UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PRÁCTICAS PRE PROFESIONALES II

MONOGRAFÍA

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

PRESENTADO POR:

Osorio Canturín, Eduardo

HUANCAYO – PERÚ

2019
 ii
DEDICATORIA

A mis padres, por todo el

amor que día a día me
brindan y por el apoyo
incondicional que siempre
me han mostrado en todo
lo que me propongo.
 iii

INTRODUCCIÓN

Con el devenir histórico de la humanidad, se ha llegado al estado actual en que al

Estado se le ha atribuido la exclusividad del ejercicio de función jurisdiccional. La

sociedad, que está conformada por individuos, desde los albores de la vida del

hombre ha estado regulado por el derecho como un medio que hace posible la vida

en común de los hombres, sin embargo no siempre se ha desarrollado normalmente;

con frecuencia se producen en ella conflictos que se solucionan precisamente

aplicando el derecho. Uno de los medios para solucionar los conflictos en la

sociedad es precisamente el Proceso civil, es por ello que conviene analizar las

fuentes del derecho procesal civil.

 iv

Índice
DEDICATORIA .................................................................................................................. ii
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. iii
Capítulo I ........................................................................................................................... 6
Antecedentes ..................................................................................................................... 6
1.1. El Proceso Civil Romano ................................................................................ 6

1.1.1. Ordo Iudiciarum ....................................................................................... 7

1.1.2. Extraordinaria Cognitio ............................................................................ 8

1.2. Proceso Romano-Canónico ........................................................................... 9

1.3. Proceso germano ......................................................................................... 11

1.4. Proceso del common law ............................................................................. 13

Capítulo II ........................................................................................................................ 15
Concepto y características ............................................................................................... 15
2.1. Concepto ...................................................................................................... 15

2.1.1. Fuentes de producción. ......................................................................... 17

2.1.2. Fuentes de conocimiento. ...................................................................... 18

2.2. Ley procesal ................................................................................................. 18

2.3. La costumbre................................................................................................ 21

2.4. La jurisprudencia .......................................................................................... 22

2.5. Los principios generales del derecho Procesal ............................................ 24

2.6. La doctrina.................................................................................................... 27

Capítulo III ....................................................................................................................... 30

Base legal y legislación comparada ................................................................................. 30

3.1. Base legal..................................................................................................... 30

3.1.1. Constitución ........................................................................................... 30

3.1.2. Tratado de derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889

30
 5

3.1.3. Código Civil............................................................................................ 33

3.2. Legislación Comparada ................................................................................ 34

3.2.1. El derecho procesal comparado ............................................................ 34

CONCLUSIONES ............................................................................................................ 37
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 38
Anexos ............................................................................................................................. 39
 6

Capítulo I

Antecedentes

1.1. El Proceso Civil Romano

Al derecho romano por ser germen en el derecho civil es inevitable su estudio es así
como (LOPEZ BLANCO, 2005) ―desde el punto de vista civil resulta innegable que
el derecho romano es la base fundamental del derecho en el mundo de occidente‖.
Por tanto el derecho procesal no le es ajeno esto.
En la historia del derecho procesal ha visto un devenir de los principios como así lo
muestra, esta tesis se corrobora con el regreso a la regla técnica de la oralidad 1.
Es así que por su influencia en el derecho es de obligatorio remitirnos al proceso
romano por su influencia en las instituciones modernas pero como así lo expresa
(Véscovi, TEORIA GENERAL DEL PROCESO , 1999) que al hablar de roma
significa referirse a un largo periodo histórico que para efectos de nuestra reseña,
tenemos que dividir, por lo menos en dos etapas: el ordo iudiciarum hasta el siglo
III después de Cristo y la extraordinaria cognition desde allí hasta el final.
Otros autores toman esta división en tres etapas así lo plantea (Azula Camacho,
Manual de derecho procesal, 2008) como lo es la primera el cognitio el sistema que
impero fue le inquisitivo. El funcionario disponía de facultades casi ilimitadas y no
estaba sujeto a observar ningún trámite o actuación determinada. Esa concentración

1
LOPEZ BLANCO, “Manual de Derecho Procesal Civil” 2da edición, Bogotá – Colombia 2000, pág. 67.
 7

de funciones solo tubo une excepción, relativa a que la sentencia era susceptible de
ser apelada ante el pueblo, el cual actuaba mediante formas preestablecidas.
La segunda etapa o fase, de la accusatio se caracterizó por el sistema acusatorio.
Cualquier persona podía presentar la acusación, aunque existieron ciertas
limitaciones en cuanto a le edad y el sexo. El proceso era oral y público. Sobre el
acusador recaía la carga de la prueba para demostrar los hechos del autor. La
prueba por excelencia fue la confesión, pero por si sola no era suficiente, puesto que
requiera la corroboración de otros medios probatorios. Las dos partes se
encontraban en pie de igualdad y el acusado podía ejercer su defensa ya en forma
directa o a través del procurador.
Lo importante a resaltar es que no existe la indagación por cuanto el acusado se le
considera sujeto del proceso y no como objeto de este y por tanto de la prueba.

La tercera fase o extraordinario cognitio el proceso se caracterizó por ser un proceso

mixto, por cuanto se aplicaban los principios del inquisitivo y el acusatorio pero cada
uno conservaba su individualidad gestándose así lo que hoy nos rige en nuestro
medio. En efecto del inquisitivo se adopta que el funcionario deje de ser un simple
arbitro y pase a ejercer funciones de instrucción y decisorias, centrándose a si las
funciones que implican acusación y defensa, como consecuencia de corresponderle
la prueba para establecer los hechos delictivos (carga) y los atenuantes(descargo).
Del acusatorio se toma que el ofendido en los delitos de carácter privado tenía la
facultad de presentar la acusación la cual los públicos recayeron en cualquier
persona.

Pero mirando esta u otra división no es más que una clasificación que los tratadistas
implementan para un mejor estudio del derecho procesal que es el tema que nos
toca; por eso una u otra clasificación encuentran su ser en las dos planteadas
anteriormente la ordo iudiciarum y extraordinaria cognition.

1.1.1. Ordo Iudiciarum

En este la división se da en dos uno es el actio legis ―el procedimiento de ley‖ y el

formulario y estos a su vez en dos momentos: la in iure y la iudicium o apud iudice
básicamente el primero se surte ante el pretor o magistrado es este quien niega o
permite el acceso a la segunda fase, al arbitraje de los jueces privados.
 8

a) El procedimiento de las acciones de ley, era algo formal y estricta que estaba en
poder delos pontífices, por lo formal esta debía ser pronunciada exactas y dirigidas
por el actor contra el pretor en el cual no podía pedir sino solo aquello que contenía
cada formula.

Se consideraron cinco de estas acciones civiles taxativas tres de carácter declarativo

(per sacramentum, per iudicis postulationem y per conditionem o condictio) y dos
ejecutivas (per namus iniectonem y pigoris capione) las cuales tenían específicos y
esencialmente formalista.

b) El procedimiento formulario como ya se digo del primero ser formalista en esta

etapa o fase es algo más flexible, amplio y perímete que al pretor espete otras
acciones pero condicionado a que estas aparezcan verosímiles y admisibles.

