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Possui o escopo de garantir que a atuação do Poder Executivo nada mais seja
senão a concretização da vontade geral, manifestada pelo poder que possui
legitimidade para tanto (legislativo), consubstanciada por meio dos comandos
gerais e abstratos que expede (leis).
Previsão legal:
Art. 4.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão;
Art. 37, caput, da CF/88;
Art. 5.º, II e XXXV, da CF/88;
Art. 84, IV, da CF/88 (a previsão de expedição de decretos e regulamentos
para a fiel execução da lei confirma a subsunção da Administração à lei e,
assim, o entendimento de que a atividade administrativa é atividade infralegal).
Considerações:
Para o particular: autonomia da vontade: pode fazer tudo o que a lei não
proíbe (com a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da
pessoa humana - aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações
entre particulares).
Para a Administração: princípio da legalidade estrita (rule of law, not of
men): só poderá fazer o que a lei permitir.
Exceções:
Medidas provisórias (art. 62, CF/88);
Estado de defesa (art. 136, CF/88);
Estado de sítio (arts. 137/139, CF/88);
Decretos autônomos pelo Poder Executivo (CF, 84, VI – EC 32/2001): decretos
que retiram seu fundamento de validade diretamente do texto constitucional,
que não são editados em função de qualquer lei. Matérias submetidas à
denominada “reserva de Administração”: organização e funcionamento da
Administração federal, desde que não implique aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos, e extinção de cargos ou funções
públicas, quando vagos;
Leis delegadas (art. 68, CF/88): edição deve ser autorizada por Resolução do
Congresso Nacional.
Distinções
Princípio da legalidade x Princípio da reserva de lei: o primeiro significa a
submissão ao império da Constituição e das leis; o segundo, limitação à forma
de regulamentação de determinadas matérias, cuja natureza é indicada pela
Carta Magna (lei complementar, lei ordinária etc.).
Jurisprudência:
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula 473 do E. STF).
1.2. Impessoalidade
“...é corolário da isonomia ou igualdade...” (Celso Antônio Bandeira de
Mello).
Previsão legal:
Art. 37, caput, II, XXI, §1° da CF/88.
Art. 100, CF/88.
Lei 4717/65, art. 2°, par. único, e (lei da ação popular): conceituou o desvio de
finalidade como “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na
regra de competência” do agente.
Lei 9784/99, art. 2°, par. único, XIII e III: refere-se ao princípio da finalidade:
“interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim público a que se dirige” e vedada “a promoção pessoal de
agentes e autoridades”.
Lei 9784/99, arts. 18 a 21: regras de impedimento e suspeição.
Considerações:
Três abordagens distintas:
1) Atuação impessoal, genérica, ligada à finalidade da atuação administrativa
que vise à satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao
atendimento do interesse exclusivo do administrado;
Jurisprudência:
S. 685/STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
(aprovada em 24.9.03).
MS 28.279, no qual o STF declarou não haver “... direito adquirido do substituto, que
preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à investidura na
titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da CF/88, a
qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3º, a realização de concurso público de
provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro” (Inf. 613/STF, j.
16.12.2010).
Precatórios (art. 100, CF/88), com as suas exceções justificadas pelo princípio da
isonomia substancial, bem como, também com as suas exceções legais autorizadas
pela Constituição, a exigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 37, XXI, e 175.
Considerações:
De difícil conceituação, sugere sua dependência do princípio da legalidade. Ao
expressá-lo o constituinte desejou dar-lhe conteúdo próprio e aplicável à
Administração Pública.
É a proibição de a atuação administrativa distanciar-se da moral, dos princípios
éticos, da boa-fé, da lealdade. A atuação administrativa não pode contrariar,
além da lei, a moral, os bons costumes, a honestidade, os deveres de boa
administração.
A moral que guia o princípio não é a moral comum, mas a tirada da conduta
interna da Administração. É jurídica, e não subjetiva, ligada a outros princípios
da própria Administração e aos princípios gerais de direito.
A boa-fé, a lealdade, a razoabilidade e a proporcionalidade são princípios
gerais que ditam o conteúdo do princípio da moralidade administrativa, e a sua
violação pode ser identificada, por exemplo, pela infringência dos requisitos da
finalidade, do motivo ou do objeto do ato administrativo.
