¿EL EXTRANEUS INSTIGADOR REQUIERE ALGUNA

CUALIFICACIÓN ESPECIAL?

UNA TAREA PENDIENTE EN NUESTRA CORTE SUPREMA

MAYTA PEÑA NICOLAY KEVIN 1

SUMARIO:

1.-Introducción.- 2. Delitos de Infracción de deber.- 3. El antes y después de

la complicidad, articulo 25 del Código Penal.-4. La instigacion-5. La realidad
problemática.-6. Comentarios a las Sentencias del Tribunal Supremo
Español. -7. Conclusiones. -8. Recomendaciones -9. Propuesta de
modificación. -10. Referencias

PALABRAS CLAVE:

Principio de legalidad/extraneus/cómplice/instigador/Delitos de Infracción

de deber.

RESUMEN

La prioridad del presente trabajo es exponer algunas ideas sobre el concepto delitos de
infracción de deber, todo lo acontecido con respecto al cómplice el antes y después de su
modificación, en esa misma lógica también abordaremos la unidad y ruptura del título de

1
Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Peruana los Andes de Huancayo, Miembro
Asociado del Taller de Investigación del Sistema Penal y Políticas Anticorrupción de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Ex Miembro de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius en el Área Penal
y Procesal Penal de la Universidad Nacional de Trujillo, Tercer Lugar en el Concurso de Ponencias
Estudiantiles. Pre-Conede Huánuco 2017, Tercer lugar en el Pre-Conadepc, Ciudad del Lago Puno-2018 en
la Categoría Post Grado, Secigrista en la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Junín-
2016, Actualmente se desempeña como Asistente legal en la Firma de Abogados: Cañari & Defensa Penal,
Autor del Artículo Jurídico intitulado: “Lo que se dijo y aun no se dijo sobre el extraneus”, publicado en
Legis.Pe Pasión por el Derecho. “Dedico este articulo a mi familia, en especial a mis Padres Estanislao
Nicolas Mayta Zegarra, que desde el cielo me ilumina y mi Madre Elsa Dionisia Peña Poves. que sin su
apoyo incondicional ello no hubiera sido posible”.
imputación, la instigación, realidad problemática, comentarios a las sentencias del
tribunal supremo español, conclusiones y finalmente otorgaremos una posible alternativa
de solución acompañada del principio de legalidad en el afán de sancionar la conducta
del extraneus instigador.

I. INTRODUCCION

La aplicación del principio de legalidad en el artículo 24 del Código Penal, para poder
otorgar cuotas de punibilidad hacia la conducta del instigador, en los delitos especiales
de infracción de deber, es indudablemente una tarea aún pendiente por nuestra Corte
Suprema.

Hoy en día ya no tienen asidero a nivel de los delitos contra la administración pública,
seguir argumentando la conducta del cómplice primario o secundario, ello a raíz de la
modificación que sufrió el artículo 25 del Código Penal, mediante el Decreto Legislativo
1351, que de ahora en adelante regula la intervención del cómplice extraneus.

En efecto cuando nos referimos a la intervención de terceros o llamado también extraneus,

no solo debemos remitimos al cómplice sino también al instigador, al parecer todo haría
indicar que nuestro Poder legislativo una vez que otorgo facultades al Poder ejecutivo, en
materia de seguridad ciudadana y lucha contra la corrupción, olvidaron por completo la
conducta del instigador. En consecuencia la Corte Suprema, marca diversidad de posturas
frente a la conducta del extraneus, en un primer momento sustentaron la unidad del título
de imputación, seguidamente después la ruptura del título de imputación, por lo tanto,
son estos los síntomas de ausencia del principio de legalidad, claro está que con respecto
a la complicidad solo se ha superado la primera parte de este conflicto en lo que se refiere
a una participación accesoria, dejando aún pendiente la conducta de la instigación,
artículo 24 de nuestro Código Penal, en pocas palabras de no modificarse sufriría
consecuencias de interpretación, tan igual como la conducta del cómplice en sus inicios.
Los variados pronunciamientos que la Corte Suprema viene emitiendo, causa mucha
zozobra , primero al sostener que tanto el cómplice e instigador responderían en cuanto a
su participación en los delitos especiales de infracción de deber, obviamente que en ese
momento no se marcó ninguna excepción de que delitos están o no expuestos de la
intervención de terceros, posteriormente se emite un segundo pronunciamiento señalando
que el delito de negociación incompatible no estaría adecuándose a una posible
intervención de terceros, y que de cometerse se estaría quebrantando el propio tipo penal,
luego que necesariamente se tendría que optar por el status de funcionario o servidor
público, para poder tener una participación accesoria y finalmente que el extraneus en
toda su plenitud, seria punible su conducta solo en el delito de enriquecimiento ilícito,
por lo tanto todo lo acontecido se resume en el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116,
Casación 841-2015 Ayacucho, Casación 782-2015 del Santa, y el Acuerdo Plenario 3-
2016/CJ-116.