Es un proceso que surgió por la necesidad de evitar inconvenientes que el

formulismo imponía, pero con esto traía el riesgo de que los testigos presenciales de
la Litiscontestatio fuera de difícil consecución o no relatar fielmente ante el juez la
actuación surtida ante el pretor2.

Conserva las principales características de la fase anterior, o sea, el ritualismo,

predominio de la oralidad y el sistema de la libre apreciación o apreciación racional
de la prueba.

1.1.2. Extraordinaria Cognitio

Después de la ordo iudiciarum que es temporal ya que esta va tan solo hasta el
siglo III después de cristo de ahí en adelante surge esta con la desaparición de las
dos etapas o fases la in iure y la iudicium o apud iudice se instituye la tarifa legal
para la apreciación de la prueba, el procedimiento es de naturaleza oficial y se dirige
plenamente por un funcionario público como ESTADO. Va desplazado el sistema
dispositivo y acusatorio para darle vía al sistema inquisitivo, sin oralidad pero con
escritura y sin inmediatez, dándole un gran valor a la prueba documental no más
juez popular ni jurado, que encajaría mejor en un sistema de connotación popular 3.

2
Azula Camacho, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 78.
3
Ibid, pág. 83
 9

Es así como surge una administración de justicia onerosa imponiéndosele así en

costas en quien perdiera la sentencia; emerge lo que con modificaciones la figura de
la caducidad o la perención de la instancia que se fundó en el umbral de que una
sentencia no podía durar más de tres años como máximo.

Como base de ese derecho romano en especial del formulismo nos habla (LOPEZ
BLANCO, 2005) se encuentra el art 304 del Código de Procedimiento Civil, que
indica que la parte resolutiva de toda sentencia deberá estar precedida de la frase
sacramental ―Administrando justicia en nombre de la República de COLOMBIA y
por autoridad de la ley‖ fórmula esta que obviamente no tiene caso que se omita o
se cite textualmente ni un efecto generador de nulidad, para que observen los jueces
en orden a separar las dos partes centrales de una sentencia; la motiva y la
resolutiva.

Como aspecto importante así lo señala (Quintero, 1995) conviene anotar unos
principios de derecho procesal que vienen desde roma y que aún hoy son guías de
importancia definitiva; es preferible dejar impune un delito que castigar un inocente;
un mismo delito no puede ser juzgado dos veces; no puede ser condenado a quien
no ha podido defenderse y el delito del padre no recae sobre el hijo.

1.2. Proceso Romano-Canónico

Es un proceso que surge de la unión de los principios del derecho romano y los
principio que la iglesia imponía, fue así como estos dos talantes fueron
confundiéndose y va inspirando un nuevo régimen jurídico y así mismo se va
delineando un nuevo proceso que se va extendiendo por Europa y es lo que
conocemos de proceso común o proceso romano-canónico4.

Para profundizar más en el tema de su nacimiento me parece pertinente traer lo que

(Quintero, 1995) nos plantea sobre su origen; este es un proceso de la Europa
continental. El proceso romano puro pasa a los países de common law. Este proceso
romano-canónico es también denominado longobardo-italiano-canónico. Los
longobardos son un pueblo germánico, de procedencia tal vez escandinava. En el
año 568 se establecen en friuli, Italia.

4
VÉSCOVI, Enrrique, “Teoría general del proceso”, Temis, Bogotá, 1984, pág. 25
 10

Es en plena edad media donde se da la cúspide de la iglesia que aunque en

principio su competencia era en asuntos exclusivamente eclesiásticos tomo para si
las llamadas causas mixtas, en las cuales existe intereses cuya solución le concierne
a la potestad civil y eclesiástica5. Autoridad esta que en principio fue acusatorio
limitado al matrimonio (potestad civil) y clericales o eclesiásticas; pero luego con el
influencia de la iglesia se extendió a otros asuntos, y como consecuencia de su
absolutismo, adopto el sistema inquisitivo que caracterizo al penal6.

Es a partir del siglo XII Y XIII que llega a la cúspide con el sistema inquisitivo con el
tribunal del santo oficio o de la santa inquisición, lo que (Quintero, 1995) lo denomina
cima de perversión, de la cual tuvo que redimirse el proceso, al principio por el
mismo derecho canónico, morigerado e influido por el derecho romano en mezcla
que fue creado un nuevo procesos, con lineamientos particulares, proceso que se
impone en países europeos y lo que hoy recuerda como proceso común o romano-
canónico, o italiano-canónico. Italia, sus universidades, sus glosadores y pos
glosadores estudian las instituciones del derecho procesal romano y busca
adecuarla a la época y a los hombres.

Se caracterizó por ser un proceso dirigido por funcionarios oficiales, escrito, en

ingrediente de prueba va naciendo de tarifa legal, mediante el cual se proporcionaba
a los jueces una serie de complejas reglas para la valoración. Pero lo más
característico y retrogrado es la presunción de culpa esto quiere decir que el
acusado o demandado debía probar su inocencia7.

En cuanto a su procedimiento señala (Véscovi, TEORIA GENERAL DEL PROCESO

, 1999) el procedimiento civil se desarrolla con apoyo de una demanda escrita,
citando al demandado un funcionario judicial a pedido del actor. El reo puede oponer
a la demanda excepciones previas o de fondo, renaciendo la litis contestatio como
forma de declaración de voluntad de las partes, sin la cual no puede dictar
sentencia. (Por eso al demandado se le embargar los bienes si no compárese o se
niega). Las afirmaciones controvertidas son objeto de prueba (primero por el
demandado como hemos dicho y luego por actor en principio). Existe preeminencia

5
LOPEZ BLANCO, “Manual de Derecho Procesal Civil” 2da edición, Bogotá – Colombia 2000, pág. 86
6
AZULA CAMACHO,Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 85.
7
VÉSCOVI, , Enrrique, “Teoría general del proceso”, Temis, Bogotá, 1984, pág. 31
 11

de la confesión que existe en toda la prueba y el régimen la tarifa legal como ya lo

señalamos (p28).

Contra la sentencia existen los recursos de apelación, nulidad y restitución in

integrum. La ejecución es primero personal y más adelante patrimonial aun cuando
se mantenía la prisión por deudas. Por ser tan pesado y lento luego se inserta un
proceso sumario para los de menor cuantía.

El sistema de pruebas legales era lo más profundo y complejo. El desarrollo

procedimental se divide en tres partes: la inquisición general, la especial y el juicio.
Las dos primeras eran etapas preparatorias y secretas primordialmente. Después en
el juicio se recibían nuevas pruebas, se oía al acusador, se escuchaba al acusado y
se dicta sentencia que era apelable8.

A todo ello hay que añadir que el clero era el principal depositario de la cultura de
aquel tiempo, lo que probablemente contribuyo a que se viera en la iglesia un poder
auxiliar del estado9.

1.3. Proceso germano

Es tan antiguo que el romano y quizás como el griego pero su incursión en el mundo
se produce por las invasiones bárbaras; es esa decadencia del poderío romano que
permitió el triunfo de los invasores del norte llamados barbaros y a quienes se les
conoce como germanos denominación genérica, con cierto primitivismo. Es un
proceso eminentemente oral, público y muy formalista pero en extremo simple.

