DE LA FUNCION PÚBLICA Y LA LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.-

José Gregorio Silva Bocaney1

I.- DE LA PROVISORIEDAD

Si hay una expresión que para los que se han dedicado al Derecho
Administrativo en los últimos 40 años ha sido repetitiva, es la indicada en
diversos cuerpos normativos referida a la transitoriedad de las normas que
habrían de regir la materia, indicada en la siguiente frase: “mientras se dicta la
ley que organice la jurisdicción contencioso –administrativa”, contenida en la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

La Constitución de 1961, recoge la noción de la jurisdicción contencioso

administrativa, dando rango constitucional a la posibilidad de control de los
actos del Estado en general, que si bien es cierto, resulta de anterior data, se
limitaba a establecer algunas acciones contra algunos actos del Poder Público.

Así, el artículo 206 de nuestro texto Constitucional de 1961, señaló:

La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde a la Corte Suprema

de Justicia y a los demás Tribunales que determine la ley. Los órganos de la
jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los
actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso
por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la
reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la
administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las
situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Siguiendo el orden constitucional, la Constitución de 1999 no hizo

mayores aportes, recogiendo el mismo esquema, agregando tan sólo la

1
Profesor de pre y postgrado en la Universidad Central de Venezuela

1
mención a los reclamos por servicios públicos como posibilidad del particular
frente al prestador del servicio, aún cuando dicha mención resultaba quizás
innecesaria, toda vez que el reclamo que puede hacer el usuario del servicio
público frente al prestador, resulta de una posibilidad intrínseca derivada de la
propia naturaleza del contenido de la actividad.

A su vez, el mandato Constitucional previó que la Jurisdicción

Contencioso Administrativa estaba en cabeza de la Corte Suprema y los demás
Tribunales que indicara la ley, siendo que establece de manera general lo que
habría de ser del conocimiento de dichos Tribunales, cuya creación quedaba a
criterio de la Ley. La cuestión se centraba en cuál Ley habría de regularse en el
entendido de si se trataba de una Ley en especial que le regulara o si se
trataba de asignación de competencias en diversas leyes.

En todo caso la mención a la jurisdicción –en normas reguladoras de la

materia en general- se dilata por poco más de 15 años, hasta que la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia2, reguló como las anteriores, las
competencias del Alto Tribunal y cada una de sus Salas, agregando en sus
disposiciones transitorias la creación de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, y la asignación de competencias a los Juzgados Superiores en
lo Civil, de materia propia de lo contencioso administrativo, creando de esta
manera un entramado jurisdiccional que cubría las necesidades de lo que se
entendía por jurisdicción contencioso administrativa general, cuyo
procedimiento era el previsto en dicha ley, advirtiendo la misma que su carácter
transitorio era más bien temporal “Mientras se dicta la Ley que organice la
jurisdicción contencioso-administrativa…”3.

2
Gaceta Oficial Extraordinaria No. 1.893 del 30 de julio de 1976

3
Artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia: Mientras se dicta la Ley que organice la
jurisdicción contencioso-administrativa, los Tribunales Superiores que tengan atribuida competencia en
lo Civil, conocerán, en primera instancia en sus respectivas circunscripciones, de las acciones o recursos
de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, emanados de
autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, sin son impugnados por razones de ilegalidad.
Cuando la acción o el recurso se funde en razones de inconstitucionalidad, el Tribunal declinará su
competencia en la Corte Suprema de Justicia.
2
 Esa provisoriedad de la ley, en cuanto se refiere a la asignación de
competencia a los juzgados superiores civiles mutó en la creación de tribunales
superiores contencioso administrativos con competencia única y exclusiva en la
materia, mientras que en otros casos se trataba de tribunales promiscuos que
conocían de la materia civil ordinaria y otras materias de competencia como
tribunales de segunda instancia, con el agregado de la materia contencioso
administrativa en primera instancia, que con el tiempo la pauta ha sido la
separación de la materia contencioso administrativa en tribunales
especializados y exclusivos para su atención.

Por otra parte, otras leyes especiales creaban tribunales contencioso

administrativos especiales, tal como sucedía en materia tributaria, que del
Tribunal Superior de Hacienda se crearon los tribunales superiores contencioso
tributarios, -entre otros- así como el Tribunal de la Carrera Administrativa, tal
como lo reguló la Ley de Carrera Administrativa 4, trayendo la primera mención
de la Ley que habría de organizar la jurisdicción, indicando en su artículo 71:

“hasta tanto se dicte la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y se

organicen los tribunales competentes, se crea el Tribunal de la Carrera
Administrativa, integrado por tres (03) miembros principales…”.

Este Tribunal tenía como competencia conocer de la reclamaciones que

formularan los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera administrativa,
cuando encontraran lesionados sus derechos por actuaciones “…de los
organismos a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley” (artículo 73), lo cual
remitía en consecuencia al objeto de la ley (artículo 1) que lo circunscribía a las
relaciones con la Administración Pública Nacional, a excepción de los
funcionarios regulados en su artículo 5 (Funcionarios del Poder Legislativo

En la tramitación de dichos juicios los Tribunales Superiores aplicarán en sus casos, las normas
establecidas en las Secciones Segunda, Tercera y Cuarta del Capítulo II, Título V, de esta Ley.
Contra las decisiones dictadas con arreglo a este artículo, podrá interponerse apelación dentro del
término de cinco días, para ante la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo a que se refiere el
artículo 184 de esta Ley.
4
Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria No. 1428 del 04 de septiembre de 1970,
reformada según publicación de la Gaceta Oficial 1.746 del 23 de mayo de 1975

3
Nacional, Servicio Exterior, Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional
Electoral, personal de Universidades Nacionales y FFAA y cuerpos de
seguridad del Estado).

Siempre hemos cuestionado la limitante que estableció en su

oportunidad la Ley de Carrera Administrativa, regulando su aplicación sólo a
los empleados de la Administración Pública Nacional, cuya mención deriva de
la regulación constitucional de la carrera administrativa, regulada en el artículo
122, que al tenor rezaba:

“La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso,

ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración
Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.
Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad
política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir
los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo.”

La crítica deviene del capítulo donde se encontraba inserto la referida

norma, específicamente en el capítulo de “disposiciones Generales” del título
referido “Del Poder Público”. Siendo así, el mismo habría de referirse a todas
aquellas disposiciones constitucionales que resultarían aplicables a todos los
órganos y entes que conforman el Poder Público, siendo que a renglón
seguido, el siguiente capítulo refería a la competencia del Poder Nacional.

De forma tal que la lectura del artículo dentro del contexto de su

ubicación, nos podría dar dos lecturas distintas, donde cada una tiene su
cuestionamiento:

1) La asumida por la doctrina y el propio legislador, en el cual, la

intención era que la normativa que habría de dictarse sobre la
materia, sólo pretendía regular las relaciones de empleo público
con la Administración Pública Nacional, lo cual podría traer dos
inconvenientes como efectivamente lo demostró la práctica:

a. ¿Qué pasaba con otros niveles territoriales? La solución se

encontró en la autonomía normativa de los estados y
4
 municipios, bajo cuyo estandarte se promulgaron distintas
leyes y ordenanzas sobre carrera administrativa, en algunos
casos, calco de la ley nacional, mientras en otros hubo un
verdadero despliegue de ingenios, a veces para cubrir
errores, vacios y lagunas de la ley, y en otros casos, se
destrozaron instituciones propias de la función pública.

b. Siendo así no encuentra justificación su ubicación en el

capítulo referido a las disposiciones generales, siendo que
debió ubicarse en el capítulo referido al Poder Nacional.

