Derecho Constitucional I

Teddy Panitz Mau

Manual – Unidad 3
 Índice
Introducción ........................................................................................... Error! Bookmark not defined.
Organización de la Asignatura ......................................................... Error! Bookmark not defined.
Unidades didácticas ........................................................................ Error! Bookmark not defined.
Tiempo mínimo de estudio ............................................................. Error! Bookmark not defined.
UNIDAD 3: Estructura del Estado ......................................................................................................... 3
Diagrama de organización .............................................................................................................. 3
Tema n.° 1: Poder Constituyente y Poder Constituido ............................................................. 4
Sub tema 1.1 Poder Constituyente ............................................................................................ 4
Tema n.° 2: Separación de poderes ............................................................................................ 11
Sub tema 2.1 Teoría de la separación de poderes ............................................................. 11
Tema n.° 3: La formulación de leyes ............................................................................................ 17
Tema n.° 4: Relaciones del Poder Legislativo con el Poder Ejecutivo................................ 25
De la teoría a la práctica ............................................................................................................... 29
Glosario de la Unidad 3 ....................................................................................................................... 30
Bibliografía de la Unidad 3 ................................................................................................................. 31

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 UNIDAD 3: Estructura del Estado
Diagrama de organización

PODER
CONSTITUYENTE
PODER
CONSTITUIDO

SEPARACIÓN Y
ESPECIALIZACIÓN
DE PODERES

FORMULACIÓN DE
LEYES

RELACIONES ENTRE
EL EJECUTIVO Y
LEGISLATIVO

Universidad Continental | Manual 3

 Tema n.° 1: Poder Constituyente y Poder Constituido

El poder constituyente y el poder constituido son dos manifestaciones sucesivas del

poder, el primero constituye el Estado y el segundo permite el ejercicio y control del
poder del Estado creado.

Es importante conocer el proceso que da origen al poder constituyente puesto que nos
da una idea de los alcances del poder, identificar quién o quienes observan esta
capacidad, como se organiza y pone de manifiesto, así como las consecuencias
jurídicas que este tiene. Por otro lado, es necesario ver como este poder, cambia, se
disuelve para dar lugar a otro poder que se sostiene en el tiempo con otras
características, con otras reglas de juego y permite la vida en sociedad.

1. Poder Constituyente

Es aquel poder que tiene la capacidad de crear o modificar un Estado. Crear el Estado
implica un proceso político complejo, que luego tendrá una traducción jurídica que se
concreta en una Constitución. Si recordamos la teoría del Estado, tendremos una
gráfica así

PUEBLO

TERRITORIO
PODER ESTADO
CONSTITUYENTE
PODER

Como se aprecia, el Poder Constituyente es anterior al Estado, y mantiene esa gráfica

porque se trata de una irrupción, de una fuerza que trastoca de manera más o menos
violenta el orden constituido y crea o modifica gravemente la sociedad.

La obra constituyente en genera (poder constituyente originario), presenta tres

elementos importantes.

1.1 Actos Constituyentes

Son las manifestaciones concretas que expresan la voluntad de desconocer el

Estado anterior, y al mismo tiempo la constitución de uno nuevo. Esta voluntad puede
estar en manos del pueblo, parte de él o un grupo de interés, lo importante es que se
concadenen una serie de hechos que pongan de manifiesto de forma indubitable
esta voluntad.

Por ejemplo, si la Región Junín, quisiera hacerse independiente del Perú y constituirse
como un nuevo Estado, tendrían que darse algunas acciones que permitan conocer
esta intención, tales como la publicación de manifiestos, el rehusarse colectivamente
a pagar impuestos, el desconocimiento de los poderes representativos de la
República del Perú, no se descartaría alguna manifestación pública o algún hecho
que pudiera ser violento o la búsqueda de negociaciones o foros internacionales
para lograr el reconocimiento posterior de la República de Junín, etc.

Como verán, todos los actos citados en el ejemplo son manifestaciones palpables

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 del deseo de independencia, de constituir un Estado, de la misma forma podrían
darse dentro de un mismo Estado solicitando el cambio total de una Constitución y
la caída de un régimen. El acto constituyente está dirigido a la creación de un nuevo
Estado y presenta tres elementos

- Un territorio ocupado sobre el que se pretende erigir el Estado

- La expresión de la voluntad de fundar o refundar el Estado
- La intención de crear las nuevas instituciones e instrumentos del Estado.

1.2 Poder constituyente propiamente dicho

Se refiere a la capacidad para realizar los actos constituyentes, el hacer que

sucedan, como señalamos en el ejemplo, para ocasionar lo anterior se requiere una
gran convocatoria, lograr el compromiso de las personas, apoyo logístico etc. Este
aspecto del poder constituyente se refiere a esa capacidad de traducir la intención
en actos evidentes.

Este poder, no necesariamente tendrá una organización sistemática y pre

establecida, puede ser también producto de un determinado momento de caos,
pero siempre tendrá esta característica de impulsar el cambio.

1.3 Constitución

En este caso la Constitución es a concreción del proceso iniciado desde los actos
constituyentes y que se mantiene gracias al poder constituyente hasta lograrla. La
Constitución es la expresión de las aspiraciones y valores de la sociedad, que ha
establecido sus derechos y fijado nuevas reglas para el Estado, organizándolo y
limitando su poder.

2. Tipología del Poder Constituyente Originario

El poder constituyente como hemos señalado es la capacidad de crear o recrear el

Estado, implica una serie de actos, y el titular del mismo puede ser un colectivo o un
grupo de interés, desde la perspectiva democrática, se considera que el legítimo titular
del poder constituyente es el pueblo, pero como veremos en la presente tipología, o
siempre es así. Lo importante de anotar, es que todo esfuerzo del poder Constituyente,
queda concluido con la dación de una Constitución, según este criterio, el poder
constituyente podrá ser fundacional cuando se trata del origen de un Estado, como en
los casos de independencia, o refundacional, cuando se trata de cambiar en su
totalidad la Constitución de un Estado.

2.1 Poder Constituyente Originario Interno

Esta clasificación se basa en la fuente del poder constituyente, el lugar desde donde
nace la fuerza para crear al Estado. Se considera interna, cuando este poder se
encuentra dentro de las fronteras del territorio que se pretende constituir como un
nuevo Estado, o refundarlo, tal es el caso de nuestra propia independencia, la que si
bien tuvo la colaboración de las corrientes libertadoras del norte y del sur, se gestó,
peleó y declaró la independencia dentro del territorio de nuestra actual república,
o la Constitución de 1979, producto de la Asamblea Constituyente de 1978, que nos
permitió el regreso a la democracia luego de 12 años de dictadura militar.

2.2 Poder Constituyente Originario Externo

Esta es una situación poco frecuente, pero que también se ha dado en el mundo,

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 sucede cuando el poder constituyente no radica en la población o no se realiza en
el territorio del Estado que crea o refunda, por ejemplo, al terminar la Segunda Guerra
Mundial, luego de la rendición de Japón, fueron las fuerzas aliadas las que
redactaron su Constitución, siendo aprobada por el país asiático.

