sede de controle abstrato de normas, tais
que a reserva de plenário da declaração de como o previsto na Constituição de Weimar
inconstitucionalidade de lei ou ato norma- de 1919 e no modelo austríaco de 1920.
tivo funda-se na presunção de constitucio- A exigência de que a eficácia geral da
nalidade que os protege, somada a razões declaração de inconstitucionalidade proferi-
de segurança jurídica. Assim sendo, “a de- da pelo Supremo Tribunal Federal fique a
cisão plenária do Supremo Tribunal decla- depender de uma decisão do Senado Federal,
ratória de inconstitucionalidade de norma, introduzida entre nós com a Constituição de
posto que incidente, sendo pressuposto ne- 1934 e preservada na Constituição de 1988,
cessário e suficiente a que o Senado lhe con- perdeu grande parte do seu significado com
fira efeitos erga omnes, elide a presunção de a introdução do controle abstrato de normas.
sua constitucionalidade; a partir daí, podem Se a intensa discussão sobre o monopó-
os órgãos parciais dos outros tribunais aco- lio da ação por parte do Procurador-Geral
lhê-la para fundar a decisão de casos con- da República não levou a uma mudança na
cretos ulteriores, prescindindo de submeter jurisprudência consolidada sobre o assun-
a questão de constitucionalidade ao seu pró- to, é fácil constatar que ela foi decisiva para
prio plenário”20. a alteração introduzida pelo constituinte de
Esse entendimento marca uma evolução 1988, com a significativa ampliação do di-
no sistema de controle de constitucionali- reito de propositura da ação direta.
dade brasileiro, que passa a equiparar, pra- O constituinte assegurou o direito do
ticamente, os efeitos das decisões proferidas Procurador-Geral da República de propor a

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ação de inconstitucionalidade. Este é, toda- mais sistemas “difusos” ou “incidentes” de
via, apenas um entre os diversos órgãos ou controle de constitucionalidade.
entes legitimados a propor a ação direta de A Constituição de 1988 reduziu o signi-
inconstitucionalidade. ficado do controle de constitucionalidade
Nos termos do art. 103 da Constituição incidental ou difuso, ao ampliar, de forma
de 1988, dispõem de legitimidade para pro- marcante, a legitimação para propositura
por a ação de inconstitucionalidade: o Pre- da ação direta de inconstitucionalidade (CF,
sidente da República, a Mesa do Senado art. 103), permitindo que, praticamente, to-
Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, das as controvérsias constitucionais rele-
a Mesa de uma Assembléia Legislativa, o vantes sejam submetidas ao Supremo Tri-
Governador do Estado, o Procurador-Geral bunal Federal mediante processo de contro-
da República, o Conselho Federal da Ordem le abstrato de normas.
dos Advogados do Brasil, os partidos polí- Convém assinalar que, tal como já ob-
ticos com representação no Congresso Na- servado por Anschütz (1930) ainda no regi-
cional e as confederações sindicais ou enti- me de Weimar, toda vez que se outorga a
dades de classe de âmbito nacional. um Tribunal especial atribuição para deci-
Com isso satisfez o constituinte apenas dir questões constitucionais, limita-se, ex-
parcialmente a exigência daqueles que soli- plícita ou implicitamente, a competência da
citavam fosse assegurado o direito de pro- jurisdição ordinária para apreciar tais con-
positura da ação a um grupo de, v. g., dez trovérsias.
mil cidadãos ou que defendiam até mesmo Portanto, parece quase intuitivo que, ao
a introdução de uma ação popular de in- ampliar, de forma significativa, o círculo de
constitucionalidade. entes e órgãos legitimados a provocar o Su-
Tal fato fortalece a impressão de que, com premo Tribunal Federal, no processo de con-
a introdução desse sistema de controle abs- trole abstrato de normas, acabou o constitu-
trato de normas, com ampla legitimação e, inte por restringir, de maneira radical, a am-
particularmente, a outorga do direito de pro- plitude do controle difuso de constitucio-
positura a diferentes órgãos da sociedade, nalidade.
pretendeu o constituinte reforçar o controle Assim, se se cogitava, no período anteri-
abstrato de normas no ordenamento jurídi- or a 1988, de um modelo misto de controle de
co brasileiro como peculiar instrumento de constitucionalidade, é certo que o forte acen-
correção do sistema geral incidente. to residia, ainda, no amplo e dominante sis-
Não é menos certo, por outro lado, que a tema difuso de controle. O controle direto
ampla legitimação conferida ao controle continuava a ser algo acidental e episódico
abstrato, com a inevitável possibilidade de dentro do sistema difuso.
se submeter qualquer questão constitucio- A Constituição de 1988 alterou, de ma-
nal ao Supremo Tribunal Federal, operou neira radical, essa situação, conferindo ên-
uma mudança substancial – ainda que não fase não mais ao sistema difuso ou inciden-
desejada – no modelo de controle de consti- tal, mas ao modelo concentrado, uma vez que
tucionalidade até então vigente no Brasil. as questões constitucionais passaram a ser
O monopólio de ação outorgado ao Pro- veiculadas, fundamentalmente, mediante
curador-Geral da República no sistema de ação direta de inconstitucionalidade peran-
1967/69 não provocou uma alteração pro- te o Supremo Tribunal Federal.
funda no modelo incidente ou difuso. Este Ressalte-se que essa alteração não se
continuou predominante, integrando-se a operou de forma ainda profunda porque o
representação de inconstitucionalidade a Supremo Tribunal manteve a orientação
ele como um elemento ancilar, que contri- anterior, que considerava inadmissível o
buía muito pouco para diferençá-lo dos de- ajuizamento de ação direta contra direito

158 Revista de Informação Legislativa


pré-constitucional em face da nova Consti- Por outro lado (...), o ensaio difícil
tuição. de convivência integral dos dois mé-
A ampla legitimação, a presteza e a cele- todos de controle de constitucionali-
ridade desse modelo processual, dotado in- dade do Brasil só se torna possível na
clusive da possibilidade de se suspender medida em que se acumularam, no
imediatamente a eficácia do ato normativo Supremo Tribunal Federal, os dois
questionado, mediante pedido de cautelar, papéis, o de órgão exclusivo do siste-
fazem com que as grandes questões consti- ma concentrado e o de órgão de cúpu-
tucionais sejam solvidas, na sua maioria, la do sistema difuso.
mediante a utilização da ação direta, típico De tal modo, o peso do Supremo
instrumento do controle concentrado. As- Tribunal, em relação aos outros órgãos
sim, se continuamos a ter um modelo misto de jurisdição, que a ação declaratória
de controle de constitucionalidade, a ênfa- de constitucionalidade traz é relativo,
se passou a residir não mais no sistema di- porque, já no sistema de convivência
fuso, mas no de perfil concentrado. dos dois métodos, a palavra final é
Essa peculiaridade foi destacada por sempre reservada ao Supremo Tribu-
Sepúlveda Pertence no voto que proferiu na nal Federal, se bem que, declarada a
ADC no 1, verbis: inconstitucionalidade no sistema di-
“(...) Esta ação é um momento inevi- fuso, ainda convivamos com o ana-
tável na prática da consolidação desse cronismo em que se transformou, es-
audacioso ensaio do constitucionalis- pecialmente após a criação da ação
mo brasileiro – não apenas, como nota direta, a necessidade da deliberação
Cappelletti, de aproximar o controle do Senado para dar eficácia erga om-
difuso e o controle concentrado, como nes à declaração incidente” 21.
se observa em todo o mundo – mas, sim, Assinale-se, outrossim, que a interpreta-
de convivência dos dois sistemas na ção que se deu à suspensão de execução da
integralidade das suas características. lei pela doutrina majoritária e pela própria
Esta convivência não se faz sem jurisprudência do Supremo Tribunal Fede-
uma permanente tensão dialética na ral contribuiu decisivamente para que a afir-
qual, a meu ver, a experiência tem de- mação sobre a teoria da nulidade da lei in-
monstrado que será inevitável o refor- constitucional restasse sem concretização
ço do sistema concentrado, sobretudo entre nós.
nos processos de massa; na multipli- Nesse sentido, constatou Lúcio Bitten-
cidade de processos que inevitavel- court que os constitucionalistas brasileiros
mente, a cada ano, na dinâmica da le- não lograram fundamentar nem a eficácia
gislação, sobretudo da legislação tri- erga omnes, nem a chamada retroatividade
butária e matérias próximas, levará, ex tunc da declaração de inconstitucionali-
se não se criam mecanismos eficazes dade proferida pelo Supremo Tribunal Fe-
de decisão relativamente rápida e uni- deral.
forme, ao estrangulamento da máqui- É o que se lê na seguinte passagem de
na judiciária, acima de qualquer pos- seu magno trabalho:
sibilidade de sua ampliação e, progres- “(...) as dificuldades e problemas
sivamente, ao maior descrédito da Jus- surgem, precisamente, no que tange à
tiça, pela sua total incapacidade de eficácia indireta ou colateral da sen-
responder à demanda de centenas de tença declaratória da inconstituciona-
milhares de processos rigorosamente lidade, pois, embora procurem os au-
idênticos, porque reduzidos a uma só tores estendê-la a situações jurídicas
questão de direito. idênticas, considerando indiretamen-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 159


te anulada a lei, porque a ‘sua aplica- prema Corte tinha-se a segurança de que,
ção não obteria nunca mais o concur- em princípio, nenhum tribunal haveria de
so da justiça’, não têm, todavia, con- conferir eficácia à norma objeto de censura.
seguido apresentar fundamento téc- Assim, a ausência de mecanismo processu-
nico, razoavelmente aceitável, para al assemelhado à “força de lei” (Geset-
justificar essa extensão. zeskraft) do direito alemão não impediu que
Não o apontam os tratadistas os autores americanos sustentassem a nuli-
americanos – infensos à sistematiza- dade da lei inconstitucional22.
ção, que caracteriza os países onde se Sem dispor de um mecanismo que em-
adota a codificação do direito positi- prestasse força de lei ou que, pelo menos, con-
vo –, limitando-se a enunciar o prin- ferisse caráter vinculante às decisões do
cípio, em termos categóricos: a lei de- Supremo Tribunal Federal para os demais
clarada inconstitucional deve ser con- Tribunais tal como o stare decisis america-
siderada, para todos os efeitos, como no23, contentava-se a doutrina brasileira em
se jamais, em qualquer tempo, houves- ressaltar a evidência da nulidade da lei in-
se possuído eficácia jurídica – is to be constitucional (BITTENCOURT, 1997, p.
regarded as having never, at any time, 140-141) e a obrigação dos órgãos estatais
been possessed of any legal force. de se absterem de aplicar disposição que teve
Os nossos tratadistas também não a sua inconstitucionalidade declarada pelo
indicam a razão jurídica determinan- Supremo Tribunal Federal (NUNES, 1943,
te desse efeito amplo. Repetem a dou- p. 592; BITTENCOURT, 1997, p. 144). A sus-
trina dos escritores americanos e as pensão da execução pelo Senado não se mos-
afirmações dos tribunais, sem buscar- trou apta a superar essa incongruência, espe-
lhes o motivo, a causa ou o fundamen- cialmente porque se emprestou a ela um sen-
to. Nem o grande Rui, com o seu gênio tido substantivo que talvez não devesse ter.
estelar, nem os que subseqüentemen- Segundo entendimento amplamente aceito24,
te, na sua trilha luminosa, versaram o esse ato do Senado Federal conferia eficácia
assunto com a proficiência de um Cas- erga omnes à declaração de inconstitucionali-
tro Nunes. dade proferida no caso concreto (FERREIRA
É que, em face dos princípios que FILHO, 2003, p. 35; SILVA, 2003, p. 52).
orientam a doutrina de coisa julgada Ainda que se aceite, em princípio, que a
e que são comumente aceitos entre suspensão da execução da lei pelo Senado
nós, é difícil, senão impossível, justi- retira a lei do ordenamento jurídico com efi-
ficar aqueles efeitos que, aliás, se veri- cácia ex tunc, esse instituto, tal como foi in-
ficam em outras sentenças como, por terpretado e praticado, entre nós, configura
exemplo, as que decidem matéria de antes a negação do que a afirmação da teo-
estado civil, as quais, segundo enten- ria da nulidade da lei inconstitucional. A
dimento geral, prevalecem erga omnes” não-aplicação geral da lei depende exclusi-
(BITTENCOURT, 1997, p. 140-141). vamente da vontade de um órgão eminente-
Em verdade, ainda que não pertencente mente político e não dos órgãos judiciais
ao universo específico da judicial review, o incumbidos da aplicação cotidiana do di-
instituto do stare decisis desonerava os cons- reito. Tal fato reforça a idéia de que, embora
titucionalistas americanos, pelo menos em tecêssemos loas à teoria da nulidade da lei
parte, de um dever mais aprofundado de inconstitucional, consolidávamos institutos
fundamentação na espécie. Como esse me- que iam de encontro à sua implementação.
canismo assegura efeito vinculante às deci- Assinale-se que, se a doutrina e a juris-
sões das Cortes Superiores, em caso de de- prudência entendiam que lei inconstitucio-
claração de inconstitucionalidade pela Su- nal era ipso jure nula, deveriam ter defendi-

160 Revista de Informação Legislativa


do, de forma coerente, que o ato de suspen- o modelo concentrado. Assim, passou a do-
são a ser praticado pelo Senado destinava- minar a eficácia geral das decisões proferi-
se exclusivamente a conferir publicidade à das em sede de controle abstrato (ADIn e
decisão do STF. ADC).
Essa foi a posição sustentada, isolada- A disciplina processual conferida à Ar-
mente, por Lúcio Bittencourt (1997, p. 145- güição de Descumprimento de Preceito Fun-
146): damental – ADPF, que constitui instrumen-
“Se o Senado não agir, nem por to subsidiário para solver questões não con-
isso ficará afetada a eficácia da deci- templadas pelo modelo concentrado – ADIn
são, a qual continuará a produzir to- e ADC –, revela, igualmente, a inconsistên-
dos os seus efeitos regulares que, de cia do atual modelo. A decisão do caso con-
fato, independem de qualquer dos creto proferida em ADPF, por se tratar de
poderes. O objetivo do art. 45, IV, da processo objetivo, será dotada de eficácia
Constituição – a referência é ao texto erga omnes; a mesma questão resolvida no
de 1967 – é apenas tornar pública a processo de controle incidental terá eficácia
decisão do tribunal, levando-a ao co- inter partes.
nhecimento de todos os cidadãos. Di- No que se refere aos recursos especial e
zer que o Senado ‘suspende a execu- extraordinário, a Lei n. 8.038, de 1990, ha-
ção’ da lei inconstitucional é, positi- via concedido ao Relator a faculdade de
vamente, impropriedade técnica, uma negar seguimento a recurso manifestamen-
vez que o ato, sendo ‘inexistente’ ou te intempestivo, incabível, improcedente ou
‘ineficaz’, não pode ter suspensa a sua prejudicado, ou, ainda, que contrariasse
execução”. Súmula do Supremo Tribunal Federal ou no
Tal concepção afigurava-se absoluta- Superior Tribunal de Justiça. O Código de
mente coerente com o fundamento da nuli- Processo Civil, por sua vez, em caráter am-
dade da lei inconstitucional. Uma orienta- pliativo, incorporou disposição que autori-
ção dogmática minimamente consistente za o relator a dar provimento ao recurso se a
haveria de encaminhar-se nesse sentido, até decisão recorrida estiver em manifesto con-
porque a atribuição de funções substanti- fronto com súmula ou com a jurisprudência
vas ao Senado Federal era a própria nega- dominante do respectivo tribunal, do Supre-
ção da idéia de nulidade da lei devidamen- mo Tribunal Federal, ou de Tribunal Supe-
te declarada pelo órgão máximo do Poder rior (art. 557, § 1o-A, acrescentado pela Lei
Judiciário. n. 9.756, de 1998).
Não foi o que se viu inicialmente. Como Tem-se, pois, que, com o advento dessa
apontado, a jurisprudência e a doutrina aca- nova fórmula, passou-se a admitir não só a
baram por conferir significado substancial à negativa de seguimento de recurso extraor-
decisão do Senado, entendendo que somen- dinário, nas hipóteses referidas, mas tam-
te o ato de suspensão do Senado mostrava- bém o provimento do aludido recurso nos
se apto a conferir efeitos gerais à declaração casos de manifesto confronto com a juris-
de inconstitucionalidade proferida pelo prudência do Supremo Tribunal, mediante
Supremo Tribunal Federal, cuja eficácia es- decisão unipessoal do relator.
taria limitada às partes envolvidas no pro- Também aqui parece evidente que o le-
cesso. gislador entendeu possível estender de for-
De qualquer sorte, a ampliação do con- ma geral os efeitos da decisão adotada pelo
trole abstrato de normas, inicialmente reali- Tribunal, tanto nas hipóteses de declaração
zada nos termos do art. 103 e, posteriormen- de inconstitucionalidade incidental de de-
te, com o advento da ADC, alterou significa- terminada lei federal, estadual ou munici-
tivamente a relação entre o modelo difuso e pal – hipótese que estaria submetida à in-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 161