2) La segunda lectura a la que podría llegarse de la revisión de la

norma, era que la mención a la Administración Pública
Nacional, tenía el adjetivo “nacional” sobrante, siendo que la
disposición constitucional era aplicable a cualquier nivel
territorial de la Administración, e incluso del Poder Público, en
cuyo caso, la ley que se dictare debía servir como cuerpo
normativo general. Esta segunda opción ha sido la nuestra,
sostenida en algunos trabajos presentados, incluso en el trabajo
especial de grado para optar al título de especialista, en cuyo
caso, el legislador ha debido omitir la mención al adjetivo
nacional, o en todo caso, admitir la aplicación de la Ley de
manera expresa, a los otros niveles territoriales, toda vez que
no implicaría la intromisión a la autonomía normativa de
estados y municipios, considerando que la Constitución de
1961, previó su regulación de esa manera al incluirlo en el
capítulo referido a las generalidades.

En todo caso, al acoger el legislador los términos literales previstos en el

artículo 122, la ley de la materia, para entonces, resultaba aplicable sólo a la
Administración Pública Nacional en lo sustantivo sin mayor problema. Sin
embargo, en cuanto a lo adjetivo, se encontraba el problema que algunas leyes
estadales y ordenanzas municipales, trataban de imponer en sus normas
condiciones de acceso a los órganos jurisdiccionales, al prever en su

5
normativa, al igual que la Ley Nacional, la exigencia del agotamiento de las
gestiones conciliatorias o juntas de avenimiento, o la situación que podía
presentarse en cuanto a las prohibiciones e incompatibilidades con respecto a
funcionarios estadales o municipales, cuando sus propias normas nada referían
al respecto; o peor aún, en aquellos casos en que existía ausencia de
normativa propia (lo cual era una situación generalizada), como podían
aplicarse prohibiciones, limitaciones o incluso cargas o sanciones por vía
analógica o supletoria.

Por otro lado, tenemos que independientemente que la propia ley

establecía las exclusiones correspondientes a los sujetos que ordinariamente
resultarían sometidos a la misma, interpretaciones jurisprudenciales y otros
cuerpos normativos, establecieron otras excepciones que había de entenderse
aplicaban a lo sustantivo, extendiéndolo a lo adjetivo, tal como sucedió con el
personal docente del Ministerio de Educación o el personal del Instituto Postal
Telegráfico.

Así, bajo el imperio de la Constitución de 1961 y hasta tanto se publicó la

Ley del Estatuto de la Función Pública aún vigente, se mantuvo absolutamente
dispersa la competencia para conocer de los casos funcionariales,
dependiendo en primer lugar de si se trataba de un funcionario cuya relación se
encontrare regulada por la Ley de Carrera Administrativa, en cuyo caso,
independientemente del lugar donde se hubiere dictado el acto o se encontrare
laborando el funcionario, el competente para conocer era el Tribunal de la
Carrera Administrativa, con sede en la ciudad de Caracas, mientras que si se
trataba de funcionarios estadales o municipales, el tribunal competente era el
contencioso regional, a lo cual habría de agregar la competencia de otros
órganos en los casos de funcionarios excluidos de la Ley, cuyo criterio
atributivo de competencia era el orgánico; en cuyo caso, se distribuía la
competencia entre la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa.

i.- DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999.

SE MANTIENE LA PROVISORIEDAD

6
 La entrada en vigencia de la Constitución de 1999, trajo un importante
cambio en la redacción del artículo referido a la carrera administrativa,
ubicándolo en el Título del Poder Público, Capítulo I de las Disposiciones
generales, sección tercera “de la Función Pública”, en cuyo artículo 144 indica
textualmente:

“La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre

el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o
funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la
seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los

funcionarios públicos y las funcionarias públicas para ejercer sus cargos”

La ubicación y redacción del citado artículo 144, -cuyo equivalente en la

Constitución de 1961 era el anteriormente cuestionado artículo 122- pone fin a
la discusión, toda vez que no excluye a ningún ente territorial, sino que por el
contrario, todo indica que la intención era la inclusión de todos los entes
territoriales, modificando la secciones en que se organiza el capítulo, para
dedicarlo de manera exclusiva a la “función pública” en las disposiciones
generales referidas al “Poder Público”.

Sin embargo, pese a la entrada en vigencia de la Constitución, hubo de

esperarse más de dos años, para que fuera promulgada la Ley del Estatuto de
la Función Pública5, que conforme a la disposición constitucional, regularía lo
concerniente a la función pública, previendo de manera expresa que la ley
regulará las relaciones de empleo público entre el funcionarios y las
administraciones públicas nacionales, estadales y municipales (artículo 1),
agregando que las normas que se refieran en general a la Administración
Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio
cumplimiento por estos, lo cual, por argumento en contrario, sólo aquellas
disposiciones que refieran a la Administración Pública Nacional o alguno de sus

5
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.482 de fecha 11 de julio de 2002,
reimpresa por “error material” en fecha 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial 37.522

7
jerarcas individualmente considerado, no serán aplicables a los estados y
municipios.

ii.- DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DEL ESTATUTO DE

LA FUNCIÓN PÚBLICA. SIGUE LA PROVISORIEDAD

Al momento de publicarse la Ley del Estatuto de la Función Pública,

sube al tapete nuevamente la discusión acerca de la eventual merma de la
autonomía de los otros entes territoriales, a lo cual las opiniones se polarizan
de manera inmediata:

1.- Entendiendo la autonomía normativa como la potestad que tienen los

diversos entes territoriales de dictar sus propias leyes, siempre que no se
encuentre atribuido como competencia exclusiva y excluyente del Poder
Nacional; un sector entiende que si estos entes gozan de autonomía normativa,
son ellos mismos quienes han de dictarse sus propias normas sobre la materia,
razón por la cual, cualquier intento de unificación bajo la ley nacional, se
constituye en una afrenta a la autonomía, razón por la cual debe permitirse las
regulaciones regionales o locales.

2.- Por otro lado, quienes sostienen que dicha unificación tiene su
soporte incluso en la Constitución, mal podría pretenderse que exista alguna
violación a la autonomía, por cuanto, dicha autonomía no es absoluta, sino
tiene sus propios límites contenidos en la norma que otorga la autonomía.
Siendo ello así, conforme el mandato constitucional tanto de la autonomía
como de la regulación de la función pública, permite la regulación en un mismo
cuerpo normativo, de todo lo relacionado a la función pública, tanto en el
ámbito nacional, como en el estadal y municipal.

En este orden se circunscribe la sentencia de fecha 14 de octubre de

2005, sentencia No. 3082, en la cual la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, de manera cautelar indicó:

“En este sentido, observa la Sala que ciertamente, el mero contraste del texto
de los artículos 144 y 147 de la Constitución de 1999 respecto de las normas
de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal objeto de la pretensión de
8
nulidad, hace afirmar a esta Sala, de manera presuntiva y sin que ello merme
el análisis de constitucionalidad que deberá realizarse durante el debate
judicial, la existencia de una dicotomía normativa que sustenta
suficientemente la presunción de buen derecho.

Así, los artículos 144 y 147 constitucionales preceptúan:

`Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública

mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y
retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y
proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los

funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos´.

`Artículo 147. (...)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los

funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y
municipales´.

La sola lectura de estas normas constitucionales llevan a considerar, en esta

fase previa al debate, que el Constituyente de 1999 optó por la disposición de
la existencia de un Estatuto de la Función Pública que regirá los aspectos
principales del régimen aplicable a los funcionarios de la Administración
Pública, sin distinción alguna respecto del ámbito de la organización
administrativa a la que éstos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal o
municipal. Precisamente, con fundamento en esa interpretación, se dictó la
Ley del Estatuto de la Función Pública (reimpresa en Gaceta Oficial no.
37.522, de 6 de septiembre de 2002), cuyo artículo 1° dispone que “La
presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los
funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas
nacionales, estadales y municipales...”.

9
En consecuencia, considera la Sala que, por cuanto podría haber dicotomía
entre la regulación de las normas fundamentales señaladas y las normas
legales que se impugnaron, se cumple con el requisito de la presunción del
derecho reclamado en este caso. Así se decide.