No hay una clara separación del penal y civil, es por esto que los autores diferencian
dos momentos históricos siendo la primera el germano estricto que va hasta el siglo
V a.C, y la segunda el franco, desde esa época hasta el siglo XII,
aproximadamente10.
En su primera fase se encontraba el demandante y demandado en una disputa no
por un derecho sino por la infracción en una norma, al cual se le atribuía la comisión
de una injuria o un ilícito, el proceso penal viene a sustituir un régimen primitivo de

8
Ibid, pág. 35
9
LOPEZ BLANCO, “Manual de Derecho Procesal Civil” 2da edición, Bogotá – Colombia 2000, pág. 90
10
AZULA CAMACHO,Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 87.
 12

venganza privada o de composición, pagándosele una compensación por la ofensa,

que distinguía de los delitos públicos y privados 11.
Es así como (Azula Camacho, Manual de derecho procesal, 2008) la primera fase
presenta un proceso común para los asuntos civiles y penales, denominado por la
actuación pública y oral, con vigencia total del sistema acusatorio, limitándose el
funcionario a presidir la actuación y reconocer el resultado de la prueba, debido a
que esta iba dirigida al adversario y tendiente a demostrar afirmaciones y no hechos
(p 93).
El proceso por si preeminencia oral era realizado frente a una asamblea que es la
encargada de proferir sentencia; son los escabinos o jurados creadores de derecho
y precedida por un magistrado; este carácter público del proceso germano hizo que
las determinaciones tomadas tuvieran el efecto de erga omnes, este de carácter
ordinario y además de este estaba también el extraordinario el cual consistía en una
ejecución aconsejada para los juzgar los delitos in fragranti.

La divinidad fue una las influencias y así lo establece (LOPEZ BLANCO, 2005)
desde sus albores el proceso germano estuvo influido por la idea de la divinidad,
pues se tenía la creencia de que toda decisión que se tomaba era manifestación de
ella; al producirse la conversión de los pueblos invasores al cristianismo se acentuó
aún más esa característica, y así, la prueba antes de tener relación con los hechos
en litigio, debía revelar la voluntad de la divinidad; esto origino el sistema de las
ordalías o juicios de Dios, aplicado tanto en lo penal como en lo civil, pues no existía
una clara distinción entre estos dos tipos de procedimiento, como si lo tenían los
romanos(p36).

Sobre el particular (Véscovi, TEORIA GENERAL DEL PROCESO , 1999) señala:

―el juicio comenzaba con la citación al demandado hecha por el actor directamente.
Este, ante la asamblea, contestaba la demanda con palabras sacramentales
formalizándose así el debate oral y público. Inmediatamente se dictaba una
sentencia interlocutoria, que se limitaba a declarar el derecho e indicar la prueba.
―El demandado ofrecía probar que el demandante no tenía razón. La prueba
entonces no se dirige al tribunal si no al adversario, y no supone una carga sino un
beneficio.

11
VÉSCOVI, Enrrique, “Teoría general del proceso”, Temis, Bogotá, 1984, pág. 39
 13

―La prueba en si no constituyen una demostración o verificación de lo afirmado,

como en la actualidad sino la realización de ciertos actos artificiales basados en la
creencia de la intervención de la divinidad en la justicia‖.
Las sentencia tenían la característica de ser inapelable, pero podía ser rechazada
proponiendo otra mejor suplica por parte del condenado; en este último caso se
recurría al duelo entre el proponente y el ultimo. La ejecución era privada.
La segunda fase o período franco caracterizada por que la asamblea delega en un
cuerpo reducido que se denominó Dings, que se dividían en perfectos que eran
precedidos por el conde que se limitaban a decidir casos importantes y los
imperfectos o mixtos que se encargaban de causas menores y precedido por un
subordinado al conde.
El avance se da más en el aspecto probatorio. Se reconoce la prueba documental
está dividida en dos tipos: las reales que eran inatacables y las privadas susceptibles
de impugnación. Se permitió la prueba testimonial y la controversia se resolvía
mediante un duelo.

En consonancia con esto sur guio otro proceso más redujo y sumario que se surtía
ante el tribunal del rey para determinados asuntos; la denegación de justicia y
cuando se trata de personas que gozaban de privilegios especiales12.

1.4. Proceso del common law

Es un proceso independiente que no tubo influencias directa del proceso romano y el

sistema inquisitivo que caracterizo el penal y el común que distingo al civil, no
llegaron a Inglaterra no fue tan absoluto como lo veremos más adelante. La iglesia y
su inquisición no encontraron acogida, porque Enrique II combatió directamente la
herejía catara, no muy arraigada declarándolas fuera de ley en 1166 13.

Es así como se gesta un nuevo sistema diferente en el contexto mundial extendido a

estados unidos por las colonias inglesas establecidas en este territorio y a los demás
países de influencia anglosajona.
Así lo establece (Quintero, 1995) En el reino unido y estados unidos la gran mayoría
de normas son de carácter consuetudinario. El proceso es oral y con presencia de
un jurado; no existe el ministerio público; en proceso penal hay un fiscal investigador

12
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 100.
13
Ibid, pág. 103.
 14

que actúa como acusador en el sistema predominante, que es el procediendo

acusatorio. El proceso como se anotó se cumple fundamentalmente en el trial en
forma pública, concentrada y contradictoria se reciben pruebas, se escuchan a las
partes y se dicta sentencia. La tendencia es a ser de única instancia en búsqueda de
la celeridad en el proceso (p148).

Pero este sistema por su oralidad característica de este lo que lo hacía incompatible
con algunos asuntos por la fórmula de jurado – juez optaron por acudir directamente
al rey fuente de toda justicia y gracia, el soberano resolvía asuntos particulares, el
cual atendía por conducto del canciller quien por ultima termino adoptando esta
función; decisiones que tomaba estaba regida por la equidad del caso en particular,
siguiendo un procedimiento escrito, si mediación de los jurados y orientado por los
principios canónicos y romanos. Surge así un sistema análogo al common law
denominado equity que es ejercido por el tribunal de canciller institución esta que
delega tal función que es controlado por la cámara de los lores a partir de 1624.
 15

Capítulo II

Concepto y características

2.1. Concepto

En el derecho la palabra fuente tiene un sentido metafórico porque se habla de

fuente en sentido figurado, es decir, se le señala como el origen o forma de
nacimiento de algo. El vocablo fuente no es exclusivo de la investigación jurídica,
sino que por el contrario, se habla de fuentes de investigación en diversas
disciplinas, por ejemplo, la fuente de investigación histórica.

En la teoría general de las normas jurídicas y en este sentido es que se habla de dos
tipos de fuentes: formales y materiales o históricas, las fuentes materiales o
históricas implican que la reflexión se enfoca hacia las causas de tipo histórico que
ocasionaron el surgimiento de alguna norma o institución jurídica; también el
enfoque en este caso, es hacia los fenómenos sociológicos, políticos y económicos
que motivan el surgimiento de las normas e instituciones jurídicas. El mejor ejemplo
para hablar de fuentes históricas, en nuestro derecho, es el del surgimiento del
derecho civil, en cuanto nace por el derecho de las personas, junto con sus bienes 14.