É possível que o ato seja legal e imoral ao mesmo tempo, porque violado o
princípio da moralidade administrativa.
O princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também
pelo particular que se relaciona com a Administração.
Conceitos correlatos:
Imoralidade administrativa qualificada: é a que configura o ato de
improbidade administrativa, e não apenas o ato imoral. A improbidade
administrativa é forma qualificada da não observância desse princípio.
Pune-se com maior rigor a imoralidade qualificada pela improbidade (CF, art.
37, § 4º).
Previsão Legal:
Art. 37, caput, CF/88 e §4°;
Art. 85, V, CF/88 (crime de responsabilidade do Presidente da República);
Art. 15, V, CF/88.
Art. 14, §9°, CF/88 (redação dada pela EC de Revisão n° 4/94).
Art. 5°, LXXIII (ação popular) e Lei 4717/65, art. 2°: “quando o agente pratica o
ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra
de competência”.
Lei 1079/50, art. 9° (crimes contra a probidade administrativa)
Lei 9784/99, art. 2°, caput e parágrafo único, IV.
Decreto 1171/1994 (Código de Ética do Servidor Público Civil Federal): “o
servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o
inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto”.
Jurisprudência:
O TJSP decidiu que “o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do
ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a
conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o
interesse coletivo” (RDA 89/134, sendo o acórdão da lavra do Des. Cardoso Rolim).
1.4. Publicidade
“...Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no
qual o poder reside no povo..., ocultamento aos administrados
dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em
relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma
medida”. (Celso Antônio Bandeira de Mello).
Previsão legal:
Art. 37, caput, e §3°, II, CF/88.
Art. 5.º, XXXIII, LX (c.c. inciso X, XI, e XII) CF/88.
Art. 216, §2° CF/88.
Lei n. 12.527/2011 (regulamenta o acesso à informação).
Habeas data (art. 5°, LXXII da CF/88 - disciplinado pela Lei 9507/97).
Mandado de segurança (art. 5°, LXXII da CF/88).
Lei 9051/95 (regulamenta o direito à expedição de certidões)
Lei 9784/99, art. 2° (processo administrativo)
Lei de responsabilidade fiscal (art. 1°, §1° e arts. 48, 49-A e 73-A)
Constituição do Estado de São Paulo (art. 112 e 114)
Considerações:
Divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos
externos. Não é elemento formativo do ato, mas requisito de eficácia e
moralidade.
Abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de
seus atos, como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna
de seus agentes.
A publicação em órgão oficial só é exigida do ato concluído ou de determinadas
fases de certos procedimentos administrativos.
Por órgão oficial entendem-se não só o Diário Oficial das entidades públicas
como também os jornais contratados para essas publicações oficiais. Vale
também a afixação na sede da Prefeitura ou Câmara, onde não houver órgão
oficial, nos termos da lei.
A publicidade está intimamente relacionada ao controle da Administração, visto
que, conhecendo seus atos, contratos, negócios, pode o particular cogitar de
impugná-los interna ou externamente.
A publicidade pode ser interna (obrigatória sempre) ou externa (obrigatória para
os atos concluídos, fases de procedimentos, atos em formação, atas de
julgamento, contratos etc.).
O princípio propicia, ainda, a obtenção de informações, certidões, atestados da
Administração, por qualquer interessado, desde que observada a forma legal.
Limitações:
Concorrem reservas ao princípio quando estiver em jogo a segurança da
sociedade e/ou do Estado ou quando o conteúdo da informação for
resguardado por sigilo. A Lei n. 12.527/2011 regulamenta o acesso aos
documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo e a
possibilidade de restrição em razão da segurança da sociedade e do Estado.