Otro ejemplo, es la intervención de las Naciones Unidas, para dilucidar conflictos

creando nuevos estados luego de la disolución de la antigua Yugoslavia.

2.3 Poder Constituyente Monocrático

En esta clasificación, el criterio utilizado es la cantidad de personas que ejercen el

poder constituyente, así tenemos el presente caso, en el que una sola persona tiene
la capacidad de crear la Constitución, una situación de esta naturaleza solo podría
presentarse cuando el poder político se encuentre en manos de un monarca o de
un dictador, quienes consideran pertinente entregar una Constitución a su
ciudadanía cambiando la forma de Estado. Como verán estamos al mismo tiempo
frente a una Constitución Otorgada, de acuerdo a la clasificación que revisamos en
la unidad anterior.

Otra forma, en la que se presenta el poder constituyente monocrático, es la de los

golpes de Estado, en donde una persona se hace del poder del Estado y lo reformula
mediante el cambio Constitucional para legalizar su permanencia.

3. Legitimidad del Poder Constituyente Originario

Es necesario precisar que la legitimidad guarda relación no solo con la legalidad

(dimensión relacionada con la autorización de la ley), sino también con una justificación
ética, con un juicio de valor sobre lo justo o injusto, sobre aquello que es correcto o no.

La legitimidad del poder constituyente guarda estrecha relación con ello, puesto que
por naturaleza no está sujeta a ningún orden jurídico, el cual recién se está creando,
situación que explicaremos más adelante. Entonces la legitimidad al ser la identificación
de un valor, es también un producto cultural, que se enmarca dentro de un lugar y un
tiempo determinado.

Por ejemplo, en una sociedad teocrática, es legítimo que el poder constituyente (la
creación del Estado), esté en manos del elegido por su Dios; de la misma manera, en
una colectividad donde se considere que la experiencia es el sustento del gobierno, se
dejaría el poder en el Consejo de ancianos, etc.

Las sociedades modernas, embebidas de la Ilustración, el Contrato Social y las corrientes

democráticas, consideramos que la legitimidad del poder constituyente radica en el
pueblo, el cual es soberano sobre su destino y que actúa directamente o a través de
sus representantes.

El poder constituyente originario puede entonces, imponer una constitución, esto es

crearla e implementarla dando origen a un nuevo Estado; cambiar una constitución, es
decir dentro de un Estado ya constituido reemplazar íntegramente su Constitución o
modificarla gravemente, para dar origen a una nueva organización dentro del mismo
territorio, o establecer nuevas reglas de convivencia, como nos ocurrió con la
Constitución de 1993. Puede también declarar la inaplicación de la constitución,
cuando decide no aplicar en todo o parte del texto constitucional, por considerar que
va en contra de la vida política del país en ese momento, de esta manera se procedió
durante el golpe militar en el país. Finalmente, la extinción de la constitución, se produce
cuando el propio texto constitucional lo establece.

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4. Características del Poder Constituyente Originario

Como hemos visto, el poder Constituyente Originario es anterior al Estado, existe antes
que él y le da forma, por tanto, no existe derecho, ni norma que lo limite. Esta condición
de no reconocer límites dentro del derecho es necesaria para que pueda crear el
Estado de acuerdo a sus necesidades y pueda dar respuesta a sus necesidades jurídico
– políticas.

4.1 Inicialidad

Es el reconocimiento de que el poder constituyente originario, es el inicio que da

creación al Estado, por tanto, no puede aceptar ninguna norma jurídica o
institución que lo reglamente o dirija.

4.2 Autonomía e incondicionalidad

En concordancia con la característica anterior, quienes ejercen el poder

constituyente originario, lo realizan sin estar sujetos a ningún otro tipo de poder o
institución jurídica, nadie puede reemplazarlo, ni condicionar su accionar.

4.3 Temporalidad

El poder constituyente es una manifestación concreta que tiene como objetivo la

fundación o refundación de un Estado, mediante una Constitución. Una vez que
esta ha sido dada, toda su capacidad de transformación se inactiva, quedando
como una potencialidad que irrumpirá en un nuevo momento de la historia,
cuando el contexto social así lo requiera. Mientras tanto, todo estará regulado por
esta nueva constitución, reconociéndose como poder constituido.

5. Forma de expresión del Poder Constituyente Originario

5.1 Asamblea Constituyente

El poder constituyente se manifiesta en un grupo de representantes elegidos

específicamente para elaborar la nueva Constitución. Este grupo de representantes
pueden haber sido elegidos democráticamente, o designados por los partes que
intervienen.

5.2 Congreso Constituyente

La misión de elaborar una nueva Constitución ha sido encargada al Parlamento, el

cual tendrá que realizar el encargo, juntamente con sus labores habituales de
legislación y fiscalización. Este caso se presentó en el Perú con la conformación el
Congreso Constituyente Democrático, que estuvo encargado de dar la
Constitución de 1993

5.3 Decisión Regia

Estamos ante lo que conocimos anteriormente como Constituciones Otorgadas,

donde el soberano absoluto elabora y entrega a la ciudadanía una Constitución,
en la que reforma el Estado. Dentro de la tipología del poder constituyente, este es
de carácter monocrático. Las constituciones dadas de esta forma, reciben el
nombre de Carta.

Universidad Continental | Manual 7

 5.4 Decisión Revolucionaria

El ejercicio del poder constituyente es policrático, puesto que son muchas personas
las que lo conforman, se caracteriza además por ser un grupo ideologizado que
recurre a la fuerza, rebelándose en contra del orden establecido. Dentro de
América Latina, Cuba es un claro ejemplo de ello.

5.5 Decisión Externa

Estamos ante los casos del poder constituyente originario externo, donde un tercer
Estado, o conjunto de Estados, son los que deciden sobre la creación uno nuevo.
Esta situación atípica, regularmente responde a intereses internacionales como
mantener la paz, o consolidar la misma luego de un periodo bélico.

6. Límites del Poder Constituyente Originario

Aunque pueda parecer un contra sentido luego que afirmamos que el Poder
Constituyente no tiene límites, desarrollar ahora un acápite donde se señale lo contrario,
sucede que existen dos enfoques sobre este punto, por un lado, en el mundo jurídico,
afirmamos que no existe normatividad que condicione al Poder Constituyente porque
básicamente, este es anterior al Estado, por tanto, el ordenamiento jurídico y la
organización administrativa, recién serán creadas. Por otro lado, desde la sociología y
la ciencia política, por ejemplo, es innegable que un fenómeno de esta naturaleza
como la creación o modificación de un Estado, no pasa desapercibido a nivel
internacional, o en el encuentro de otros intereses extra jurídicos, pero que pueden
determinar construcción de nuevas relaciones sociales.