El problema jurídico latente en la actualidad es lo que concierne a la conducta de la

instigación, no existiendo aún el pronunciamiento de la Corte Suprema para poder hacer
posible su sanción frente a otra clase de delitos de infracción de deber, con excepción de
del delito de enriquecimiento ilícito.

Desde luego es importante remarcar, que los delitos especiales de infracción de deber, se
han visto manipulados por la doctrina que presentan algunos Juristas como Sánchez-
Vera, Silva Sánchez, entre otros, que a fin de cuentas, la Corte Suprema, ya ha marcado
posición jurisprudencial, sobre cada uno de estos lineamientos doctrinarios, sin embargo
esto ha causado confusión en el operador jurídico, que muchas veces no sabe si lo ideal
es absolver o condenar, siendo así considero que frente a esta clase de delitos en lo que
se refiere a la posición que se debe sostener en cuanto al extraneus, es un error que
anteriormente se haya venido operando con la teoría del dominio del hecho, sin embargo
ahora en la actualidad, contamos con la ruptura y unidad del título de imputación, que
definitivamente son la razón de ser de la teoría de infracción del deber, pero lo que viene
marcando la pauta en estos momentos es la unidad del título de imputación, otorgando
punibilidad hacia el extraneus, contrario a lo que establece la ruptura del título de
imputación, ofreciendo así una doble calificación jurídica, que lastimosamente es el
retrato de la impunidad, siendo lo restante todo en cuanto a la instigación, que según la
opinión de diferentes juristas consideran, que existen tipos penales, que no regulan la
intervención de terceros, lo cual es sumamente contradictorio considerando que la
doctrina ha venido demostrando que podemos permitir la aplicación de terceros, siendo
lo único determinante el principio de legalidad, “artículo 2 inciso 24 literal d” de nuestra
Constitución Política del Perú, donde se sostiene necesariamente que toda conducta debe
estar regulada en nuestra normativa de manera expresa e inequívoca, como ya se viene
aplicando en cuanto a la complicidad sobre todo el aparato denominado participación
accesoria, las diversas sentencias del tribunal supremo español, han demostrado a través
de su variada jurisprudencia, que ahora es posible, que el extraneus instigador no requiere
ninguna cualificación especial, y es lo que se pretende sostener con la unidad del título
de imputación penal.

II. DELITOS DE INFRACCION DE DEBER.

Según Percy García Cavero, (2008 )“la infracción del deber conllevaría sustentar
una imputación así como reducción del radio de acción de la autoría, en este sentido
la autoría le corresponde aquella persona que encontrándose institucionalmente
obligada a cumplir un deber positivo específico, lo incumple”( p.90).