Jurisprudência:
“Direito à informação de atos estatais, neles embutida a folha de pagamento de órgãos
e entidades públicas. (...) Caso em que a situação específica dos servidores públicos é
regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração
bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é
constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a
divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e
familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo
dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo
nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. Não cabe, no caso, falar
de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem
respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da
própria Constituição, agentes estatais agindo ‘nessa qualidade’ (§ 6º do art. <37>). E
quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente,
claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada
dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a
proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No
mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um
Estado republicano. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra
coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto
forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de
administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito
de ver o seu Estado republicanamente administrado. O ‘como’ se administra a coisa
pública a preponderar sobre o ‘quem’ administra – falaria Norberto Bobbio –, e o fato é
que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa
República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A
negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso,
inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.” (SS 3.902-AgR-segundo, Rel.
Min. Ayres Britto, julgamento em 9-6-2011, Plenário, DJE de 3-10-2011.)
1.5. Eficiência
“...a eficiência administrativa é atingida pelo melhor
emprego dos recursos e meios (humanos, materiais e
institucionais), para melhor satisfazer às necessidades
coletivas num regime de igualdade dos usuários” (José
Afonso da Silva)
Previsão legal:
Art. 37, caput, da CF/88 (introduzido pela EC 19/98).
Art. 5°, inciso LXXVIII da CF/88;
Art. 37, § 8º, da CF/88;
Reforma Administrativa Federal (DL 200/67, arts. 13; 25, V e VII; 26, III; 100).
Avaliação periódica de desempenho;
Estágio probatório;
Contratos de gestão;
Agências autônomas;
Organizações sociais;
Muito presente entre os objetivos da Reforma do Estado. Plano Diretor da
Reforma do Estado (de 1995).
Jurisprudência:
“É de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa desenvolvida pelo
IBGE; sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos todo o
tempo. Possibilidade de contratação temporária, nos termos do art. 37, IX, da
Constituição da República, para atender à necessidade temporária de pessoal
necessário à realização de trabalhos em determinados períodos. Observância dos
princípios da eficiência e da moralidade.” (ADI 3.386, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 14-4-2011, Plenário, DJE de 24-8-2011.)
2. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:
A Constituição Federal estabelece os princípios básicos no capítulo próprio da
Administração, mas há outros tantos que informam todo o direito administrativo
e que constituem o chamado regime jurídico-administrativo.
Previsão legal:
Art. 2°, caput e parágrafo único, II e XIII, Lei 9.784/99.
(MS14753)
Concurso de remoção de servidor não impede acompanhamento do cônjuge
O servidor público cujo cônjuge foi aprovado em concurso de remoção tem o direito de
requerer sua própria remoção, como forma de manter a unidade familiar. A decisão foi
dada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar mandado de
segurança impetrado por uma servidora do Ministério do Trabalho, esposa de servidor
do Tribunal de Contas da União. A Seção acompanhou integralmente o voto do relator,
ministro Jorge Mussi.
O marido da servidora era lotado no Tribunal de Contas da União, foi aprovado em
processo seletivo interno e transferido para a Nona Secretaria de Controle Externo, no
Rio de Janeiro. Posteriormente, a servidora solicitou sua remoção para
acompanhamento do cônjuge, com base no artigo 36, parágrafo único, inciso III, “a”,
da Lei 8.112/90 (Lei do Servidor Público).
Entretanto, o Ministério do Trabalho negou o requerimento, sob a alegação de que a
mudança de lotação do marido teria ocorrido por interesse particular. De acordo com o
ministério, a remoção por processo seletivo visa à escolha impessoal de um servidor
dentre aqueles que pretendem a transferência, o que demonstraria a predominância
do interesse pessoal na mudança, apesar da conveniência pública no preenchimento
da vaga.
No mandado de segurança impetrado no STJ, a servidora alegou que a recusa da
administração seria ilegal, por contrariar a Lei do Servidor Público. A administração
voltou a insistir que a remoção do marido ocorreu por interesse particular, mediante
participação em processo seletivo interno.
Direito subjetivo
De acordo com o ministro Jorge Mussi, quando se trata de remoção para
acompanhamento de cônjuge, a lei exige que tenha havido prévio deslocamento (do
marido ou da esposa) determinado pelo interesse da administração. Citando
precedentes do STJ, ele afirmou que, uma vez preenchidos os pressupostos legais, a
remoção para acompanhamento de cônjuge constitui direito subjetivo do servidor,
“independente do interesse da administração e da existência de vaga, como forma de
resguardar a unidade familiar”.