tervenção do Senado –, quanto nos casos de Rio de Janeiro, para dar provimento a recur-
fixação de uma dada interpretação consti- so extraordinário no qual se discutia a ilegi-
tucional pelo Tribunal. timidade de taxa de iluminação pública ins-
Ainda que a questão pudesse comportar tituída pelo Município de Cabo Verde, no
outras leituras, é certo que o legislador ordi- Estado de Minas Gerais27.
nário, com base na jurisprudência do Supre- Carlos Velloso aplicou jurisprudência de
mo Tribunal Federal, considerou legítima a recurso proveniente do Estado de São Pau-
atribuição de efeitos ampliados à decisão pro- lo para fundamentar sua decisão no AI
ferida pelo Tribunal, até mesmo em sede de 423.25228, em que se discutia a inconstituci-
controle de constitucionalidade incidental. onalidade de taxa de coleta e limpeza pú-
Observe-se, ainda, que, nas hipóteses de blica do Município do Rio de Janeiro, con-
declaração de inconstitucionalidade de leis vertendo-o em recurso extraordinário (art.
municipais, o Supremo Tribunal Federal tem 544, §§ 3o e 4o, do CPC) e dando-lhe provi-
adotado uma postura significativamente mento.
ousada, conferindo efeito vinculante não só Sepúlveda Pertence lançou mão de pre-
à parte dispositiva da decisão de inconsti- cedentes originários do Estado de São Pau-
tucionalidade, mas também aos próprios lo para dar provimento ao RE 345.04829, no
fundamentos determinantes. É que são nu- qual se argüia a inconstitucionalidade de
mericamente expressivos os casos em que o taxa de limpeza pública do Município de
Supremo Tribunal tem estendido, com base Belo Horizonte.
no art. 557, caput e § 1o -A do Código de Pro- Celso de Mello, ao apreciar matéria rela-
cesso Civil, a decisão do plenário que decla- tiva à progressividade do IPTU do Municí-
ra a inconstitucionalidade de norma muni- pio de Belo Horizonte, conheceu e deu pro-
cipal a outras situações idênticas, oriundas vimento a recurso extraordinário tendo em
de municípios diversos. Em suma, tem-se conta diversos precedentes oriundos do Es-
considerado dispensável, no caso de mode- tado de São Paulo30.
los legais idênticos, a submissão da ques- Tal procedimento evidencia, ainda que
tão ao Plenário. de forma tímida, o efeito vinculante dos fun-
Nesse sentido, Maurício Corrêa, ao jul- damentos determinantes da decisão exara-
gar o RE 228.844/SP25, no qual se discutia a da pelo Supremo Tribunal Federal no con-
ilegitimidade do IPTU progressivo cobrado trole de constitucionalidade do direito mu-
pelo Município de São José do Rio Preto, no nicipal. Evidentemente, semelhante orien-
Estado de São Paulo, valeu-se de fundamen- tação somente pode vicejar caso se admita
to fixado pelo Plenário deste Tribunal, em que a decisão tomada pelo Plenário seja
precedente oriundo do Estado de Minas dotada de eficácia transcendente, sendo, por
Gerais, no sentido da inconstitucionali- isso, dispensável a manifestação do Sena-
dade de lei do Município de Belo Hori- do Federal.
zonte, que instituiu alíquota progressiva Um outro argumento, igualmente rele-
do IPTU. vante diz respeito ao controle de constituci-
Também Nelson Jobim, no exame da onalidade nas ações coletivas. Aqui, somen-
mesma matéria (progressividade do IPTU) te por força de uma compreensão ampliada
em recurso extraordinário interposto con- ou do uso de uma figura de linguagem
tra lei do Município de São Bernardo do pode-se falar em decisão com eficácia inter
Campo, aplicou tese fixada em julgamentos partes.
que apreciaram a inconstitucionalidade de Como sustentar que uma decisão profe-
lei do Município de São Paulo26. rida numa ação coletiva, numa ação civil
Ellen Gracie utilizou-se de precedente pública ou em um mandado de segurança
oriundo do Município de Niterói, Estado do coletivo, que declare a inconstitucionalida-

162 Revista de Informação Legislativa


de de uma lei determinada, terá eficácia ape- decisões dotadas de eficácia geral, acabou
nas entre as partes? por modificar radicalmente a concepção que
Nesses casos, a suspensão de execução dominava entre nós sobre a divisão de po-
da lei pelo Senado, tal como vinha sendo deres, tornando comum no sistema a deci-
entendida até aqui, revela-se, para dizer o são com eficácia geral, que era excepcional
mínimo, completamente inútil caso se en- sob a Emenda Constitucional de 16/65 e sob
tenda que ela tem uma outra função que não a Carta de 1967/69.
a de atribuir publicidade à decisão declara- No sistema constitucional de 1967/69,
tória de ilegitimidade. a ação direta era apenas uma idiossincra-
Recorde-se, a propósito, que o Supremo sia no contexto de um amplo e dominante
Tribunal Federal, em decisão unânime de 7 modelo difuso. A adoção da ADI, posterior-
de abril de 2003, julgou prejudicada a ação mente, conferiu perfil diverso ao nosso sis-
direta de inconstitucionalidade no 1.919 (Re- tema de controle de constitucionalidade, que
latora Min. Ellen Gracie), proposta contra o continuou a ser um modelo misto. A ênfase
Provimento no 556/97, editado pelo Conse- passou a residir, porém, não mais no mode-
lho Superior da Magistratura Paulista. A lo difuso, mas nas ações diretas. O advento
referida resolução previa a destruição física da Lei 9.882/99 conferiu conformação à
dos autos transitados em julgado e arquiva- ADPF, admitindo a impugnação ou a dis-
dos há mais de cinco anos em primeira ins- cussão direta de decisões judiciais das ins-
tância. A decisão pela prejudicialidade de- tâncias ordinárias perante o Supremo Tri-
correu do fato de o Superior Tribunal de Jus- bunal Federal. Tal como estabelecido na re-
tiça, em mandado de segurança coletivo31, ferida lei (art. 10, § 3o), a decisão proferida
impetrado pela Associação dos Advogados nesse processo há de ser dotada de eficácia
de São Paulo (AASP), ter declarado a nuli- erga omnes e de efeito vinculante. Ora, resta
dade daquele ato. evidente que a ADPF estabeleceu uma pon-
Em outros termos, o Supremo Tribunal te entre os dois modelos de controle, atribu-
Federal acabou por reconhecer eficácia erga indo eficácia geral a decisões de perfil inci-
omnes à declaração de ilegitimidade do ato dental.
normativo proferida em mandado de segu- Vê-se, assim, que a Constituição de 1988
rança pelo STJ. Quid juris, então, se a decla- modificou de forma ampla o sistema de con-
ração de inconstitucionalidade for proferi- trole de constitucionalidade, sendo inevitá-
da pelo próprio Supremo Tribunal Federal veis as reinterpretações ou releituras dos
em sede de ação civil pública? institutos vinculados ao controle inciden-
Se a decisão proferida nesses processos tal de inconstitucionalidade, especialmen-
tem eficácia erga omnes (Lei n. 7.347, de 24/ te da exigência da maioria absoluta para
07/1985 – art. 16), afigura-se difícil justifi- declaração de inconstitucionalidade e da
car a necessidade de comunicação ao Sena- suspensão de execução da lei pelo Senado
do Federal. A propósito, convém recordar Federal.
que, em alguns casos, há uma quase confu- O Supremo Tribunal Federal percebeu
são entre o objeto da ação civil pública e o que não poderia deixar de atribuir signifi-
pedido de declaração de inconstitucionalida- cado jurídico à declaração de inconstitucio-
de. Nessa hipótese, não há como cogitar de nalidade proferida em sede de controle in-
uma típica decisão com eficácia inter partes32. cidental, ficando o órgão fracionário de ou-
tras Cortes exonerado do dever de submeter
5. Conclusão a declaração de inconstitucionalidade ao
plenário ou ao órgão especial, na forma do
Conforme destacado, a ampliação do sis- art. 97 da Constituição. Não há dúvida de
tema concentrado, com a multiplicação de que o Tribunal, nessa hipótese, acabou por

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 163


reconhecer efeito jurídico transcendente à do, reproduz disposição estabelecida, inici-
sua decisão. Embora na fundamentação almente, na Constituição de 1934 (art. 91,
desse entendimento fale-se em quebra da IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e
presunção de constitucionalidade, é certo de 1967/69 (art. 42, VIII).
que, em verdade, a orientação do Supremo Portanto, é outro o contexto normativo
acabou por conferir à sua decisão algo asse- que se coloca para a suspensão da execu-
melhado a um efeito vinculante, indepen- ção pelo Senado Federal no âmbito da Cons-
dentemente da intervenção do Senado. Esse tituição de 1988.
entendimento está hoje consagrado na pró- Ao se entender que a eficácia ampliada
pria legislação processual civil (CPC, art. da decisão está ligada ao papel especial da
481, parágrafo único, parte final, na reda- jurisdição constitucional e, especialmente,
ção da Lei n. 9756, de 17.12.1998). se considerarmos que o texto constitucional
Essa é a orientação que parece presidir o de 1988 alterou substancialmente o papel
entendimento que julga dispensável a apli- desta Corte, que passou a ter uma função
cação do art. 97 da Constituição por parte preeminente na guarda da Constituição a
dos Tribunais ordinários, se o Supremo já partir do controle direto exercido na ADIn,
tiver declarado a inconstitucionalidade da na ADC e na ADPF, não há como deixar de
lei, ainda que no modelo incidental. Na opor- reconhecer a necessidade de uma nova com-
tunidade, ressaltou o redator para o acór- preensão do tema.
dão, Ilmar Galvão, no já mencionado RE A aceitação das ações coletivas como
190.728, que o novo entendimento estava instrumento de controle de constitucionali-
“em perfeita consonância não apenas com dade relativiza enormemente a diferença
o princípio da economia processual, mas entre os processos de índole objetiva e os
também com o da segurança jurídica, mere- processos de caráter estritamente subjetivo.
cendo, por isso, todo encômio, como proce- É que a decisão proferida na ação civil pú-
dimento que vem ao encontro da tão deseja- blica, no mandado de segurança coletivo e
da racionalização orgânica da instituição em outras ações de caráter coletivo não mais
judiciária brasileira, ressaltando que se cui- poderá ser considerada uma decisão inter
dava “de norma que não deve ser aplicada partes.
com rigor literal, mas, ao revés, tendo-se em De qualquer sorte, a natureza idêntica
mira a finalidade objetivada, o que permite do controle de constitucionalidade, quanto
a elasticidade do seu ajustamento às varia- às suas finalidades e aos procedimentos
ções da realidade circunstancial”33. comuns dominantes para os modelos difu-
E ela também demonstra que, por razões so e concentrado, não mais parece legitimar
de ordem pragmática, a jurisprudência e a a distinção quanto aos efeitos das decisões
legislação têm consolidado fórmulas que proferidas no controle direto e no controle
retiram do instituto da “suspensão da exe- incidental.
cução da lei pelo Senado Federal” significa- Somente essa nova compreensão parece
do substancial ou de especial atribuição de apta a explicar o fato de o Tribunal ter pas-
efeitos gerais à decisão proferida no caso sado a reconhecer efeitos gerais à decisão
concreto. proferida em sede de controle incidental,
Como se vê, as decisões proferidas pelo independentemente da intervenção do Se-
Supremo Tribunal Federal em sede de con- nado. O mesmo há de se dizer das várias
trole incidental acabam por ter eficácia que decisões legislativas que reconhecem efeito
transcende o âmbito da decisão, o que indi- transcendente às decisões do STF tomadas em
ca que a própria Corte vem fazendo uma sede de controle difuso.
releitura do texto constante do art. 52, X, da Esse conjunto de decisões judiciais e le-
Constituição de 1988, que, como já observa- gislativas revela, em verdade, uma nova

164 Revista de Informação Legislativa


compreensão do texto constitucional no das pelo Plenário do Tribunal (CPC, art. 557,
âmbito da Constituição de 1988. § 1o-A).
É possível, sem qualquer exagero, falar- De fato, é difícil admitir que a decisão
se aqui de uma autêntica mutação constitu- proferida em ADIn ou ADC e na ADPF pos-
cional em razão da completa reformulação sa ser dotada de eficácia geral e a decisão
do sistema jurídico e, por conseguinte, da proferida no âmbito do controle incidental
nova compreensão que se conferiu à regra – esta muito mais morosa porque em geral
do art. 52, X, da Constituição de 1988. Va- tomada após tramitação da questão por to-
lendo-nos dos subsídios da doutrina cons- das as instâncias – continue a ter eficácia
titucional a propósito da mutação constitu- restrita entre as partes.
cional, poder-se-ia cogitar aqui de uma au- Explica-se, assim, o desenvolvimento da
têntica reforma da Constituição sem expressa nova orientação a propósito da decisão do
modificação do texto (FERRAZ, 1986, p. 64 et Senado Federal no processo de controle de
seq, 102 et seq; JELLINEK, 1991, p. 15-35; constitucionalidade, no contexto normati-
HSÜ, 1998, p. 68 et seq.). vo da Constituição de 1988.
Em verdade, a aplicação que o Supremo A prática dos últimos anos, especialmen-
Tribunal Federal vem conferindo ao dispos- te após o advento da Constituição de 1988,
to no art. 52, X , CF, indica que o referido parece dar razão, pelo menos agora, a Lúcio
instituto mereceu uma significativa rein- Bittencourt (1997, p. 145), para quem a fina-
terpretação a partir da Constituição de 1988. lidade da decisão do Senado era, desde sem-
É possível que a configuração empresta- pre, “apenas tornar pública a decisão do tri-
da ao controle abstrato pela nova Constitui- bunal, levando-a ao conhecimento de todos
ção, com ênfase no modelo abstrato, tenha os cidadãos”.
sido decisiva para a mudança verificada, Sem adentrar o debate sobre a correção
uma vez que as decisões com eficácia erga desse entendimento no passado, não pare-
omnes passaram a se generalizar. ce haver dúvida de que todas as constru-
A multiplicação de processos idênticos ções que se vêm fazendo em torno do efeito
no sistema difuso – notória após 1988 – deve transcendente das decisões pelo Supremo
ter contribuído, igualmente, para que a Cor- Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional,
te percebesse a necessidade de atualização com o apoio, em muitos casos, da jurispru-
do aludido instituto. Nesse contexto, assu- dência da Corte34, estão a indicar a necessi-
me relevo a decisão que afirmou a dispen- dade de revisão da orientação dominante
sabilidade de se submeter a questão consti- antes do advento da Constituição de 1988.
tucional ao Plenário de qualquer Tribunal Assim, parece legítimo entender que,
se o Supremo Tribunal já se tiver manifesta- hodiernamente, a fórmula relativa à suspen-
do pela inconstitucionalidade do diploma. são de execução da lei pelo Senado Federal
Tal como observado, essa decisão acaba por há de ter simples efeito de publicidade. Des-
conferir uma eficácia mais ampla – talvez ta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em
até mesmo um certo efeito vinculante – à sede de controle incidental, chegar à con-
decisão do Plenário do Supremo Tribunal clusão, de modo definitivo, de que a lei é
no controle incidental. Essa orientação está inconstitucional, esta decisão terá efeitos
devidamente incorporada ao direito positi- gerais, fazendo-se a comunicação ao Sena-
vo (CPC, art. 481, parágrafo único, parte fi- do Federal para que este publique a decisão
nal, na redação da Lei n. 9756, de 1998). No no Diário do Congresso. Tal como assente,
mesmo contexto situa-se a decisão que ou- não é (mais) a decisão do Senado que confe-
torgou ao Relator a possibilidade de deci- re eficácia geral ao julgamento do Supremo.
dir, monocraticamente, os recursos extraor- A própria decisão da Corte contém essa for-
dinários vinculados às questões já resolvi- ça normativa. Parece evidente ser essa a ori-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 165


entação implícita nas diversas decisões ju- é, todavia, inadmissível. Exclui-se, igualmente,
diciais e legislativas acima referidas. Assim, qualquer pretensão de enriquecimento sem causa.
Admite-se, porém, a revisão, a qualquer tempo, de
o Senado não terá a faculdade de publicar sentença penal condenatória baseada em lei decla-
ou não a decisão, uma vez que se não cuida de rada inconstitucional (Lei do Bundesverfassungsgeri-
uma decisão substantiva, mas de simples dever cht, § 79). A limitação da retroatividade expressa,
de publicação, tal como reconhecido a outros nesses casos, a tentativa de compatibilizar princí-
órgãos políticos em alguns sistemas consti- pios de segurança jurídica e critérios de justiça. Acen-
tue-se que tais limitações ressaltam, outrossim, a
tucionais (Constituição austríaca, art. 140,5 necessária autonomia jurídica desses atos.
– publicação a cargo do Chanceler Federal, e Lei 4
MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, Diá-
Orgânica da Corte Constitucional Alemã, rio de Justiça, [S. l.], 25 maio 1966.
5
art. 31,(2) publicação a cargo do Ministro da Revista do Tribunal de Justiça, [S. l.], V. 38, n. 1,
Justiça). A não-publicação não terá o con- p. 8-9, [2003?].
6
Voto do Ministro Victor Nunes Leal, MS
dão de impedir que a decisão do Supremo 16.512, Revista do Tribunal de Justiça, [S. l.], V. 38, n.
assuma a sua real eficácia. 1, p. 23, [2003?].
Essa solução resolve de forma superior 7
Nesse sentido, v. votos proferidos pelos Mi-
uma das tormentosas questões da nossa ju- nistros Gonçalves de Oliveira e Cândido Motta Fi-
risdição constitucional. Superam-se, assim, lho, Revista do Tribunal de Justiça, [S. l.], V. 38, n. 1,
p. 26, [2003?].
também, as incongruências cada vez mais 8
Voto do Ministro Victor Nunes Leal, MS
marcantes entre a jurisprudência do Supre- 16.512, Revista do Tribunal de Justiça, [S. l.], V. 38, n.
mo Tribunal Federal e a orientação domi- 1, p. 23, [2003?].
9
nante na legislação processual, de um lado, Voto do Ministro Pedro Chaves, MS 16.512,
e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e – Revista do Tribunal de Justiça, [S. l.], V. 38, n. 1, p. 12,
[2003?].
permita-nos dizer – ultrapassada do dispos- 10
Cf. Alencar (1978, p. 304); RISTF, art. 178 c.c
to no art. 52, X, da Constituição de 1988. o art. 176.
11
Voto do Ministro Prado Kelly, MS 16.512,
Revista do Tribunal de Justiça, [S. l.], V. 38, n. 1, p. 16,
[2003?].
Notas 12
Cf. Parecer do Min. Rodrigues Alckmin, de 19
1
de junho de 1975, Diário de Justiça, [S. l.], 16 maio
MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, Re- 1977, p. 3124; ALENCAR (1978, p. 260).
vista do Tribunal de Justiça, [S. l.], p. 20, 21, 23 e 28. 13
2
Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Proces-
A Constituição de 1937 não contemplou o so Administrativo no 4.477-72, Diário de Justiça, [S.
instituto da suspensão da execução pelo Senado l.], 16 maio 1977. (p. 3123).
Federal. 14
Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Proces-
3
RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, Revista so Administrativo no 4.477-72, Diário de Justiça, [S.
de Direito Administrativo, [S. l.], n. 113, p. 105-111. l.], 16 maio 1977. (p. 3123-3124).
Evidentemente, essa eficácia ampla há de ser en- 15
Cf. RE no 197.917 Ação civil pública contra lei
tendida com temperamentos. A pronúncia de in- municipal que fixa o número de vereadores, Rel.
constitucionalidade não retira do mundo jurídico, Min. Maurício Corrêa, Diário de Justiça, [S. l.], 31
automaticamente, os atos praticados com base na mar. 2004.
lei inconstitucional, criando apenas as condições 16
RE 190.728, Relator para o Acórdão Min. Il-
para eventual desfazimento ou regulação dessas mar Galvão, Diário de Justiça, [S. l.], 30 maio 1997.
situações. Tanto a coisa julgada quanto outras fór- 17
RE 190.728, Relator para o Acórdão Min. Il-
mulas de preclusão podem tornar irreversíveis as de- mar Galvão, Diário de Justiça, [S. l.], 30 maio 1997.
cisões ou atos fundados na lei censurada. Assim, 18
AgRegAI no 168.149, Relator: Ministro Mar-
operada a decadência ou a prescrição, ou decorri- co Aurélio, Diário de Justiça, [S. l.], 4 ago. 1995. (p.
do in albis o prazo para a propositura da ação res- 22.520).
cisória, não há mais que se cogitar da revisão do 19
Ag.RegAI no 167.444, Relator: Ministro Car-
ato viciado. Alguns sistemas jurídicos, como o los Velloso, Diario de Justiça, [S. l.], 15 set. 1995. (p.
alemão, reconhecem a subsistência dos atos e deci- 29.537).
sões praticados com base na lei declarada inconsti- 20
RE no 191.898, Relator: Ministro Sepúlveda
tucional, desde que tais atos já não se afigurem Pertence, Diário de Justiça, [S. l.] 22 ago. 1997. (p.
suscetíveis de impugnação. A execução desses atos 38.781).