Por lo que se refiere a las fuentes formales del derecho la reflexión, por el contrario,
se enfoca a la creación jurídica de las normas, es decir, cuando se habla de fuente i
instituciones jurídicas; el análisis de la fuente formal prescinde de toda consideración

14
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 100.
 16

de tipo económico, político o social y, como su nombre lo indica, mediante él se

realiza un estudio de las formas de creación de las normas jurídicas, para averiguar
cómo llegan éstas a ser formalmente válidas y vigentes.

Mientras que la fuente material indaga el contenido de la norma, es decir, lo que ésta
ordena, dispone o prohíbe, o sea, la conducta que la norma postula como debida por
razones políticas, económicas y sociales; por el contrario, la fuente formal solamente
indaga acerca de la estructura de la norma y sobre su procedimiento de creación
para que ésta llegue a ser formalmente válida y vigente. En rigor, las fuentes
formales señalan los procedimientos o mecanismos de creación de las normas
jurídicas15.

Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en
razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, acerca de una
determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para
esclarecer el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el
desarrollo del proceso.

En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho procesal:

 la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria;

 La jurisprudencia no obligatoria;

 La doctrina. Conviene aclarar que si bien la palabra "ley" se utilizó en sentido

amplio, es decir, entendida como toda norma general formulada en forma
expresa y reflexiva por un órgano competente, al estudiarse las fuentes del
derecho procesal civil en particular, se analizarán separadamente las normas
contenidas en la Constitución Nacional, en las leyes procesales propiamente
dichas y en los reglamentos y acordadas judiciales.

Corresponde agregar que mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la

jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan
subordinadas a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos.

Cuando hablamos de las fuentes del derecho procesal civil nos estamos refiriendo a

15
Ibid, pág. 103.
 17

sus fuentes de producción.

HUGO ALSINA citado por CARRIÓN LUGO16, expresa: “llámense fuentes del
derecho procesal las disposiciones que pueden citarse válidamente en el proceso
para fundar un acto de procedimiento. Desde este punto de vista, el derecho
procesal no es el ligado únicamente en los códigos de procedimientos, aunque estos
constituyen su fuente inmediata; también se encuentran disposiciones de ese
carácter en la constitución nacional, en los códigos civiles, comercial, etc., que el
juez debe tener en cuenta” agrega que las fuentes del derecho procesal son las
históricas, las legislativas, las constitucionales y las subsidiarias.

PEDRO ARAGONÉS ALANZO17 señala que es fuente del derecho procesal todo
aquello de donde mana o surge una norma jurídica que tenga relevancia para este
sector del derecho.

La clasificación más difundida de fuentes del derecho es:

 Fuentes directas o inmediatas: dentro de las cuales están la norma

procesal en su acepción más amplia, y la costumbre.

 Fuentes indirectas o mediatas: dentro de las cuales están la jurisprudencia,

la doctrina, los antecedentes históricos, la legislación extranjera, los principios
generales del derecho procesal civil formulados por la doctrina científica y la
jurisprudencia de los tribunales de justicia18.

Las fuentes que originan el Derecho Procesal se clasifican en fuentes de producción

y fuentes de conocimiento.

2.1.1. Fuentes de producción. Originan el derecho procesal considerado como una

rama independiente o de legislación19.

 FUENTES NATURALES. Se encuentran en la intrínseca naturaleza humana.

Este precepto origina las normas procesales.

16
CARRION LUGO, Jorge. “Tratado de derecho procesal civil”, 1era. Edición: Enero 2000. Grijley, pág. 30
17
ARAGONESES, Alonso. “Proceso y derecho procesal”, pág. 22
18
PALACIO, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil”, 17ava edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
pág. 35.
19
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 14.
 18

 FUENTES POSITIVAS. Son las que informan el ordenamiento legal y se

dividen en directas e indirectas. Las fuentes directas o inmediatas son las
que encierran en sí misma la norma jurídica y están integradas por la Ley
(principal), costumbre, y jurisprudencia (accesorias) complementadas por los
Principios Generales del Derecho Procesal. La Constitución Política reconoce
estas fuentes en el Artículo 230 al preceptuar que ―los jueces, en sus
providencias solo están sometidos al imperio de la ley, pero agrega que la
equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial. Las fuentes indirectas no
encierran la norma jurídica pero sí la originan, como acontece con el derecho
histórico y el derecho extranjero que se refieren a las normas derogadas o a
las existentes en otros países, respectivamente.

2.1.2. Fuentes de conocimiento. Son aquellas de donde el funcionario judicial

obtiene la información. Estas plasman o concretan las de Producción, es
decir, estas últimas adquieren vida de las de conocimiento y permiten que el
funcionario cumpla con su función, y se clasifican en dos grupos de acuerdo
con el orden en que corresponde aplicarlas: La Ley; y la costumbre, la
jurisprudencia, y los principios generales20.

2.2. Ley procesal

La fuente fundamental del derecho procesal civil. En términos generales, es la norma

procesal civil. A ella la encontramos en la constitución política del estado. Que es la
ley de leyes, en la ley orgánica del poder judicial, en el código procesal civil y en las
leyes complementarias y conexas. Dentro de las normas procesales civiles
encontramos las que regulan la organización y funcionamiento de los juzgados y
tribunales; las que señalan las competencias de los organismos jurisdiccionales: las
que establecen derechos, deberes y obligaciones procesales a los jueces procesales
dentro del proceso; las que fijan las reglas de procedimientos en sus distintas
etapas.21

Dentro de las normas procesales civiles hay una serie de aspectos que puntualizar.
Se dice por ejemplo, que hay normas procesales de orden público en el sentido de
20
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 15.
21
PALACIO, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil”, 17ava edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
pág. 38.
 19

que sus disposiciones son irrenunciables y son de obligatorio cumplimiento, en tanto

que hay normas de orden privado en atención a que sus disposiciones son
renunciables por haberse establecido a favor de los litigantes. No obstante, no existe
un criterio claro para fijar cuando estamos frente a una norma de orden público y
cuando frete a una norma de orden privado, hecho que origina dificultad en su
aplicación práctica. Al final es el criterio del juez el que va a determinar si una norma
es de orden público o privado, quien para el efecto tendrá en cuenta que el proceso
como instrumento sirve para resolver los conflictos de los particulares y que como tal
está sujeto a determinadas garantías.

Otro aspecto que vale la pena señalar es que las normas procesales, como las
normas materiales, son objeto de interpretación. Para aplicar una norma procesal, en
caso de oscuridad o ambigüedad de un texto, hay que interpretarla previamente, hay
que investigar cual ha sido la intención del legislador al elaborarla y aprobarla 22.

El proceso de la misma, varía de país a país, sin embargo, en todo ellos, para que
una norma jurídica sea ley, necesita forzosamente seguir ciertos procedimientos.
Entre nosotros, los pasos o etapas que perfeccionan al acto legislativo son: la
iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la promulgación y la publicación;
cuando se ha cumplido esta mecánica o secuencia de creación legislativa se puede
decir que la norma jurídica es formalmente válida.

Para los efectos del estudio de la TGP el concepto de ley se toma como lo prevé el
sentido material, esto es, como precepto sin consideración al órgano del que emane.
Se toma el término ley como la que regula la rama judicial, y la forma como ella
actúa para cumplir su función, sin considerar el ordenamiento jurídico donde se
encuentre el órgano del cual provenga. Existen normas procesales en códigos
sustantivos y viceversa como la del derecho del prescribiente a la propiedad (Art.
407 del C.P.C.).