En cuanto al deber institucional Jakobs a diferencia de Roxin señalan que los

deberes a los que se refieren los delitos de infracción de deber son altamente
personales y se constituyen por medio de un acto especial; por ejemplo convertirse
en un funcionario público, esa cualidad no puede ser disuelta de cualquier forma si
no bajo las condiciones especiales; tampoco esa cualidad puede ser transferida
jurídico penalmente, solo importa la infracción del deber positivo,
independientemente de la forma fáctica de cómo se realice, pues si la vinculación
normativa es directa, directa también es la infracción de la instituciones.(Salazar
Sánchez, 2005 p.55)

Es ilógico pretender solucionar los delitos de infracción cometido por funcionario

públicos, mediante la teoría del dominio del hecho, es irrelevante quien ostente el
dominio del hecho, la punibilidad para grado de autor directo (intraneus), solo
recaerá sobre quien infrinja ese deber especial e institucional y personalísimo
siendo imposible de que el particular o tercero interviniente asuma el grado de
intraneus.
Se sostiene que la teoría de los delitos de infracción del deber termina por violar y
quebrantar el principio de legalidad penal al convertir acciones propias de la
participación criminal (v.gr. conductas de inducción, cooperación o aportes
secundarios) en acciones típicas de autoría por el simple hecho de haber infringido
el deber (Castillo Alva, 2016, p.9).

Cabe precisar que los argumentos mencionados líneas arriba denota en primer lugar
la no necesidad de que un funcionario público inicie actos de ejecución o
apropiación de ser el caso necesariamente, en otras palabras por simplemente tener
la insignia de funcionario o servidor público, automáticamente se le puede atribuir
la responsabilidad penal alguna, pero no en grado de cómplice o instigador, pese a
que la conducta que desempeño fue de aportar sugerir, aconsejar, si no que al
contrario responderá como autor es decir intraneus, lo cual efectivamente ocasiona
una reconducción de lo expresado en el artículo 24 y 25 hacia lo que se conoce
como autoría y participación en el artículo 23 de nuestro código penal.

Ante las críticas efectuadas a la teoría de infracción de deber desde la postura del
funcionalismo radical SANCHEZ-VERA ha ensayado una posición interesante
pero no necesaria. Sostiene que dentro de esta categoría no hay sitio para una
diferenciación entre delitos de infracción de deberes propios e impropios (delitos
especiales propios y delitos especiales impropios, en la terminología tradicional).
La punibilidad se fundamenta en la infracción del deber positivo, si además el autor
posee el dominio del hecho, sobre el suceso, ello es irrelevante para la
fundamentación de su punibilidad como autor de un delito de infracción del deber
(Salinas Siccha, 2016, p.40)

La punibilidad de un delito no pude agotarse en la infracción de la norma o del

deber especial pues aquella requiere también un contenido material definido por la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo penal, tal como lo
exige el art. IV del TP del CP (Pariona Arana, 2011, p.73)

En este sentido, desde luego se comparte los lineamientos del profesor Pariona
Arana pero solo en el extremo de cuando se suscite una lesión del bien jurídico
protegido, pero no en el caso de la sola puesta en peligro, porque en lo que se ha
convertido el Derecho Penal, en estos momentos es en un Derecho Penal Simbólico,
que actúa bajo un nivel abstracto, que no requiere necesariamente la lesión de un
bien jurídico protegido, vale decir actúa bajo los efectos del delito de peligro
abstracto, el derecho penal sustantivo material, si bien es cierto fue diseñado bajo
el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, pero oh sorpresa,
finalmente nos hemos sumergido en un derecho penal netamente preventivo que no
espera la lesión del bien jurídico protegido.

Conforme ha sido advertido por el Prof. Silva Sánchez, dentro de la categoría de

los delitos especiales de infracción de deber es posible distinguir entre delitos
especiales de infracción de deber con elementos de organización o de dominio y ii)
delitos especiales de infracción de deber en sentido estricto. A mi juicio el
tratamiento de la participación del extraneus en los delitos especiales, debe
acometerse a partir de esta diferenciación, de modo que en los primeros se acepte
su punición- como instigadores o cómplices bajo el mismo marco típico de
referencia aplicable al intraneus en clave de autoría. (Reaño Peschiera, 2016, p.76)

En consideración de lo señalado se puede afirmar que el tipo penal de negociación

incompatible es de comisión exclusivamente doloso, en principio admite
participación. Es decir, los intervinientes considerados como cómplices del delito,
deberán haber actuado con conocimiento de que se estaba anteponiendo los
intereses particulares al de la administración púbica en beneficio propio de un
tercero. El concepto de dolo que se considera a efectos de demostrar la imputación
subjetiva sea del autor o cómplice es uno de carácter normativo; es decir la prueba
buscara determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto,
tenía o no conocimiento de que la acción que se realizaba era constitutiva de un
delito, si contribuía o no en la comisión de un ilícito (Mayor Sánchez, 2017, p.66).