166 Revista de Informação Legislativa


21
Revista do Tribunal de Justiça, [S. l.], [199-?]. (p. aos seus limites subjetivos e temporais (Mendes,
389-390). Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decisões do
22
A doutrina constitucional alemã há muito Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abs-
vinha desenvolvendo esforços para ampliar os li- trato de normas, in: Revista Jurídica Virtual, vol. 1, no
mites objetivos e subjetivos da coisa julgada no 4, agosto de 1999, http://geocities .yahoo .com.br/
âmbito da jurisdição estatal (Staatsgerichtsbarkeit). profpito/oefeitovinculantegilmar.html).
23
Importantes autores sustentaram, sob o império Cf., sobre o assunto, a observação de Rui Bar-
da Constituição de Weimar, que a força de lei não se bosa a propósito do direito americano: “(...) se o
limitava à questão julgada, contendo, igualmente, julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribu-
uma proibição de reiteração (Wiederholungsverbot) e nais de recurso, a todos os cidadãos se estende,
uma imposição para que normas de teor idêntico, imperativo e sem apelo, no tocante aos princípios
que não foram objeto da decisão judicial, também constitucionais sobre o que versa”. Nem a legisla-
deixassem de ser aplicadas por força da eficácia ge- ção “tentará contrariá-lo, porquanto a regra stare
ral. Essa concepção refletia, certamente, a idéia do- decisis exige que todos os tribunais daí em diante o
minante à época de que a decisão proferida pela respeitem como res judicata (...)” (Cf. Comentários
Corte teria não as qualidades de lei (Gesetzeseigens- Constituição Federal Brasileira, coligidos por Ho-
chaften), mas, efetivamente, a força de lei (Geset- mero Pires, vol IV, p. 268). A propósito, anotou
zeskraft). Afirmava-se inclusive que o Tribunal as- Lúcio Bittencourt que a regra stare decisis não tinha
sumia, nesse caso, as atribuições do Parlamento o poder que lhe atribuíra Rui, muito menos o de
ou, ainda, que se cuidava de uma interpretação au- eliminar a lei do ordenamento jurídico (BITTEN-
têntica, tarefa típica do legislador. Em se tratando COURT, 1997, p. 143, nota 17).
24
de interpretação autêntica da Constituição, não se Cf. item Considerações Preliminares deste
cuidaria de simples legislação ordinária, mas, pro- artigo.
25
priamente, de legislação ou reforma constitucional RE 228.844.SP, Relator Min. Maurício Corrêa,
(Verfassungsgesetzgebung; Verfassungsänderung) ou de Diário de Justiça, [S. l.], 16 jun. 1999.
26
decisão com hierarquia constitucional (Entscheidung RE 221.795, Relator Min. Nelson Jobim, Diário
mit Verfassungsrang). A força de lei está prevista no de Justiça, [S. l.], 16 nov. 2000.
art. 9o da Lei Fundamental e no § 31(2) da Lei orgâ- 27
RE 364.160, Relatora Min. Ellen Gracie, Diário
nica da Corte Constitucional, aplicando-se às deci- de Justiça, [S. l.], 7 fev. 2003.
28
sões proferidas nos processos de controle de consti- AI 423.252, Relator Min. Carlos Velloso, Diá-
tucionalidade. A convicção de que a força de lei sig- rio de Justiça, [S. l.], 15 abr. 2003.
29
nificava apenas que a decisão produziria efeitos RE 345.048, Relator Min. Sepúlveda Pertence,
semelhantes aos de uma lei (gesetzähnlich) (mas não Diário de Justiça, [S. l.], 8 abr. 2004.
30
poderia ser considerada ela própria como uma lei RE 384.521, Relator Min. Celso de Mello, Diá-
em sentido formal e material) parece ter levado a rio de Justiça, [S. l.], 30 maio 2003.
31
doutrina a desenvolver instituto processual desti- ROMS no 11.824, Rel. Min. Francisco Peçanha
nado a dotar as decisões da Corte Constitucional Martins, Diário de Justiça, [S. l.], 27 maio 2002.
32
de qualidades outras não contidas nos conceitos de RE n o 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa,
coisa julgada e de força de lei. Observe-se que o Diário de Justiça, [S. l.], 31 mar. 2004 (inconstituci-
instituto do efeito vinculante, contemplado no § onalidade de lei municipal que fixa número de ve-
31, I, da Lei do Bundesverfassungsgericht, não confi- readores), e Rcl MC no 2537, Relator Min. Cezar
gura novidade absoluta no direito alemão do pós- Peluso, Diário de Justiça, [S. l.], 29 dez. 2003, a
guerra. Antes mesmo da promulgação da Lei Or- propósito da legitimidade de lei estadual sobre lo-
gânica da Corte Constitucional e, portanto, da ins- terias, atacadas, simultaneamente, mediante ação
tituição do Bundesverfassungsgericht, algumas leis civil pública, nas instâncias ordinárias, e ADIn,
que disciplinavam o funcionamento de Cortes Cons- perante o STF.
33
titucionais estaduais já consagravam expressamen- RE 190.728, Relator para o acórdão Min. Il-
te o efeito vinculante das decisões proferidas por mar Galvão, Diário de Justiça, [S. l.], 30 maio 1997.
34
esses órgãos. Embora o conceito de Bindungswirkung MS 16.512 (Rel. Min. Oswaldo Trigueiro), RTJ
(efeito vinculante) corresponda a uma tradição do 38(1):23; RMS 17.976 (Rel. Min. Amaral Santos)
direito alemão, tendo sido também adotado por RDA, 105:111(113); AgRegAI no 168.149 (Rel. Mi-
diversas leis de organização de tribunais constitu- nistro Marco Aurélio), DJ de 04.08.1995; Ag.RegAI
cionais estaduais aprovadas após a promulgação n o 167.444, (Rel. Min. Carlos Velloso), DJ de
da Lei Fundamental, não se pode afirmar que se 15.09.1995; RE 190.728 (Rel. Min. Celso de Mello),
trate de um instituto de compreensão unívoca pela DJ 30.05.1997; RE no 191.898 (Rel. Min. Sepúlveda
doutrina. Não são poucas as questões que se susci- Pertence), DJ de 22.08.1997; RE 228.844.SP (Rel.
tam a propósito desse instituto, seja no que concer- Min. Maurício Corrêa), DJ 16.06.1999; RE 221.795
ne aos seus limites objetivos, seja no que respeita (Rel. Min. Nelson Jobim), DJ 16.11.2000; RE 364.160

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 167


(Rel. Min. Ellen Gracie), DJ 07.02.2003); AI 423.252 BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstituci-
(Rel. Min. Carlos Velloso), DJ 15.04.2003; RE 345.048 onais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano
(Rel. Min. Sepúlveda Pertence), DJ 08.04.2003; RE 13, n. 50, p. 55-64, abr./jun. 1976.
384.521 (Celso de Mello), DJ 30.05.2003); ADI no
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168 Revista de Informação Legislativa


Os Direitos Humanos e a proteção dos
estrangeiros

Guido Fernando Silva Soares

Sumário
I – Introdução: delimitação do tema. II –
Raízes históricas das normas internas de prote-
ção aos estrangeiros. III – A emergência histó-
rica do conceito de nacionalidade. IV – A deter-
minação da nacionalidade no Estado Moderno
e os limites impostos pelo Direito Internacio-
nal Público. V – Plurinacionalidade e apatrí-
dia: sua regulamentação na atualidade. VI – O
quadro normativo geral da proteção dos Di-
reitos Humanos na atualidade. VII – Os Direi-
tos Humanos fundamentais relacionados à pro-
teção dos estrangeiros. VIII – As três novas ver-
tentes do Direito dos Estrangeiros: o Direito
de Asilo, o Direito dos Refugiados e o Direito
Humanitário. IX – Considerações finais quan-
to ao Direito brasileiro.

I – Introdução: delimitação do tema


Numa obra em homenagem à memória
da eminente Professora Doutora Anna
Maria Vilella, cujos méritos principais resi-
dem na extraordinária contribuição que deu
para a fundação da Universidade de Brasí-
lia, DF, e para a formação inicial e o enri-
quecimento do cabedal científico e ético des-
ta instituição, não poderia, a nosso ver, fal-
tar alguma referência à sua inestimável con-
tribuição ao tema da proteção internacional
dos direitos dos estrangeiros. Fique a ex-
pressão póstuma de nossa admiração por
aquela ilustre Professora de Direito Interna-
cional Privado da UnB, registrada neste ar-
tigo, em que tentaremos unir dois campos
aparentemente estanques, mas que, como de-
Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 169
monstraremos, encontram-se relacionados de capitais e empresas, a partir de fins do Séc.
maneira indelével: a proteção internacional XIX, os Estados passaram a atribuir uma
dos Direitos Humanos e o capítulo mais tra- nacionalidade a pessoas jurídicas, com uma
dicional do Direito Internacional Privado, que dupla finalidade. Em primeiro lugar, a atri-
é a proteção dos direitos dos estrangeiros. buição de uma nacionalidade a empresas e
No presente estudo, as palavras estran- capitais permitiria uma discriminação en-
geiro ou estrangeiros serão empregadas para tre empresas e capitais nacionais e estran-
designar o indivíduo ou indivíduos que, geiros, reservando-se aos primeiros uma
embora estejam domiciliados ou residentes série de privilégios e atividades, que estari-
num determinado Estado, não pertencem ao am proibidos aos estrangeiros. Em segundo
círculo daquelas pessoas que possuem a lugar, o reconhecimento de empresas ou
nacionalidade desse Estado. Trata-se, por- capitais nacionais, logo no início do Séc. XX,
tanto, de um referencial negativo: qualida- permitiria e legitimaria uma intervenção
de ou status de um indivíduo que não tem os diplomática dos Estados da nacionalidade
mesmos direitos nem os mesmos deveres das empresas, perante outros Estados, na
daqueles outros indivíduos, os quais a or- eventualidade de desrespeitos a normas
dem jurídica considera como seus nacio- sobre direitos de propriedade (desapropri-
nais. Portanto, para bem poder considerar- ações) e sobre a boa-fé nos contratos inter-
se o posicionamento dos estrangeiros, numa nacionais (desrespeito a normas contratu-
determinada ordem jurídica nacional ou no ais, em particular, porque haveria, no con-
Direito Internacional, deve-se partir do es- trato, uma parte estrangeira), e que poderi-
tudo da nacionalidade das pessoas físicas am turbar a convivência pacífica entre os
e dos direitos e deveres atribuídos aos naci- Estados. Na verdade, com a determinação
onais, e que, em princípio, não se acham re- de uma nacionalidade a uma empresa ou a
conhecidos aos estrangeiros. capitais, os Estados nada mais fizeram do
Desde a Antigüidade, até meados do Séc. que estender o exercício da proteção diplo-
XVI, o conceito de nacionalidade referia-se, mática possível de ser exercida em favor de
com exclusividade, a pessoas físicas. Con- seus nacionais, pessoas físicas, a pesso-
tudo, desde a formalização dos Estados as jurídicas e a fenômenos econômicos
modernos, por volta de 1648 (Paz de Vestfá- como os movimentos internacionais de
lia), começaram os Estados, então confor- capitais.
mados como Estados autoritários, a atribuir No presente estudo, em que pretendemos
nacionalidade a navios militares e mercan- demonstrar a moderna inserção dos direi-
tis, claramente com a finalidade de controle tos dos estrangeiros na grande temática da
da entrada de tais embarcações nos mares proteção dos direitos humanos, o enfoque
territoriais e a fim de determinar a lei apli- será dado aos direitos dos estrangeiros, ape-
cável aos incidentes ocorridos a bordo dos nas tomados como pessoas físicas, direitos
mesmos quando se encontrassem em alto esses que serão considerados quanto à sua
mar. Em época mais recente, com a mesma oponibilidade a um sistema jurídico, do qual
finalidade de controle da sua circulação, a tais pessoas físicas não possuem a nacio-
nacionalidade igualmente foi estendida a nalidade.
veículos automotores e barcos de navega- No presente artigo, tomaremos como tex-
ção interior, assim como as aeronaves civis to de referência o Cap. 141 de nosso livro
e militares, a veículos lançadores de objetos Curso de Direito Internacional Público, em es-
espaciais e aos próprios objetos espaciais pecial para os itens IV e V, cujas partes mais
(como satélites artificiais e estações orbitais). importantes se encontram transcritas, e para
Da mesma forma, a fim de permitir um o item VIII, o Cap. 152 da mesma obra (SOA-
controle dos movimentos internacionais de RES, 2002 a).

170 Revista de Informação Legislativa


II – Raízes históricas das normas mas jurídicos dos Estados possuíam gran-
internas de proteção aos estrangeiros de número de normas jurídicas nacionais e
uma extensa prática interna nos aspectos
Na verdade, os direitos humanos, na sua legislativo, administrativo e judicial, dedi-
atual expressão, em especial, a partir dos cados à proteção da pessoa humana, mas
anos que se seguiram ao término da Segun- que, no entanto, permitiam discriminações
da Guerra Mundial, tal como reafirmados contra estrangeiros. Em tais sistemas, encon-
na Declaração Universal dos Direitos Hu- trara-se definida a maioria dos direitos hu-
manos, proclamada a 10 de dezembro de manos, mas que eram qualificados como
1948 pela Assembléia Geral da ONU, e em prerrogativas de pessoas com a nacionali-
todo seu desenvolvimento posterior, não dade dos Estados, e, portanto, direitos opo-
distinguem, quanto a seu escopo de prote- níveis ao próprio Estado, inclusive por man-
ção, entre nacionais e estrangeiros. Na sua damento de normas de natureza constituci-
raiz, fortemente ancorada em princípios e onal. Assim foi, no correr do Séc. XIX, como
normas internacionais escritas, os direitos decorrência da Revolução Inglesa e da Re-
humanos têm por finalidade proteger a pes- volução Francesa, numa época histórica em
soa humana na sua realidade individual que se elaboraram as bases do Estado de-
(os direitos individuais oponíveis contra o mocrático moderno, em que os capítulos das
Estado), na sua vivência coletiva (os direi- definições, nas constituições modernas, dos
tos exigíveis do Estado) ou como individu- direitos fundamentais da pessoa humana,
alidade ou pessoas inseridas no mundo (os na forma das Declarações de Direitos, tive-
direitos ditos difusos, como o direito à paz, ram a nítida finalidade de limitar o poder
a um meio ambiente equilibrado, o direito absoluto dos Monarcas. Contudo, não se
ao desenvolvimento, exigíveis dos Estados, pode dizer que, nessa mesma época, os di-
como partícipes de uma comunidade inter- reitos humanos, de cunho eminentemente
nacional). Para realizar tal desiderato, os nacionalista, estivessem abertos à recepção
responsáveis pela aplicação das normas de de normas de proteção aos direitos dos es-
proteção aos direitos humanos não estão trangeiros. Bem ao contrário, o que se verifi-
autorizados a distinguir tratar-se de indiví- cou foi ter havido a instituição das bases da
duos nacionais ou de estrangeiros, mas, bem democracia moderna, na configuração do
ao contrário, são eles incentivados a aplicar Estado liberal, mas, ao mesmo tempo, o for-
as normas protetoras, com o cuidado de con- talecimento de um nacionalismo exacerba-
siderar que todos os homens nascem livres e do e xenófobo, conducente a atitudes cada
iguais em dignidade e direitos (art. I da Decla- vez mais hostis em relação aos estrangei-
ração Universal), e sob o pressuposto de que ros.
todo homem tem capacidade para gozar os direi- Embora os direitos humanos, por sua
tos e as liberdades estabelecidas nesta Declara- própria natureza, não possam comportar
ção, sem distinção de qualquer espécie, seja de uma distinção entre indivíduos nacionais e
raça, cor, sexo, língua, religião, opinião ou de estrangeiros, foram, nos primórdios da his-
outra natureza, origem nacional ou social, ri- tória de seu desenvolvimento, na forma de
queza, nascimento, ou qualquer outra condição normas do jus scriptum, direitos expressos
(art. II § 1o, id., com um grifado por nós acres- num sistema jurídico nacional fechado,
centado). dentro do qual seria possível comportar
Há pontos comuns na história e no de- uma discriminação entre os nacionais e os
senvolvimento de ambos os campos jurídi- estrangeiros. Mas, na medida em que a pes-
cos, o da proteção da pessoa humana e o da soa humana tem seus direitos definidos em
proteção do estrangeiro. Contudo, eles não normas internacionais, que desbordamos
se confundem. Houve tempos em que siste- limites dos ordenamentos jurídicos nacio-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 171