Nesses casos, a administração tem o dever jurídico de promover o deslocamento do
servidor. “Quando a administração realiza processo seletivo, o faz com o objetivo de
obter o melhor nome para o exercício da função, pois escolhe o candidato mais
capacitado e preparado”, acrescentou.
“Não há como acatar a tese de que a transferência para a cidade do Rio de Janeiro se
deu para atender interesse particular do servidor, somente porque este participou
voluntariamente de processo seletivo”, disse o relator. Segundo ele, “o interesse da
administração surgiu no momento em que o Tribunal de Contas criou nova unidade de
lotação no Rio e abriu concurso de remoção, buscando os melhores currículos para a
ocupação dos novos postos de trabalho. O processo seletivo foi apenas o instrumento
formal adotado, porquanto a transferência do servidor estaria condicionada ao juízo de
conveniência da administração”.
O magistrado acrescentou que o fato de a servidora do Ministério do Trabalho ainda
estar em estágio probatório – devendo, pelas regras do edital do concurso,
permanecer três anos na cidade da primeira lotação – não afasta seu direito líquido e
certo à remoção. “A regra editalícia não pode se contrapor ao artigo 36 da Lei 8.112”,
declarou.
Considerações:
Tratando-se de interesses qualificados como próprios da coletividade - internos
ao setor público - não se encontram à livre disposição de quem quer que seja,
por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem
disponibilidade sobre eles. As pessoas administrativas não têm portanto
disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e
realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do
Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua
manifestação legislativa.
Em outras palavras, não é deferida liberdade ao administrador para concretizar
transações de qualquer natureza sem prévia e correspondente norma legal. Os
bens, direitos e interesses públicos são confiados a ele apenas para a sua
gestão, nunca para a sua disposição. O poder de disposição, seja para aliená-
los, renunciá-los ou transacioná-los, dependerá sempre de lei. Não há poder de
transigir sem lei anterior que o permita (STF, RDA, 128/178).
O princípio é próximo e se confunde em parte com o da legalidade, muito
embora este lhe seja superior e antecedente necessário. O exercício da
atividade administrativa traduz-se em deveres para o agente público e para a
própria Administração Pública: deveres de guarda, aprimoramento,
conservação do interesse público. A atividade confiada à Administração e seus
agentes possui natureza meramente instrumental, constituindo um múnus
público, encargo, ou dever.
Jurisprudência:
"Transação. Validade. Em regra, os bens e o <interesse> <público> são indisponíveis,
porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa
pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e
realização. Todavia, há casos em que o princípio da <indisponibilidade> do
<interesse> <público> deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a
solução adotada pela administração é a que melhor atenderá à ultimação deste
<interesse>." (RE 253.885, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-6-2002, Primeira
Turma, DJ de 21-6-2002.)
Consequências:
1. a proibição de greve nos serviços públicos;
2. necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição
para preencher as funções públicas temporariamente vagas;
3. a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a
exceptio non adimpleti contractus (CC, art. 476), nos contratos que tenham por
objeto a execução de serviço público;
4. a faculdade que se reconhece à Administração de utilizar os equipamentos e
instalações da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade
do serviço;
5. com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampação da concessão de
serviço público.
Jurisprudência:
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO
DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM
GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À
GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS
CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS
DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO
PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO
DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO
SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES
[ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE
PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS,
CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL... 2. A Constituição do Brasil
reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37,
inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral,
afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores
públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo
que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê
concreção ao comando positivado no texto da Constituição... 6. A greve, poder de fato, é a arma mais
eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-
aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição,
ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei
não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8.
Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se
realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder
de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou
empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade
de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os
interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os
trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu
exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos
trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A
greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas
sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada
pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente
assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores
públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis
da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser
aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n.
7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser
regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público
e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços
públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria
inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a
separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente... (MI) 670, 708 e 712
“(...) os valores arrecadados com tributos servem para custear atividades de interesse público.