En relación con el peligro en la mora el demandante denunció la “anarquía” y

la inseguridad jurídica que supondría la existencia de una ley nacional (Ley
del Estatuto de la Función Pública) y las múltiples ordenanzas municipales
que han de dictarse en desarrollo de las normas de la Ley Orgánica del Poder
Público Municipal que se impugnaron, todas para la regulación de una misma
materia: el régimen jurídico de los funcionarios municipales. Considera la Sala
que, ciertamente, si se expiden múltiples estatutos funcionariales a través de
ordenanzas municipales existirían, de forma paralela, dos regímenes jurídicos
–el nacional y el municipal- aplicables, en principio, a los mismos empleados
de la Administración municipal, lo que implicaría una importante inseguridad
jurídica no sólo en la resolución de los procesos judiciales funcionariales que
puedan plantearse ante los tribunales contencioso administrativo
competentes, sino incluso en el correcto desenvolvimiento de las relaciones
funcionariales entre las Administraciones locales y sus funcionarios, e incluso,
las erogaciones que pudieran realizarse de forma indebida si en la definitiva
llegara a concluirse en la inconstitucionalidad de las normas que se
impugnaron.

Por tanto, considera la Sala que se cumplen los dos requisitos que
concurrentemente se exigen para que se acuerde la medida de suspensión de
efectos de las normas que se impugnaron, a cuyo favor abona también la
ponderación de los intereses generales en juego, los cuales se verán
ciertamente más favorecidos con la suspensión de dichos preceptos, pues ello
propenderá al mantenimiento del status quo y a la preservación de la
seguridad jurídica. Así se declara.

En consecuencia, se suspenden parcialmente, mientras se tramita el proceso

principal de nulidad, los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley
Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia
10
 del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial
municipal de los empleados locales y, fundamentalmente, respecto de la
posibilidad de que los Concejos Municipales dicten mediante Ordenanzas
Estatutos de la Función Pública Municipal. Así se decide.”

De lo anteriormente expuesto, aún cuando no existe sentencia de fondo,

se tiene que la intención de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, es considerar que la materia de función pública, corresponde en su
legislación, de manera exclusiva y excluyente al Poder Nacional, descartándole
a los estados y municipios, cualquier posibilidad de dictar normas que afecten a
la función pública, por lo menos en lo regulado en la ley.

En cuanto a la regulación adjetiva de la ley, el Título VIII, refiere a un

procedimiento propio que será ventilado ante los “tribunales competentes en
materia contencioso administrativa funcionarial” (artículo 93 L.E.F.P.).

Con la entrada en vigencia de esta ley, se deroga la Ley de Carrera

Administrativa y el sistema jurisdiccional que ella contenía, regulando su propio
proceso y determinando competencias en unos tribunales que no fueron
creados, sino que en las disposiciones transitorias de la nueva ley se estableció
el régimen que habría de cubrir las necesidades “mientras se dicte la ley que
regule la jurisdicción contencioso administrativa”.

A.- SUJETOS Y OBJETO EN LA QUERELLA.-

El artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que

corresponde a los juzgados en materia contencioso administrativo funcionarial,
conocer y decidir cualquier controversia que “..se susciten con motivo de la
aplicación de es[a] Ley…”.

Esta primera frase nos parece centrar la querella sólo en cuanto a la

aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública se refiere, en el
entendido que se trate de cualquier controversia surgida de la aplicación directa
de la Ley; sin embargo, del objeto de la ley se tiene, que de regir las relaciones
de empleo público, puede derivarse que cualquier reclamación que surja en la

11
relación de empleo público, independientemente de su fuente o regulación,
habría de corresponder a la querella funcionarial.

Por otro lado, el mismo artículo 93, continúa con situaciones en las que
particularmente su trámite procesal corresponde a las querellas, tales como:

1.- Las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos o

aspirantes a ingresar a la función pública, cuando consideren lesionados sus
derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la administración
Pública. Aún cuando no aclara la norma, debemos entender que los hechos
abarcan tanto los derivados de la acción como los productos de la omisión o
abstención.

2.- Las solicitudes de declaratoria de nulidad de cláusulas de los

convenios colectivos.

Así, cónsono con lo anteriormente soy del criterio que cualquier

reclamación que efectúe un funcionario público o un aspirante a ingresar a la
función pública que en ocasión o producto de la relación de empleo público, ha
de ventilarse por ante los tribunales contencioso administrativos funcionariales
a través de la querella funcionarial, incluso, de aquellas reclamaciones que
pudieran en un momento dado, escapar de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, tal como puede suceder con las reclamaciones por motivo de
seguridad e higiene del trabajo, tal como ha sido recientemente acogido por
sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia No. 16, publicada
en la web el 28 de junio de 2011, indicando:

“El dispositivo legal trascrito ut supra, nos precisa de forma clara que la
controversia corresponde a los tribunales competentes en materia
contencioso administrativo funcionarial, conocerlas y decidirlas por ser
formuladas por los funcionarios o funcionarias públicos[as] cuando
consideren que les ha sido lesionados sus derechos por actos o hechos de los
órganos o entes de la Administración Pública, y que las controversias se
iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, como
se desprende de la querella, la relación es de tipo funcionarial, ya que de la

12
 misma se evidencia que la controversia se deriva de derechos que reclama un
funcionario público bajo dependencia del Instituto Autónomo de Policía
adscrito a la Gobernación del estado Falcón.

Igualmente la Disposición Transitoria Primera ejusdem, alude que, en tanto

se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son
competentes en primera instancia para conocer de las controversias, a que se
refiere el artículo 93 de esta Ley, a los juzgados superiores con competencia
en lo contencioso administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los
hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el
órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Siendo ello así, y con observancia a la jurisprudencia de la Sala Político

Administrativa de este Máximo Tribunal, la cual de modo pacífico y sostenido
ha sentado criterio que, ante una relación funcionarial deben prevalecer los
principios constitucionales del “Juez Natural”, por lo que, en sentencia Nº 908
de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Ivette de los Ángeles Buschbeck Castillo
contra la Universidad Central de Venezuela), estableció lo siguiente…Ello
implica que se ha sentado jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala
Plena, en casos similares al de marras, quedando claro que la competencia
para conocer en demandas o querellas por accidentes de trabajo en contra de
entes del Estado, apunta hacia los tribunales contencioso-administrativos, de
acuerdo con la cuantía, como ya se ha dicho.”

Aún cuando ha sido reiterado por la jurisprudencia el criterio material en

cuanto que las reclamaciones de los funcionarios públicos en el marco de la
relación de empleo público, han de tramitarse a través de la querella
funcionarial, resguardando el principio del juez natural, tal como fue sostenido
en la decisión No. 2263 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal
Supremo de Justicia, en ponencia conjunta del 20 de diciembre de 2000, y
reiterado en innumerables fallos mediante los cuales, se ha atribuido
competencia al contencioso funcionarial en reclamaciones que atañen a
órganos excluidos. Por otro lado, la misma Sala Político Administrativa ha
excluido competencia de órganos no excluidos, o distribuido su competencia,

13
tal como sucede en el caso de funcionarios militares, o de personal de órganos
excluidos por la Ley y que no han sido incluidos en el mismo proceso y
competencia jurisprudencialmente, tal como ha sucedido con el personal de
servicio exterior.

B.- DE LA COMPETENCIA DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA

Bajo esta transitoriedad, se estableció que la competencia para conocer

en primera instancia, de las controversias a que se refiere dicha Ley
correspondía a los juzgados superiores contencioso administrativos,
estableciendo como elementos atributivos de competencia el lugar donde
hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto o donde
funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la
controversia.