Clases.

 Según la Estructura:
 Orgánica. Regula lo relativo a la organización y estructura o composición
de la rama judicial. V.Gr. la que determina la existencia de los diferentes

22
Ibid, pág. 41.
 20

despachos judiciales Ley 270 de 1.996 Estatutaria de la Administración de

Justicia, y Ley 1.258 de 2.009). En nuestro medio la Constitución Política
establece los órganos jerárquicamente más importantes, sin que por ello
dichas normas pierdan su calidad de normas procesales.
 Norma Procesal Propiamente Dicha. Reglamenta lo concerniente a los
actos procesales y al procedimiento en general. V.Gr. las que fijan términos
para alegar, o de práctica de pruebas, etc.
 En relación con los Actos Procesales: puede ser material y formal.
 Material. Reglamenta lo concerniente a la calidad de los sujetos o
personas que producen los actos procesales y al contenido de estos. Las que
consagran la forma como las partes actúan en el proceso; esto es, que si con
incapaces lo hacen por conducto de sus apoderados.

 Formal. Las atinentes circunstancias de lugar, tiempo y modo en que

corresponde llevar a cabo los actos procesales. V. Gr. Término para dictar
sentencia, actuaciones que deben llevarse oralmente, forma como se realiza
el interrogatorio.

 Respecto de la Fuerza Obligatoria.

 Absoluta o imperativa. Es la de Forzoso cumplimiento o acatamiento,

siempre que se den los presupuestos indispensables que ella misma prevé
para su aplicación. La mayoría de las normas procesales tienen este carácter.

 La Dispositiva. Es la que debe aplicarse o dejarse de aplicar de acuerdo a

la actitud, que ante determinado acto procesal asuman las partes, siempre
que la norma faculte lo uno o lo otro. Desde un punto de vista positivo solo se
aplica cuando todos o alguno de los sujetos realice determinado acto. V.Gr.
cuando se interpone un recurso se aplican las normas que lo regulan. Desde
un punto de vista negativo, hace referencia a la norma de cuya aplicación
puede prescindirse en virtud de acuerdo entre las partes. Por acuerdo
expreso como sucede con el Art. 186 del C.P.C. que las parte de común
acuerdo solicitan se prescinda de la etapa probatoria. Por acuerdo tácito
cuando se infiere por la conducta adoptada por una de las partes y que
consiste en abstenerse de infirmar lo realizado por su contraparte y de lo cual
depende la aplicación de la norma, como cuando se demanda en dirección
 21

diferente y por ende ante el juez que no corresponde, si al contestarse la

demanda no se indica nada, se sanea.

De acuerdo con la norma sustancial para cuya efectividad sirva de medio, se

puede distinguir en procesal civil, laboral, penal, etc.

2.3. La costumbre

Esta constituye una manifestación espontánea de determinados actos establecida

por la comunidad mediante la repetición, atribuyéndole el carácter de regla del
derecho. La costumbre, para ser tal, exige pues repetición de determinados actos o
conductas con convicción jurídica. Nuestro ordenamiento procesal civil no regula
expresamente la costumbre como fuente del derecho procesal civil 23. Con relación a
los medios probatorios, el citado ordenamiento hace referencia a la costumbre
cuando dice que los medios probatorios deben referirse a loa hechos ya la
costumbre cuando esta sustenta la pretensión (190 C.P.C), pero como se infiere de
su texto se refiere a la costumbre como fuente de derecho material. No obstante, no
tenemos ningún argumento para descartar que de la costumbre surja una norma
procesal general aceptada por la colectividad, siempre que no contravenga a la
norma procesal generalmente aceptada por la colectividad, siempre que no
contravenga la norma procesal de orden legal.

Prescindiendo de las definiciones tradicionales que de la misma se puedan dar, se

trata de la observancia espontánea, por un grupo social, de determinado tipo de
conductas, porque el propio grupo social las considera obligatorias. Requiere la
repetición constante de dicha conductas y la convicción dentro de la misma
colectividad, de su obligatoriedad24.

En nuestro sistema jurídico, la costumbre es indudablemente fuente de derecho civil,

pero de menor jerarquía que la ley. La costumbre es una precaria fuente formal por
diversos motivos25:

• Es imprecisa pues no estar registrada por escrito y no se sabe a ciencia cierta

en qué consiste detalladamente la práctica reiterada;

23
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 26.
24
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 29.
25
Ibid, pág. 31
 22

• Como la costumbre está integrada por la práctica reiterada de una conducta

requieren ser probados los hechos integrantes de esa práctica y la reiteración de
esos acontecimientos.

• La costumbre requiere una determinación de sus contornos y de sus detalles y

esto sólo se puede hacer a través de una determinación judicial al concluir un
juicio.

• El elemento subjetivo de la costumbre, por pertenecer al fuero interno del

sujeto es de difícil probanza.

Entonces, la costumbre es el conjunto de actos espontáneos y repetidos que realiza

la comunidad en un espacio y tiempo determinados, con la creencia de observar una
norma de derecho. Debe tenerse en cuenta que quien dirige y resuelve el proceso
es el Juez, y por tanto el único que puede tomas la costumbre como fuente. La
costumbre judicial se concibe como el conjunto de actos o pronunciamientos de
índole jurisdiccional que realiza el juez de manera reiterada y espontánea en un
lugar y tiempo determinados, con la aquiescencia de las partes, cuando dichos actos
o pronunciamientos no están conformes con la norma.

 Secundum legem. Cuando la misma norma se ha referido a ella permitiendo

su adopción, es la ley la que se aplica. V. gr. Si la ley indicara como elaborar
los autos interlocutorios.

 Extra legem. Cuando la costumbre se emplea para suplir aspectos

secundarios o accesorios de la actuación que corresponde imprimirle al
proceso y ante la ausencia de precepto positivo expreso que lo reglamente. V.
gr. Los despachos que la ley se limita a consagrarlo como medios de
comunicación entre jueces y tribunales, pero sin mencionar los requisitos de
redacción a que deben ceñirse, los que se llenan mediante la costumbre
(C.P.C. Art. 111). Guarda estrecha relación con la integración.

 Contra legem. Ocurre cuando la norma es reemplaza en la práctica por la

costumbre, pues la disposición conserva su vigencia. V. gr. El testimonio debe
ser recepcionado siempre por el Juez, pero en la práctica no es así.

2.4. La jurisprudencia
 23

Jurisprudencia significa, en su acepción más difundida, la forma concordante en que

los órganos judiciales se pronuncian en oportunidad de resolver casos similares. El
conjunto de fallos así dictados determina la creación de normas o reglas que, como
expresión de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces para justificar el
carácter jurídicamente objetivo que deben revestir sus decisiones y constituyen por
consiguiente, fuentes del derecho26. Pero a diferencia de lo que ocurre con las
fuentes antes examinadas, la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley,
pues su función consiste en establecer especies que se incluyen o excluyen del
marco genérico de aquélla. De lo cual se sigue, asimismo, que hallándose asentada
la autoridad de la jurisprudencia en la fuerza de convicción que le acuerda la
reiteración de los fallos y la consecuente aceptación comunitaria de la doctrina que
éstos consagran, ella carece del grado de obligatoriedad que reviste la ley.