Porém, a circunstância não imuniza o Estado de assumir responsabilidades e a responder por
sua conduta. Os princípios da moralidade, da legalidade e da propriedade impedem que o
argumento seja levado às últimas consequências, de modo a impedir pura a simplesmente
qualquer restituição de indébito tributário. Dessa forma, compete ao ente federado demonstrar
com exatidão numérica o risco à <continuidade> do serviço público, causada pela reparação
devida. Meras conjecturas ou ilações caem na vala das falácias ad terrorem. Aliás, o último
argumento também é um apelo à catástrofe. Como os entes federados atuam no contexto
republicano, todos os custos são repartidos pelos administrados. A opção pelo aumento da
carga tributária ou pela gestão mais eficiente é, antes de tudo, política e que deve ser
partilhada com os administrados pelos caminhos próprios do sistema político-legislativo.
Abstraídos outros tipos de problema, a escolha pelo aumento da carga tributária para custeio
da correção de erros imputáveis à administração, se legitimada pelo processo legislativo
correto, não interfere no direito de ressarcimento das pessoas lesadas pelos erros.” (AI
607.616-AgR, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 31-8-2010, Segunda Turma,
DJE de 1º-10-2010.)
“O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde
que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse
público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou
excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. A
alegada inércia da administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que
ocorre quando colocado em risco o <princípio> da <continuidade> da atividade estatal.” (ADI
3.068, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 24-2-2006, Plenário, DJ de 23-9-2005.)
Jurisprudência:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios
que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula 473 do STF).
“A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”
(Súmula 346 do STF).
2.5. Especialidade
Previsão legal:
Art. 37, XIX e XX, da CF/88
A Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76, art. 237) também condiciona
o exercício da atividade comercial pela sociedade de economia mista aos
moldes da autorização deferida por lei, o que significa limitação aos poderes da
assembleia geral de acionistas, ou seja, nem mesmo a Assembléia Geral de
acionistas pode alterar esses objetivos, que são institucionais, ligados a
interesse público indisponível pela vontade das partes interessadas.
Observação:
As autarquias são criadas por lei; as empresas públicas e sociedades de
economia mista têm a criação apenas autorizada por lei e, por fim, depende de
lei complementar a criação das fundações.
Considerações:
Concernente à ideia de descentralização administrativa (decorre dos princípios
da legalidade e da indisponibilidade do interesse público).
Quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas - as
autarquias - como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos,
com vistas à especialização de função, a lei que cria a entidade estabelece
com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que não
cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto
precisamente pelo fato de não terem a livre disponibilidade dos interesses
públicos.
Normalmente referido às autarquias, aplica-se também às demais pessoas
jurídicas, instituídas por lei, para integrarem a administração pública indireta.
A alteração do objeto somente é admissível se observada a forma pela qual foi
constituída a entidade.
Distinções:
Autotutela e especialidade não se confundem com o princípio do controle ou
tutela, que indica a necessidade de a Administração manter sob fiscalização as
entidades a ela vinculadas (autarquias, fundações, agências, empresas
estatais), e cujo exercício é fixado na lei que cria ou autoriza a constituição de
tais entidades.
Jurisprudência:
Localidade: 16ª Região - Maranhão
Autoridade: Tribunal Regional do Trabalho. Tribunal Pleno
Título: ACORDÃO TRT 16ª / Tribunal Pleno / AP 0191100-81.2005.5.16.0007
Data13/03/2007
Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. O auto de infração, como
ato administrativo, tem presunção de legitimidade, que não pode ser afastada por meras
alegações de inexistência de vínculo empregatício entre as pessoas que trabalhavam na
atividade de produção de carvão vegetal e a empresa que se beneficia dessa mão-de-obra.
Ressalte-se, por outro lado, que a autuação lavrada pelo Auditor Fiscal do Trabalho também
goza de fé pública.Agravo de Petição conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos
estes autos de Agravo de Petição, oriundos da Vara do Trabalho de Santa Inês-MA, em que
são partes COMPANHIA SIDERÚRGICA DO MARANHÃO - COSIMA (agravante) e xxxxx
(agravada).
Considerações:
Exige que o administrador opte sempre pela forma mais adequada para o
atendimento do interesse público, agindo a partir de critérios objetivos e
impessoais.
O administrador não pode atuar segundo seus valores pessoais, optando por
adotar providências conforme o seu exclusivo entendimento, devendo
considerar valores ordinários, comuns a toda coletividade.