En cuanto a la determinación de competencia dentro de los juzgados

con competencia funcionarial, no se trata de la libre elección del actor o su
apoderado judicial, sino que la Ley atiende a específicas normas atributivas de
competencia que surgen incompatibles entre sí además establecer un orden
preciso que determina la competencia de la siguiente manera:

1.- Si existe un acto administrativo, el lugar donde éste se hubiere

dictado, priva para determinar la competencia territorial, excluyendo a
cualquiera de otras opciones.

2.- Ante la ausencia de acto administrativo, que resulta de determinación

preferente, ha de verificarse la existencia de hechos concretos que fueren
cuestionados, tales como las actuaciones materiales carentes de actos
administrativos que le soporten o las vías de hecho tradicionales, en cuyo caso,
el lugar donde sucedieren los hechos marcará la competencia territorial.

3.- Ante la ausencia de acto administrativo y sin que se trate de una vía
de hecho o situación similar, el elemento que determinará la competencia
territorial es la sede del organismo o ente. Como ejemplo podemos indicar las

14
omisiones o abstenciones, la falta de pago oportuno de prestaciones sociales u
otras reclamaciones.

Cabe destacar que las referidas, son las únicas normas expresas
atributivas de competencia conforme a la ley; sin embargo, en su
interpretación, el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente en cabeza de la
Sala Político Administrativa, ha ampliado el espectro de posibilidades, a los
cuales hemos tratado de hacer referencia en anterior trabajo6, el cual trata de
recoger la mayoría de los criterios que afectaban o se encontraban
involucrados con lo referido a la competencia en el contencioso funcionarial, y
que en el presente trabajo resumiremos; sin embargo, para la fecha de
elaboración del referido trabajo (octubre 2009), no teníamos referencia de una
decisión que aisladamente atribuyó competencia en razón de la cuantía en la
materia funcionarial7, el cual fue posteriormente ratificado en la sentencia
00018 del 13 de enero de 2010, expediente 2009-1031, dictada por la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, de manera
expresa, analizando los principios contenidos en la propia Ley del Estatuto de
la Función Pública, señala:

“Conforme a las normas antes señaladas, al tratarse el caso bajo análisis de

un recurso contencioso administrativo funcionarial (conocido también como
querella funcionarial) derivado de la relación de empleo público que -
presuntamente- existía entre el ciudadano Pedro Llobet y la Alcaldía del
Municipio Valencia del Estado Carabobo, resulta aplicable la Ley del Estatuto
de la Función Pública, por lo que, consecuencialmente, el conocimiento de
la causa le correspondería al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso
Administrativo de la Región Centro Norte, como juez natural para
conocer en primera instancia de los juicios que se susciten con ocasión

6
José Gregorio Silva Bocaney: “LA COMPETENCIA CONTENCIOSO FUNCIONARIAL A TRAVÉS DE LA
JURISPRUDENCIA”. Colección Cuadernos de Derecho Público No. 5, Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo. Caracas 2010.

7
Sentencia de la sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 1237 del 12 de agosto
de 2009

15
 de reclamaciones funcionariales ejercidas contra la referida
Administración Pública Municipal.” (resaltados propios).

En el anterior párrafo no existe ningún elemento que pudiere atisbar

algún indicio de duda en cuanto a la competencia, por cuanto el juez natural
para conocer de cualquier querella de naturaleza funcionarial, era y es el
juzgado contencioso administrativo funcionarial8. Sin embargo, ante la
incompetencia planteada por un contencioso regional en razón de la cuantía,
indicó la Sala Político Administrativa, en la misma sentencia que:

“Ahora bien, esta Sala observa que en el presente caso el Juzgado Superior en
lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Norte se declaró
incompetente para conocer de la presente causa por considerar que su
cuantía excedía el límite de las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) que
esta Sala ha regulado para el caso de las competencias atribuidas por vía
jurisprudencial a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos en
materia de demandas contra los Municipios, entre otras personas de Derecho
Público.

En tal sentido, debe destacarse que si bien, como se advirtió, la

competencia para conocer de las reclamaciones interpuestas por
funcionarios públicos con ocasión de una relación de empleo público
corresponde conocerlas a los Juzgados Superiores Contencioso
Regionales, en este caso particular es relevante resaltar que el
ciudadano Pedro Llobet -según lo afirmado en el libelo- demanda al
Municipio Valencia del Estado Carabobo por la cantidad setecientos
ochenta y seis mil quinientos setenta bolívares con cuarenta y nueve
céntimos (Bs. 786.570, 49).” (Resaltados propios)

8
“Era”, en tanto y cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuyó competencia a los jueces
superiores con competencia contencioso administrativo, mientras se dicte la ley que regule la
jurisdicción contencioso administrativa (disposición transitoria primera); y una vez dictada la ley
orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mantiene la atribución de competencia, por lo
que sigue siendo y “es” competente a tales fines.

16
 Extraña la redacción, por cuanto pudiera darse a entender que si bien es
cierto, la competencia se encuentra aislada del criterio cuantía cuando en
materia funcionarial se trata, el hecho que una querella superara las 10.000
unidades tributarias, pudiera eventualmente modificar el criterio. En este hilo
argumentativo, la misma Sala, luego de exponer los criterios de atribución de
competencia, recogidas en las decisiones Marlon Rodríguez y Yes Card,
señaló:

“Conforme a lo dispuesto en la sentencia parcialmente transcrita, y

atendiendo a la cuantía establecida en el libelo de la demanda, esta Sala
excepcionalmente debe aplicar al caso en concreto las disposiciones allí
contenidas en lo referente al valor respecto del cual ha sido estimada esta
acción, para lo cual advierte que la demanda ha sido interpuesta contra el
Municipio Valencia del Estado Carabobo y se estimó en la cantidad de
setecientos ochenta y seis mil quinientos setenta bolívares con cuarenta y
nueve céntimos (Bs. 786.570, 49), lo que equivale a catorce mil trescientas y
una unidades tributarias (14.301 U.T.), razón por la cual corresponde conocer
de lo demandado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo (Vid.,
Sentencia Nº 01237 publicada en fecha 12 de agosto de 2009 de esta Sala
Político-Administrativa).

Siendo ello así, esta Sala declara excepcionalmente competente para conocer
del caso en razón de la cuantía, en primera instancia, a las Cortes de lo
Contencioso Administrativo, de conformidad con la mencionada sentencia.
Por tanto, se ordena remitir el expediente a la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo. Así se establece.” (Resaltados propios).

Como se verá, la propia decisión establece que dicho criterio es

excepcional, sin embargo, no establece la razón de dicha excepcionalidad, en
tanto si se trata de un criterio aislado, o deviene de la “extrañeza” que una
querella supere 10.000 U.T. En todo caso, la noción de excepcionalidad a mi
criterio, no permite considerarlo como criterio vinculante; sin embargo, muchos
tribunales del país lo han considerado como tal y así se han declarado

17
incompetentes de acuerdo a la cuantía que ahora recoge la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Tal criterio ha sido acogido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia, en la sentencia anteriormente indicada No. 16 del 28 de junio de
2011, en la cual se decide la competencia para conocer de una reclamación de
un funcionario público ejercido contra la administración a la cual labora como
funcionario policial, en virtud de un accidente laboral o infortunio del trabajo, en
el cual resultó lesionado al colapsar una litera en la cual descansaba y aplastó
algunas vertebras. En virtud de la acción interpuesta, por ante el juzgado
contencioso regional, la representación del ente querellado solicitó la
declinatoria de competencia por ante los tribunales laborales, quienes a su vez
plantearon el conflicto negativo de competencia, por tratarse de un asunto
contencioso administrativo.