La manera como los funcionarios judiciales entiende la norma y lo exponen en las

providencias que profieren.

En cuanto al sentido o criterio que se afirme, puede ser uniforme o contradictoria,

según si el sentido de varias providencias que se pronuncian cuenta con el mismo o
diferente sentido.

En cuanto al acatamiento u observancia, la jurisprudencia puede ser optativa u

obligatoria27. Es optativa cuando los funcionarios judiciales quedan en l posibilidad o
no de acogerla en casos similares (Art. 4 Ley 169 de 1.896, indica que tres
decisiones uniformes constituyen doctrina probable, si son proferidas por la Corte
Suprema de Justicia, y los jueces podrán aplicarla acaso análogos, lo que no obsta
para que esa misma corporación la varíe. Es obligatoria, cuando el Juez al efectuar
el pronunciamiento realiza una doble labor, fija la solución al caso concreto, y legisla
pues dicho criterio es obligatorio a futuro para los demás jueces. Para el Efecto,
Según lo previsto en el Artículo 230 de la C.P., son criterios auxiliares en la actividad
judicial, la equidad, jurisprudencia, doctrina, y principios generales.

Entonces, se entiende por jurisprudencia a las decisiones reiteradas de los órganos

jurisdiccionales en asuntos análogos justiciables. En efecto hay resoluciones
judiciales que establecen criterios procesales de observancia voluntaria donde la
26
PALACIO, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil”, 17ava edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
pág. 44.
27
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 33.
 24

norma legal tiene vacíos o ambigüedades o cuando se trata de la interpretación e

integración de las normas legales procesales se refiere a decisiones judiciales que
establecen criterios procesales pero su aplicación no es obligatoria. Otra cosa es
cuando de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal civil en vida de casación se
establezcan criterios procesales que son de obligatoria aplicación.

Es en términos generales, es una reiteración de los criterios judiciales. Entiéndase

por jurisprudencia, no la ciencia del derecho, que es otra de las acepciones del
vocablo, sino lo que en otros países se conoce como precedentes judiciales. En
nuestro sistema jurídico, las resoluciones de ciertos tribunales, constituyen
jurisprudencia, siempre y cuando el criterio sostenido se reitere en cinco
resoluciones, no interrumpidas por otra en contrario, y que además haya sido
aprobada por ciertos márgenes de mayoría de los tribunales de composición
colegiados que crean la jurisprudencia.

El concepto de la jurisprudencia en el derecho peruano, entendida ésta como

procedente judicial, lo da la propia ley.

2.5. Los principios generales del derecho Procesal

Se integra por aquellos postulados, producto de la reflexión lógico-jurídica, que

orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente de justicia, seguridad
y bien común. Los principios generales del Derecho son una especie del género
“conceptos jurídicos fundamentales”, en virtud de que su validez universal se
preserva a través del tiempo y del espacio. Son útiles para crear las normas
jurídicas, para interpretarlas y para realizar labores de integración jurídica. La
precariedad en la regularización legislativa da lugar a la presencia de las llamadas
“lagunas legales” y estás son susceptibles de superarse a través de los principios
generales de Derecho que desempeñan una misión complementaria o integradora
del derecho, para el logro de lo que se denomina el orden hermético de lo jurídico.

Esto último significa que en la ley hay lagunas, en el derecho no las hay.
 25

Son los criterios u orientaciones generales que inspiran el ordenamiento procesal.

Están consagrados en la Constitución Política, y son la base para la integración e
interpretación de las normas procesales28.

Clasificación.

A) De la Legalidad o del Debido Proceso. El Artículo 29 inciso 2°, indica que

―nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante tribunal competente y observando las formas propias de cada
juicio‖. Por su parte el Artículo 4 del C.P.C. establece que las dudas deberán
aclararse de conformidad con los principios Generales del derecho procesal, de
manera que cumpla con la garantía procesal del debido proceso, se respete el
derecho de defensa, y se mantenga la igualdad de las partes‖. El C.P. en su
Artículo 6 (Ley 600 de 2.000), al cual denomina legalidad, reitera el precepto
constitucional cuando dispone que ―nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino
conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con
observancia de las formas propias de cada juicio; y el C.P.P. (L. 906 de 2.004) en
su Artículo 6 con la calificación de la legalidad preceptúa que ―nadie podrá ser
investigado y juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los
hechos, con observancia propia de las formas de cada juicio‖.

Se viola el debido proceso cuando:

B).- Defecto sustancial, por encontrarse fundada en una norma claramente

inaplicable al caso concreto; Defecto fáctico, cuando resulte que el fundamento
fáctico o probatorio de la decisión es absolutamente inadecuado; Defecto
Orgánico, en los que el funcionario judicial carece por completo de competencia
para resolver el proceso; Defecto procedimental: Si el fallador se desvía por
completo del procedimiento fijado por la Ley para dar trámite a determinadas
cuestiones.

C).- Carácter Exclusivo Y Obligatorio De La Función Judicial. La función

judicial solo puede ejercerla el Estado y a través de los órganos establecidos para
tal efecto. Precisa distinguir de acuerdo con la Constitución Política entre
Jurisdiccional y Judicial. El primero se refiere a la facultad de administrar justicia,
28
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 39.
 26

y el segundo a una de las ramas del poder público. Hay otras ramas del poder
público que por excepción tiene función jurisdiccional como sucede con el
parlamente, las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, y en
algunos casos los particulares administran justica, como sucede con los árbitros.

La Ley Procesal ha dividido jerárquicamente la rama judicial y, de acuerdo con

ello se le asigna el conocimiento de procesos, tomando en consideración para ello
la calidad de las personas lo cual implica tener en cuenta las condiciones en que
ella se encontraba cuando se produjo el hecho que es objeto de consideración por
la rama judicial. v.gr su calidad de senador para determinar que es la CS.J. La
que investiga y juzga.

D).- Trámite adecuado u Obligatoriedad de los Procedimientos. El derecho

procesal se divide en diversas ramas como la civil, laboral, penal, etc., puesto que
la naturaleza de cada una de ellas exige un tratamiento diferente en cuanto al
proceso que corresponde surtir. Esta diferencia se presenta aun al interior de
cada una de las ramas, pues lo que se reclama o ventila en el proceso no siempre
es lo mismo como por ejemplo el declarativo y el ejecutivo a continuación. La
inobservancia de las formalidades propias de cada proceso determina la nulidad
del proceso.

E).- Necesidad de Oír al Demandado. Consiste en la necesidad de vincular al

proceso a la parte contra quien el demandante formula o reclama su pretensión, a
fin de que pueda ejercer el derecho de defensa. El principio se cumple mediante
la notificación personal de la primera providencia al demandado o acusado,
requisito que le da la calidad de parte, y lo habilita para actuar en el proceso. En
el proceso penal, es con la acusación judicial.

F).- Igualdad de las Partes. Significa que las dos partes, demandante y
demandado, o el acusado, dispongan de las mismas oportunidades para formular
sus cargos y descargos, y ejercer los derechos tendientes a demostrarlos.