Necessidade de observância do valor justiça, valor máximo tutelado pela
ordem jurídica. Existência de congruência lógica entre as situações fáticas
e as decisões administrativas.
Aplicado ao direito administrativo como mais uma das tentativas de se impor
limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de
apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário.
Exemplos:
Decisão não razoável pode ser ilegítima, apesar de não haver
transgressão de nenhuma norma concreta e expressa, quando:
a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;
b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e
notórios; ou
c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e
o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida
desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar.
Razoabilidade e Discricionariedade:
DISCRICIONARIEDADE: é a competência-dever de o administrador, no caso
concreto, após a interpretação, valorar, dentro de um critério de
razoabilidade, e afastado de seus próprios standards ou ideologias, portanto,
dentro do critério da razoabilidade geral, qual a melhor maneira de concretizar
a utilidade pública postulada pela norma.
Jurisprudência:
Em alguns casos o princípio da razoabilidade tem autorizado uma certa
flexibilização na interpretação de outros princípios constitucionais basilares,
como é o caso do princípio da isonomia ou da igualdade. Condutas que, em
princípio, poderiam ser vistas como violação ao princípio da isonomia, por
implicar discriminação entre indivíduos, têm sido consideradas legítimas,
constitucionais pelos tribunais do Poder Judiciário, inclusive do Pretório
Excelso. Assim, com fundamento no princípio implícito da razoabilidade, o STF
tem considerado legítimas certas discriminações adotadas em concursos
públicos (limite de idade, de altura, graduação específica etc), desde que haja
razoabilidade para o discrímen.
"Constitucional. Administrativo. Concurso público. Prova física. Alteração no edital.
Princípios da razoabilidade e da publicidade. Alterações no edital do concurso para
agente penitenciário, na parte que disciplinou o exercício abdominal, para sanar erro
material, mediante uma errata publicada dias antes da realização da prova física no
Diário Oficial do Estado. Desnecessária a sua veiculação em jornais de grande
circulação. A divulgação no Diário Oficial é suficiente per se para dar publicidade a um
ato administrativo. A administração pode, a qualquer tempo, corrigir seus atos e, no
presente caso, garantiu aos candidatos prazo razoável para o conhecimento prévio do
exercício a ser realizado." (RE 390.939, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-8-
2005, Segunda Turma, DJ de 9-9-2005.)
"A exigência temporal de dois anos de bacharelado em direito como requisito para
inscrição em concurso público para ingresso nas carreiras do Ministério Público da
União, prevista no art. 187 da Lei Complementar 75/1993, não representa ofensa ao
<princípio> da razoabilidade, pois, ao contrário de se afastar dos parâmetros da
maturidade pessoal e profissional a que objetivam a norma, adota critério objetivo que
a ambos atende." (ADI 1.040, Rel. p/ o ac. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11-11-
2004, Plenário, DJ de 1º-4-2005.) Vide: Rcl 3.932, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
em 21-11-2007, Plenário, DJE de 9-10-2009.
2.8. Proporcionalidade
Previsão legal:
A Lei n. 9.784/99, art. 2º, parágrafo único, VI, VIII, IX, art. 29, §2°.
Considerações: segundo Di Pietro, a proporcionalidade constitui um dos
aspectos contidos no princípio da razoabilidade.
O princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se
utilize a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa
proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do
administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não
pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto.
Enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a
que estão atreladas.
O publicista Juarez Freitas conclui: “O administrador público, dito de outra
maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de
direitos”.
Assim como o princípio da razoabilidade, o da proporcionalidade interessa em
muito nas hipóteses de atuação administrativa interventora na propriedade, no
exercício do poder de polícia e na imposição de sanções.
Jurisprudência:
"Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de
administração do poder público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que
os ensejam. Pelo <princípio> da proporcionalidade, há que ser guardada correlação
entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura
para atuação do Poder Legislativo local." (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 22-5-2007, Primeira Turma, DJ de 29-6-2007.) No
mesmo sentido: ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2010,
Plenário, DJE de 15-2-2011.