nais, aquela discriminação perde sua razão Imperador Caracala, que estenderia a cida-
de ser, e, bem ao contrário, torna-se odiosa. dania romana a todos os habitantes do Im-
À medida que os direitos humanos são defi- pério Romano, numa época em que o jus
nidos em relação a qualquer indivíduo, gentium, de há muito já havia suplantado o
onde quer que se encontre, no tempo e no jus civile; contudo, peregrini continuariam a
espaço, e que são direitos exigíveis de qual- ser os indivíduos que não tivessem a cida-
quer Estado, fazer discriminação em razão dania romana (ou seja, que não fossem ha-
de origem nacional passa a ser a negação bitantes do Império Romano).
da universalidade da pessoa humana. Com o Cristianismo, tal fenômeno seria
A análise da história da evolução das reafirmado, com a consagração da supera-
normas sobre um tratamento eqüitativo dos ção das distinções entre os homens, entre
estrangeiros, perante os ordenamentos jurí- cidadãos e não cidadãos, ou na base de di-
dicos nacionais, demonstra que, bem antes ferenças entre raças ou outras origens na-
de pensar-se em dar proteção à pessoa hu- cionais. Relembre-se o mandamento prin-
mana contra o próprio Estado de sua nacio- cipal que Jesus Cristo impõe a seus segui-
nalidade, as primeiras preocupações foram dores: “amar ao próximo como a si mesmo”
no sentido de proteger os estrangeiros, con- (BÍBLIA, N. T. Lucas, 10: 25-27); entenden-
tra o arbítrio das autoridades locais. Certa- do-se “o próximo”, como qualquer outra
mente poderemos vislumbrar, nas grandes pessoa, independentemente de pertencer ela
religiões da antigüidade (como no judaís- ao mesmo povo de quem deve exercer aque-
mo, sobretudo em alguns dos Salmos do Rei la virtude do amor. Retomem-se as palavras
Davi3, e nas palavras do Profeta Isaías4), em de São Paulo, na sua Epístola aos Gálatas:
algumas filosofias éticas, como o estoicis- “não há pois judeu, nem grego, escravo ou
mo5, da Grécia Clássica e de Roma, os tra- livre, varão ou fêmea, pois sois todos um em
ços de considerar-se haver uma igualdade Jesus Cristo” (BÍBLIA, N. T. Gálatas, 3: 28).
entre as pessoas humanas. Embora a unidade do gênero humano
O Direito Romano foi uma surpreenden- tivesse sido proclamada pelo Cristianismo,
te exceção a todos os sistemas jurídicos dos não serviu tal conceito para impedir as guer-
povos da antigüidade, pela extraordinária ras fratricidas contra os denominados “in-
proteção que dava aos estrangeiros, confor- fiéis”, nem que se desenvolvesse uma legis-
me se pode comprovar, pela análise de seu lação nacional, cada vez mais xenófoba e
próprio desenvolvimento histórico. À me- repleta de preconceitos contra os estrangei-
dida que acompanhava o espraiamento do ros, mesmo que eles tivessem a mesma reli-
Império Romano pelo mundo de além fron- gião das pessoas que integravam determi-
teiras da Península Itálica, o antigo e tradi- nados ordenamentos jurídicos locais. Na
cional jus civile, de cunho religioso e reser- verdade, o espírito universalista que se re-
vado aos cives romani, aos poucos se foi adap- velava no Cristianismo apenas conseguiu
tando, em função da presença crescente de manter-se em algumas grandes instituições
outros povos, diferentes dos romanos, a no- medievais nele inspiradas e, sobretudo, na-
vas situações. Ao mesmo tempo em que quelas geradas sob a sombra da Igreja Ca-
abrandava seu primitivo rigor conceitual, o tólica, como as Universidades medievais. A
jus civile passou a conviver com outro cor- idéia fundamental das Universidades me-
po de normas jurídicas, o jus gentium, com- dievais ainda persiste nas Universidades
posto de normas extremamente plásticas e modernas, no relativo a seus Professores e
susceptíveis de abarcar tanto os cives roma- alunos, e, por certo, reflete ela o que de mais
ni, quanto os peregrini (os estrangeiros). Tal claro existe em termos de respeito aos direi-
evolução teria seu ponto culminante, no ano tos humanos: sua comunidade de alunos e
212 da era cristã, com a “Constitutio” do Professores deve ser constituída sem distin-

172 Revista de Informação Legislativa


ção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, constitui o átomo que compõe as rela-
língua, religião, opinião ou de outra natureza, ções internacionais. O conceito de na-
origem nacional ou social, riqueza, nascimento, cionalidade está presente nas antigas
ou qualquer outra condição (art. II § 1o, Decla- civilizações, mesmo antes de o ter ela
ração Universal dos Direitos Humanos). sido adotada pelo Direito Internacio-
nal Público, cuja expressão passou,
III – A emergência histórica do conceito como temos insistido, a ser associada
de nacionalidade à emergência do próprio Estado mo-
derno, no Séc. XVI. Deve-se rever o
A universalidade do gênero humano, que se considera como “relações in-
que o Cristianismo pretendia, foi aos pou- ternacionais”, para incluir épocas
cos cedendo lugar a particularismos e indi- anteriores àquele século, a fim de con-
vidualismos, à medida que as sociedades siderar-se o relacionamento entre cé-
se fortaleciam, na Idade Média, em torno a lulas políticas em confronto, como
um micro universo de natureza local. Em- entidades autônomas (portanto, não
bora não se possa referir ao fenômeno do eram “Estados”), diferençadas entre
Estado moderno, no qual aquele particula- elas, exatamente por um traço cultu-
rismo será acentuado, na forma da nacio- ral forte, que hoje denominamos “na-
nalidade, na constituição de unidades polí- cionalidade”, para podermos afirmar
ticas, no mundo medieval, a idéia de per- que a nacionalidade existia nas anti-
tencer a um grupo tinha, por contrapartida, gas civilizações. No Egito antigo, na
a idéia de repelir-se qualquer outro perten- Babilônia, na Grécia, entre os hebreus,
cimento6 a outro grupo. havia o fato de um indivíduo poder
Mesmo antes de o conceito nacionalida- ser considerado como parte integran-
de ter emergido na história, sempre existiu, te daqueles povos, da mesma forma,
em qualquer agrupamento humano, aquele como nos primórdios da civilização
vínculo forte que liga um indivíduo à comu- romana, em função de sua filiação a
nidade, da qual ele se considera parte. O um dos membros daqueles povos, tão
sentimento de pertencer a um grupo, por distintos uns dos outros. No mundo
suas características de forte comprometi- da Helenidade, era considerado “gre-
mento do indivíduo em relação aos outros go”, o filho de um grego e que se dis-
indivíduos com os quais comunga determi- tinguiria dos barbarophonói (aqueles
nados valores societários, tem assim um que falam com a voz rouca), em prin-
duplo efeito: de um lado, fortalecer os laços cípio por “falarem” o idioma grego
de coesão entre os membros de uma comu- (“falar” quereria dizer muito mais do
nidade, e, de outro, servir de baliza e de se- que exprimir-se em grego, tendo um
paração dos membros dessa comunidade, sentido de “pertencimento” a uma ci-
em relação a outras que lhe são estranhas7. vilização que se auto supunha como
Conforme escrevemos na já citada obra superior às demais de seu tempo). No
Curso de Direito Internacional Público: auge do expansionismo romano, as
A nacionalidade é o vínculo mais definições de cives romanus sofreriam
antigo da História da Humanidade, extensões crescentes, mas sempre com
que une as pessoas e entre elas e que uma constante histórica, de que os
estabelece as bases para o exercício do novos cives romani, decorrentes da ex-
poder, por parte de uma autoridade tensão crescente da cidadania para
local; é a nacionalidade o conceito de todos os povos habitantes no Império
base inerente à configuração de uma Romano, passavam sua qualidade
unidade política autônoma, a qual pessoal a seus descendentes. Em to-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 173


das essas civilizações antigas, trata- inspirador da moderna concepção
va-se da consagração do critério do ambientalista (de valorização dos ani-
jus sanguinis, determinado por laços mais, como seres advindos do Cria-
familiares, e que serviria para legiti- dor, e, portanto, dignos de um respei-
mar direitos e deveres de um indiví- to por parte do homem), Santa Rita de
duo livre, em relação ao seu próprio Cássia e Santa Teresa de Ávila, famo-
povo e com os conseqüentes traços de sas religiosas que marcaram sua épo-
negação de tais direitos e deveres a ca, por sua intelectualidade e exem-
outros indivíduos que não tivessem plo de vida pessoal, e Erasmo de Ro-
sua “nacionalidade” (ou seja, o mes- terdã, célebre humanista holandês,
mo sangue). O estrangeiro, assim, era preceptor do Imperador Carlos V da
o indivíduo alheio ao grupo social, Espanha (MELLO, 2001, p. 315-316).
cercado das maiores hostilidades...
(SOARES, 2002a, p. 3114-3115). IV – A determinação da
Ainda na mesma obra, assim nos expres- nacionalidade no Estado Moderno
samos:
e os limites impostos pelo Direito
No universo da Idade Média, o cri-
tério do jus sanguinis passará a convi-
Internacional Público
ver com outro critério de vinculação Nos primórdios da emergência dos Es-
dos indivíduos a um determinado or- tados modernos, ainda no Séc. XV, a nacio-
denamento jurídico autônomo e dife- nalidade adquire ainda maior importância,
rençado de outros. Aos poucos emer- tendo em vista que passa a ser o elemento
ge o conceito de jus soli, ligado ao fe- determinante para a submissão de um indi-
nômeno do local de nascimento do in- víduo a um ordenamento jurídico, ordena-
divíduo, sem qualquer referência às mento esse, a partir de então, circunscrito a
qualidades de seus progenitores. Con- um território e dominado por um poder in-
forme anota o Prof. Celso de Albuquer- contrastável de um soberano. O conceito de
que Mello (2001, p. 932), a predomi- nacionalidade serviria, portanto, de elemen-
nância, naquele período, do critério do to para exigir das pessoas uma submissão
jus soli, “tem suas raízes na organiza- total à vontade do governante, em particu-
ção econômica e social do feudalismo lar naqueles períodos de crise, como as guer-
medieval. A terra era considerada a ras, em que se colocavam em perigo valores
maior riqueza e símbolo do poder. Di- nacionais supremos (recorde-se que a for-
versas normas e institutos (jus albina- mação dos exércitos nacionais é coetânea à
gi, jus naufragi etc.) surgiram desta po- emergência dos Estados modernos e que um
sição em relação à terra. A nacionali- Estado passaria a ser cada vez mais pode-
dade apenas acompanhou a orienta- roso, à medida que tivesse à sua disposição
ção geral”. Tal fenômeno se reflete na um grande contingente militar). Na verda-
maneira como que, no período medie- de, a partir da definitiva consagração do
val, se distinguiam os personagem fa- Estado como a mais relevante célula políti-
mosos, pelo local de seu nascimento: ca das relações internacionais, nos dias cor-
os monges São Bento de Núrcia e São rentes, somente se pode conceituar nacio-
Bernardo de Claraval, célebres funda- nalidade a partir da formação dos mesmos,
dores de ordens religiosas até hoje atu- que, como vimos, emergiram numa confor-
antes, o monge Guido d’Arezzo, in- mação totalitária e de exclusividade do po-
ventor da moderna escrita musical, der centrado na figura única do governan-
São Francisco de Assis, o fundador da te, fenômeno que teve sua consagração nos
Ordem dos Frades Menores, e grande Tratados de Vestfália de 1648, os quais,

174 Revista de Informação Legislativa


igualmente, consagrariam a regra da terri- dico dos Estados na pessoa de um dirigente
torialidade do ordenamento jurídico nacio- absoluto, nada mais natural que desapare-
nal, ou seja, a trazida para a esfera de sua cessem outras fontes de normas jurídicas,
regulamentação exclusiva todas as pessoas ao mesmo tempo em que se fortificava o con-
que se encontravam no seu território (o ele- ceito de nacionalidade, inclusive atribuin-
mento da territorialidade dos Direitos mo- do-lhe deveres imperativos, como o dever
dernos, em contraposição à personalidade cívico e inalienável de servir à pessoa do
das leis do período medieval). governante, a própria encarnação do Esta-
Questão interessante é saber-se até que do, principalmente nos tempos de guerra.
ponto a nacionalidade foi ou não um expe- No Direito Internacional Público atual,
diente dos Estados absolutistas de conse- não se encontra uma definição precisa do
guirem a mais completa submissão de seus que seja nacionalidade. Contudo, pelo me-
súditos ao seu poder, ou se, antes, foi o po- nos duas regras importantes se encontram
der do Estado que soube aproveitar-se de estabelecidas. A primeira diz respeito à to-
um elemento forte de unificação entre as tal liberdade de os Estados determinarem
pessoas, para delas extrair seu poder. O fato as regras sobre as pessoas que eles conside-
é que, desde a emergência dos Estados mo- ram como seus nacionais, seja no momento
dernos, a existência de uma nacionalidade do nascimento das pessoas (nacionalidade
definida tem servido como elemento de afir- originária, que pode ser definitiva ou depen-
mação da existência do próprio Estado e dos dente de registro e/ou opção), seja num
motivos que justificariam o essencial dos momento posterior (naturalizações, que po-
comportamentos dos mesmos. Em primeiro dem ser voluntárias, por um ato de um indi-
lugar, ao legitimar aquelas pessoas que têm víduo, sponte sua, adquirir a nacionalidade
direito de participar, nos ordenamentos ju- do Estado, ou involuntárias, por um ato le-
rídicos internos, diretamente na formação gislativo de outro Estado, em determinadas
da vontade política nacional (direito de vo- circunstâncias, ou ainda, pelo casamento
tar e serem votadas), às quais são reserva- com um nacional de outro Estado, e, em al-
dos direitos exclusivos; e, em segundo, no guns casos, pelo fato de os naturalizandos
que se refere à proteção de indivíduos, nas prestarem um trabalho no território de ou-
relações internacionais (o instituto da pro- tro Estado).
teção diplomática, bem como as justificati- No que se refere ao ordenamento jurídi-
vas para as relações consulares, exercidas co sobre as regras de aquisição da naciona-
em relação a pessoas nacionais que se en- lidade, citem-se a Convenção sobre Nacio-
contram em territórios de outros Estados e nalidade, adotada na Haia, em 1930 (no
os casos de deveres canalizados aos Esta- Brasil promulgada pelo Decreto 21.798 de
dos da nacionalidade das pessoas que se 06/11/1932), que fixou no seu art. 1o a nor-
encontram em espaços internacionais co- ma de que “cabe a cada Estado determinar,
muns). Deve-se acentuar que a nacionali- por sua legislação, quais são seus nacionais.
dade teve, por outro lado, o papel de ainda Essa legislação será aceita por todos os ou-
mais unificar e fortalecer a fonte do poder tros Estados, desde que esteja de acordo com
do dirigente único da sociedade dos tem- as convenções internacionais, o costume
pos modernos, uma vez que solapou outros internacional e os princípios de direito ge-
critérios de “pertencimento” a vários orde- ralmente reconhecidos em matéria de naci-
namentos jurídicos que existiam, concomi- onalidade”. Uma análise de Direito Com-
tantemente, na Idade Média, em função de a parado revela que os tipos de legislação dos
pessoa pertencer a estamentos distintos e Estados podem variar, desde normas cons-
com suas normas particulares. Unificada a titucionais (caso do Brasil), até normas de
fonte da legitimidade do ordenamento jurí- direito público (como os Códigos de Nacio-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 175