Como está actualmente redactado el delito de negociación incompatible en el

artículo 399 del Código Penal, reitero, que constituye un clásico tipo penal “de
interpretación” y no de “texto”. Ello podría vulnerar el principio de legalidad penal
que se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la Constitución
Política del Estado, según el cual: “Nadie será procesado ni condenado pro acto u
omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley” (Expediente N°010-2002-AI/TC); este principio impone tres
exigencias: la existencia de una ley (lexscripta), que la ley sea anterior al hecho
sancionado (lex previa), y que la describa un supuesto de hecho estrictamente
determinado(lexcerta) ( UrbiolaMayhuire,2016, p.147)

No cabe entender, pues como hasta ahora la Corte Suprema busca hacer prevalecer,
semejante doctrina, es el caso del delito de negociación incompatible, Casación
841-2015- Ayacucho,” la no intervención de terceros”, porque se estaría
configurando el delito de cohecho o colusión, en contraposición a lo señalado por
el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, que habilito tal posibilidad, de forma genérica
hacia todos los delitos de infracción de deber, sin marcar excepción ninguna pero
tiempo después una vez más termina contradiciéndose, es el caso del delito de
enriquecimiento ilícito pertenecientes a esa misma gama de delitos especiales de
infracción de deber en sentido estricto, o llamado también delitos especiales propios
como por ejemplo: delito de negociación incompatible, abuso de autoridad, y otros,
entonces si se trata de marcar excepciones lo que urge frente a esta clase de delitos
de infracción de deber es la unificación de criterios y ya no estar adoptando
diferentes pronunciamientos frente a un mismo hecho, definitivamente se debe
denegar de manera radical la doble calificación jurídica, es decir la ruptura del
título de imputación penal, cuya consecuencia es la mala praxis jurisprudencial, que
viene suscitándose, no existiendo las garantías necesarias de que no se vuelva a
emitir otro pronunciamiento bajo los lineamientos propios de la Casación 841-2015
Ayacucho.

El Decreto Legislativo 1351 no viene a superar el problema, mas por el contrario

solo ha venido actuando para quienes se sienten a gusto defendiendo el nomeniures
de la teoría de la unidad del título de imputación, bueno siempre responderá un
extraneus, en los delitos de funcionarios a partir de los delitos de infracción se puede
aplicar perfectamente esta teoría; y además no se ha superado del todo porque la
teoría de la ruptura del título de imputación está vigente en el Código Penal, el
mejor ejemplo, es el delito de cohecho si nuestro legislativo fuese consecuente, si
el extraneus, siempre va responder en el delito funcionarial entonces tendría que
haber derogado el delito de cohecho activo genérico, porque en nuestro código
penal tenemos un tipo penal para el extraneus cohecho activo genérico y un tipo
penal para el funcionario cohecho pasivo especifico, entonces es el mejor ejemplo
que en el Código Penal, está vigente la teoría de la ruptura, o sea ambas teorías
tienen ubicación en el código penal. (Caro John, 2017)
Frente a lo expuesto son meros actos de interpretación, lo que ha venido
ocasionando toda esa crisis jurídica, porque lo que se busca realmente es la
punibilidad de la conducta del extraneus, debe entonces por lo tanto el legislativo y
el ejecutivo cumplir un rol más eficiente y en coordinación, con su gabinete de
asesores y equipo técnico, no podemos obviar también que son consecuencias
propias del populismo penal, donde solo actuamos bajo la presión de la mayoría,
ello nos remite a entender el motivo de la modificación del artículo 25 del Código
Penal, indudablemente esto se ha convertido en una situación caótica, donde el
propio principio de legalidad, definitivamente no puede seguir siendo dejado de
lado y mucho más aún que nuestro legislativo no avizora el conflicto jurídico que
viene suscitándose, en estos momentos, en el caso de la conducta de la instigación
articulo 24 siendo lo recomendable que se actúe de forma plural y no singular.