2.9. Motivação
Por isso Ramón Real disse que o dever de motivar é
exigência de uma administração democrática – e outra
não se concebe em um Estado que se declara “Estado
Democrático de Direito” (art. 1°, caput) -, pois o mínimo
que os cidadãos podem pretender é saber as razões
pelas quais são tomadas as decisões expedidas por
quem tem de servi-los.(Celso Antônio Bandeira de Mello)
Previsão legal:
Art. 1°, II (cidadania como fundamentos da RFB) e parágrafo único (todo o
poder emana do povo);
Art. 5°, XXXV (direito à apreciação judicial nos casos de lesão ou ameaça a
direito)
CESP, art. 111.
CF, art. 93 e 129, §4° com a redação dada pela EC n. 45/04.
Lei 9.784/99, art. 2°, parágrafo único, VII e art. 50, 56, §3°, 64-A.
Lei 8.666/93.
Considerações:
Exige que a Administração indique os fundamentos de fato e de direito de suas
decisões. Consagrado pela Doutrina e pela Jurisprudência, sua obrigatoriedade
se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade
necessária para permitir o controle de legalidade dos atos
administrativos.
A indicação dos pressupostos de fato e dos pressupostos de direito, a
compatibilidade entre ambos e a correção da medida encetada compõem
obrigatoriedades decorrentes do princípio.
O detalhamento, ou justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja
vinculado ou discricionário.
Celso Antônio Bandeira de Mello associa o princípio ao dever de a
Administração justificar seus atos, devendo ser “prévia ou contemporânea à
expedição do ato”. Já Di Pietro afirma que a motivação pode ser ou não
concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso
daquele que proferiu a decisão (pareceres, informações, laudos, relatórios).
Bandeira de Mello alerta que facultar à administração a possibilidade de aduzir
os motivos do ato apenas depois de impugnada a conduta em juízo torna o ato
ilegítimo e invalidável toda vez que a fundamentação tardia não possa oferecer
segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou
forma aqueles que embasaram a providência contestada.
Jurisprudência:
"É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso
público." (Súmula 684)
Previsão legal:
Art. 2°, caput, Lei 9.784/99 e parágrafo único XIII
Considerações:
Objetivo: vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da
Administração Pública. Justifica-se pelo fato de ser comum, na esfera
administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas
legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo,
afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência da orientação
anterior.
Deve ser usada com cautela para não impedir que a administração anule atos
praticados com inobservância da lei.
Relação com a ideia de respeito à boa-fé. Se a lei deve respeitar o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da
segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos
flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.
A interpretação da lei pode mudar, mas não deve atingir casos já decididos
com base em interpretação anterior, considerada válida diante das
circunstâncias do momento em que foi adotada.
Hely Lopes Meirelles destaca que a aplicação retroativa de nova interpretação
seria contrária até mesmo à moralidade administrativa.
Legalidade x segurança jurídica:
Hely destaca posicionamento defendido por Almiro do Couto e Silva, Juarez
Freitas, Seabra Fagundes e Miguel Reale:
“no Direito Público, não constitui... uma aberração admitir-se... o
convalescimento do nulo... em muitas hipóteses o interesse público
prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado
mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado
período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade
do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a
legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais
circunstâncias, no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da
legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro,
como imposição da justiça material.”
Assim, quando possível, porque legal e moralmente aceitos, deve convalidar
atos que, a despeito de irregularidades, cumpram ou atinjam a finalidade
pública.
Por vezes, o vício do ato é marcado por mera irregularidade formal, e a
invalidação poderá ser mais prejudicial do que o aproveitamento de seus
efeitos jurídicos, podendo o administrador proceder à convalidação (ou
sanatória) daquele ato.
Jurisprudência:
"A teoria do fato consumado não se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois
em diversas oportunidades esta Corte manifestou-se pela aplicação do <princípio> da
segurança jurídica em atos administrativos inválidos, como subprincípio do Estado de
Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17-9-2004 e do MS 22.357, DJ
de 5-11-2004, ambos por mim relatados. No entanto, no presente caso, não se pode
invocar a teoria do fato consumado sob o manto da segurança jurídica. A aplicação
desta teoria enfrenta temperamentos neste Tribunal." (RE 462.909-AgR, voto do Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-4-2006, Segunda Turma, DJ de 12-5-2006.)