nalidade ou normas específicas nas codifi- nhecidas por outro Estado, a não ser que
cações de Direito Internacional Privado) ou estejam conformes a uma finalidade geral
ainda de direito privado, como as leis es- de fazer concordar o vínculo jurídico da
parsas contidas nas leis civis, reguladoras nacionalidade, com a ligação efetiva do in-
do estado das pessoas físicas. divíduo ao Estado que assume a defesa de
A segunda regra importante sobre a aqui- seus cidadãos por meio da proteção diplo-
sição da nacionalidade diz respeito a que a mática frente a outros Estados”. Portanto, a
atribuição da nacionalidade não pode ser sentença da CIJ em Nottebohm determinou
resultante do exercício de uma competência que, para a nacionalidade produzir efeitos
discricionária total e injustificada por parte no Direito Internacional (pelo menos no que
do Estado, mas, antes, deve estar baseada diz respeito à legitimidade da proteção di-
em vínculos efetivos entre o indivíduo e o plomática dos Estados perante outros), é
Estado que lhe atribui a nacionalidade. Nes- necessário haver um vínculo efetivo entre
te último particular, havia, na mencionada aquele ato do Estado de outorgar sua nacio-
Convenção sobre Nacionalidade da Haia de nalidade e a pessoa que tem o direito de os-
1930, no seu art. 5o, uma norma de que, num tentá-la e de pedir a proteção diplomática
terceiro Estado, o indivíduo que possuísse de seu Estado nacional; tais vínculos po-
várias nacionalidades poderia ver reconhe- dem ser uma residência ou domicílio, ou
cida quaisquer delas, podendo aquele Esta- ainda negócios habituais no país (fatores
do, “em seu território, reconhecer exclusi- que, no caso de Nottebohm, eram totalmen-
vamente, entre as nacionalidades que tal te ausentes no que se refere ao Lichtenstein).
indivíduo possua, tanto a nacionalidade do
país, no qual tenha a residência habitual e V – Plurinacionalidade e apatrídia: sua
principal, quanto a nacionalidade do país regulamentação na atualidade
ao qual, segundo as circunstâncias, ele, de
fato, pareça mais ligado”. Essa norma foi, O fato de os ordenamentos jurídicos na-
após a Segunda Guerra Mundial, reafirma- cionais poderem variar no que respeita a
da, de modo mais taxativo, pela Corte Inter- critérios adotados para a determinação da
nacional de Justiça, no julgamento do famo- nacionalidade, entre o jus sanguinis e o jus
so Caso Nottebohm, efetuado pela Corte In- soli, pode ocasionar um duplo fenômeno: a)
ternacional de Justiça, em 06/04/1955: tra- a atribuição de duas ou mais nacionalida-
tava-se de um próspero comerciante de na- des ao mesmo indivíduo (binacionalidade
cionalidade alemã, residente na Guatema- ou plurinacionalidade, também dita: poli-
la, que teria conseguido naturalizar-se ci- nacionalidade) e b) a apatrídia, ou seja, a
dadão do Lichtenstein, a fim de colocar-se a ausência de nacionalidade de uma pessoa
salvo das sanções econômicas (nacionali- física. Ambos os fenômenos decorrem da
zação dos bens) que, durante a Segunda regra da liberdade de os Estados poderem
Guerra Mundial, determinados Estados, adotar os critérios que bem entenderem (nos
como aquele da América Central, impuse- limites colocados pelo Caso Nottebohm e das
ram aos súditos alemães. Nesse Caso de regras internacionais de proteção aos direi-
1955, que opôs aqueles dois Estados, a CIJ tos humanos), e que podem ocasionar vín-
julgou que nenhum Estado poderia recla- culos concomitantes ou inexistentes entre
mar pelo fato de outro Estado ter estendido os respectivos ordenamentos jurídicos rela-
sua nacionalidade àquelas pessoas, que tivamente a um mesmo indivíduo, seja no
aquele Estado considera como seus nacio- momento de seu nascimento, seja em épo-
nais, mas determinou que verbis: “nenhum cas posteriores de sua vida.
Estado poderia pretender que as regras por A binacionalidade e plurinacionalida-
ele assim estabelecidas deveriam ser reco- de resultam, portanto, de situações de atri-

176 Revista de Informação Legislativa


buições legítimas e eficazes de duas ou mais efetiva aquisição de outra nacionalidade10)
nacionalidades concomitantes a um mesmo e b) a ocorrência de vínculos concomitantes
indivíduo. Tais situações podem advir de de jus soli e de jus sanguinis, no momento do
várias hipóteses: a) a ocorrência de víncu- nascimento, aos quais os ordenamentos ju-
los de jus soli e de jus sanguinis na mesma rídicos nacionais interessados não conferem
pessoa, desde que tais vínculos sejam efeti- eficácia para a atribuição da nacionalidade
vos e decorrentes das condições exigidas (um filho de um apátrida, ou de um estran-
pelos respectivos ordenamentos nacionais geiro originário de um país que consagra o
(a exemplo, no Brasil: uma pessoa nascida jus soli, nascido em território de um Estado
no Brasil, descendente de italiano, no grau que somente admita o jus sanguinis como cri-
de parentesco exigido pela lei italiana, e que tério para a atribuição da sua nacionalidade,
tenha adimplido as condições exigidas por hipóteses da maioria dos países europeus11).
aquela lei, das quais, uma opção pela naci- O plurinacional é, no Brasil, um brasi-
onalidade italiana, formalizada perante leiro nato12 ou, dependendo das circunstân-
autoridades italianas8); b) a extensão, por cias, um brasileiro naturalizado (no caso de
um ato unilateral de um Estado, de sua na- ter adquirido, por ato voluntário, a nacio-
cionalidade a pessoas que não possuam sua nalidade brasileira, sem haver perdido sua
nacionalidade originária, como um ato de nacionalidade de origem13), portanto, com
natureza política (naturalizações coletivas, os deveres inerentes à nacionalidade, e titu-
como foi o caso do Brasil, logo após a Pro- lar dos direitos de cidadania exclusivos
clamação da República9), ou no reconheci- concedidos ao brasileiro nato (em particu-
mento legal de situações personalíssimas lar os direitos de serem eleitos a cargos pú-
dos indivíduos, como o casamento com uma blicos reservados a tais categorias de brasi-
pessoa nacional daquele Estado (caso de leiros, como já visto anteriormente) e aque-
França) ou por outros motivos, como ter exer- les concedidos aos naturalizados. Contudo,
cido um emprego no país (caso da antiga a plurinacionalidade faz um indivíduo pro-
URSS) ou para permitir sua permanência tegido por vários sistemas jurídicos, mas
no país (caso do Japão). igualmente submetido a deveres cogentes e
A apatrídia resulta de concomitância de imperativos próprios do caráter nacional de
elementos fatuais, no momento do nasci- dois ou mais Estados, dos quais se destaca
mento de um indivíduo, ou em épocas pos- o serviço militar obrigatório. A questão do
teriores de sua vida, de tal maneira que não serviço militar obrigatório, em relação a dois
se verificam os vínculos reconhecidos pelos ou mais países, pode conduzir a situações
sistemas jurídicos nacionais, que permitam insolúveis, em tempos de guerra ou de gra-
a atribuição ao mesmo de qualquer nacio- ves convulsões internacionais; das questões
nalidade. Os fatos conhecidos são: a) perda mais importantes se destaca aquela de de-
coletiva ou individual de uma nacionalida- terminar-se a qual forças armadas de uma
de, sem que haja a aquisição de outra nacio- de suas nacionalidades deve um plurinaci-
nalidade (no primeiro caso, as hipóteses de onal servir, como dever, sob pena de insub-
desaparecimento de um Estado, como a Ar- missão e de pesadas sanções (inclusive os
mênia, durante a existência da URSS, ou da gravíssimos crimes de traição à pátria!), em
cassação na nacionalidade russa aos emi- especial, quando se encontram os dois ou
grados do regime soviético, logo após 1917, mais Estados da sua nacionalidade em con-
e, no segundo, a perda de uma nacionalida- fronto declarado. Em tempo de paz, a ques-
de, como pena, sem que tenha havido a atri- tão do serviço militar obrigatório dos pluri-
buição de outra nacionalidade ao indiví- nacionais encontra-se regulamentada pelo
duo, caso possível no Brasil, na hipótese da Protocolo da Haia de 1932, relativo às obri-
perda da nacionalidade brasileira e da não gações militares em certos casos de dupla

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nacionalidade, no Brasil promulgado pelo do (não pode votar nem ser votado, em ne-
Decreto 21.798, de 06/09/1932, segundo o nhum lugar do mundo), não tem ligações
qual, um indivíduo com duas nacionalida- com quaisquer valores nacionais a serem
des, que prestar serviço militar em um dos defendidos por ele, em caso de guerra ou de
Estados, fica isento de prestá-lo no outro (re- convulsões internacionais (pois sendo es-
gra essa que se encontra repetida na Con- trangeiro, em qualquer parte do mundo, não
venção européia de 1963 sobre resolução de tem o dever do serviço militar, em nenhum
casos de pluralidade de nacionalidade e lugar)15. Por outro lado, inexistem Missão
sobre a obrigação do serviço militar). diplomática ou Repartição consular que,
Ainda em tempo de paz, outras situa- sendo ele estrangeiro, em qualquer lugar do
ções bizarras podem ocorrer, no relativo a mundo, possam vir em socorro a seus direi-
plurinacionais, como os deveres eleitorais tos. Na verdade, e em princípio, o apátrida
(obrigação de voto numa eleição, circuns- não poderia sequer viajar ao exterior (pois
tâncias em que as repartições consulares do não teria sequer qualquer documento de
Estado que envia poderão estar autorizadas, identidade com validade internacional,
pelo Estado receptor das mesmas, a reco- como um passaporte), caso o Direito Inter-
lher as manifestações eleitorais de seus na- nacional não lhe facultasse um documento
cionais, nas respectivas sedes e nas condi- de viagem, o que de fato os Estados têm pro-
ções por aquele exigidas14), e os direitos à videnciado aos apátridas neles residentes
proteção diplomática e à proteção consular ou domiciliados, como a concessão de um
(a questão se resumiria a indagar-se até que laissez-passer, de passaportes amarelos (ins-
ponto poderia um brasileiro, que também tituídos pela ONU) ou outro documento de
tem outra nacionalidade, beneficiar-se de viagem internacional, similares a um pas-
proteção de uma Missão diplomática estran- saporte, os quais têm a função de servir de
geira ou de uma Repartição consular estran- documento de identidade pessoal, em qual-
geira, por fatos a ele relacionados, aprecia- quer lugar do mundo.
dos pelas autoridades brasileiras ou ocorri- A regulamentação internacional dos di-
dos no território nacional!). Neste último reitos subjetivos dos apátridas, na atuali-
particular, é mister citar-se o precedente do dade, constitui um importante campo da
Caso Canevaro, julgado em 1912 por um proteção internacional dos Direitos Huma-
árbitro único (Louis Renault), sob a égide nos, e comunga com os mesmos princípios
da Corte Permanente de Arbitragem, numa que regem duas outras situações de pesso-
reclamação do Peru contra a Itália, que en- as estrangeiras, que devem ter seus direitos
volveu aquele cidadão jure sanguinis italia- reconhecidos em qualquer lugar do mundo,
no e jure solis peruano; o árbitro afirmou que como se verá a seguir, neste trabalho. Em tal
a Itália não poderia endossar uma reclama- categoria, em primeiro lugar, estão os asila-
ção de um seu nacional, perante o Peru, país dos (instituto típico latino-americano, em
que igualmente poderia fazer o mesmo, em virtude do qual o Estado que concede asilo,
relação à Itália. territorial ou diplomático, tem o dever de
A situação mais estranha, quanto aos reconhecer aqueles direitos e conferir docu-
direitos de um indivíduo, diz respeito à apa- mentos de viagem internacional aos seus
trídia; na verdade, a situação de ausência beneficiados) e, em segundo, os refugiados
de nacionalidade torna o apátrida um indi- (pessoas que se encontram em outros paí-
víduo estrangeiro em qualquer parte do ses e que, por normas internacionais adota-
mundo! Tal fato confere ao apátrida uma das pela ONU, têm seus direitos subjetivos
situação de grandes negativas de direitos, assegurados).
pois não tem ele a possibilidade do exercí- O regime jurídico internacional dos apá-
cio da cidadania em nenhum país do mun- tridas recebeu uma especial atenção do

178 Revista de Informação Legislativa


ECOSOC da ONU (relembre-se: o colegiado ternacionais globais, sob a égide da ONU, e
que tem cuidado dos Direitos Humanos), o campo dos regionalismos.
cuja Resolução A(526), adotada na sua XVII As Declarações são instrumentos nor-
sessão, a 26/04/1954, teria, por conseqüên- mativos de extrema importância, que fixam
cia, a convocação de duas Conferências de as grandes linhas políticas e jurídicas que
Plenipotenciários, as quais adotaram, a pri- os Estados Partes se comprometem a respei-
meira, em 28/07/1954, a Convenção sobre tar, conquanto não se tenham revestido da
o Estatuto dos Apátridas, instrumento mi- forma de tratados solenes internacionais.
nucioso, composto de 42 artigos e Anexo, e Das várias Declarações, duas se destacam:
a segunda, em 30/08/1961, a Convenção a primeira, no tempo, a Declaração Ameri-
para a Redução dos Casos de Apatrídia, cana dos Direitos e Deveres do Homem
igualmente ato internacional complexo, (1948), aprovada pela IX Conferência Inter-
composto de 21 artigos16. nacional Interamericana, em Bogotá, sob a
égide da Organização dos Estados Ameri-
VI – O quadro normativo geral canos, em abril de 1948, que, por poucos
da proteção dos Direitos meses, antecedeu à famosa Declaração Uni-
versal dos Direitos Humanos, adotada pela
Humanos na atualidade
Assembléia Geral da ONU, a 1o de dezem-
A inserção dos Direito Humanos como bro de 1948. Quanto à natureza jurídica de
um dos mais importantes capítulos do Di- tais Declarações, a Corte Internacional de
reito Internacional Público, na atualidade, Justiça, unicamente no relativo à Declara-
teve importantes conseqüências para o re- ção Universal de 1948, já teve a oportunida-
gime da proteção dos direitos dos estran- de para estatuir que se trata de um costume
geiros. Como se sabe, o grande passo histó- internacional, portanto, um documento com
rico no progresso dos Direitos Humanos, em mais força normativa do que uma soft law,
quaisquer de suas vertentes, no interior dos esta, uma espécie de ato jurídico de norma-
ordenamentos jurídicos nacionais, ou nas tividade branda, própria de atos adotados
suas relações externas, segundo o pensa- por organizações internacionais, no qual,
mento do grande jusfilósofo italiano Nober- na atualidade, alguns autores pretendem
to Bobbio (1992, p. 25-47), foi aquele dado colocar as duas Declarações.
em direção à afirmação de sua maior positi- Quanto aos tratados internacionais mul-
vidade e eficácia17. Tal momento se realizou, tilaterais de resguardo dos direitos huma-
após os trágicos acontecimentos da Segun- nos, é mister distinguir dois grandes regi-
da Guerra Mundial, com a consagração dos mes, nos quais eles se inserem: a) o regime
Direitos Humanos, que já se encontravam das relações globais, dos denominados “di-
definidos em normas dos ordenamentos ju- reitos humanos stricto sensu”, sob a égide da
rídicos internos dos Estados, em normas in- ONU e sob a égide de organismos reconhe-
ternacionais muito precisas, ao mesmo tem- cidos pelos Estados com poderes de elabo-
po em que se adotavam mecanismos, igual- rar normas relativas a Direito Humanitário
mente muito precisos, de verificação de sua e a Direito dos Refugiados, categorias essas
adimplência, sob o controle da comunida- que integram, juntamente com os anterio-
de dos Estados. res, o que denominamos de direitos huma-
As definições dos direitos humanos se nos lato sensu, e b) os regimes regionais da
encontram em dois grandes conjuntos de Europa, da América Latina (na qual se en-
atos solenes internacionais, as Declarações contra igualmente regulamentado o Direito
e os tratados multilaterais, atos esses que, do Asilo Político, na sua dupla forma, o asi-
por sua vez, podem ser incidentes em dois lo diplomático e o asilo territorial), da Áfri-
grandes campos: o campo das relações in- ca e dos Países Árabes. Devemos esclarecer

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que consideramos direitos humanos lato sen- tros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desuma-
su as normas de proteção, que se encontram nos ou Degradantes, de 1984 (no Brasil,
definidas, no curso da história, tanto para promulgada pelo Decreto 40 de 15/02/
os tempos de paz, quanto para os tempos de 1991); a Convenção sobre os Direitos da Cri-
guerra ou de situações excepcionais; sendo ança, de 1989 (promulgação no Brasil pelo
assim, “Direitos Humanos lato sensu”, a nos- Decreto 99.710 de 21/11/1990); a Conven-
so ver, englobam tanto as normas de prote- ção para a Prevenção e Repressão do Crime
ção aos direitos humanos, concebidas, na de Genocídio, de 1948 (Decreto de promul-
história, para os tempos de paz, os “direitos gação no Brasil, no 30.822 de 06/05/1952).
humanos stricto sensu”, como aquelas outras Inclua-se, nesse rol, o importantíssimo Tri-
normas, excepcionais, concebidas para os bunal Penal Internacional, sediado na Haia,
tempos de guerra ou geradas para regular o qual foi adotado por uma Conferência Di-
as situações dos indivíduos, nos momentos plomática Ad Hoc das Nações Unidas, para
de grave perturbação da ordem interna ou o Estabelecimento de um Tribunal Penal
internacional (como as normas do Direito Internacional, reunida em Roma a 17 de ju-
Humanitário, os Direitos dos Refugiados e lho de 1998 (no Brasil, o tratado que resul-
os Direitos decorrentes do Asilo Político, na tou dessa Conferência, o Estatuto de Roma
América Latina). do Tribunal Penal Internacional, encontra-
No regime das relações globais, sob a se promulgado pelo Decreto 4.388 de 25/
égide da ONU, de proteção dos direitos hu- 09/2002). Tal corte judiciária internacional
manos stricto sensu, destacam-se os dois Pac- já se encontra instalada e com os seus ma-
tos das Nações Unidas, negociados sob a gistrados já empossados, devendo destacar-
égide de sua Assembléia Geral, e assinados se entre seus membros, uma eminente brasi-
ambos no mesmo dia 16 de dezembro de leira, ao tempo de sua nomeação, integrante
1966, na sede da ONU, em Nova York, por- do Tribunal Federal Regional da 3a Região,
tanto, autênticos tratados multilaterais em a ilustre Dra. Sylvia Steiner.
devida forma: o Pacto Internacional sobre No regime dos direitos humanos lato sen-
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o su, ao lado daqueles direitos já menciona-
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e dos, que foram elaborados para ser aplica-
Políticos. Deve dizer-se que os dois Pactos dos em tempos de paz, e que constituem os
tiveram uma aceitação imediata dos Esta- fundamentos de um Estado democrático, na
dos, tendo em vista que os mesmos entra- atualidade, encontramos os direitos que in-
ram em vigor internacional a 23 de maio de tegram o denominado Direito Humanitário,
1976, após o 35o Estado haver depositado o Direito dos Refugiados e o Direito do Asi-
os instrumentos de ratificação, perante o lo, este último, conforme regulamentado no
Secretário Geral das Nações Unidas. No que continente latino-americano, os quais pos-
respeita ao Brasil, o país os assinou, na data suem, como nota comum, o fato de terem sido
de sua adoção, em dezembro de 1966, mas gerados para proteger os direitos humanos,
os ratificou após ter havido a redemocrati- em situações excepcionais, de guerras, con-
zação do país, somente em 23/12/1992, flitos armados, graves perturbações inter-
data de sua promulgação conjunta pelo nas, mas que hoje se estendem a quaisquer
Decreto no 592 dessa data, e após ter havido períodos da vida em sociedade. Serão eles
a aprovação, pelo Congresso Nacional, por melhor considerados na parte deste traba-
meio do Decreto Legislativo no 226 de 12/ lho que se segue a esta.
12/199118. Os mecanismos de verificação da adim-
Citamos, ainda, outros importantes tra- plência dos deveres instituídos nos trata-
tados multilaterais, adotados sob a égide da dos multilaterais de proteção aos direitos
ONU: a Convenção contra a Tortura e Ou- humanos são procedimentos diplomáticos