G).- Independencia de los Funcionarios Judiciales. Quienes integran la rama

judicial, gozan de independencia frente a los restantes funcionarios del Estado,
aunque estas tienen el deber de colaborar armónicamente en los términos del
inciso 2 del Artículo 113 de la C.P.
 27

H).- Imparcialidad de los Funcionarios Judiciales. No debe tener vínculo

alguno con las partes o interés en el asunto sometido a su conocimiento, y por
ende sus decisiones deben ser ajenas a cualquier situación diferente a la
objetividad con la que debe aplicar la norma.

I).- La Verdad Procesal. Es la que surge del proceso, y más concretamente la

certeza que el funcionario jurisdiccional adquiere de los medios probatorios
allegados y sobre la cual adopta su decisión. Es factible que la certeza subjetiva
no concuerde con la verdad real, vale decir la conformidad entre los hechos y el
conocimiento que se tiene de ellos, por cuanto los medios probatorios no siempre
logren establecerla, sin embargo es la que impera.

J).- De la Cosa Juzgada. Este principio consiste en revestir a las sentencias

proferidas en determinados procesos de una calidad especial por la que no se
permite que las partes respecto de las que se profieren puedan volver a instaurar
un segundo proceso con base en los mismos procedimientos y sobre los mismos
hechos. Obedece a la necesidad de darle carácter definitivo a las sentencias y
evitar así que se susciten por las mismas cuestiones otros procesos.

K).- Prevalencia del Derecho Sustancial (Art. 228 C.P., y 4° del C.P.C.).

2.6. La doctrina

La doctrina está constituida por los estudios de los procesalistas. Cuando los
estudios y opinión de estos especialistas es orgánica y sistematizada recibe la
denominación de derecho científico. La doctrina no es obligatoria para la aplicación
de las normas procesales.

La doctrina es importante para saber, por ejemplo, el sentido de una norma legal
procesal desde la óptica de los estudios de la materia.

La doctrina de los autores carece de fuerza vinculatoria para el juez. En aquéllas —

dicen AFTALIÓN, GARCÍA OLANO y VILANOVA— "el sentido general que goza de
acatamiento comunitario está directamente dado en la comunidad (costumbre), o en
sus órganos (ley y jurisprudencia) a los que respalda el apoyo comunitario. De aquí
su carácter obligatorio. En la doctrina, en cambio, no ocurre así. El juez acude
voluntariamente a ella para encontrar el sentido objetivo del caso y señala en ella la
 28

intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra constreñido a ella por la

comunidad directa o indirectamente". En un orden de ideas similar expresa
ODERIGO que la gravitación de la doctrina "no se produce por razones
institucionales, sino simplemente morales, en función de su mérito; porque
únicamente se ha de seguir las enseñanzas de la teoría, la doctrina de los teóricos,
en cuanto convenza de la bondad de los caminos que propone para alcanzar la
finalidad que se persigue29".

Está integrada por el conjunto de opiniones escritas vertidas por los especialistas en
la Ciencia del derecho, al reflexionar sobre los problemas conexos con la validez
formal, real o intrínseca de las normas jurídicas. La validez formal de las normas
jurídicas depende de la declaración de obligatoriedad que de ellas hace el poder
público en una época y lugar determinado. La validez real se refiere al acatamiento
efectivo o real de las normas jurídicas. Su acatamiento verdadero, en el terreno de la
realidad, del mundo fáctico.

La validez intrínseca deriva de la comparación que se realice entre lo establecido por

la norma jurídica desde el punto de vista de los valores jurídicos que pueden o no
obtener.

A opinión personal, entre más fuerza lógica lleven los argumentos de los
doctrinarios o juristas, mayor valor y prestigio tendrán las invocaciones que se hagan
a su pensamiento para apoyar los puntos de vista controvertidos que surjan en el
proceso, la doctrina es instrumento de utilidad innegable para obtener las tareas
legislativas, jurisdiccionales y administrativas del Poder Legislativo, del Poder
Judicial y del Poder Ejecutivo respectivamente, de la misma manera, apoya los
puntos de vista de los profesionales del derecho al patrocinar los asuntos que se
encomiendan.

No solo es útil por el estudio de los que conocen la rama, sino que ella le ha dado la
independencia; es útil sobre todo en lo relativo a la interpretación de la Ley; reviste
importancia en lo referente a los criterios expuestos por los redactores de los

29
AZULA CAMACHO, Jaime, “Manual de derecho procesal”, 11ava edición, Temis, Bogotá 2015, pág. 41.
 29

respectivos códigos por constituir un elemento fundamental para desentrañar el

espíritu, sentido y alcance de los preceptos30.

30
PALACIO, Lino Enrique, “Manual de derecho procesal civil”, 17ava edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
pág. 47.
 30

Capítulo III

Base legal y legislación comparada

3.1. Base legal

Conjunto de normas jurídicas por el órgano especializado del Estado (Poder

Legislativo), lo que significa no solamente la Ley es fuente vinculante, sino la
Constitución, los decretos legislativos, los decretos supremos, los decretos leyes,
etc.

3.1.1. Constitución: se encuentran fuentes importantes para el derecho Procesal

Civil31

a. Debido proceso

b. Derecho de defensa

c. Instancia plural

3.1.2. Tratado de derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889

Tratado de Derecho Procesal Internacional Montevideo, 11 de enero de 1889

31
ZUMAETA MUÑOZ, Pedro, “Temas de derecho procesal civil”, 2da edición, Jurista Editores, Lima - Perú,
pág. 43.
 31

TITULO I – Principios generales

Art. 1° – Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se

tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación, en cuyo territorio se
promuevan.

Art. 2° – Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto
jurídico, materia del proceso.

Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar
en que se sigue el juicio.

TITULO II – De las legalizaciones

Art. 3° – Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles o

comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por
los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias surtirán sus efectos
en los otros Estados signatarios con arreglo a lo estipulado en este Tratado, siempre
que estén debidamente legalizados.

Art. 4° – La legalización se considera hecha en debida forma, cuando se practica

con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halla
autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en la localidad
tenga acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución.

TITULO III – Del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales

Art. 5° – Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales

en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma
fuerza que en el país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:

a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la

esfera internacional.

b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada

en el Estado en que se ha expedido.
 32

c) Que la parte contra quien se ha dictado, haya sido legalmente citada y

representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha
seguido el juicio.

d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.

Art. 6° – Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las

sentencias y fallos arbitrales, son los siguientes:

a) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral.

b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas.

c) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el
carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en
que dicho auto se funda.

Art. 7° – El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o fallos arbitrales, y el

juicio a que su cumplimiento dé lugar, serán los que determine la ley de
procedimientos del Estado en donde se pide la ejecución.

Art. 8° – Los actos de jurisdicción voluntaria, como son los inventarios, apertura de
testamentos, tasaciones u otros semejantes, practicados en un Estado, tendrán en
los demás Estados el mismo valor que si se hubiesen realizado en su propio
territorio, con tal de que reúnan los requisitos establecidos en los artículos
anteriores.

Art. 9° – Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones,
recibir declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se
cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o cartas
rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este Tratado.

Art. 10. – Cuando los exhortos o cartas rogatorias se refieran a embargos,

tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, el juez exhortado proveerá lo que
fuere necesario respecto al nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y en
general a todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión.

Art. 11. – Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del
 33

país en donde se pide la ejecución.