Jurisprudência:
“Devido processo legal. Proventos. Diminuição. Direito de defesa. A alteração de
proventos de servidor público somente pode ocorrer oportunizando-se o direito de
defesa, ou seja, instaurando-se processo administrativo.” (AI 541.949-AgR, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma, DJE de 18-5-2011.) Vide:
RE 501.869-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma,
DJE de 31-10-2008.
Considerações:
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o controle significa que, diante da
unidade de jurisdição, cabe somente ao Poder Judiciário resolver
definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Neste mister, o Judiciário
tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos
a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações
pecuniárias cabíveis.
Di Pietro, por sua vez, afirma que para assegurar que as entidades da
administração indireta observem o princípio da especialidade, elaborou-se
outro princípio: o do controle ou tutela, em consonância com o qual a
Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o
objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais.
Confrontam-se, de um lado, a independência da entidade que goza de parcela
de autonomia administrativa e financeira, já que dispõe de fins próprios,
definidos em lei, e patrimônio também próprio destinado a atingir aqueles fins;
e, de outro lado, a necessidade de controle para que a pessoa jurídica política
(União, Estado ou Município) que instituiu a entidade da administração indireta
se assegure de que ela está agindo de conformidade com os fins que
justificaram a sua criação”.
A regra é a autonomia; a exceção é o controle; este não se presume; só pode
ser exercido nos limites definidos em lei.
Considerações:
A responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a quaisquer funções
públicas (não restrita a danos provenientes de atos administrativos);
A responsabilidade do Estado é objetiva (regresso contra o agente só nos
casos de dolo ou culpa);
A responsabilidade objetiva, segundo Bandeira de Mello, só está
constitucionalmente consagrada para os atos comissivos da Administração.
Com relação aos atos omissivos, ela é apenas aplicável quando há, por parte
da Administração, um dever legal de agir para evitar um dano e podendo fazê-
lo, não o fez ou não o fez tempestiva e eficientemente.
Tais regras aplicam-se também às pessoas de Direito Privado prestadoras de
serviço público.
Jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. PARÂMETROS DO ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO,
DA LEI 8.429/1992. SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se, originariamente, de Ação Civil
Pública em que o Ministério Público imputa ao particular, ora agravado, a prática de
ato de improbidade administrativa, consoante o art. 11 da Lei 8.429/1992, em virtude
de desobediência de decisão do Conselho da Magistratura, que o suspendera do
exercício das funções de Escrivão de Paz do Distrito de Marechal Bormann, no
Município e Comarca de Chapecó. 2. A sanção de perda da função pública deve ser
aplicada dentro dos parâmetros disciplinados no art. 12, parágrafo único, da Lei de
Improbidade Administrativa, quais sejam: a extensão do dano causado (não apenas ao
Erário, mas ao patrimônio público lato sensu, isto é, aos bens e valores materiais e
imateriais da boa Administração) e o proveito patrimonial obtido pelo agente. 3. A
simples configuração do ato ímprobo não implica, necessária e automaticamente,
cominação da perda da função pública. 4. Hipótese em que o Tribunal a quo, com
base na análise do conjunto fático-probatório dos autos, entendeu que a condenação
do particular na perda da função pública seria desarrazoada e desproporcional. 5.
Modificar o posicionamento adotado pela instância ordinária envolve, in casu, a
reapreciação das provas carreadas nos autos, o que é inviável em Recurso Especial,
ante o enunciado da Súmula 7/STJ. 6. Agravo Regimental não provido. Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma,
por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana
Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Bibliografia:
Mello, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo. 26ª. Edição.
Editora Malheiros. 2009.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella; Direito Administrativo. 25ª. Edição. São Paulo:
Atlas, 2012.
Meirelles, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro. 26ª. Edição. São Paulo:
Malheiros, 2001.
Rosa, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo. 13ª. Edição. São Paulo:
Saraiva, 2012 – (Coleções Sinopses Jurídicas, v. 19; parte I).
Lenza, Pedro; Direito constitucional esquematizado – 16. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012.