6.1 Limites ideológicos

Toda fuerza constituyente tendrá además de su capacidad para instituir el Estado,

una ideología o una visión del mundo, desde el cual interpreta la realidad y
propone las alternativas para la vida en sociedad; así ocurriría por ejemplo con una
fuerza de corriente socialismo, si considera que el Estado debe asegurar los medios
de producción, por lo cual estos deben estará bajo su control, entonces, es poco
probable que un Estado formado bajo esta línea de pensamiento favorezca la
propiedad privada en su Constitución, pues su propia forma de concebir el rol del
Estado se lo impide.

6.2 Límites estructurales – institucionales

En la realidad existen muchos grupos de presión dentro de una sociedad, cada una
con sus propios intereses que, si bien pueden apoyar en determinado momento la
irrupción de un nuevo orden, a la larga siempre priorizarán sus agendas en el
contexto de la nueva constitución. Estos grupos de presión, pueden ser identificados
como sindicatos, que abogaran por los derechos de los trabajadores a los que
representen, grupos de industriales que solicitarán mejores condiciones para la
producción, partidos políticos que aspiran a una cuota de poder dentro del nuevo
Estado, etc., todos ellos conviven en la realidad social, son afectados por el cambio
de régimen y solicitaran a su vez la satisfacción de sus demandas.

6.3 Límites axiológicos

Cualquiera que sea el grupo humano que ejerza el poder constituyente, obedece
a un sistema de valores universal, en el cual hemos coincidido establecer como

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 bienes supremos la vida, la libertad, el respeto de la dignidad de las personas, etc.
Prueba de ello es que todas las Constituciones del mundo, resguardan estos valores-
bienes de la humanidad y proscriben todo tipo de vulneración arbitraria, más aún
si esta proviniese del Estado, por ello se considera que este es un límite, hacer lo
contrario es atentar contra el propio sentido de lo que pretende proteger una
Constitución.

6.4 Límites internacionales

Aquí es importante detallar que, si bien en el caso de la fundación de un nuevo

Estado no tendría relación, o la obligación de respetar los tratados internacionales
que se suscribieron mientras su territorio estaba bajo el dominio de otros, si es
necesario evidenciar la situación en la que se encuentran los países que conforman
la misma comunidad, por ejemplo, de acuerdo a la doctrina Estrada, no es
necesario el reconocimiento de los demás Estados para la existencia de uno nuevo,
sin embargo, el ostracismo o la negación a tener intercambio comercial con él,
afectaría gravemente sus relaciones económicas.

7. Poder Constituido

La finalidad del poder constituyente era la creación de un nuevo Estado, ya sea

fundándolo o refundándolo, la concreción de este nuevo régimen se materializa en la
Constitución. En la Constitución, se limita el poder del nuevo Estado mediante el
reconocimiento de los derechos ciudadanos y sobre todo con la organización del
mismo, a partir de dicho momento, nos encontramos ante el poder constituido.

EJECUTIVO

PUEBLO
LEGISLATIVO
CONSTITUCION
ESTADO TERRITORIO
JUDICIAL

PODER
AUTONOMOS

PODER CONSTITUIDO

Como verás en el gráfico, ya desapareció el poder constituyente, pero queda el poder

constituido, conformado por los poderes del Estado por el mandato de la Constitución.

7.1 Características

- Es un poder delegado
El poder constituido es una creación del poder constituyente, a diferencia de
este, no goza de inicialidad, pues como se refirió es una consecuencia del poder
constituyente. En suma, existe un antecedente al poder constituido, el cual es el
poder constituyente.

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 - Es un poder limitado
El poder constituido está delimitado por la Constitución, su creación y funciones
tiene una fuente normativa, a la cual se encuentra sujeta y no puede alterar, se
subordina al texto constitucional y cumple con el principio de supremacía
constitucional.

- Su objetivo es el gobierno
El objetivo del poder constituido es llevar a cabo el gobierno del Estado, en
condiciones de respeto de derechos y evitando la arbitrariedad, por ello separa
el poder en los tres poderes conocidos como Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En
los Estados modernos, debemos considerar también a los organismos
constitucionales autónomos que aseguran el desenvolvimiento del Estado, en el
marco del respeto de los derechos, y que también tienen su origen en el
mandato constitucional.

10 Manual
 Tema n.° 2: Separación y especialización de poderes

Desde que estábamos en el colegio, se nos enseñó que el poder del Estado se “dividía”
en tres Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que cada uno de ellos trabaja en forma
independiente y que esto se propuso hace mucho tiempo para evitar la arbitrariedad
del Rey. En realidad, lo anterior es un mal resumen de la teoría del Estado, en primer
orden el poder no se divide, porque de lo contrario dejaría de serlo, lo que existe en
términos modernos es una separación o especialización del poder, puesto que todos al
final realizan las mismas actividades y la experiencia nos ha demostrado, que esta
medida no bastó para evitar la arbitrariedad. Veamos más detenidamente cada
detalle.

1. Teoría de la separación de poderes

1.1 Thomas Hobbes (1588 – 1679)

El aporte de Hobbes a la teoría política, ha sido la explicación filosófica de la

creación del Estado y la justificación del poder. Su perspectiva fue tomada con
diversas modificaciones, pero sirve de base a distintos filósofos para desarrollar sus
teorías.

Hobbes, plantea en su obra Leviatán (1651), la existencia de un estado de

naturaleza, pre existente al Estado, en donde los hombres se desenvuelven sin ley,
para su entender esta situación está marcada por la competencia y acuña su
famosa frase “El hombre, es el lobo del hombre”, lo importante dentro de esta visión
es que justifica la existencia de un orden, que además debe contar la fuerza
necesaria para imponerlo. Este orden impuesto es el Estado, el cual se forma de la
renuncia de los hombres al derecho a vivir como quieren, motivados solo por la
competencia, suscribiendo un contrato donde prima el interés común.

Obviamente, estamos ante una figura retórica, donde el contrato, es la forma de

ejemplificar y justificar la creación del Estado, el cual asume la renuncia de todos
para gobernarse a sí mismos, y legitima el uso de la fuerza para instituir la paz y la
seguridad comunes.

1.2 Jhon Locke (1632 – 1704)

Como señalamos anteriormente, la idea de que era necesario separar las funciones
del Estado, en lo que conocemos como poderes, con la finalidad de evitar la
arbitrariedad, proviene de las épocas de la Ilustración, siendo el primero en
manifestarlo Jhon Locke, y quien perfecciona la idea en forma posterior es
Montesquieu.

Esta idea original fue expresada en la obra de Locke, Segundo Tratado Sobre el
Gobierno Civil, (1689), en el que desarrolla sus teorías sobre la política del Estado, los
derechos de las personas, que considera como derechos naturales y plantea el
contrato social. La diferencia sustancial con Hobbes en este aspecto, es que Locke
considera que el pacto se firma por la naturaleza social del hombre, no porque
requiera protección tal como lo plantea Hobbes, en consecuencia, las personas
tienen derechos que deben respetados, tales como la vida y la protección, si el
Estado no cumpliese, los ciudadanos pueden exigirlo; por su parte Hobbes,
considera que el hombre debe obedecer el pacto, es decir al gobernante.