Art. 12. – Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias, podrán
constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las
diligencias ocasionen.

Disposiciones generales

Art. 13. – No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación

simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo apruebe lo comunicará a
los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, para que lo hagan
saber a las demás Naciones contratantes. Este procedimiento hará las veces de
canje.

Art. 14. – Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en
vigor desde ese acto por tiempo indefinido.

Art. 15. – Si alguna de las naciones signatarias creyese conveniente desligarse del
Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás; pero no quedará
desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar
a un nuevo acuerdo.

Art. 16. – El art. 13 es extensivo a las naciones que no habiendo concurrido a este
Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado.

3.1.3. Código Civil

TÍTULO PRELIMINAR DELCÓDIGO PROCESAL CIVIL

ARTÍCULO III

Fines del proceso e integración de la norma procesal

El juez deberá atender a que la nalidad concreta del proceso es resolver un

con icto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su nalidad abstracta es lograr
la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este
Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.
 34

3.2. Legislación Comparada

3.2.1. El derecho procesal comparado

La evolución del derecho procesal a través del tiempo, hasta la época

contemporánea, nos obliga a realizar un estudio comparativo 32, y para ello se
transitará por los distintos sistemas procesales que rigen en la actualidad como:

a. Civil Law

Este proceso se caracteriza porque predomina el principio de oralidad, en virtud

del cual todas las audiencias son orales. Asimismo, el principio de inmediación,
porque el Juez se encuentra permanentemente en contacto con las partes
litigantes; el de concentración, porque en un solo acto se actúan todos los
medios probatorios ofrecidos por las partes; el de publicidad, porque todas las
audiencias son públicas con algunas restricciones; y el de libre apreciación de la
prueba, que consiste en que el juez, al sentenciar, apreciará los medios
probatorios con criterio de conciencia o apreciación razonada.

b. Common Law

El proceso en Inglaterra y en los Estados Unidos de América se caracteriza

porque sus soluciones son jurisprudenciales, debido al carácter consuetudinario
de muchas de sus normas. También se caracteriza por su oralidad y la presencia
del sistema de jurados33. En el proceso civil no aparece la figura del Ministerio
Público. El proceso se desarrolla fundamentalmente en la audiencia, en forma
pública, concentrada y contradictoria. En dicho acto se escucha a los testigos, a
los peritos, se reciben las demás pruebas, se escuchan los alegatos de las partes
y se dicta sentencia. En materia de medios impugnatorios se acepta la apelación,
pero la sentencia se ejecuta sin perjuicio de que sea revisada por una instancia
superior.

c. Proceso Socialista

Este proceso se caracteriza por ser eminentemente oral y se concentra en una

32
Ibid, pág. 45.
33
ZUMAETA MUÑOZ, Pedro, “Temas de derecho procesal civil”, 2da edición, Jurista Editores, Lima - Perú,
pág. 45.
 35

audiencia, predominando el principio de oralidad y el de inmediación y tiene

marcadas diferencias34, por ejemplo, con nuestro proceso, por las siguientes
características:

 Los jueces son elegidos por voto popular (elección popular), quienes son
asesorados por técnicos (abogados).

 No se cumple con el principio de iniciativa de parte, que señala que solo la

parte lesionada en su derecho pueda recurrir al órgano jurisdiccional,
pidiendo tutela jurídica. Pues bien, en el proceso socialista, el Ministerio
Público puede iniciar un proceso en defensa de intereses públicos y
privados. También el tribunal de defensa puede iniciar procesos de oficio,
sobre todos en los ejecutivos.

 Existe ausencia en los jueces del principio de imparcialidad, pues este

tiene como misión asesorar a los justiciables sobre sus derechos los
cuales se discuten en el proceso, por lo tanto, no son neutrales ni
independientes.

 En el proceso socialista no se cumple con el principio de la congruencia,

pues los jueces pueden sentenciar más allá de lo que se le pida en la
pretensión (demanda), vale decir, pueden cometer una incongruencia
positiva, ultra petita partium35.

 En materia de medios impugnatorios, los jueces socialistas pueden

disponer, revisar de oficio las sentencias dictadas y puede, el inmediato
superior, reformar la sentencia en perjuicio del apelante, pues no existe el
principio de la no reformatio in pejus, que prohíbe al superior, reformar la
sentencia en perjuicio del apelante. Por ejemplo, si el demandado apela
porque en la sentencia de primera instancia le ha fijado una pensión
alimentaria de S/ 500.00, el superior inmediato la puede aumentar a
S/1000.00. esto es prohibido en nuestra legislación, pero en el proceso
socialista no.

34
Ibid, pág. 46.
35
ZUMAETA MUÑOZ, Pedro, “Temas de derecho procesal civil”, 2da edición, Jurista Editores, Lima - Perú,
pág. 47.
 36

d. Sistema Español o Iberoamericano

A este proceso también se le denomina español porque todos o casi todos los
países Iberoamericanos han heredado dicho sistema, en el que predominan los
principios de la escritura, porque el proceso es desesperadamente escrito. Se
rige por el principio dispositivo, por el que las partes son las únicas que pueden
impulsar el proceso.

Es un sistema privatista casi acientífico, donde por último, impera el sistema de la

tarifa legal para valorar la prueba, lo que implica que el Juez es un prisionero de
la ley para sentenciar. No tiene criterio de conciencia para evaluar los medios
probatorios ni la conducta de las partes36.

En otras palabras, es un proceso pasado de moda, porque ni siquiera existe la

publicidad en el desarrollo de la litis. Sin embargo, cabe destacar que con la
vigencia de la Código Procesal Civil desde el año de 1993, se ha pasado de un
proceso acientífico, para llegar a la altura del Civil Law y el Common Law.

36
Ibid, pág. 48.
 37

CONCLUSIONES

1. Las fuentes del derecho procesal evolucionan con el paso del tiempo,
conforme los cambios culturales, sociales e incluso tecnológicos. Con los
cambios de paradigmas jurídicos, las fuentes también evolucionan. Las que
consideraba el derecho de la antigua Roma no son las mismas que las que
considera el Common Law, ni tampoco son las mismas fuentes relevantes de
nuestro país. En cada sistema jurídico en particular las fuentes también son
distintas.

2. Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que,
en razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus órganos, acerca
de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los
jueces para esclarecer el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar
durante el desarrollo del proceso.

3. En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del derecho

procesal: 1) la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria; 2) la
jurisprudencia no obligatoria; 3) la doctrina. Conviene aclarar que utilizamos la
palabra ley en sentido amplio, es decir, entendida como toda norma general
formulada en forma expresa y reflexiva por un órgano competente.

4. Las fuentes del derecho procesal civil en particular, se deben analizar

separadamente las normas contenidas en la constitución, en las leyes
procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas judiciales.
Corresponde agregar que mientras la ley la costumbre son fuentes primarias,
la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan
subordinadas a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos.

5. Las fuentes del derecho procesal civil tienen sustento jurídico, tanto nacional
como internacional, ya sea por los códigos o los Tratados Internacionales que
se dieron a través del tiempo, así como los que se encuentran vigentes hasta
el momento. Del mismo modo el Derecho Comparado tiene sus propias
características y formas de a`plicar las feuntes del derechos en sus distintos
procesos.
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BIBLIOGRAFÍA

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Anexos