En el análisis efectuado por la Sala en su decisión, se parte de la

premisa que:

“Una vez asumida la competencia, esta Sala Plena pasa a determinar cuál es
la naturaleza del empleo entre el demandante y el demandado; de lo cual se
observa que en el presente caso se ha interpuesto demanda (querella) por
indemnización de daños y perjuicios, con ocasión del accidente de trabajo
sufrido por el ciudadano DENNY RAFAEL CASTRO MONTOLLA, quien se
encontraba en el Comando de las Fuerzas Armadas Policiales del estado
Falcón, en su condición de agente policial perteneciente al Instituto Autónomo
de Policía adscrito a la Gobernación de dicho estado, verificándose con ello
que el empleado tiene condición de funcionario, siendo su empleador un ente
de la administración pública (la Gobernación del estado Falcón), suficiente
condición para estimar que la relación de empleo no es ordinaria, y sus
características se encuentran bajo los supuestos de una relación
funcionarial, por lo que se entiende que la querella es de tal índole,
considerándose bajo los principios de la querella funcionarial.”
(resaltados propios)

18
 Por tratarse entonces de una relación funcionarial y teniendo que se
trata de una querella funcionarial, a lo cual la Sala determinó en consecuencia,
que resulta apropiada la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función
Pública, reconociendo expresamente que serían los tribunales contenciosos
funcionariales los competentes para conocer de la acción; sin embargo, en su
posterior análisis y en razón del “juez natural”, acogiendo el criterio de la Sala
Político Administrativa, que anteriormente había tomado para sí la propia Sala
Plena, concluyó:

“Ello implica que se ha sentado jurisprudencia pacífica y reiterada de esta

Sala Plena, en casos similares al de marras, quedando claro que la
competencia para conocer en demandas o querellas por accidentes de trabajo
en contra de entes del Estado, apunta hacia los tribunales contencioso-
administrativos, de acuerdo con la cuantía, como ya se ha dicho.

Esta Sala Plena, considera necesario acotar que, la resolución del caso
sub examine, se ventilará bajo la situación fáctica existente para el momento
o fecha en que se presentó el escrito libelar, toda vez que como es sabido se
encuentra vigente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela bajo el Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, empero, el presente
conflicto de competencia se resolverá de acuerdo a la normativa y a la
jurisprudencia imperante para la fecha, como se dijo, al momento de
presentación del libelo de la demanda, el cual data del 1° de octubre de 2007,
razón por la cual no le será aplicable la referida ley orgánica. Tal
razonamiento se justifica con base a la sentencia Nº 94, de fecha 29 de julio de
2009, publicada el 24 de septiembre de 2009, la cual ha dejado sentado que:

“(…) Al respecto, observa esta Sala Plena que ha sido jurisprudencia

pacífica y reiterada de la misma, así como de las demás Salas que integran el
Tribunal Supremo de Justicia, al resolver conflictos negativos de competencia,
la de señalar que los cambios surgidos en las situaciones de hecho luego de la
presentación de la demanda, como principio general, no modifican la
competencia, ya que rige, en tales casos, el principio de la perpetuatio fori

19
cuya máxima expresión la encontramos en el artículo 3 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone: ‘La jurisdicción y la competencia se
determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la
presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios
posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.’ Dicho
texto legal refleja que al competencia del Tribunal se determina con base en la
situación fáctica y normativa existente para el momento de interposición de la
demanda, sin que pueda alterarse durante el transcurso del proceso por
cambios sobrevenidos en las circunstancias de hecho o por modificaciones en
la legislación vigente (…)”.

Determinado lo anterior, en aplicación al caso de autos el citado

criterio jurisprudencial, precisada la presentación de la demanda el 1° de
octubre de 2007, y que fue estimada en la cantidad de Ciento Setenta y Siete
Millones Ciento Veintidós Mil Cien Bolívares (Bs.177.122.100,00), actualmente
ciento setenta y siete mil ciento veintidós con diez bolívares fuertes (Bs
F.177.122, 10).

Ahora bien, para el año 2007 (fecha de interposición de la demanda)

la unidad tributaria, tenía un valor de treinta y siete mil seiscientos treinta y
dos bolívares (Bs. 37.632,00), según Gaceta Oficial N° 38.603 del 12 de enero
de ese mismo año, por lo que la estimación de la demanda equivale a cuatro
mil setecientos ocho unidades tributarias (4.708 U.T.).

En consecuencia, al tratarse de una querella concebida dentro una

relación funcionarial o de empleo público, debiendo prevalecer los principios
constitucionales relativos al juez natural y a la especialidad, conforme a la
materia de que se trate, y en virtud que en el caso sub examine, la cuantía no
excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), es evidente que la
competencia para conocer y decidir de la querella incoada por el ciudadano
DENNY RAFAEL CASTRO MONTOLLA contra la Gobernación del estado
Falcón (Fuerzas Armadas Policiales) corresponde al Juzgado Superior
Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, al

20
 cual se ordena remitir las actuaciones, a los fines legales consiguientes. Así se
decide.”

De tal forma que si bien es cierto, la causa le correspondió ser conocida

a un tribunal con competencia funcionarial, el cual resulta ser el juzgado
natural y ordinario en razón de la materia, tal remisión no derivó del argumento
en cuanto a la naturaleza de la acción ni del órgano jurisdiccional, sino en
razón de la cuantía.

Si bien es cierto, los criterios atributivos de competencia contenidos en la

Ley del Estatuto de la Función Pública son claros en su concepción y alcance,
considerando que el tribunal competente y natural para conocer en primera
instancia son los jueces superiores con competencia contencioso
administrativa, lo cual habría de considerarse fuera de cualquier principio
referido a la cuantía, siendo que el único criterio aplicable sería el material,
tenemos que a criterio del Tribunal Supremo de Justicia, dicho criterio material
habría –aparentemente- que ser aplicado tomando en consideración el criterio
de cuantía, en cuyo caso no podría asegurarse firmemente que el tribunal
competente en primera instancia es el superior contencioso administrativo, tal
como expresamente refiere la ley en su disposición transitoria primera, sino que
tal como sucedió en los casos verificados anteriormente, cuando exista alguna
pretensión pecuniaria, dependerá de la cuantía, criterio que
independientemente de su aplicación y aceptación en el ámbito jurisdiccional,
no compartimos.

II.- DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY ORGÁNICA DE LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. DEL APARENTE FIN DE
LA TRANSITORIEDAD.-

En Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447

del 16 de junio de 2010, reimpresa en Gaceta 39.451 del 22 de junio de 2010,
es publicada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
poniendo así fin –por lo menos formalmente- a la transitoriedad. Es el caso que
habría que analizarse cómo interactúan la Ley del Estatuto de la Función
Pública y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa entre
21
sí, o si podría existir alguna modificación sustancial que afecte procesalmente
la querella, toda vez que por lo menos, en lo referente a la asignación de
competencia, regulado en las disposiciones transitorias, la competencia
asignada lo era “mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso
administrativa”.

De conformidad con las previsiones del artículo 1ro de la Ley Orgánica

de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dicha ley regula “la organización,
funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales”. Así, si bien es cierto, los
tribunales contenciosos son órganos de la jurisdicción, la Ley del Estatuto de la
Función Pública regula lo atinente a la competencia, tanto en primera instancia
como en alzada, así como lo relativo a la regulación del proceso, por lo que se
encontraría en el supuesto de excepción regulado en el propio artículo 1.

Por otra parte, si bien es cierto que la querella funcionarial es la acción

por medio de la cual se recoge y eleva al órgano jurisdiccional cualquier
reclamo o pretensión siempre que derive de una relación de empleo público,
que al caso concreto podría encajar en cualesquiera de los supuestos de
competencia que regula el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa para los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa.