Esta obra, en realidad no contempla el establecimiento de un Poder Judicial, es

decir un ente que únicamente administre justicia, esta labor quedaba en manos del

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 Poder Legislativo, así lo señala en su obra citada:

“quien tiene en sus manos el Poder Legislativo o supremo de un Estado hallase en la

obligación de... establecer jueces rectos e imparciales encargados de resolver los
litigios
mediante aquellas leyes y empleara la fuerza de la comunidad dentro de la misma
únicamente para hacerlas ejecutar.”

Los tres poderes que plantea Locke son, el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Federativo, este último encargado de las relaciones entre Estados, firmar la paz,
celebrar tratados, entre otros.

1.3 Charles Louis de Secondant, señor de la Brede Barón de Montesquieu (1689 –

1755)

Montesquieu, en su obra El Espíritu de las Leyes (1748), desarrolla la idea de Locke,

respecto a la separación del poder del Estado, y considera que la acumulación de
poder en una misma persona, genera tiranía y atenta contra la libertad, así lo señala
en su obra citada

“Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma

persona o corporación, entonces no hay libertad, porque es de temer que el
monarca o el senado hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo.
Así sucede también cuando el poder judicial no está separado del poder legislativo
y del ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la libertad de los
ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el juez y el legislador y, estando unido
al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza misma que un
agresor.
En el Estado en que un hombre solo, o una sola corporación de próceres, o de
nobles, o del pueblo administrase los tres poderes, y tuviese la facultad de hacer las
leyes, de ejecutar las resoluciones públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de
los particulares, todo se perdería enteramente”

El aporte de Montesquieu es que además de una descripción de la realidad social

y recoger los preceptos de Aristóteles sobre las formas de gobierno, es que dota a
estos conceptos de un juicio valorativo que relaciona siempre con la libertad de las
personas, señalando el bien común como el objetivo del Estado.

Este orden de ideas caló significativamente en el liberalismo de la época, sirviendo

de base para la redacción de las Constituciones y declaratorias de independencia
de los Estados que pasaron del absolutismo a la república.

De tal suerte, el precepto de la separación de poderes se consideró importante

para la nueva vida en libertad de los Estados, que incluso dentro de la Declaración
de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 se prescribe

XVI. Toda comunidad en la que no esté estipulada la separación de poderes y la

seguridad de derechos necesita una Constitución.

1.4 Pesos y contrapesos

Una idea complementaria a la separación de poderes es la de Peso y Contrapesos,

esta tiene por finalidad que cada uno de los poderes establecidos tenga la facultad
de controlar al otro, sin necesidad de usurpar sus funciones, simplemente se
establecen constitucional y legalmente, los mecanismos de control de un poder
sobre otro. La razón de estas facultades encargadas a cada poder del Estado, es

12 Manual
 evitar que uno de ellos tome preponderancia frente al otro, así el Poder Legislativo
no podría tomar el control del Estado, o el Ejecutivo desde el desarrollo de su
mandato, gobernar sin la participación de los otros poderes. Nuestra Constitución
establece de forma explícita:

“Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y

soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el
principio de la separación de poderes.”

Por otro lado, se establecen mecanismos de control como, por ejemplo

“Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y
a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior.”

Como se puede apreciar, se delega en el Poder Judicial, la facultad para inaplicar

en casos concretos las leyes que vayan en contra de la norma constitucional, en
un sentido amplio, podemos decir que, mediante este mecanismo el poder judicial
controla el producto de la labor del legislativo (la ley), asegurándose que esta no
transgreda a lo establecido por la Constitución.

“Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles
de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.”

Otra muestra de mecanismo de control ejercido por el Poder Judicial, esta vez sobre
el Poder Ejecutivo es el artículo citado, puesto que la emisión de resoluciones
administrativas corresponde al Poder Ejecutivo en cualquiera de sus
manifestaciones de administración, llámense ministerios, organismos públicos, etc.,
luego se considera que causan estado, cuando se agota la vía administrativa, es
decir ya no existe la posibilidad de cuestionar o apelar más esa decisión ante el
organismo que la emitió o sus superiores; entonces si la parte afectada considera
que no se han respetado sus derecho o existe la violación de la normatividad
vigente, puede recurrir al Poder Judicial para someter a su criterio, si la resolución
cuestionada respetó o no la ley.

Por otro lado, el control que se ejercen mutuamente el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo, es mucho más evidente en la Constitución y lo desarrollaremos en un
acápite especial.

1.5 Especialización de Poderes

La doctrina tradicional, separó los poderes como una forma de evitar la

concentración del poder soberano en una sola persona o entidad y de esta
manera impedir la arbitrariedad, lo cual como principio es correcto pero irreal, en
tanto que, para el correcto ejercicio de sus funciones, cada poder realizar en menor
medida las funciones de otro.

A. Poder Ejecutivo

De acuerdo a la Constitución, está encarnado en las figuras del Presidente de la

República y el Consejo de Ministros, a quienes encarga una serie de funciones
que podríamos resumir como la administración del Estado,

Universidad Continental | Manual 13

 “Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás
disposiciones legales.
2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República.
3. Dirigir la política general del Gobierno.
4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República …”

Esta es la función principal o especializada del Poder Ejecutivo, sin embargo, en

cumplimiento de su función puede también dar normas, es decir legislar, aunque
sea en menor medida, pero debe también ordenar, dar directivas que causarán
efecto no solo en el interior de la administración, sino también en la ciudadanía,
facultad que es además reconocida en la Constitución.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: …

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones
…
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar
o derogar los referidos decretos de urgencia

En este mismo contexto del cumplimiento de funciones, existe también la

posibilidad de que el Poder Ejecutivo administre justicia, tal es el caso de los
procesos sancionadores administrativos como las multas, por ejemplo, en ellos
debe observarse las mismas garantías a las que se encuentra obligado un Estado
de Derecho, así lo reconoce el Tribunal Constitucional en su sentencia Expd 1003-
1998-AA en su fundamento 6

Límites de la potestad administrativa disciplinaria

La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del

ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda
potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3.º,
Constitución), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de
la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, de la observancia
de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad
de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos
disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en
consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios
constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción
de la arbitrariedad) que lo conforman.

B. El Poder Legislativo

Encuentra sus funciones en el desarrollo de las actividades del Congreso de la

República, el cual tiene como mandato especifico

Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso:

1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar
las existentes.
2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente
para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
….

En este artículo, vemos su tradicional función legisladora, pero si revisamos la

14 Manual
 función fiscalizadora del Congreso, veremos que de la misma forma tiene la
facultad de investigar para determinar una responsabilidad, aunque sus efectos
serán distintos a los de Poder Judicial

Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de

interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las
comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que
se observan en el procedimiento judicial. Para el cumplimiento de sus fines,
dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede
implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria;
excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no
obligan a los órganos jurisdiccionales.

Dentro de la administración del Congreso, habrá también la oportunidad de

imponer sanciones, especialmente en lo referido a los temas de manejo de
personal de dicha institución, solo por citar una situación.