III. El antes y después de la complicidad artículo 25 del Código Penal.

Con respecto al cómplice, la complicidad primaria y secundaria, vale decir en

pureza aporte esencial y no tan esencial, por ejemplo en un delito contra la
administración pública, el funcionario público responderá en calidad de intraneus y
el complice, extraneus, sujeto particular ajeno a la administración pública, en
concreto es imposible sostener que un extraneus, pueda responder como autor, lo
que es materia de crítica, es todo en cuanto a la responsabilidad penal del cómplice
bajo una calificación diseñada para delitos comunes, primaria o secundaria, que
venía operando frente a los delitos de infracción de deber.

Consideramos que con la modificatoria producida en el artículo 25 del Código

Penal por el decreto Legislativo N°1351, se ha impuesto la teoría de infracción del
deber desde la óptica de Roxin y por tanto, debemos hablar de complicidad única.
Solo queda que se vaya imponiendo a nivel jurisprudencial (Salinas Siccha, 2017,
p.120).

a. Unidad del título de imputación Penal

Su mismo nombre denota el propio significado, que sin importar la contraposición
a nivel de la doctrina, esta base teórica o principio hace posible que tanto al
extraneus, como al funcionario público (intraneus) se le sancione en cuanto a su
participación que hayan desempeñado en el delito contra la administración pública,
es decir, por ejemplo el delito de peculado, enriquecimiento ilícito, delitos
especiales impropios y propios. Considero que es un elemento importante para
desechar la impunidad, que en el caso del cómplice cuya conducta esta está regulada
en el artículo 25 de nuestro Código Penal, bajo la interpretación de la unidad del
título de imputación. Estaríamos ahora frente a lo que se conoce como
Complicidad Única, llegando a consolidarse, pero solo frente a delitos contra la
administración pública, corrupción de funcionarios, más no es el caso en los delitos
comunes.

En la STC N°.2758-2004-PHC/TC, del 23 de noviembre del 2004, Caso Bedoya de

Vivanco,” Caso de Enriquecimiento Ilícito” es uno de los primeros casos donde el
máximo intérprete de nuestra Constitución Política, al margen de no haberse
modificado en aquellos tiempos el artículo 25 del Código Penal, pese a que ahora
en la actualidad ya podemos referirnos a la complicidad única, cuál determina sin
problema alguno que el extraneus, o también conocido como tercero interviniente
tendrá que responder por su comisión delictiva, bajo el mismo tipo penal igual a la
del autor.

b. Ruptura del Título de Imputación Penal

Si de impunidad se trata, pues creo que es la base teórica idónea, se tiene que
ostentar el grado de funcionario o servidor público, que no siendo así pues sería
imposible que el radio punitivo de la norma alcance al tercero interviniente, su única
virtud es en cuanto a delitos especiales impropios o sea que tengan correlación con
delitos comunes, bajo una doble calificación jurídica; donde por lo menos trata de
aparentar algo de punibilidad. Su principal defecto, es el caso de los delitos
especiales propios, cuya carencia es el delito común subyacente, y que
lastimosamente frente a un caso concreto su única alternativa, por no decir el
principal problema es la impunidad hacia el extraneus, prueba de ello es la aún
vigente consagrada Doctrina Jurisprudencial Vinculante “Casación 782-2015-del
Santa, Caso de Enriquecimiento Ilícito.

Tal como acota Abanto Vásquez (2014). Atenta contra la accesoriedad de la

participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del
hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del participe extraneus no va a
depender del “hechos principal” punible (el delito especial), sino de otro que en
realidad no se ha cometido (el delio especial), sino de otro que en realidad no se ha
cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el dominio del hecho lo
hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como participe de un
delito especial que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el
delito común. Por último, en los casos de delitos especiales propios, donde no
existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en
los casos en que este ejecutare los hechos, por accesoriedad, también sería impune
el intraneus (p.381)

IV. La Instigación

El artículo 24 del Código Penal, lo describe como la actuación de motivar, incidir

u determinar a un tercero la realización de un crimen doloso.