180 Revista de Informação Legislativa


instituídos nos referidos tratados multilate- tular, em nome próprio, reclamações judici-
rais, e que representam importantes meios ais contra quaisquer Estados, inclusive os
de levar, à opinião pública internacional, de sua própria nacionalidade, domicílio ou
as atividades dos Estados violadoras dos residência, reclamações essas por violações
respectivos deveres internacionais. De tais dos direitos humanos.
mecanismos, sobressai-se a Comissão das No Continente europeu, logo após a as-
Nações Unidas sobre Direitos Humanos, sinatura dos tratados de paz que colocaram
instituída em 1946, por ocasião da primeira um fim à Segunda Guerra Mundial, os paí-
reunião do Conselho Econômico e Social da ses da então denominada Europa Ociden-
ONU, (Resolução I-5), com sede em Gene- tal, já decididos a estabelecer um dos mais
bra, composta de representantes diplomáti- complexos instrumentos multilaterais de
cos dos Estados, numa base de rotatividade integração econômica e política regional, e
de representação geográfica, para reuniões que deveria transformar-se na atual União
ordinárias anuais, por 40 dias, nos meses Européia21, assinaram a Convenção Euro-
de fevereiro e março19. À sua sombra, reú- péia para a Proteção dos Direitos Humanos
nem-se outros órgãos colegiados, instituí- e das Liberdades Fundamentais, em Roma,
dos em tratados multilaterais, como o Co- a 04/11/1950, e a Carta Social Européia,
mitê sobre Direitos Civis e Políticos, institu- adotada em Turim, a 18/10/1961, ambas
ído no Pacto da ONU sobre Direitos Civis e adotadas por iniciativa do Conselho da
Políticos de 1966, do qual o Brasil participa, Europa22. Ressalte-se que tal conjunto nor-
e o Comitê de Direitos Humanos, instituído mativo seria dotado, já no seu nascedouro,
pelo Protocolo Adicional ao Pacto sobre Di- de poderosos instrumentos de verificação
reitos Civis e Políticos, subscrito igualmen- da adimplência de suas normas, com a ins-
te em 1966, mas do qual o Brasil se encontra tituição de uma Comissão Européia de Di-
ausente, por não haver subscrito aquele Pro- reitos Humanos (organismo composto de
tocolo; importa observar que este Protocolo representantes dos Estados Partes, porém
confere, ao referido Comitê, a atribuição de escolhidos por suas qualidades personalís-
poder receber queixas individuais, contra simas, na atualidade, extinto23), e de uma
Estados20, da mesma forma que os Comitês Corte Européia de Direitos Humanos (juí-
previstos na Convenção Internacional so- zes internacionais independentes), ambos
bre a Eliminação de Todas as Formas de sediados em Estrasburgo. Deve ser igual-
Discriminação Racial (art. 14 § 1o) e a Con- mente ressaltado, como um fato de extraor-
venção contra a Tortura (art. 21 § 1o e art. 22 dinária importância para a proteção inter-
§ 2o). nacional dos direitos humanos, que, em data
Nos âmbitos regionais das normas de relativamente recente, o sistema normativo
proteção dos direitos humanos, verifica-se, europeu sofreria um grande aperfeiçoamen-
ao lado de um rol de direitos e deveres mais to, a partir de 1994, com a adoção do Proto-
bem definidos que aqueles dos instrumen- colo 11 e com as posteriores modificações
tos multilaterais globais, um evidente mai- introduzidas pelo Acordo Europeu Relati-
or aperfeiçoamento dos mecanismos de con- vo a Pessoas que Participam nos Procedi-
trole de adimplência das suas normas, in- mentos da Corte Européia dos Direitos Hu-
clusive, como no caso do Continente euro- manos, firmado em Estrasburgo, a 05 de
peu; neste último caso, deve destacar-se a maio de 1997; nos termos de tais reformas,
existência de uma Corte Européia dos Di- foi suprimida a Comissão Européia (que ti-
reitos Humanos, tribunal internacional com nha a incumbência de, entre outras, exami-
sua jurisdição aberta a pedidos de quais- nar e decidir sobre o encaminhamento à
quer pessoas, independentemente de sua Corte Européia das reclamações de indiví-
nacionalidade, as quais têm direitos de pos- duos contra os Estados Partes) e estendeu-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 181


se a competência da Corte Européia dos Di- de não reconhecer “como obrigatória, de
reitos Humanos, para o fim de poder rece- pleno direito e sem convenção especial, a
ber, diretamente, as reclamações dos indiví- Competência da Corte em todos os casos
duos contra quaisquer Estados Partes (in- relativos à interpretação ou aplicação da
clusive os das nacionalidades dos recla- Convenção” (art. 62 § 1o do Pacto de San
mantes ou de quaisquer outras nacionali- José). Deve notar-se que, a 10 de dezembro
dades). O texto da Convenção Européia para de 1998, conforme lhe faculta o mesmo art.
a Proteção dos Direitos Humanos e das Li- 62 do Pacto de San José, após o referendo de
berdades Fundamentais, assinada em aprovação antecipada dada pelo Congres-
Roma, a 04/11/1950, tal qual vigente na so Nacional, pelo Decreto Legislativo no 89
atualidade, portanto, com as modificações de 03/12/1998, o Governo brasileiro pas-
introduzidas com os mencionados atos in- saria nota ao Secretário Geral da OEA, de-
ternacionais, especialmente o Protocolo 11, positário da Convenção de San José, segun-
encontra-se na Internet, no site: www. do a qual o Brasil daria “reconhecimento
dhnet.org.br. da competência obrigatória da Corte Intera-
Na América Latina, o modelo normativo mericana de Direitos Humanos em todos os
regional adotado para a proteção dos direi- casos relativos à interpretação ou aplicação
tos humanos seria o europeu, de seu início da Convenção Americana de Direitos Hu-
histórico, portanto antes das reformas in- manos para fatos ocorridos a partir do reco-
troduzidas em 1994, com o Protocolo no 11, nhecimento, de acordo com o previsto no
e que persiste até os nossos dias. Tendo já parágrafo primeiro do art. 62 daquele ins-
adotado, em Bogotá, a Declaração America- trumento internacional”26.
na dos Direitos e Deveres do Homem, os Na África, em janeiro de 1982, seria apro-
Estados latino-americanos, a 22/11/1969, vada pela Conferência Ministerial da Orga-
assinariam a Convenção Americana sobre nização da Unidade Africana, reunida em
Direitos Humanos, em San José da Costa Banjul, no Quênia, a Carta Africana dos
Rica (conhecida como Pacto de San José), ao Direitos Humanos e dos Povos, denomina-
final de uma Conferência Internacional ad da “Carta de Banjul”, a qual seria formal-
hoc, realizada sob a égide da Organização mente subscrita pelos Chefes de Estado e de
dos Estados Americanos (OEA). Consagrou- Governo dos Estados membros daquela Or-
se a técnica da declaração formal dos direi- ganização, na XVIII sessão de sua Assem-
tos protegidos, por meio de um articulado bléia, reunida em Nairobi, igualmente no
preciso, bem como da instituição de uma Quênia, a 28/06/1981. Adota ela a técnica
duplicidade de órgãos de verificação da da declaração formal dos direitos protegi-
adimplência daqueles direitos, ou seja, uma dos (note-se a introdução, no universo dos
comissão composta de sete pessoas eleitas direitos protegidos, de certos “direitos dos
pela OEA, a Comissão Interamericana de povos”, como a livre disposição de seus re-
Direitos Humanos24, sediada em Washing- cursos naturais, ao desenvolvimento, à paz
ton, e de um tribunal internacional, a Corte e à segurança, bem como o direito a um meio
Interamericana de Direitos Humanos, com- ambiente satisfatório), institui a Comissão
posta de sete juízes nacionais dos Estados Africana dos Direitos Humanos e dos Po-
Membros da OEA, a qual seria, em data pos- vos, composta de 11 membros, com perso-
terior, sediada em San José, na Costa Rica25. nalidades africanas, eleitas a título pessoal
O Brasil veio a aderir à Convenção Ameri- (independentemente de sua nacionalidade),
cana de Direitos Humanos somente a 25/ com as funções de verificar a adimplência
09/1992, tendo a mesma sido promulgada das obrigações convencionadas, por parte
no país, pelo Decreto no 678 de 06/11/1992; dos Estados Partes, por meio da publicação
na ocasião, o Brasil valeu-se da faculdade de relatórios e de notificações endereçadas

182 Revista de Informação Legislativa


aos Estados. No sistema africano de prote- reitos econômicos e sociais (e, sendo assim,
ção aos direitos humanos, com a vigência ao ver daqueles Estados, seria, quando mui-
internacional regional do Protocolo à Carta to, supérflua a existência de tratados ou con-
Africana de Direitos Humanos e dos Povos venções internacionais globais ou regionais
sobre o Estabelecimento de uma Corte Afri- que os declarassem e instituíssem mecanis-
cana de Direitos Humanos e dos Povos (Pro- mos para sua proteção). Por outro lado, era
jeto adotado em setembro de 1995, por um um posicionamento comum dos países do
Comitê de Peritos reunidos em Cape Town, bloco socialista, sobretudo no auge da Guer-
na África do Sul, e a partir de 1997, em exa- ra Fria, que os assuntos de direitos huma-
me pela Comissão Africana dos Direitos nos constituiriam domínio reservado dos
Humanos e dos Povos), passará o mesmo a Estados, e que, nos termos do art. 2o, § 7o, da
contar com uma instância jurisdicional, para Carta da ONU27, estariam, portanto, excluí-
a verificação do cumprimento dos deveres e dos do poder regulatório da ONU e dos tra-
obrigações, em nível regional, em coordena- tados multilaterais que sob sua égide fos-
ção com os poderes da Comissão Africana sem adotados. À medida que países do an-
dos Direitos Humanos e dos Povos. tigo bloco soviético se tornem membros do
Com pesar, deve-se registrar que inexis- sistema regional europeu da União Euro-
te qualquer tratado ou convenção de prote- péia (e de modo muito especial, nas Comu-
ção internacional subregional aos direitos nidades Européias), e sendo condição es-
humanos, no Continente asiático. As expli- sencial para tal filiação um efetivo compro-
cações têm variado; desde argumentos de metimento dos Estados com a decisiva pro-
que se trata de uma região onde os aspectos teção dos direitos humanos, nos moldes da
eminentes de direitos das coletividades or- Convenção Européia para a Proteção dos
ganizadas na forma de Estados primam so- Direitos Humanos e Liberdades Fundamen-
bre os direitos dos indivíduos, até outras mais tais de Roma, de 1950, e da Carta Social
elaboradas, como uma proteção existente, Européia de Turim, de 1961, por expresso
porém distinta e inusitada, conforme os mol- mandamento do Tratado da União Européia
des vigentes nas demais regiões do mundo. (Maastricht, 1992), reafirmado pelo Trata-
A nosso ver, tais justificativas são totalmente do de Amsterdam de 199728, que consagra-
inconvincentes e, portanto, incompatíveis com ram a denominada “cláusula democráti-
a consciência generalizada na comunidade ca”29, é de esperar-se que aquela lacuna no
de todos os Estados da atualidade. Continente Europeu seja sanada, mesmo
Outra lacuna notável, esperamos que no porque são extremamente poderosas as san-
presente momento seja ela um fato da histó- ções previstas para os Estados, sejam os já
ria passada, refere-se à antiga área de influ- participantes, sejam os postulantes, que não
ência da extinta URSS, a qual era justifica- respeitem as normas européias de proteção
da pela doutrina então dominante naque- aos direitos humanos30.
les espaços, por considerarem os então paí- Os direitos humanos consagrados nos
ses socialistas a proteção dos direitos hu- diversos diplomas normativos internacio-
manos, mediante normas internacionais (em nais, na maioria, constituem uma unidade
particular, os direitos civis e políticos), como conceitual, e o fato de eventualmente haver
aspectos de uma filosofia burguesa, indivi- vários atos normativos que lidam com os
dualista e decadente, própria dos países mesmos direitos somente serve para refor-
capitalistas, e que, portanto, aqueles direi- çar sua importância e a busca de mecanis-
tos já estariam consagrados nos sistemas mos complementares para sua defesa. Por
das denominadas “democracias popula- outro lado, a concomitância de direitos hu-
res”. Tais democracias já contemplariam, na manos reconhecidos em tratados e conven-
sua própria essência, em particular, os di- ções internacionais, mundiais e regionais, e

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 183


ao mesmo tempo vigentes nos ordenamen- sil, de 1824 (em virtude do art. 179, “a invi-
tos jurídicos internos dos Estados, consti- olabilidade dos direitos políticos e civis” era
tui, de igual forma, uma garantia de sua efi- assegurada aos “cidadãos brasileiros”), a
cácia, tendo em vista que os ordenamentos partir da primeira Constituição republica-
jurídicos internos e internacionais devem na do Brasil, de 1981 (denominada Consti-
ser considerados como complementares tuição da República dos Estados Unidos do
uns dos outros. Brasil), passaram todas as Constituições
brasileiras a regulamentar, de maneira di-
VII – Os Direitos Humanos reta, os direitos de aquisição e perda da na-
fundamentais relacionados à cionalidade brasileira (a primitiva e a deri-
vada), bem como a inscrever, nos respecti-
proteção dos estrangeiros
vos textos, a norma fundamental de que bra-
Conforme já nos referimos, neste traba- sileiros e estrangeiros residentes no Brasil
lho, as proibições de discriminações entre têm a igualdade dos direitos fundamentais
nacionais e estrangeiros, no referente à aqui- assegurados aos brasileiros, conforme todas
sição e gozo dos direitos humanos, nem elas passavam a definir. Foi assim que o art.
sempre foram expressas nos ordenamentos 72, ementado “Declaração de Direitos”, da
internos dos Estados. Mesmo em épocas primeira Constituição republicana do Bra-
anteriores à segunda metade do Séc. XX, em sil, de 1891, estabeleceria, verbis: A Consti-
que, na Europa, os Estados se apresentavam tuição assegura a brasileiros e a estrangeiros re-
com uma feição democrática, havia um tra- sidentes no país a inviolabilidade dos direitos
tamento discriminatório conferido a estran- concernentes à liberdade, à segurança e à propri-
geiros. Dispositivos constitucionais de tra- edade, nos seguintes termos... Tais normas se-
tamento igualitário entre nacionais e estran- riam repetidas, com variantes nas redações
geiros eram a exceção, naqueles sistemas quanto ao arrolamento dos direitos protegi-
jurídicos marcados por um grande chauvi- dos, nas Constituições de 1934 (art. 113, ins-
nismo decorrente da falta de migrações in- crito no Cap. II ementado Dos Direitos e das
ternas entre os Estados europeus da época. Garantias Individuais), de 1937 (art. 122, num
Nos jovens Estados da América, em par- item denominado Dos Direitos e Garantias
ticular no Brasil, a tradição sempre fora de Individuais), de 1946 (art. 141, no Cap. II
considerar-se o estrangeiro em pé de igual- ementado Dos Direitos e das garantias indivi-
dade com os nacionais. No caso do Brasil, duais), na E/C 1/69 (art. 153, no Cap. IV
tal tendência histórica, presente no Impé- denominado Dos Direitos e Garantias Indivi-
rio, fortalecer-se-ia no momento em que, após duais) e, finalmente, na atual Constituição
a abolição da escravatura, então se busca- da República Federativa do Brasil, de 1988,
va, na jovem República, substituir a mão- no caput do art. 5o, que constitui o Cap. I,
de-obra escrava pelo trabalho assalariado. Dos Direitos e Deveres Constitucionais e Coleti-
Nesse particular, houve um enorme incre- vos, inscrito no Título II, Dos Direitos e Ga-
mento da política de imigração e de coloni- rantias Fundamentais, assim redigido: Todos
zação rural, por parte do Estado brasileiro, são iguais perante a lei, sem distinção de qual-
que nada mais representava do que os an- quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
seios dos proprietários das grandes fazen- estrangeiros residentes no País a inviolabilida-
das de café, pela presença da mão-de-obra de do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
assalariada do trabalhador imigrante euro- segurança e à propriedade, nos termos seguin-
peu e japonês. tes:... Na verdade, o caput do referido art. 5o
Essas são as razões pelas quais, dado o da Constituição Federal brasileira de 1988
silêncio sobre os direitos dos estrangeiros, deve ser interpretado em conjunto com o §
da Constituição Política do Império do Bra- 2o do mesmo art. 5o, assim redigido: “Os di-