Un ejemplo, que nos permite ilustrar la función administrativa que ejerce el Poder
Legislativo, sería el proceso de contratación para los servicios de limpieza de las
instalaciones del Congreso, obviamente, esta acción no está relacionada con
la función de legislar, sin embargo, es menester realizarla para el mantenimiento
de los bienes del Estado.

C. El Poder Judicial

Encuentra su mandato en nuestra Constitución, mediante

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce

por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes. …

Como se puede apreciar, los legisladores constituyentes pusieron énfasis en el

origen del poder para la administración de justicia, que al igual que el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo, tiene su fuente en el pueblo, probablemente
porque este no proviene de una elección política directa, sino que tiene sus
propios mecanismos.

De acuerdo a lo señalado anteriormente, el Poder Judicial, los jueces

concretamente pueden inaplicar la ley cuando en un caso concreto
encuentran que esta va contra la Constitución, es necesario mencionar que
cuenta además con otro recurso que permite redirigir la labor legislativa, y en
cierta medida atribuirse excepcionalmente, esa facultad en la práctica.

Los plenos jurisdiccionales, es la reunión de magistrados de las Cortes Superiores,

con la finalidad de debatir y alcanzar acuerdos sobre puntos controvertidos de
la aplicación de la ley, situaciones que llevaron a juicios contradictorios para su
aplicación en situaciones concretas, teniendo en consideración que el Poder
Judicial es uno solo, cuya organización se jerarquiza y divide a lo largo del país,
debe seguir manteniendo el criterio de unidad, por tanto no pueden existir
apreciaciones distintas de la ley sobre casos similares.

Para evitar las contradicciones, los magistrados toman acuerdos, que, en

ocasiones, contradicen lo establecido por las leyes cuando estas incurren en
vacíos o son ellas las que se contradicen, así por ejemplo tenemos que mediante
la Ley 28704, se modificaron algunos artículos del Código Penal, entre ellos el art
173, referido a la violación sexual, en el inciso 3 del mismo, se penaliza las
relaciones sexuales con personas entre 14 años de edad y menos de 18, con una

Universidad Continental | Manual 15

 pena privativa de libertad entre 25 y 30 años.

El problema radicaba, en primer orden sobre la magnitud de la pena, la cual no

guardaba proporción con otros hechos similares tipificados en el mismo Código,
y en especial que el artículo en mención no distinguía si las relaciones sexuales
fueron consentidas o no por la víctima. Es necesario tener en consideración, que
una de las formas de obtener la capacidad jurídica para mayores de 14 años es
el matrimonio, luego las relaciones sexuales consentidas son posibles a partir de
esa edad.

En consecuencia, mediante el Acuerdo Plenario Nª 7/2007/CJ 116, se decidió no

perseguir las relaciones sexuales consentidas de mayores de 14 años,
modificando de esta manera la ley, y en la práctica estamos ante una nueva
norma.

De alguna manera, tanto el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, ejercen todas

las funciones, lo importante es cuál es la especialidad o contenido de su
mandato constitucional, y en todos los casos, su accionar debe estar
enmarcado en lo que señala la Constitución y las leyes.

1.6 Tribunal Constitucional del Perú

El Tribunal Constitucional mediante su Sentencia del Pleno Jurisdiccional, en el Exp.

005-2006, PI/TC, nos da algunas luces actuales sobre lo que conocemos como
separación de poderes, aplicándolo concretamente al Estado peruano.

“12. Respecto del principio de separación de poderes, también ha establecido este

Colegiado que, conforme a los artículos 3° y 43 ° de la Constitución, la República
del Perú se configura como un Estado Democrático y Social de Derecho, y su
gobierno se organiza según el principio de separación de poderes. La existencia de
este sistema de equilibrio de distribución de poderes, con todos los matices y
correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea
central, una exigencia ineludible en
todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres
funciones
básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse
innecesariamente,
constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos e,
idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
13. Sin embargo, la separación de poderes que configura nuestra Constitución no
es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados
por la, Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de
poderes.
14. El principio de separación de poderes persigue pues asegurar que los poderes
constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de corrección
funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez,
entendiendo que todos ejercen una función complementaria en la consolidación
de la
fuerza normativa de la Constitución, como Norma Suprema del Estado (artículos 38°,
45° y 51 °).”

16 Manual
 Tema n.° 3: La formulación de leyes

Xxxxx Commented [U1]: Realizar una breve introducción al

contenido

1. Jerarquía de Normas

Hans Kelsen (1881-1973), filósofo y jurista, estableció en su obra Teoría Pura del Derecho,
en el que independiza al derecho como ciencia de otras ramas como la moral, y que
son los hechos y no la valoración de los mismos los que se encuentran transcritos en la
norma. Este concepto positivista, establece una serie de causas y consecuencias que
están señaladas en la propia norma, puesto lo que se desea es regular conductas
específicas.

Luego, la validez de una norma no está sujeta a determinar si es buena o mala, sino a si
esta pertenece a un sistema, es decir, una norma depende de la existencia de una
norma anterior. Por ejemplo, el código penal.

Artículo 188°. - Robo

El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad
física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho
años

Como veremos, el artículo no utiliza el categórico “No robaras”, sino que desarrolla una
cadena de conductas y consecuencias, este artículo es válido porque fue promulgado
de la forma en que una norma anterior estableció como debían darse las normas. Es
válida además porque respeta una serie de principios que también se encuentran
contemplados en otras normas y así sucesivamente encontraremos que toda su
justificación se basa en otras normas.

Siendo así, es necesario establecer que este sistema requiere una jerarquización que le
permita justificarse unas a otras, para ello se requiere un sistema de prelación el cual
Kelsen grafico mediante una pirámide, en cuyo vértice se encuentra la Constitución
como norma suprema, justificación primera y origen de todo el sistema jurídico.

CONSTITUCIÓN

TRATADOS INTERNACIONALES

LEYES (Normas con rango de ley)

ACTOS ADMINISTRATIVOS
(Actos normativos del ejecutivo)

Universidad Continental | Manual 17

 Figura 1. Xxxxxxx Commented [U2]: Consignar un título al gráfico
Fuente: Elaboración propia

1.1 Referencias constitucionales de las leyes

Referencia Constitucional
Constitución Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
Tratados Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
Internacionales forman parte del derecho nacional.
Artículo 56º.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre
que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación
o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución.
Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o
ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación
previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo
precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe
ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de
la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la
República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de
los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia
requiere aprobación previa de éste
Leyes Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y
Orgánicas el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra
ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de
más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.
Leyes Ordinarias Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del derecho
Decreto Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
Legislativo facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la
materia específica y por el plazo determinado establecidos en la
ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son

18 Manual
 indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos
están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El
Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la
Comisión Permanente de cada decreto legislativo.
Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la
misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Decreto de Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República
Urgencia 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de
urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera,
cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
Ordenanza Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política,
Regional económica y administrativa en los asuntos de su competencia
Artículo 192.- Son competentes para
6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.
Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.
Ordenanza Artículo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los
Municipal órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia
Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

2. Corrección estructural

Como sabemos el ordenamiento jurídico se conforma de la totalidad de leyes y normas

jurídicas que va dictando el Estado, ya sea mediante el parlamento o el ejecutivo por
facultades delegadas, y esto se produce a lo largo del tiempo, no estando permitida la
derogación por desuso, por lo tanto, tienen vigencia hasta que se declare lo contrario.
Luego esta profusa cantidad de normas, deben guardar entre sí, ciertas características
que permitan mantener un orden coherente que nos permita desarrollarnos socialmente
sin contradicciones y con respeto a nuestros derechos.