La instigación puede ser definida como la determinación dolosa aun tercero para
que cometa la acción típica. El instigado no es un intermediario, pues se instiga
siempre a una persona imputable, no se exige una relación personal inmediata del
instigador con el autor, sino que la acción de aquel se encamine directamente a
lograr que el autor resuelva cometer el delito (Pérez López, 2016, p.76).

La calificación de los aportes desarrollados por el extraneus en la generación de

una delito de función cometido por funcionario o servidor público solo será a título
de participe instigador, dependiendo de cuál sea la naturaleza de su condición en el
delito. El proceso penal de valoración será conforme a lo dispuesto en los artículos
24 y 25 del Código Penal, que llega a comprender actos de determinación de pena
de acuerdo a los principios de responsabilidad por el aporte y proporcionalidad de
la respuesta punitiva (Rojas Vargas, 2016, p. 35).
Si en un delito de negociación incompatible (art.399 del CP) concurren junto al
funcionario público no solo quien lo instigo a interesarse indebidamente por un
contrato en el que interviene por razón de su cargo, sino también quien colabora
con el funcionario par que materialice ese interés; no habría inconveniente con al
actual modificación del artículo 25- por lo menos en la forma para considerar a este
último como cómplice del delito de negociación incompatible. Sin embargo, la
polémica se mantendría en el caso del instigador, pues deberíamos preguntarnos si
corresponde o no imputarle el ilícito cualificado. Incluso siguiendo la línea de lo
establecido en la Casación N°782-2015 del Santa, se le debería excluir de
responsabilidad penal (considerando 11) (Rosales Ártica, 2017, pp.13-14)

En breves palabras, lo que con la unidad era posible responsabilizar al cómplice, y

con la ruptura no era posible, lo mismo sucederá con la instigación, es por ello la
importancia de que se reconozca de forma expresa, en la norma penal la no
necesaria cualificación especial, para el instigador, eso significa que el principio de
legalidad una vez más tiene que reaparecer en escena solo así será desechada la
impunidad.

Se viene sosteniendo, que no existiría necesidad de modificar, el articulo 24 del

Código Penal, en lo que se refiere a la conducta de instigación, por que al igual que
el autor tendría una misma pena, pero cabe aclarar que hasta el momento tiene
efectos de punibilidad frente a delitos comunes, mas no en el caso de delitos
especiales de infraccion de deber, es por ello la importancia de una necesaria
modificación.

V. Realidad Problemática.

Cabe indicar que es un momento crítico que se viene atravesando en lo que se

refiere a la participación accesoria, para muchos aun no les queda claro que la
instigación es otra forma de participación accesoria, solo estamos centrados en el
cómplice, lo cual definitivamente, es preocupante, porque si hacemos un análisis de
lo que se ha dicho aun sobre la instigación es poco o casi nada, apenas en el Acuerdo
Plenario 2-2011/CJ-116 y Acuerdo Plenario 3-2016/CJ-116, desde luego esto
significa una incertidumbre jurídica.
En este sentido Olmedo Cardenete (2017, p. 219)
señala que:

La necesidad de plantearse la cuestión acerca del fundamento material de la pena

reside en la aceptación misma de un concepto restrictivito de autor. Efectivamente.
Si se partiera de un concepto extensivo- causal de autor no sería problemática la
valoración acerca del porqué de la existencia de las disposiciones sobre la
participación, en la medida en que jugarían como auténticas causas de restricción
de la punibilidad; su misión consistiría en discriminar algunas conductas (inducción
y complicidad) de todas las que pueden ser causales para el resultado. Por el
contrario, al partir de un concepto restrictivo donde solo la realización de la
conducta típica es reconocida como autoría, se hace necesario contestar a la razón
de su existencia, esto es, aparece como obligado justificar la ampliación de ámbito
de lo punible a comportamientos que no aparecen descritos en los tipos delictivos
concretos.