Sin embargo, lejos de pretender encausarlo como competencia general y

abstracta de cualquiera de los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa, el legislador reguló de manera expresa, uno de los supuestos
propios de la querella, como competencia de los tribunales superiores
estadales de la jurisdicción, en cuyo artículo 25 estatuyó:

“Los Juzgados Superiores Estadales de la jurisdicción Contencioso

Administrativa son competentes para conocer de:… 6.- las demandas de
nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes
a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley”.-

22
 La redacción anterior llama a la confusión, en tanto y en cuanto, la
nulidad de actos administrativos de efectos particulares que se dicten en el
marco de una relación de empleo público, es una de las pretensiones que
pueden ser tramitadas a través de la querella funcionarial; sin embargo, al
concretarla de manera tan específica, dejaría por fuera al resto de las
pretensiones que pueden ser bastante amplias y que no derivan
necesariamente de un acto administrativo, tales como abstenciones u
omisiones, moobing, vías de hecho, reclamaciones pecuniarias, reconocimiento
de status, y una plétora de otras pretensiones, que igualmente deberían ser
conocidas por el órgano jurisdiccional a través de la querella.

Así, de la revisión del referido artículo, podrían desprenderse dos

lecturas rápidas:

1.- Que el legislador tan sólo hizo la mención de las demandas de

nulidad de actos en materia funcionarial por ser la aparentemente más
común, queriéndose referir a todas las pretensiones, lo cual se
desprende de la remisión final a la ley especial.

2.- Que la remisión específica a esa pretensión se encuentra

intencionalmente motivada, por cuanto si se trata de otro tipo de
pretensiones, en especial, las derivadas de algún interés pecuniario, la
distribución de competencia atenderá a la cuantía, lo cual parece tener
asidero en la interpretación que ha acogido el Tribunal Supremo de
Justicia.

Pese a las posturas anteriormente expuestas, quien suscribe el presente

trabajo considera una postura diferente, toda vez que si la Ley del Estatuto de
la Función Pública, regula la acción, que históricamente ha sido considerado
como único medio procesal independientemente de la pretensión que se
reclame, y –aún de manera transitoria- establece la competencia para
tramitarla, cualquier pretendido cambio debe ser manifiesto; así, si
expresamente por Ley no se regula de manera distinta la competencia, no
debe, por vía de interpretación jurisprudencial, ser modificada; en especial,
cuando en ninguno de los casos planteados se somete razón alguna que
23
justifique ese cambio, salvo que no sea otro que la autoridad que dimana del
Tribunal Supremo de Justicia.

III DE LA INTERRELACIÓN ENTRE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA Y LA LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

No sólo la competencia puede verse afectada con la entrada en vigencia

de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (que como
hemos visto no alteró lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública),
sino que por tratarse de la norma adjetiva general que regula a los órganos de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, otros aspectos pueden verse
modificados, ampliados o alterados, con su entrada en vigencia. En tal sentido,
vamos a tratar de abordar en este capítulo, distintos aspectos que podrían
interrelacionar ambas normas.

El primero de estos puntos se refiere a las causales de inadmisibilidad,

que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su
artículo 98, se habrían de revisar de conformidad con las previsiones de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Debemos tener en cuenta que para el momento de publicación de la Ley

del Estatuto de la Función Pública, tal como se indicara anteriormente, el
sistema que regía el contencioso administrativo en Venezuela, se encontraba
recogido en la Ley de la Corte Suprema de Justicia, la cual se aplicó sin ningún
tipo de problema, siendo que además existió para la fecha una remisión
expresa. El problema se presenta ante la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia9, toda vez que no se trata de la
reforma de la ley que regía, sino que se pretendió una ley absolutamente nueva
ante un órgano nuevo, tal como se llegó a sostener.

Sin embargo, toda vez que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, sustituyó y derogó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se
consideró en su oportunidad que se aplicaba en consecuencia, como fuente

9
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.942 del 19 de mayo de 2004.

24
para determinar las causales de inadmisibilidad por remisión de la Ley del
Estatuto de la Función Pública.

El problema se centra en la actualidad, donde coexisten la Ley Orgánica

del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, pues si aceptamos que la primera suple y llena el
vacío de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no puede
mantenerse dicho criterio para aplicar la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Por otra parte, la vigente Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia10, al modificar sustancialmente los procesos que regula,
eliminó las causales de inadmisibilidad de acciones en general, manteniéndolas
para procesos específicos que se ventilan por ante la Sala Constitucional,
regulándolo igualmente de manera transitoria “…hasta que se dicte la Ley que
regula la Competencia Constitucional…11”. Así, debe observarse que cualquier
solución que pueda darse al punto discutido, sólo cabe dentro de integraciones
analógicas o supletorias, pues resulta imposible la aplicación de la Ley a que
remite el proceso funcionarial, y la vigente Ley del Tribunal Supremo de
Justicia, no regula de manera general dichas causales; sin embargo, ha sido
general y reiterado el criterio jurisprudencial mediante el cual se ha sostenido
que siendo la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la ley
general que regula los procesos que conocen los tribunales que pertenecen a
dicha jurisdicción, y por cuanto la propia querella tiene regulación en su
mención en el artículo 25, les resultan aplicables el capítulo referido a las
disposiciones generales, contenido en el Título de “LOS PROCEDIMIENTOS
DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA” en cuyo artículo
35 regula lo concerniente a las causales de inadmisibilidad, y que en ese
sentido se ha venido aplicando por parte de los tribunales competentes.

Basado en el razonamiento anterior, puede resolverse el problema

referido a la supletoriedad de ley contenida en el artículo 111 de la Ley del
10
Originalmente publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.991
Extraordinario del 29 de julio de 2010, reformada según gaceta oficial No. 39.483 del 9 de agosto de
2010.

11
Artículo 128 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

25
Estatuto de la Función Pública, que señala: En las materias no reguladas
expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve
previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten
incompatibles con lo dispuesto en esta ley”. La redacción de dicho artículo luce
un poco infortunado, toda vez que el procedimiento de la querella se encuentra
regulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en todo caso,
a lo no regulado se aplicará las disposiciones sobre el punto que regula el
capítulo referido al procedimiento breve, más no se aplicará el procedimiento
en sí.

Siendo que dicha norma refiere a la primera opción de supletoriedad, en

la práctica quizás han sido pocas (particularmente no conozco ninguna) las
veces que ha podido aplicarse dicho procedimiento (breve) o alguna de sus
normas, sino que se han aplicado disposiciones generales del mismo Código.
Aún cuando puede ser de perogrullo, habría que aclararse que aún cuando la
Ley dispone una primera opción de supletoriedad, en caso de persistir la
laguna, en aplicación del artículo 4 del Código Civil, puede aplicarse cualquier
norma en el ordenamiento jurídico que resulte aplicable, y en caso que
persista, los principios generales del derecho.

Un caso donde se ha provisto o cubierto alguna laguna no regulada

expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Público, refiere a lo
relacionado a la oposición y admisión de pruebas, que no encuentra cobertura
en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicándose lo dispuesto en los
artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se trata de
una interpretación in meius, amén de garantizar el derecho a la defensa de las
partes y el efectivo control de las pruebas, sin que tal aplicación implique carga,
sanción o gravamen a alguna de las partes.

Obsérvese que en el presente caso, la primera supletoriedad a que

refiere la Ley es absolutamente nula, toda vez que no encuentra solución,
razón por la cual se aplica el ordenamiento general; sin embargo, hay que
revisar si luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción

26
Contencioso Administrativa, la regulación del juicio breve sigue siendo la
primera opción.

Si bien es cierto, la Ley es expresa al indicar que se aplicarán las

disposiciones del procedimiento breve, hay que considerar en primer lugar, que
el legislador buscaba con la Ley Estatuto Función Pública la brevedad y
celeridad, así como dar cabida a la orden constitucional de propender a la
oralidad en el proceso, lo cual encuentra consonancia en el procedimiento
breve; y en segundo lugar, que para la entrada en vigencia de la citada ley, no
existía otra normativa general que previera esa celeridad buscada y la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia no brindaba brevedad en ninguno de
sus procedimientos, amén de las lagunas que en ella se encuentran. Sin
embargo, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, la misma surge como norma general en todo lo
relativo a la regulación de la organización, funcionamiento y competencia de los
órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo que el artículo 2
de la Ley, regula entre los principios, el de brevedad, oralidad, publicidad y
celeridad, que no sólo ordena la Constitución de la República Bolivariana, sino
que se informa de las actuales tendencias procesales, que además surge como
rector de cualquier proceso que se siga por ante órganos de la jurisdicción,
razón por la cual, aplicando un argumento teleológico, la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, surge como la primera opción lógica
de supletoriedad, siempre que la misma no implique la imposición de cargas o
gravámenes, por cuanto esa aplicación ameritaría texto expreso.