Aquí algunas características:

2.1 Generalidad

Las normas jurídicas han de ser generales, porque de esta manera podremos prever
la respuesta del Estado frente a determinadas situaciones. Comúnmente, asumimos
frente a este término que su contenido puede ser expresado como “la ley es para
todos”, pero esta concepción no llega a desarrollar todo el sentido de esta
característica. Así dentro de esta, podemos distinguir.

a) Normas Generales: referidas a las personas que cumplen una condición

Universidad Continental | Manual 19

 determinada, por ejemplo: todos los mayores de edad, todas las mujeres
gestantes, todos los abogados, etc., lo destacable es que no se refiere a
personas específicas, como Juan Pérez.

b) Normas Abstractas: referidas a acciones concretas, por ejemplo, todos los

accidentes de tránsito, todas las violaciones de menores de 14 años, todas las
hipotecas, etc., aquí lo destacable es que no se refiere a una acción en
particular, como el comercio que se desarrolla en la calle x n z de la ciudad.

Por otro lado, es posible dictar leyes especiales para situaciones concretas, como
el Fenómeno del Niño y la afectación del norte del país, para facilitar la
reconstrucción, pero siempre en términos generales, así lo permite nuestra
Constitución

Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza
de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas….

2.2 Publicidad

La única forma de asegurar que las normas se cumplan, es que las personas
conozcan su contenido. Antiguamente, existían normas secretas, cuya exigencia
era requerida aun cuando las personas no conociesen su contenido, esa fue una
de las reformas que estableció la Carta Magna de 1215.

Actualmente, asumimos que la publicación de las normas en el Diario Oficial El

Peruano, cumple con el efecto de darlas a conocer y por tanto su cumplimiento es
obligatorio

Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el

diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte

2.3 Claridad

Las normas expresan mandatos, prohibiciones o prerrogativas que no podrán ser

cumplidas y mucho menos exigidas si estas no son entendidas. El destinatario de las
normas son los ciudadanos, quienes deben tener la posibilidad de comprender
aquello que ordena, permite o niega la norma en cuestión. Si bien, el derecho como
ciencia cuenta con un lenguaje propio, técnico y necesario, que permite precisar
los términos de su objeto de estudio, lo cierto es que muchas veces la redacción de
las normas se oscurece por defectos de redacción o el exceso de arcaísmos,
dificultando su entendimiento.

2.4 Precisión

Aunque parezca oponerse a la característica de la generalidad, es necesario que

las normas sean lo más precisas posibles para determinar qué situación o conducta
pretende regularse, sin afectar lo establecido por los criterios de la generalidad.

Por ejemplo, si una norma señalase “todas las personas mayores de 65 años,
tendrán derecho a ser tratados con el respeto que se merecen”, en realidad solo
expresa un buen deseo, o acaso una norma social, pero jurídicamente no regula
nada, a menos que se recurra a muchas otras normas, puesto que no establece en
que consiste “el respeto que se merecen”, en primer orden cuál es el contenido del
término “respeto” para esta norma y en segundo, en virtud de ella qué aquello que
les corresponde.

20 Manual
 2.5 Irretroactividad

Por lo general, las normas solo surtirán sus efectos a situaciones futuras, aquellas que
se produzcan luego de la entrada en vigencia de la norma que la regula. Esta es
una de las claves de la seguridad jurídica, tenemos la certeza que no será
reprochable cualquier acción que al momento de su ejecución no estuviese
regulada.

“Artículo 103.- …La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del derecho.”

2.6 Coherencia

Obviamente, lo menos que se puede pedir es que una norma, una ley, por ejemplo,
sea coherente consigo misma, es decir que todo su articulado respete una misma
idea o intención respecto a aquello que desea regular. El problema real deviene
de la existencia de antinomias, que son las contradicciones entre dos leyes, por
ejemplo, que una norma prohíba la apertura y mantenimiento de casas para el
ejercicio de la prostitución, sin embargo, exista otra que regule su funcionamiento.

En un ordenamiento jurídico amplio es muy probable que encontremos situaciones

de antinomia, por ello es necesario que existan sistemas que permitan su resolución,
con criterios pre establecidos como la antigüedad, jurisdicción, etc.

2.7 Posibilidad de cumplimiento

Es necesario tener presente, que aquello que se regule sea posible de ejecutarse,
solo de esa manera será razonablemente exigible. Esta característica, no solo está
referida a no solicitar legalmente lo imposible, sino a tener en consideración a
aquello que es especialmente difícil o complicado de cumplir, por ejemplo, solicitar
en una auditoría contable solicitar comprobantes originales de muy antigua data,
esto conllevaría simplemente a su incumplimiento.

2.8 Estabilidad

Toda norma debe aspirar a su permanencia en el tiempo, a menos que su

transitoriedad sea contemplada en ella debido a una situación especial y
especifica. Por lo general, una norma regula una conducta o una situación, y esto
se da debido a que pretende adecuarse a una serie de valores sociales, los cuales
no cambian repentinamente en el tiempo, por tanto, han de tener vocación de
perdurabilidad y cuando se generen los cambios sociales, pues se determinará la
modificación de las normas. Por otro lado, una norma que cambie constantemente
no brinda seguridad al ciudadano puesto que no genera previsibilidad.

3. Iter Legal

El iter legal, hace referencia a cuál es el camino para promulgar la ley, es decir cuál es
el trámite que debe seguirse para se formule una ley. El Reglamento del Congreso
establece las distintas etapas que se siguen para la aprobación de la ley

Artículo 73. El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes

etapas:

Universidad Continental | Manual 21

a) Iniciativa legislativa
b) Estudio en comisiones
c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del
Congreso o en el Diario Oficial El Peruano
d) Debate en el Pleno
e) Aprobación por doble votación
f) Promulgación

Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previsto en
el presente Reglamento o los que hubieran sido expresamente exonerados del mismo,
por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres
quintos de los miembros del Congreso

3.1 Iniciativa legislativa

La Constitución de la República señala, quienes son las personas que cuentan con
esta facultad de proponer una ley concreta para que esta sea revisada y
debatida en el Congreso.

“Artículo 107.- El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a

iniciativa en la formación de leyes.
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros
poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales,
los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo, lo tienen los
ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.”