184 Revista de Informação Legislativa


reitos e garantias expressos nesta Consti- estrangeiros. O fato de estarem tais normas
tuição não excluem outros decorrentes do sobre não discriminação em artigos iniciais
regime e dos princípios por ela adotados, dos diplomas legais confirma o desiderato
ou dos tratados internacionais em que a dos Estados subscritores dos atos normati-
República Federativa do Brasil seja parte”. vos internacionais de, em primeiro lugar,
Se a distinção entre nacional e estran- terem eles instituído normas de natureza
geiro pode ter sido importante nos ordena- objetiva, que criam igualdades entre as pes-
mentos internos dos Estados, conforme já soas, e, em segundo lugar, de terem estabe-
enfatizamos, por razões da política de for- lecido normas procedimentais relacionadas
talecimento do Estado autocrático, na atua- à qualificação dos beneficiários de todas as
lidade, pela própria natureza dos Direitos outras normas de proteção aos direitos hu-
Humanos, os quais passaram a ser defini- manos. Sendo assim, os vários direitos subje-
dos em normas internacionais, não se po- tivos definidos, como o direito à vida, à pro-
deria imaginar aquela distinção, quando se priedade, a um trabalho digno, tanto podem
encara a natureza transnacional e o escopo ser referidos e destinados aos nacionais de
das normas protetoras da pessoa humana. um Estado, quanto aos estrangeiros domicili-
O próprio conceito de pessoa humana repe- ados ou nele residentes, ou, ainda, simples-
liria quaisquer distinções entre os integran- mente dirigidos a indivíduos presentes no seu
tes de tal categoria de entes, no referente a território ou submetidos à sua jurisdição.
direitos protegidos. Vale a pena repetir a Os tratados solenes multilaterais repe-
transcrição inteira do Art. II da Declaração tem tais normas da Declaração Universal
Universal dos Direitos do Homem, anteri- de 1945, conforme se pode verificar pela re-
ormente mencionada no presente trabalho: dação do art. 2o do Pacto Internacional de
Artigo II – 1. Toda pessoa tem ca- Direitos Civis e Políticos, assim redigido:
pacidade para gozar os direitos e as Artigo 2o, § 1o: Os Estados Partes
liberdades estabelecidos nesta Decla- no presente Pacto comprometem-se a
ração, sem distinção de qualquer es- respeitar e a garantir a todos os indi-
pécie, seja de raça, cor, sexo, língua, víduos que se encontrem em seu terri-
religião, opinião política ou de outra tório e que estejam sujeitos a sua juris-
natureza, origem nacional ou social, dição os direitos reconhecidos no pre-
riqueza, nascimento, ou qualquer ou- sente Pacto, sem discriminação algu-
tra condição. ma por motivo de raça, cor, sexo, lín-
2. Não será tampouco feita ne- gua, religião, opinião política ou de
nhuma distinção fundada na condi- outra natureza, origem nacional ou
ção política, jurídica ou internacional social, situação econômica, nascimen-
do país ou território a que pertença to ou qualquer outra condição31.
uma pessoa, quer se trate de um terri- As normas de proibição de discrimina-
tório independente, sob tutela, sem ção entre nacionais e estrangeiros, quanto à
governo próprio, quer sujeito a qual- aquisição e gozo dos direitos humanos, têm
quer outra limitação de soberania. sua mais acabada expressão nos tratados
Deve observar-se que tais normas dizem regionais de proteção aos direitos humanos.
respeito a proibições de discriminação en- Assim se encontram normas expressas na
tre possíveis classes que se queira instituir Convenção Européia para a Proteção dos
entre as pessoas, evidentemente com finali- Direitos Humanos e das Liberdades Fun-
dades discriminatórias, no que respeita a damentais (ROMA, 1950 apud TRINDADE,
todos os demais direitos definidos e prote- 1991, p. 401), no seu art. 14, que assim dis-
gidos; entre as possibilidades de discrimi- põe: “O gozo dos direitos e liberdades reco-
nações se acha a distinção entre nacionais e nhecidos na presente Convenção devem ser

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assegurados sem quaisquer distinções, tais ção da ONU, pediam uma regulamentação
como as fundadas no sexo, raça, cor, lín- internacional, no sentido de opor-se um di-
gua, opiniões políticas ou outras, a origem reito da pessoa humana a um pretenso di-
nacional ou social, o pertencer a uma mino- reito dos Estados de, discricionariamente,
ria nacional, a riqueza, o nascimento ou considerar quem bem entendesse como seus
qualquer outra situação”. Na América Lati- nacionais.
na, tais normas encontram-se assim redigi- Em tal perspectiva, a Declaração Univer-
das, no Pacto de San José da Costa Rica: sal dos Direitos do Homem declara no art.
Artigo 1o (Pacto de San José da Artigo XV, no § 1o, verbis: “Toda pessoa tem
Costa Rica de 1969) – Obrigação de direito a uma nacionalidade, e no § 2o, verbis:
respeitar os direitos. Ninguém será arbitrariamente privado de
1. Os Estados Partes nesta con- sua nacionalidade, nem do direito de mu-
venção comprometem-se a respeitar dar de nacionalidade”. A Declaração Ame-
os direitos e liberdades nela reconhe- ricana dos Direitos e Deveres do Homem
cidos e a garantir seu livre e pleno exer- consagra idêntica norma, no seu Artigo XIX,
cício a toda pessoa que esteja sujeita à assim redigido: “Toda pessoa tem direito à
sua jurisdição, sem discriminação al- nacionalidade que legalmente lhe corres-
guma por motivo de raça, cor, sexo, ponda, podendo mudá-la, se assim o dese-
idioma, religião, opiniões políticas ou jar, pela de qualquer outro país que estiver
de qualquer outra natureza, origem disposto a concedê-la”.
nacional ou social, posição econômi- No que respeita às normas constantes
ca, nascimento ou qualquer outra con- em tratados multilaterais regionais, merece
dição social. registro o fato de a Convenção Européia para
2. Para os efeitos desta Conven- a Proteção dos Direitos Humanos e das Li-
ção, pessoa é todo ser humano. berdades Fundamentais (Roma, 1950) silen-
Em que pese a repulsa da distinção, nas ciar a respeito do direito a uma nacionali-
normas de proteção à pessoa humana, en- dade32, da mesma forma que a Carta Africa-
tre as pessoas humanas, com base na ori- na dos Direitos Humanos e dos Povos. Na
gem nacional ou no nascimento, ainda per- Convenção Americana dos Direitos do Ho-
manecem questões relacionadas aos direi- mem, o famoso Pacto de San José da Costa
tos dos estrangeiros e que necessitam uma Rica, constam normas claras sobre o direito
definição normativa, no elenco dos própri- da pessoa humana a uma nacionalidade,
os direitos humanos protegidos. Neste par- nos seguintes termos:
ticular, a nacionalidade, que, desde sempre, Artigo 20 – Direito à nacionalidade.
era considerada um status conferido a um 1. Toda pessoa tem direito a uma
indivíduo, por direito exclusivo do Estado, nacionalidade.
como se viu, em especial naqueles momen- 2. Toda pessoa tem direito à naci-
tos de agudas crises internacionais, como onalidade do Estado em cujo territó-
as guerras, durante as quais era necessário rio houver nascido, se não tiver direi-
o Estado contar com um exército compulso- to a outra.
riamente formado por seus nacionais, a par- 3. A ninguém se deve privar arbi-
tir da Declaração Universal dos Direitos do trariamente de sua nacionalidade
Homem, de 1948, passa a nacionalidade a nem do direito de mudá-la.
ser considerada como um direito subjetivo Merece registro um interessante dispo-
do indivíduo. As atribuições compulsórias sitivo constante da Carta dos Direitos Hu-
de nacionalidades, as mudanças maciças e manos dos Povos no Mundo Árabe, apro-
involuntárias de nacionalidades, que eram vada em 15/09/1994, pelo Conselho da Liga
freqüentes na Europa de antes da constitui- dos Estados Árabes, na qual consta o art.

186 Revista de Informação Legislativa


36, assim redigido: “Todo cidadão tem di- dades das demais pessoas, e que se-
reito a uma nacionalidade. Tem direito de jam compatíveis com os outros direi-
trocá-la e mantê-la juntamente com qualquer tos reconhecidos no presente Pacto.
outra nacionalidade árabe. Tem direito de 4. Ninguém poderá ser privado
passar sua nacionalidade a seus filhos sem arbitrariamente do direito de entrar
discriminação a este respeito entre homens em seu próprio país.
e mulheres”33. Artigo 13.
Dois direitos, com íntima relação aos di- Um estrangeiro que se encontre le-
reitos dos estrangeiros, dizem respeito: a) à galmente no território de um Estado
liberdade de ir e vir, seja entre dois ou mais Parte no presente Pacto só poderá dele
países, seja no interior do país em que se ser expulso em decorrência de decisão
encontram domiciliados e b) o direito de não adotada em conformidade com a lei e,
serem os estrangeiros expulsos de um país, a menos que razões imperativas de se-
sem um fundamento jurídico e somente após gurança nacional a isso se oponham,
o devido processo legal. São direitos subje- terá a possibilidade de expor as razões
tivos dos estrangeiros, aos quais os textos que militem contra sua expulsão e de
normativos internacionais multilaterais ter seu caso reexaminado pelas autori-
conferem um tratamento particular. dades competentes, ou por uma ou vá-
Assim, na Declaração Universal, há o rias pessoas especialmente designadas
Artigo XIII, assim redigido: Ҥ 1o РToda pelas referidas autoridades, e de fazer-
pessoa tem direito à liberdade de locomo- se representar com esse objetivo.
ção e residência dentro das fronteiras de Na Convenção Européia sobre Direitos
cada Estado. § 2o – Toda pessoa tem o direi- Humanos e Liberdades Fundamentais,
to de deixar qualquer país, inclusive o pró- nada consta quanto ao direito dos estran-
prio, e a este regressar”. Na Declaração geiros de fixar residência, de não serem ex-
Americana, há o artigo Artigo VIII com a pulsos ou de seu direito subjetivo de ir e vir.
seguinte redação: “Toda pessoa tem direito Contudo, o tema é versado, de maneira trans-
de fixar sua residência no território do Esta- versal, na Carta Social Européia, adotada
do de que é nacional, de transitar por ele em Turim, a 18 de dezembro de 1961, § 18 e
livremente e de não abandoná-lo senão por § 19 da Parte I e o art. 19, ementado: “Direi-
sua própria vontade”. to dos trabalhadores migrantes e das suas
No Pacto Internacional das Nações Uni- famílias à proteção e à assistência” 34.
das sobre Direitos Civis e Políticos, há os Na Convenção Americana sobre Direi-
relevantes Art. 12 e Art. 13, assim redigidos: tos Humanos (Pacto de San José da Costa
Artigo 12. Rica), há um particular artigo destinado a
1. Toda pessoa que se encontre le- regular o direito de circulação, de nacionais
galmente no território de um Estado e de estrangeiros, e o direito de fixar resi-
terá o direito de nele livremente circu- dência. Trata-se do Art. 22, assim redigido:
lar e escolher sua residência. Artigo 22 – Direito de circulação e
2. Toda pessoa terá o direito de de residência.
sair livremente de qualquer país, in- 1. Toda pessoa que se ache legal-
clusive de seu próprio país. mente no território de um Estado tem
3. Os direitos supracitados não direito de circular nele e de nele resi-
poderão constituir objeto de restrições, dir em conformidade com as disposi-
a menos que estejam previstas em lei e ções legais.
no intuito de proteger a segurança 2. Toda pessoa tem o direito de
nacional e a ordem, saúde ou moral sair livremente de qualquer país, in-
públicas, bem como os direitos e liber- clusive do próprio.

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 187


3. O exercício dos direitos acima residência no interior de um Estado,
mencionados não pode ser restringi- sob reserva de se conformar às regras
do senão em virtude de lei, na medida prescritas na lei.
indispensável, em uma sociedade de- 2. Toda pessoa tem direito de sair
mocrática, para prevenir infrações de qualquer país, incluindo o seu, e
penais ou para proteger a segurança de regressar ao seu país. Este direito
nacional, a segurança ou a ordem só pode ser objeto de restrições previs-
públicas, a moral ou a saúde públi- tas na lei, necessárias para proteger a
cas, ou os direitos e liberdades das segurança nacional, a ordem pública,
demais pessoas. a saúde ou a moralidade públicas.
4. O exercício dos direitos reconhe- 3. Toda pessoa tem direito, em
cidos no inciso 1 pode também ser res- caso de perseguição, de buscar e de
tringido pela lei, em zonas determina- obter asilo em território estrangeiro,
das, por motivo de interesse público. em conformidade com a lei de cada
5. Ninguém pode ser expulso do país e as convenções internacionais.
território do Estado do qual for nacio- 4. O estrangeiro legalmente admi-
nal nem ser privado do direito de nele tido no território de um Estado Parte
entrar. na presente Carta só poderá ser ex-
6. O estrangeiro que se ache legal- pulso em virtude de uma decisão con-
mente no território de um Estado Par- forme com a lei.
te nesta Convenção só poderá dele ser 5. A expulsão coletiva de estran-
expulso em cumprimento de decisão geiros é proibida. A expulsão coletiva
adotada de acordo com a lei. é aquela que visa globalmente grupos
7. Toda pessoa tem o direito de nacionais, raciais, étnicos ou religiosos.
buscar e receber asilo em território es- Claro está que muitos desses direitos que
trangeiro, em caso de perseguição por aparentemente se referem aos estrangeiros
delitos políticos ou comuns conexos podem também ser referidos aos nacionais
com delitos políticos e de acordo com dos Estados, como o direito de ir e vir e de
a legislação de cada Estado e com as fixar residência no território dos Estados.
convenções internacionais. Contudo, há situações críticas, em determi-
8. Em nenhum caso o estrangeiro nados países e em certas ocasiões (em parti-
pode ser expulso ou entregue a outro cular, naquelas de grande alterações da or-
país, seja ou não de origem, onde seu dem jurídica interna, como golpes de esta-
direito à vida ou à liberdade pessoal do ou revoluções), em que, mesmo os nacio-
esteja em risco de violação por causa nais de um Estado, não gozam de qualquer
da sua raça, nacionalidade, religião, proteção de seus direitos humanos, e pas-
condição social ou de suas opiniões sam a ser tratados com o mesmo grau de
políticas. desrespeito que os estrangeiros.
9. É proibida a expulsão coletiva
de estrangeiros. VIII – As três novas vertentes do
Na Carta Africana dos Direitos Huma- Direito dos Estrangeiros: o Direito de
nos e dos Povos, encontram-se dispositivos
Asilo, o Direito dos Refugiados e o
assemelhados aos do art. 22 do Pacto de San
Jose da Costa Rica, acima transcrito, com a
Direito Humanitário
seguinte redação: Com a elevação do nível normativo dos
Artigo 12. Direitos Humanos a um patamar de normas
1. Toda pessoa tem direito de cir- internacionais, o que lhes conferiu uma per-
cular livremente e de escolher a sua tinência a valores universais e lhe marcou

188 Revista de Informação Legislativa


como um campo de responsabilidade de as missões diplomáticas estrangeiras, os
toda comunidade internacional, a partir do navios militares, aeronaves militares ou
fim da Segunda Guerra Mundial, institutos acampamentos militares de outros Estados,
que existiam no Direito Internacional Pú- autorizados a estacionarem no território do
blico ganharam uma renovada expressão. Estado (o asilo será concedido pelas autori-
Daqueles que mais diretamente dizem res- dades estrangeiras encarregadas de tais lo-
peito aos direitos humanos dos estrangei- cais: o Chefe da Missão diplomática, os co-
ros, destacam-se: o instituto do asilo políti- mandantes militares dos navios, aeronaves
co (na sua dupla versão, do asilo diplomáti- ou acampamentos militares).
co e do asilo territorial), o instituto do refu- A Declaração Universal dos Direitos do
giado e, enfim, os novos conteúdos que Homem, de 1948, bem descreve o instituto
foram atribuídos ao Direito Humanitário, do asilo, nos seguintes termos:
na sua origem histórica, concebido para Artigo XIV – 1. Toda pessoa víti-
a proteção da pessoa humana em tempos ma de perseguição tem o direito de
de guerra. procurar e de gozar asilo em outros
O instituto do asilo político é antigo, re- países.
portando-se a tempos da Grécia clássica, em 2. Este direito não pode ser invo-
que havia lugares consagrados aos deuses cado em caso de perseguição legitima-
ou ao culto das divindades, que podiam mente motivada por crimes de direito
abrigar pessoas perseguidas pelas autori- comum ou por atos contrários aos pro-
dades ou pela populaça, desde que neles pósitos e princípios das Nações Uni-
entrassem. Foi praticado na Idade Média, das.
em conventos, cemitérios, lugares que, por A Declaração Americana dos Direitos e
sua dedicação a Deus ou a santos, recebiam Deveres do Homem, de 1948, repete tais
o maior respeito das autoridades leigas, in- normas, no seu Artigo XXVII, assim redigi-
clusive quanto à sua sacralidade. A invio- do: “Toda pessoa tem o direito de procurar
labilidade de determinados locais foi, com e receber asilo em território estrangeiro, em
o nascimento do Estado moderno, atribuí- caso de perseguição que não seja motivada
da a locais dedicados às missões diplomá- por delitos de direito comum, e de acordo
ticas ou com outras atribuições, nos quais com a legislação de cada país e com as con-
um Estado estrangeiro pudesse exercer suas venções internacionais”.
funções num outro Estado (como os acam- Deve dizer-se que nem os dois Pactos da
pamentos militares autorizados a serem lo- ONU, nem a Convenção Européia incorpo-
calizados no território de um outro Estado, ram tais normas. Unicamente o Pacto de San
navios militares, em águas territoriais de José da Costa Rica (no art. 22, § 7o anterior-
outros Estados, e, na atualidade, aeronaves mente transcrito) e a Carta Africana dos Di-
militares). reitos dos Povos (Art. 12 § 3o)35 consagram o
Trata-se de uma situação de conturba- instituto.
ção local, em um país, e que apresenta gran- Bem antes de o instituto do asilo político
de perigo para a pessoa, que se acha perse- ter sido consagrado nos textos internacio-
guida, por motivos políticos, em seu próprio nais multilaterais, teve ele um grande de-
país, a qual busca asilo, de duas maneiras: senvolvimento entre os países da América
a) ao entrar no território de outro Estado (en- Latina, onde se aperfeiçoou, por usos e cos-
trada urgente e irregular, sem qualquer vis- tumes. No correr do Séc. XX, foi consagrado
to de entrada ou mesmo sem a permissão em quatro convenções multilaterais regio-
das autoridades locais), diferente daquele nais, das quais as mais modernas são as
onde se encontra ou b) ao entrar nos locais duas assinadas em Caracas em março de
protegidos pelo Direito Internacional, como 1954 que representam sensíveis melhoras