VI. COMENTARIOS A LAS SENTENCIAS DE TRIBUNAL SUPREMO

ESPAÑOL

A decir Olmedo Cardenete (2017) A pesar de esta reiteradísima y constante

jurisprudencia, el TS se ha visto forzado, en algunas de sus resoluciones, a
reconocer la naturaleza accesoria de la inducción y su consiguiente configuración
como una forma de participación. Esto ha ocurrido en aquellos casos en los que la
infracción constituía un delito especial propio, y donde inductor carecía de la
cualificación exigida por el tipo delictivo; pues en tal caso, no era posible su
caracterización como modalidad de autoría, so pena de dejar impune su
intervención en el mismo (pp. 86-87)

Parafraseando a Sánchez-Vera Gómez Trelles Javier, señala, que: La STS

N°52/93, del 18 de enero de 1984, en concordancia con la STS español del 14 de
enero de 1994, han establecido, que el participe no requiere poseer la cualificación
especial, claro está que la autoría siempre recaerá sobre quien posee el status
especial es decir el funcionario o servidor público. En el delito de cohecho, según
la STS español, del 12 de febrero de 1997, se ha puntualizado también que él
participe no infringe el deber especial, más que solo el funcionario público. (Meza
Hurtado, 2016, p.49). Desde luego significa una herramienta necesaria, las
Sentencias del Tribunal Supremos Español, para combatir la impunidad frente a los
delitos especiales cometidos por el extraneus instigador, contra la administración
pública.

VII. CONCLUSIONES

Los delitos especiales de infracción de deber, en lo que respecta, a la participación

del extraneus, vale decir cómplice e instigador, solo hasta el momento se ha
superado todo ámbito de conflicto jurídico sobre el cómplice, a consecuencia de la
modificación del artículo 25 del Código Penal, pero no sucede lo mismo con la
instigación, cuya regulación está en el artículo 24 del Código penal, siendo
necesario su propia modificación y ratificación mediante Pleno Jurisdiccional
Casatorio, porque de lo contrario el artículo 26 que regula la incomunicabilidad de
las circunstancias de participación, seguirá permitiendo todo acto de impunidad en
favor del extraneus en este caso instigador.

Solo se debe seguir el mismo proceder, de la complicidad, donde la Corte Suprema

unifique criterios, para poder desechar la impunidad, en cuanto a lo que se refiere
los delitos especiales de infracción de deber, no se debe seguir permitiendo la
diversidad de jurisprudencias, sobre una misma problemática, creo que es ese el
principal problema del operador jurídico, es necesario recordar que ya en el
Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, los jueces supremos ya emitieron un primer
pronunciamiento, y no parece razonable que a través de una casación pues
sostengan todo lo contrario, pues sin lugar a dudas esas son las consecuencias de
una pluralidad de jurisprudencias.

VIII. RECOMENDACIONES

Claro está que el Ministerio Público, como titular de la investigación penal,

persecutor del delito, de una buena vez deben ser los primeros en mostrar su
incomodidad, frente a la conducta del extraneus instigador, no cabe entender el
ahínco con el que defendieron a capa y espada su postura doctrinaria en cuanto a
que el delito fuente no necesita acreditarse, en el delito de lavado de activos y que
solo bastaba la ausencia de procedencia licita, ello en razón del Recurso de Nulidad
2868-2014 Lima, en contraposición a la Casación 92-2017 Arequipa, que el delito
fuente es un elemento normativo del tipo penal de lavado de activos, ese mismo
tramo debe recorrerse con relación al extraneus instigador, tomando en
consideración las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo Español, por lo tanto
si el Ministerio Público fue promotor en dejarse sin efecto la Casación 92-2017
Arequipa, lo mismo debe suceder, con la Casación 782-2015 del Santa y la
Casación 841-2015 y buscar la unificación de criterios frente a esa problemática.

IX. PROPUESTA DE MODIFICACION

Con la incorporación de un segundo párrafo en el artículo 24 del Código Penal,

bastaría para que en adelante se pueda regular la sanción punitiva en cuanto a la
conducta del inductor o llamado también instigador.