El cual es concordante con el artículo 31

Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos
mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades
y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y
de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y
procedimientos determinados por ley orgánica

En ambos casos, la Constitución nos remite a la ley para establecer la forma en que
se faculta la iniciativa. Por ello, debemos guiar nuestra actuación en ese sentido,
de acuerdo a lo establecido por la Ley 26300, LEY DE LOS DERECHOS DE
PARTICIPACIÓN Y CONTROL CIUDADANOS

“Artículo 11.- La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada

por las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de
la población electoral nacional recibe preferencia en el trámite del Congreso. El
Congreso ordena su publicación en el diario oficial.

Artículo 12.- Limitaciones a la iniciativa de formación de leyes

El derecho de iniciativa en la formación de leyes comprende todas las materias con
las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los
congresistas de la República. La iniciativa se redacta en forma de proyecto
articulado.

Artículo 14.- Sustentación del proyecto

Quienes presentan la iniciativa pueden nombrar a dos representantes para la
sustentación y defensa en la o las comisiones dictaminadoras del Congreso y en su
caso en el proceso de reconsideración.”

22 Manual
 3.2 Aprobación en Comisiones

Las iniciativas legislativas, deben ser analizadas por las Comisiones del Congreso, de
acuerdo a lo establecido por la Constitución y organizadas de acuerdo al
Reglamento del Congreso

Artículo 105.- Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente
aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en
el Reglamento del Congreso. Tienen preferencia del Congreso los proyectos
enviados por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia

Artículo 34. Las Comisiones son grupos de trabajo especializados de Congresistas,

cuya función principal es el seguimiento y fiscalización del funcionamiento de los
órganos
estatales y, en particular, de los sectores que componen la Administración Pública.
Asimismo, les compete el estudio y dictamen de los proyectos de ley y la absolución
de consultas, en los asuntos que son puestos en su conocimiento de acuerdo con
su especialidad o la materia…
En la conformación de las Comisiones se procura aplicar los principios de pluralidad,
proporcionalidad y especialidad en la materia.

Artículo 35. Existen cuatro clases de Comisiones:

Comisiones Ordinarias; encargadas del estudio y dictamen de los asuntos ordinarios
de la agenda del Congreso, con prioridad en la función legislativa y de fiscalización.
El Presidente del Congreso, en coordinación con los Grupos Parlamentarios o previa
consulta al Consejo Directivo del Congreso, propone el número de Comisiones
Ordinarias teniendo en cuenta la estructura del Estado…”

3.3 Debate y aprobación

Las comisiones al concluir su revisión, en caso de aprobación formulan el respectivo,

el cual es puesto en consideración del pleno para su debate, de acuerdo a lo que
señala el artículo 78 del Reglamento del Congreso.

Artículo 78. No se puede debatir ningún proyecto de ley que no tenga dictamen, ni
ningún dictamen que no haya sido publicado en el Portal del Congreso, o en la
Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El Peruano, por lo menos siete (7) días
calendario antes de su debate en el Pleno del Congreso, salvo dispensa de uno de
estos requisitos o de ambos, aprobada en la Junta de Portavoces, con el voto que
represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.

… La segunda votación a que se refiere el inciso e) del artículo 73 deberá efectuarse

transcurridos siete (7) días calendario como mínimo. Esta segunda votación será a
totalidad y con debate ….

3.4 Promulgación

La promulgación es un acto formal que corresponde al Presidente de la República,

mediante el cual, el Poder Ejecutivo muestra su conformidad con la labor legislativa,
es al mismo tiempo un mecanismo de control preventivo de la constitucionalidad
por parte del control político (Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. 00019-2005-
AI/TC, FJ 67), sin embargo, para evitar que este se transforme en un derecho de
veto por parte del Jefe de Estado, la propia Constitución establece como se realiza.

Artículo 108.- La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al

Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince
días. En caso de no promulgación por el Presidente de la República, la promulga el

Universidad Continental | Manual 23

 Presidente del Congreso, o el de la Comisión Permanente, según corresponda. Si el
Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte
de la ley aprobada en el Congreso, las presenta a éste en el mencionado término
de quince días. Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga,
con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

24 Manual
 Tema n.° 4: Relaciones del Poder Legislativo con el Poder Ejecutivo

Señalada la separación de poderes de acuerdo a su especialidad, queda establecer

la forma como se conformará el Poder Ejecutivo, además de señalar, cuál de ellos
estará subordinado al otro, o si en realidad, es posible encontrar el equilibrio entre
ambos, de tal suerte que la aspiración de la fiscalización mutua asegure el ejercicio del
poder en beneficio de los ciudadanos.

Existen básicamente dos sistemas de gobierno, parlamentarista y presidencialista,

veremos cuál de ellos corresponde a nuestra realidad, así como se dan
constitucionalmente el mecanismo de controles de un poder a otro.

1. Parlamentarismo

La principal característica del sistema parlamentario, es que el poder ejecutivo se

construye en base a consensos, puesto que son ellos quienes eligen al Jefe de Gobierno,
puede recibir el nombre de Canciller, Primer Ministro, e incluso Presidente, lo importante
es que la ciudadanía elige a sus representantes al parlamento y es a través de ellos y
luego de la construcción de acuerdos que se elige a quien dirige el Poder Ejecutivo.

Evidentemente, la situación política en un régimen de gobierno de esta naturaleza, es

muy distinto al que conocemos, pero se le reconoce como ventajas la gran flexibilidad
frente a las crisis, el sistema de representación es más efectivo y requiere grandes niveles
de consenso.

2. Presidencialismo

Este el caso de Latinoamérica en su mayoría, por ello estamos más familiarizados con
este sistema de gobierno, donde el parlamento y el presidente de la república (poder
ejecutivo) son elegidos directamente por la ciudadanía y de forma independiente
ambos poderes.

El presidente es el responsable de la conducción del Poder Ejecutivo y especializa su

intervención mediante carteras de gobierno, conocidas como Ministerios, que se
encargan de los ejes de intervención del Estado, y se encuentran a cargo de respectivos
Ministros que comparten la responsabilidad de la dirección junto con el Presidente de la
República.

3. Características constitucionales

a) Con relación al Poder Legislativo

Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara

única.

Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato

imperativo ni a interpelación.

Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable

Universidad Continental | Manual 25

 b) Con relación al Presidente de la República

Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la

Nación

Artículo 111.- El Presidente de la República se elige por sufragio directo. Es

elegido el candidato que obtiene más de la mitad de los votos

Artículo 112.- El mandato presidencial es de cinco años, no hay reelección

inmediata.

4. Relaciones entre el poder legislativo con el ejecutivo

Una de las funciones del poder legislativo es la fiscalización, para ello la Constitución
faculta al Congreso a realizar las investigaciones que considere necesarias tanto a
nivel general, como al propio poder ejecutivo.

Artículo 97.- Función Fiscalizadora

El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es
obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales
investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial.
Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier
información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la
reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus
conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales.