Bajo ésta misma premisa, resulta improponible la aplicación de

consecuencias jurídicas que implican la terminación anormal del proceso, o
figuras tales como aceptación tácita de los hechos o desistimiento, propias de
otras normativas, tales como:

- Perención breve.- El hecho que la Ley del Estatuto de la Función

Pública, (al igual que el resto de las leyes que informan los procesos
administrativos), no haya regulado la figura de la perención breve, no
implica que pueda aplicarse analógica o supletoriamente, toda vez

27
 que la perención implica la extinción del proceso, como carga que
sólo puede estar regulada de manera expresa en la ley que ha de
aplicarse por vía principal. Lejos de dársele el tratamiento de laguna,
ante la prohibición de aplicación de cargas y sanciones por vía
analógica o supletoria, debe considerarse que se trata de un punto
que el legislador consideró inaplicable al proceso de que se trata.

- Desistimiento, aceptación de los hechos, confesión ficta.-

Independientemente de la similitud de las figuras entre el laboral y el
funcionarial, o entre las demandas ordinarias y el funcionarial, no
puede endilgarse a la inacción de alguna de las partes, bien en
contestar, o acudir a una audiencia, alguna consecuencia dañosa
que no se encuentre directa y expresamente regulada en la ley que
regule la materia, siendo igualmente inadmisible la aplicación
supletoria o analógica, bajo las mismas premisas indicadas
anteriormente.

Con respecto a la confesión ficta, han sido innumerables las

oportunidades donde se ha solicitado la aplicación de dicha figura procesal en
materia de querella funcionarial, toda vez que la redacción del artículo 102 de
la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiere que “si la parte accionada no
diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá
contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de tal
privilegio”. Se ha sostenido que por argumento en contrario, si la parte no goza
de dicho privilegio, se ha de entender que opera el régimen general previsto en
el Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, procede la presunción de
confesión y, si nada probase que le favorezca, procedería la confesión ficta. En
todo caso, parafraseando al maestro Couture, la confesión ficta actúa como la
consecuencia ante la rebeldía o contumacia producida por la abstención del
demandado a participar en el proceso, cuando ha sido emplazado
personalmente.

No cabe duda que la confesión ficta surge como una carga o

consecuencia dañina ante la obligación que tiene el demandado de contestar; y

28
tal sentido, ratificando lo que largamente se ha expresado, no puede ser
aplicado sino en razón de la normativa expresa que lo contenga, sin que sea
dable aplicarla supletoria o analógicamente. Así, toda vez que dicha institución
no se encuentra establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no
resulta aplicable en las querellas funcionariales, como tampoco lo es en
materia del contencioso general, al no establecerse en la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Otro supuesto, en el cual, a mi entender, requiere de solución al no

encontrarse expresamente regulado en la Ley del Estatuto de la Función
Pública, es la referida al lapso de caducidad de las querellas ejercidas contra
los órganos excluidos, cuya solución escaparía de la referida ley, de la ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa e incluso del Código de
Procedimiento Civil. La Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye en el
parágrafo único, a los funcionarios adscritos al resto de los Poderes Públicos
distintos al Ejecutivo, así como al personal del SENIAT, Procuraduría General
de la República, Servicio Exterior y Universidades Nacionales; sin embargo, de
acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia12, anteriormente indicado, por tratarse de relaciones de
empleo público similares a las que arropa la Ley del Estatuto de la Función
Pública, ha de seguirse el mismo proceso judicial, que además resulta
suficientemente garantista.

Por lo tanto, considero que por cuanto la aplicación del criterio es sólo a
los fines del procedimiento a seguir; cuando se ejerce una acción por parte de
un funcionario público, contra cualesquiera de los órganos excluidos a que
hace referencia el parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la
Función Pública, ha de admitirse la acción para posteriormente acordar seguir
el procedimiento que de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera más conveniente para

12
Sentencia No. 2263 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en
ponencia conjunta del 20 de diciembre de 2000, y reiterado en innumerables fallos

29
la realización de la justicia.13 Así, no podría aseverarse que se trate per se dé
una querella funcionarial, sino de una acción general ejercida en el contencioso
administrativo, que independientemente del órgano que lo dicta, tiene cabida
en el supuesto previsto en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Administrativa, y sólo en el auto de admisión, puede ordenarse la
remisión y seguimiento por el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de
la Función Pública, del que originalmente se encuentra excluido.

Siendo ello así, la caducidad que habría de computarse para verificar la

admisión de la acción, no sería la de 3 meses prevista en una Ley que le
resulta excluida, lo que daría a aplicar una carga dañosa de manera supletoria
o analógica, sino aplicar la caducidad general a que se refiere la Ley Orgánica
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de ciento ochenta días de
conformidad con el artículo 32, para posteriormente continuar con el trámite de
la querella funcionarial.

Igualmente con respecto a la caducidad, en algunos momentos se ha

cuestionado el lapso, indicando que tres meses resulta insuficiente, o que para
algunas pretensiones que se tramitan a través de la misma acción (querella),
no resultaría aplicable el lapso de tres meses, pretendiendo aplicar en algunas
oportunidades, por vía de analogía, el lapso previsto en la Ley Orgánica del
Trabajo.

Tal situación de manera específica, ha sucedido con las reclamaciones

de prestaciones sociales en la función pública, aduciendo que toda vez que las
mismas se aplican de conformidad con las previsiones de la normativa laboral,
dicha normativa debe aplicarse integralmente, lo cual ha sido resuelto por la
Sala Constitucional, señalando que la caducidad garantiza la seguridad
jurídica, entendiendo así que la acción en materia funcionarial,
independientemente de la pretensión, ha de caducar en el lapso de 3 meses.

13
Redactado de manera similar, encontramos el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, siempre presente a partir de dicha mención expresa en nuestro ordenamiento que
rige la materia contencioso administrativa.

30
 Tal pronunciamiento ha sido categórico en materia funcionarial,
independientemente de la pretensión y el hecho que la motive; sin embargo, en
otros casos, acogiendo los principios generales sobre eficacia del acto
administrativo y las consecuencias sobre la defectuosa notificación, ha
indicado14 la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que:

“Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es

imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto
que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a
transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del
transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la
demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma
ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la
demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para
su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee
impugnar el acto.

Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

`Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de

carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses
legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el
texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que
proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los
órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones

señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no
producirán ningún efecto.´

La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en

primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso

14
Entre otras, podemos observar la sentencia 1867 del 20 de octubre de 2006, expediente 06-1058

31
 Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al
recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su
interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la
demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la
que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún
efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la
pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso.”

La cuestión subyace en que de conformidad con la Ley Orgánica de

Procedimientos Administrativos y tal como ha sido pacíficamente acogido por
los órganos jurisdiccionales, un acto administrativo que se encuentre
indebidamente notificado, no adquiere eficacia para cumplir sus efectos y en
consecuencia, no opera o comienza a computarse el lapso de caducidad; sin
embargo, una actuación carente de acto administrativo y por ende, ni tan
siquiera notificado, podría acarrear la caducidad del ejercicio de la acción; en
especial, cuando el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
prevé que el lapso de caducidad ha de computarse desde que se produjo el
hecho que da lugar a la reclamación, o desde que haya sido notificado el acto.
Así, si acogemos el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional, no cabe
ninguna duda que cualquier pretensión que tenga cabida dentro de la querella,
deba ser ejercida dentro del plazo de tres meses.