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 189


das anteriores36: a “Convenção sobre Asilo i) o Estado asilante não é obrigado a conce-
Diplomático” e a “Convenção sobre Asilo der permanência a um asilado, mas não o
Territorial”. Assinadas por todos Estados poderá mandar de volta a seu país de ori-
latino-americanos membros da OEA, por- gem, salvo por vontade expressa do asila-
tanto, com exceção dos países anglófonos37, do: j) enfim, o asilo diplomático não estará
e ratificadas pela maioria dos signatários38, sujeito à reciprocidade, e qualquer pessoa,
as duas Convenções de Caracas podem ca- seja qual for sua nacionalidade, pode estar
racterizar-se como a expressão de um Direi- sob sua proteção (art. XX, id., no qual, con-
to Internacional Público Sub-Regional na tudo, nada diz a respeito dos apátridas).
América Latina, vigente entre os países lati- Os grandes traços do asilo territorial, nos
no-americanos do Continente americano. termos da Convenção de Caracas sobre Asi-
Os grandes traços do instituto do asilo lo Territorial de 1954, são os seguintes: a)
diplomático, conforme sua regulamentação nenhum Estado é obrigado a entregar a ou-
pela citada Convenção de Caracas sobre tro Estado ou a expulsar de seu território
Asilo Diplomático de 195439, podem assim pessoas perseguidas por motivos ou delitos
ser descritos: a) o asilo diplomático é conce- políticos (art. III); b) “a extradição não se
dido a pessoas perseguidas por motivos ou aplica, quando se trate de pessoas que, se-
delitos políticos (portanto, evitando-se as gundo a classificação do Estado suplicado,
discussões sobre a necessidade de haver sejam perseguidas por delitos políticos ou
qualquer procedimento administrativo ou delitos comuns, cometidos com fins políti-
judicial contra os asilados); b) o direito de cos, nem quando a extradição for solicitada
concessão do asilo pertence ao Estado, que obedecendo a motivos predominantemente
não se acha obrigado a concedê-lo, nem a políticos” (art. IV); c) o Estado não se encon-
declarar por que o nega; c) não se concede tra obrigado a estabelecer distinções entre
asilo diplomático a pessoas acusadas, pro- os estrangeiros, para discriminar os asila-
cessadas ou condenadas por delitos co- dos, na sua legislação interna, nem a aten-
muns; d) compete ao Estado asilante quali- der a pedidos de outro Estado, a adotar me-
ficar a natureza do delito ou dos motivos da didas excepcionais contra asilados, por
perseguição; e) o asilo diplomático pressu- motivos de opinião contrária àquele ou na
põe casos de urgência e pelo tempo estrita- sua liberdade de reunião; d) no caso de ha-
mente indispensável a que o asilado deixe o ver um pedido de internamento ou de vigi-
país, com as garantias acordadas pelo Esta- lância de asilados que se encontrem no ter-
do territorial, cabendo ao Estado asilante ritório do Estado asilante, feito pelo Estado
tipificar o que seja urgência; f) o Estado ter- de onde procedeu o asilado, o internamento
ritorial pode a qualquer momento exigir que deverá ser feito a uma distância prudente
o asilado seja retirado do país, para o que das fronteiras, e as despesas ocorridas de-
deverá conceder um salvo-conduto e as ga- verão ser suportadas pelo Estado que o soli-
rantias necessárias para tanto (art. XI da citar (art. IX e seus §§).
Convenção de Caracas de 1954); g) “conce- O asilo diplomático persiste sendo um
dido o salvo-conduto, o Estado asilante po- instituto tipicamente latino-americano, em-
derá pedir a saída do asilado para o territó- bora tenha havido casos históricos isolados,
rio estrangeiro, sendo o Estado territorial em outras partes do mundo, como foi o de
obrigado a conceder, imediatamente, salvo os EUA terem concedido asilo diplomático
caso de força maior, as garantias necessári- a dois eminentes Cardeais da Igreja Católi-
as” (art. XII, id); h) os asilados não poderão ca, Cardeal Mindszenti e Cardeal Wichinky,
ser desembarcados em ponto algum do Es- respectivamente, em suas missões diplomá-
tado territorial, em lugar que dele esteja pró- ticas em Budapeste e em Varsóvia, ao tempo
ximo, salvo por necessidade de transporte; da Guerra Fria e da intervenção armada da

190 Revista de Informação Legislativa


então URSS. Tais pessoas, no entanto, fo- restres ou marítimas, sem quaisquer docu-
ram conservadas praticamente como prisi- mentos autorizatórios do Governo brasilei-
oneiras das missões diplomáticas, por lon- ro, com a expectativa de beneficiar-se da
gos anos, à vista da recusa de concessão de proteção das normas internacionais e con-
salvo-conduto por parte das autoridades seguir a condição de asilado, a ser definida
locais. quando a pessoa já se encontra no território
Quanto ao asilo territorial, tendo em vis- nacional), quanto pelo asilo diplomático (en-
ta as citadas normas da Declaração Univer- trada em portos ou aeroportos internacio-
sal dos Direitos do Homem sobre asilo, os nais brasileiros, de posse de um salvo-con-
Estados, por intermédio da ONU, debruçar- duto concedido pelo Governo brasileiro
se-iam sobre o assunto, numa tentativa de quando o asilado se encontrava em lugares
elaborar normas internacionais globais a no exterior susceptíveis de abrigar um pos-
respeito. Assim sendo, a 14/12/1967, a XXII tulante a asilo, na condição de asilado já
Assembléia Geral da ONU adotaria, por reconhecida pelo mesmo). As regras gerais
unanimidade, a Resolução 2.314, denomi- são de que, ao asilado político, apliquem-se
nada “Declaração sobre Asilo Territorial” as normas brasileiras relativas aos estran-
(TRINDADE, 1991, p. 276-278), que, no seu geiros, bem como as que lhe impõe o Direito
preâmbulo, após recordar os já menciona- Internacional ou as que o Governo brasilei-
dos art. 13 § 1o e art. 14 da Declaração Uni- ro lhe fixar (a ex.: fixação de residência em
versal dos Direitos do Homem, e expressa- determinados locais, no Brasil, em geral,
mente reconhecer que “a concessão de asilo longe das fronteiras do Estado de sua naci-
por um Estado a pessoas que tenham direi- onalidade ou residência, ao tempo anterior
to de invocar o artigo 14 da Declaração Uni- da concessão do asilo, cf. art. 28 do Estatuto
versal... é um ato pacífico e humanitário e do Estrangeiro). O art. 29 impõe ao asilado
que, como tal, não pode ser considerado ina- político o dever de somente sair do território
mistoso por nenhum outro Estado”, reco- nacional com a prévia autorização do Go-
menda que, “sem prejuízo dos instrumen- verno brasileiro, sob pena de considerar-se
tos existentes sobre o asilo e o estatuto dos renúncia ao asilo, o que impedirá o reingres-
refugiados e apátridas, os Estados se inspi- so, naquela condição (art. 29 e seu parágra-
rem, em sua prática relativa ao asilo territo- fo único, do Estatuto do Estrangeiro).
rial”40. É necessário enfatizar que, mesmo ten-
No Brasil, as normas sobre entrada e do havido somente na Constituição Federal
permanência no território nacional de asi- de 198842 normas sobre o asilo político, nos
lados, que são estrangeiros, regem-se pelo seguintes termos: “a República Federativa
denominado “Estatuto dos Estrangeiros” do Brasil rege-se nas suas relações interna-
(Lei no 6.815 de 19/08/1980, com as altera- cionais pelos seguintes princípios: ... X –
ções da Lei no 6.964 de 09/12/81 e um sem concessão de asilo político”, e que tais pre-
número de outros atos normativos como o ceitos constitucionais eram inexistentes nas
Regulamento expedido pelo Decreto no Constituições anteriores, o País, desde sem-
86.715 de 10/12/1981 e outras normas da pre, reconheceu, respeitou e aplicou, incon-
legislação complementar ou correlata)41. No táveis vezes, os princípios relativos à prote-
Título III, integrado por dois únicos artigos, ção dos asilados no território nacional, seja
28 e 29, o Estatuto dos Estrangeiros regula a aqueles que solicitaram e obtiveram asilo, já
condição do asilado, que a Lei denomina dentro do território nacional, seja aqueles
“asilado político” e que a doutrina e práti- que estavam asilados em missões diplomá-
cas nacionais têm considerado como refe- ticas brasileiras no exterior, ou outros luga-
rente tanto ao estrangeiro beneficiado pelo res no exterior susceptíveis de oferecer asilo
asilo territorial (entrada pelas fronteiras ter- e que foram encaminhados ao citado terri-

Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 191


tório nacional. Por outro lado, em momen- da Haia relativas a prisioneiros de guerra
tos de golpes de Estado, de revoluções ou de ou à proteção de não combatentes, não con-
sublevações internas graves, o Governo bra- templavam aquelas situações. Por tais ra-
sileiro concedeu salvo-condutos a brasilei- zões, os Estados encarregaram a Sociedade
ros asilados em missões diplomáticas sedi- das Nações de disciplinar e tentar resolver
adas no Rio de Janeiro, então Capital Fede- o assunto, no imediato pós-guerra, dados
ral do País, e, na hipótese de asilo territorial os agudos problemas na Europa43.
concedido a brasileiros no exterior, respei- De uma relevante experiência assisten-
tou as regras internacionais, pois não rom- cial no Entre-Guerras, como rescaldo da Pri-
peu com as relações diplomáticas com os meira Guerra Mundial e dos problemas re-
países asilantes, da mesma forma que, se sultantes da Revolução Bolchevista na Rús-
não teve a prudência de abster-se de solici- sia e da instalação do III Reich na Alema-
tar extradição, soube dar às justas negati- nha, bem como a situação verdadeiramente
vas de concessão de extradição ou de entre- catastrófica das pessoas deslocadas que a
ga dos asilados as devidas proporções. Segunda Guerra Mundial deixou na Euro-
O refúgio, que por vezes, em evidente e pa44, todos os anteriores esforços empreen-
desnecessária confusão conceitual, tem sido didos sob a égide a ONU45 resultariam na
confundido com o instituto do asilo políti- instituição, pela Assembléia Geral da ONU,
co, sendo que obras doutrinárias fazem mes- de um órgão sediado em Genebra, o Alto
mo a errônea sinonímia entre asilado e refu- Comissariado das Nações Unidas para os
giado, é um instituto regulado por normas Refugiados, o ACNUR. Deve notar-se que o
multilaterais globais (e não regionais, como ACNUR foi a instituição que sobrou de to-
no caso do asilo político), editadas sob a dos os esforços dos Estados então integran-
égide da ONU, e, portanto, submetidas a um tes do denominado Bloco Ocidental, na cons-
regime de verificação de sua adimplência, tituição de uma organização especializada
por um órgão internacional, o Alto Comis- das Nações Unidas, esforços esses fracas-
sariado das Nações Unidas para os Refugi- sados devido à oposição do Bloco socialis-
ados, o ACNUR, com sede em Genebra. ta, para cujos Estados a questão dos refugi-
A proteção dos refugiados é um tema re- ados era uma daquelas que se inseriam no
lativamente novo, no Direito Internacional, denominado “domínio reservado dos Esta-
pois, embora a situação calamitosa de gran- dos”, numa retórica própria do auge da
de número de pessoas ficasse, ao final das Guerra Fria.
guerras, em todos os tempos, num estado de Por decisiva influência do ACNUR e sob
extrema penúria, algumas deportadas e per- seu patrocínio, a 26 de julho de 1951, numa
seguidas, outras desabrigadas e vítimas de conferência diplomática multilateral reuni-
epidemias e de fome, outras ainda despro- da em Genebra, os Estados adotaram um
vidas de uma nacionalidade ou com bru- projeto então apresentado pelo referido
tais mutações de sua nacionalidade (decor- ACNUR, que se transformaria na Conven-
rentes de anexações territoriais), foi somen- ção sobre o Estatuto dos Refugiados, consi-
te ao final da Primeira Guerra Mundial, da- derada a Magna Carta dos refugiados. Um
das as proporções alarmantes do número dos mais importantes elementos dessa Con-
de pessoas envolvidas, que o fenômeno re- venção reside no fato de caracterizar-se
ceberia a atenção dos Estados. Em 1919, os como um documento normativo multilate-
Estados já constatavam a lacuna existente. ral, que não só tipifica o status de refugiado
No relativo a tais pessoas deslocadas, pois e institui seus direitos subjetivos, por meio
tanto das incipientes normas do Direito de um arrolamento dos mesmos, mas tam-
Humanitário (Cruz Vermelha), naquele pe- bém institui obrigações aos Estados Partes
ríodo histórico, quanto daquelas do Direito de respeitarem tal status, com o esclarecimen-

192 Revista de Informação Legislativa


to dos deveres de os Estados Partes interna- A definição de refugiado, nas normas
lizarem, nos respectivos ordenamentos ju- internacionais da atualidade, é a seguinte:
rídicos nacionais, as normas protetoras as- “qualquer pessoa... que... temendo ser per-
sim definidas. Deve ser ressaltado que aque- seguida por motivos de raça, religião, naci-
le tratado multilateral centraliza, num úni- onalidade, grupo social ou opiniões políti-
co órgão da ONU, o Alto Comissário das cas, se encontra fora do país de sua nacio-
Nações Unidas para os Refugiados, junta- nalidade e que não pode ou, em virtude des-
mente com seus auxiliares, as tarefas con- se temor, não quer valer-se da proteção des-
cernentes à implementação e à aplicação se país, ou que, se não tem nacionalidade e
eficaz das normas internacionais específi- se encontra fora do país no qual tenha sua
cas46. No Brasil, a Convenção sobre o Esta- residência habitual em conseqüência de tais
tuto dos Refugiados foi promulgada pelo acontecimentos, não pode ou, devido ao re-
Decreto 50.215 de 28/01/1961. ferido temor, não quer voltar a ele” (art. 1o
Deve ressaltar-se que a Convenção so- Seção A § 2o da Convenção, com a redação
bre o Estatuto dos Refugiados somente com- dada pelo Protocolo de 67). No Brasil, mes-
preendia “acontecimentos antes de 1o de ja- mo estando vigentes como direito interno
neiro de 1951”, portanto, ocorridos na Eu- os dispositivos da Convenção e do Protoco-
ropa e ligados aos fatos da Segunda Guerra lo, foi editada a Lei 9.474 de 22 de julho de
Mundial e aos rescaldos da Primeira Guer- 1997 (ANDRADE, 1996b, p. 7-12), que defi-
ra Mundial. Logo os Estados sentiram a ur- ne mecanismos para a implementação do Estatu-
gente necessidade de modernizar os dispo- to dos Refugiados de 1951 e determina outras
sitivos sobre proteção dos refugiados, alar- providências, na qual a definição da Conven-
gando-se a vigência temporal das normas ção de 1951 foi transcrita, conforme as op-
protetoras, e, sobretudo, sua abrangência ções possíveis que aquela Convenção per-
espacial, para poder compreender fenôme- mite e que foram eleitas pelo legislador bra-
nos de deslocamentos individuais e maci- sileiro, nos seguintes termos:
ços de grandes contingentes populacionais, Art. 1o Será reconhecido como re-
ainda na Europa (não só as imigrações ma- fugiado todo indivíduo que:
ciças das antigas colônias africanas em di- I – devido a fundados temores de
reção aos países das antigas metrópoles, perseguição por motivos de raça, reli-
bem como os movimentos migratórios inter- gião, nacionalidade, grupo social ou
nos com o esfacelamento do Bloco Socialis- opiniões políticas encontre-se fora de
ta), na Ásia, na América Latina (aconteci- seu país de nacionalidade e não pos-
mentos relacionados a migrações de países sa ou não queira acolher-se à prote-
da América Central em direção ao México) ção de tal país;
e, em particular, na África (as guerras civis II – não tendo nacionalidade e es-
intermitentes, com os constantes massacres tando fora do país onde antes teve sua
de inteiras etnias). Foi assim que os Estados residência habitual, não possa ou não
Partes daquela Convenção, em 31 de janei- queira regressar a ele, em função das
ro de 1967, na sede da ONU, em Nova York, circunstâncias descritas no inciso an-
assinariam o Protocolo sobre o Estatuto dos terior;
Refugiados (no Brasil, promulgado pelo [III – devido à grave e generalizada
Decreto 70.946 de 07/08/1972)47, cujo dis- violação de direitos humanos, é obrigado
positivo principal foi ter considerado a de- a deixar seu país de nacionalidade para
finição de refugiado, constante naquela Con- buscar refúgio em outro país].
venção, sem a constância das referências aos Deve notar-se que o inciso III, do artigo
acontecimentos anteriores a 1o de