Artículo 96.- Cualquier representante al Congreso puede pedir a los Ministros de Estado,
al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a
la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, a los Gobiernos Regionales y Locales y a las instituciones que señala la ley, los
informes que estime necesarios.
El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta
de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley.

Como señalamos anteriormente, la función de los congresistas de la república, el

Defensor del Pueblo, los miembros del Tribunal Constitucional, gozan de inmunidad, sin
embargo, en caso de contar con indicios razonables de la comisión de ilícitos, es
necesario realizar una investigación que permita la remoción de esta prerrogativa, con
la finalidad de ser remitidos al poder judicial para que se determinen las
responsabilidades penales. Este proceso, se denomina acusación constitucional

Artículo 99.- Acusación Constitucional

Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la
República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del
Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al
Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en
el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.

Artículo 100.- Ante-Juicio Constitucional

Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no
al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por
diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. El
acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de
abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso. En caso de
resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante

26 Manual
la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción
correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado
sus derechos políticos. Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso.

Existen, además, otros funcionarios que, a pesar de no gozar de la inmunidad, si son

considerados como sujetos sometidos a las normas anteriormente citadas, como por
ejemplo los ministros de Estado, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
los vocales de la Corte Suprema y el contralor general; los cuales tienen la prerrogativa
del antejuicio político, más carecen de la inmunidad.

El Congreso cuenta con poder de fiscalización, no solo sobre el ejecutivo, sino

específicamente sobre el Presidente de la República, como puede evidenciarse en el
siguiente artículo

Artículo 113.- La Presidencia de la República vaca por:

1. Muerte del Presidente de la República.
2. Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso.
3. Aceptación de su renuncia por el Congreso.
4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del
plazo fijado. Y
5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones
mencionadas en el artículo 117 de la Constitución

Artículo 117.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período,
por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias,
regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el
artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del
Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

Del mismo modo, están sujetos a evaluación del Congreso, para su posterior confianza
o rechazo (censura), el Consejo de Ministros o uno de ellos. En estos casos, se trata
mayormente de graves situaciones políticas que pueden comprometer la marcha del
gobierno, por ello para las interpelaciones es necesario conseguir amplios consensos
entre los parlamentarios.

Artículo 130.-Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones, el Presidente del
Consejo concurre al Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y
debatir la política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión.
Plantea al efecto cuestión de confianza.

Artículo 131.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de

los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos. La interpelación se formula
por escrito. Debe ser presentada por no menos del quince por ciento del número legal
de congresistas. Para su admisión, se requiere el voto del tercio del número de
representantes hábiles; la votación se efectúa indefectiblemente en la siguiente sesión.
El Congreso señala día y hora para que los ministros contesten la interpelación. Esta no
puede realizarse ni votarse antes del tercer día de su admisión ni después del décimo.

Artículo 132.- El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de

Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de
la cuestión de confianza. Esta última sólo se plantea por iniciativa ministerial.
Toda moción de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de los
ministros, debe ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del número legal
de congresistas. Se debate y vota entre el cuarto y el décimo día natural después de su
presentación. Su aprobación requiere del voto de más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso.

Universidad Continental | Manual 27

 El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar.
El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos horas
siguientes. La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir,
salvo que haya hecho cuestión de confianza de la aprobación

Como se señala en los artículos citados, existe la posibilidad que el Presidente de la

Republica o el Premier de la categoría de cuestión de confianza a determinadas
situaciones. Este es un instrumento político, que representa el respaldo del parlamento
a la gobernanza, entendido este último término como la capacidad de generar
acuerdos, calidad y eficacia de la gestión estatal; la finalidad de dar esta categoría a
las votaciones, es que permite al Ejecutivo actuar posteriormente de acuerdo a lo
señalado en el siguiente artículo

Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso
una cuestión de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si es
censurado, o si renuncia o es removido por el Presidente de la República, se produce la
crisis total del gabinete.

Artículo 134.-El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si

éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de
disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas
elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que
pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el Congreso en el
último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión
Permanente, la cual no puede ser disuelta. No hay otras formas de revocatoria del
mandato parlamentario. Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.

28 Manual
De la teoría a la práctica

Une mediante una línea UNE las funciones y/o conceptos señalados con el poder
estatal que corresponda

Interpelar a un ministro de Estado

Solicitar la cuestión de confianza

Emitir un reglamento PODER EJECUTIVO

Imponer una sanción penal

Determinar un derecho

Nombrar una comisión investigadora PODER LEGISLATIVO

Solicitar información a cualquier funcionario

Establecer competencias jurisdiccionales

Firmar Tratados Internacionales PODER JUDICIAL

Ratificar los Tratados de DDHH

Promulgar las leyes

Universidad Continental | Manual 29

 Glosario de la Unidad 3

Acusación Constitucional

la acusación constitucional se entiende como un mecanismo procesal de control

político destinado a promover, de un lado, la defensa y eficacia de las normas e
instituciones previstas en la Constitución, contra el abuso del poder en que pudiesen
incurrir los altos funcionarios públicos; y del otro, la intervención del Órgano Judicial –a
través de la Corte Suprema– en la investigación, juzgamiento y eventual penalización
de determinadas altas autoridades o ex autoridades estatales, cuando pesaren sobre
ellas denuncias con razonabilidad jurídica de perpetración de un ilícito penal cometido
en el desempeño de la función pública. (García, ) Commented [U3]: Citar
(Autor, año)
Liberalismo Ej.
(García, 2005)
Constituye, por consiguiente, preocupación fundamental del liberalismo político, el
crear los mecanismos que impidan el ejercicio descontrolado y arbitrario del poder. De
aquí la necesidad de deslindar con claridad la esfera pública y la privada. Amplias
zonas de vida social deben quedar libres de la interferencia estatal y bajo la sabia
dirección de las leyes naturales (Verdugo y García, 2011).

Neoliberalismo

La expresión neoliberalismo ha sido empleada en el presente siglo para designar nuevas

corrientes de raíz liberal, que representan en cierta medida una nueva perspectiva de
la actividad estatal con miras a corregir los defectos que en la práctica evidencia el
liberalismo económico. Entre los principales expositores se mencionan: Federico von
Hayek, Ludwig von Mises y Wilhelm Röpke. Conservando su fundamentación
individualista y la adhesión al principio del libre juego de las fuerzas económicas, las
tendencias neoliberales admiten una intervención estatal (Verdugo y García, 2011).

Teoría Marxista del Estado

Engels afirmó que el Estado no siempre ha existido. Este surge con la división del trabajo
y el nacimiento de la propiedad privada. Estos fenómenos producen la lucha de
clases. Aparece el Estado, entonces, con el fin de determinar las reglas del juego que
permiten a una clase oprimir a otra. Este Estado, cuyo fin habría sido el de servir de árbitro
en el plano de la lucha de clases, se ha transformado en el instrumento de dominio de
la clase explotadora sobre la clase explotada (Verdugo y García, 2011).

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 Bibliografía de la Unidad 3 Commented [U4]: Completar bibliografía

Universidad Continental | Manual 31

32 Manual