Por otra parte, considero importante referirnos a la concentración de la

decisión que invoca el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
el cual establece que “Todas las pretensiones de la parte accionante y las
defensas de la accionada serán resueltas en la sentencia definitiva, dejando a salvo
lo previsto en el artículo 98 de esta ley, respecto a la admisión de la querella”.

La redacción de este artículo es categórica, no dejando –en principio-

lugar a dudas, pues es claro al expresar que todo ha de resolverse en la
decisión de fondo; sin embargo, pese a lo categórico de la redacción, considero
que cualquier defensa que pueda afectar la continuación de la causa o que
pudiere afectar la actuación de las partes en el proceso, tales como podría

32
suceder en el juicio ordinario del Código de Procedimiento Civil, referido a las
cuestiones previas de falta de legitimidad, cualidad o interés, en aplicación del
principio pro actione, deben resolverse a través de una articulación probatoria,
siendo que en muchos casos resultaría subsanable el vicio. Así, dejarlo a la
decisión de fondo, impediría a la parte poder subsanar, afectando el derecho a
la defensa, en cuyo caso, la solución encuentra cabida en el artículo 40 de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que no hace más
que calcar la regulación de “Otras Incidencias” que contrae los artículos 607 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así, dando cabida a dicha
incidencia, puede resolverse la situación planteada, permitiendo –en casos en
que las circunstancias lo permitan- subsanar alguna falla, permitiendo la
continuación del trámite de la acción.

Por último, considero que otro aspecto en los cuales interactúan de

manera perfecta y armoniosa la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es el referido al trámite
de medidas cautelares en el contencioso funcionarial, toda vez que la Ley que
regula el proceso funcionarial, la única mención que mantiene al respecto es el
artículo 109, que señala:

“El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las
partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son
necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la
definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

La redacción del artículo no refiere a ningún trámite o procedimiento

específico; sin embargo, considero que habría de verificarse de conformidad
con lo dispuesto en el Capítulo V del Título IV de la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, referido al “Procedimiento de las
Medidas Cautelares”, en cuanto a su sustanciación, pronunciamiento, oposición
y apelación, dejando a salvo lo que ha indicado la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trata de medidas cautelares de
amparo, en cuyo caso, rescatando lo indicado en la sentencia Marvin Enrique
Sierra Velasco, indicó que por tratarse del pronunciamiento sobre violación de

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derechos constitucionales, no ha de esperar abrirse el cuaderno separado, sino
que el pronunciamiento ha de sobrevenir en la misma admisión, en caso que la
solicitud se haya efectuado en el mismo libelo de la demanda.

Así el trámite previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, similar al desarrollado en el Código de Procedimiento Civil,
exige la presencia del fumus boni iuris, periculum in mora, y agrega que han de
ponderarse los intereses públicos, a cuyo trámite, ha de abrirse un cuaderno
separado para pronunciarse dentro de los cinco días, remitiendo
posteriormente el trámite de oposición a las previsiones del Código de
Procedimiento Civil, y en tal sentido, como puede verse, es poco el aporte de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para terminar
aplicando el Código de Procedimiento Civil.

IV A TÍTULO DE COLOFÓN.-

Quiero traer a colación una anécdota personal, que quizás dibuje un

poco nuestra situación actual.

Cuando era niño, en el colegio nos llevaban al polideportivo que se

encuentra ubicado en la urbanización Coche, para lo cual había que pasar por
el sector Longaray de El Valle, en cuyo lugar había un letrero que para la época
relucía por lo nuevo que indicaba “Vía provisional”. Pasaron los años y cada
vez que veía el letrero se venía en él, el paso de los años, con pintura
deslucida y el óxido haciendo estragos, hasta que una vez no lo vi más, a lo
que pensé que pudo haber pasado alguna de estas opciones: se cayó o lo
robaron; o, aceptaron que esa provisionalidad se convertía en permanente,
razón por la cual era innecesario el letrero. El tiempo despejó mis dudas
cuando en alguna oportunidad limpiaron el monte de la vía, y el letrero
reapareció, siéndole retocada la pintura, recobrando la lozanía que lucía por lo
menos 25 años antes.

Con esta anécdota pretendo dibujar lo que ha pasado con la

provisoriedad en Venezuela, que siendo tan larga olvidamos que se trata de

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algo transitorio o temporal que algún momento ha de desaparecer 15, y
convivimos pacíficamente con esa transitoriedad, hasta llegar a
acostumbrarnos y olvidar que es transitorio.

Tal cual sucedió con la ley que habría de regular el contencioso

administrativo, la transitoriedad fue de muy larga data; sin embargo, el sistema
se creó a sí mismo buscando soluciones, en una manifestación de autopoiesis,
que tal como fue definido en su oportunidad –aún cuando se refería a sistemas
de seres vivos-, a pesar de no estar en equilibrio, mantiene una estabilidad
estructural absorbiendo energía del entorno o auto regulándose continuamente.

Entre esas formas de auto creación, que buscaron mantener el equilibrio

y la continuidad del sistema, existieron muchas soluciones, algunas de ellas
poco ortodoxas y altamente criticadas; pero pese a ello, funcionó.

Sin embargo, al pensar que salíamos de la transición nos percatamos

que el sistema todavía se encuentra lejos de ser perfecto, básicamente como
resultado de leyes incompletas o que pretenden regular estancos aislados, sin
tomar en consideración que todo el derecho constituye un sistema y ha de
encontrar soluciones en sí mismo.

Por otra parte, dentro de esa elaboración del derecho, entra también la
colaboración jurisprudencial, sustituyendo a veces la obligación de legislación
expresa y otras a la propia legislación, con el peligro que puede acarrear la
debilidad del criterio y que nuevamente nos sumerge en otro tipo de
transitoriedad, que depende, no de lo engorroso y esclerótico que puede
resultar a veces el legislador, sino de lo dinámico que puede llegar a ser o lo
errático de la jurisprudencia.

Así, entramos en la transición declarada expresamente en materia de

procesos constitucionales, a raíz de la nueva Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia.

15
El mejor ejemplo lo tenemos con los elevados que atraviesan algunas de nuestras principales arterias,
siendo que el primero se levantó en sólo 48 horas, indicando que se trataba de una solución temporal y
transitoria, que datan del segundo quinquenio de la década de los setenta y aún se encuentran en uso,
con algún tipo de maquillaje que se le ha dado en este tiempo.

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 Dentro de toda esta provisoriedad, la Ley del Estatuto de la Función
Pública, se había servido por expreso mandato de ley, del capítulo referido al
procedimiento breve regulado en el Código de Procedimiento Civil; sin
embargo, ante la ambigüedad y poca profusión del mismo, fue necesario acudir
a la normativa general del mismo Código. Con la entrada en vigencia de la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasando ésta a cubrir
la primera supletoriedad, el único nuncio aporte que nos hace –hasta el
momento- es el referido a las causales de inadmisibilidad –el cual pudiere estar
cuestionado dada la aplicación de cargas analógica o supletoriamente-, o el
trámite de incidencias y de medidas cautelares, razón por la cual, el Código de
Procedimiento Civil, sigue siendo la fuente para cubrir las lagunas que puedan
presentarse en el procedimiento propio de las querellas funcionariales.

Dado lo novedoso de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, quizás es muy apresurado juzgarla, pero tal como lo he
sostenido anteriormente, si bien no se trata de una ley perfecta, y tal vez se
encuentra lejos de serlo, se trata de una ley perfectible, por lo que la tintura del
tiempo nos dirá que tan exitosa ha sido para acabar con la provisoriedad, o
lejos de ella, nos sumerge en peores dudas y lagunas.

Caracas, enero de 2012.

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