Articulo 24.-Instigacion

El, que dolosamente, determina a otro el hecho punible será reprimido con la pena
que corresponde al autor.

En el caso de delitos especiales, no requiere el instigador ninguna cualificación

especial.

Jurisprudencia:

“El artículo 24 del Código Penal se adhiere a la Unidad del título de imputación
penal. Por lo tanto, bajo los fundamentos de la STS N°52/93, del 18 de enero de
1984, el no cualificado (extraneus) puede ser participe en el delito del cualificado
(intraneus)".
X. Referencias.

 Abanto Vásquez, M. (2014). Autoría y participación y la teoría de los delitos de

infracción del deber” En: Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la
Administración Publica. Grijley, Lima.
 Caro John, J. A. (2017). El extraneus en los delitos cometidos por funcionarios
públicos. Recuperado de: http://legis.pe/extraneus-delitos-funcionarios-públicos-
José-Antonio-Caro-John/
 Castillo Alva, J.L. (2016). “Una breve critica a los llamados delitos de infracción
de deber. Instituto Pacifico & Actualidad Penal (29), pp. 8-14.
 García Cavero, P. (2008). Lecciones de derecho penal parte general, Lima:
Grijley.
 Mayor Sánchez, J.L. (2017) Análisis de la Casación N°23-2016-ICA. Instituto
Pacifico & Actualidad Penal (39), pp. 43-67.
 Meza Hurtado, D. (2016) Finalmente ¿Delitos especiales o de infracción de
deber? A propósito de la Casación N° 782-2015 del Santa. Gaceta Penal &
Procesal Penal (88), pp. 29-53.
 Olmedo Cardenete, M. (2017) La Inducción como forma de participación
accesoria. Lima: Instituto Pacifico.
 Pariona Arana, R (2011) La teoría de los delitos de infracción de deber,
fundamentos y consecuencia. Gaceta Penal & Procesal Penal (19), pp. 69-83.
 Pérez López, J. (2016) La instigación o inducción en el Código Penal. Gaceta
Penal & Procesal Penal (87), pp. 75-91.
 Rojas Vargas, F. (2016) Manual operativo de los delitos contra la administración
pública. Lima: Nomos & Thesis.
 Rosales Ártica, D. (2017) ¿Luces? y ¿Sombras? de la modificación del artículo
25 del Código Penal por el D. Leg. N°1351. Gaceta Penal & Procesal Penal (92),
pp. 11-17.
 Reaño Peschiera, J.L. (2016) La participación del extraneus en el delito especial:
Punibilidad o no punibilidad (Tratamiento Sustantivo) Apuntes para exposición
como amicuscuriae en el Pleno Jurisdiccional Supremo Penal del 28 de Setiembre
del 2016. Instituto Pacifico & Actualidad Penal (29) pp.71-78.
 Salazar Sánchez, N. (2005) Imputación Objetiva y participación de los extraneus
en los delitos de infracción de deber. Revista Peruana de Ciencias Penales (16),
pp. 535-612.
 Sánchez Vera, Gómez Trelles, J. (2003) “Delito de infraccion de Deber”, en
Montealegre Lynett, Eduardo (coord.), El funcionalismo en el derecho penal.
Libro Homenaje al Profesor GuntherJakobs, t.l, Bogotá Universidad Externado de
Colombia.
 Sánchez Vera Gómez-Trelles, J. (2002) Delito de infracción de deber y
participación delictiva. Marcial Pons, Madrid.
 Salinas Siccha, R. (2016) Los delitos de infracción del deber. Unidad o Ruptura
del título de imputación. Instituto Pacifico & Actualidad Penal (29), pp.23-48.
 Salinas Siccha, R. (2017) La teoría de infracción de deber en los delitos de
corrupción de funcionarios. Nuevos apuntes respecto a la complicidad en el
Código penal. Instituto Pacifico & Actualidad Penal (40), pp.85-122.
 Urbiola Mayhuire, E. (2016) La complicidad y otras divergencias en el delito de
negociación incompatible. Gaceta Penal & Procesal Penal (90), pp.139-148.