I.- DERECHO PENAL EN GENERAL.

1.- Denominaciones, definiciones, caracteres, naturaleza, contenido, elementos.

1.1.- Denominaciones.
Sólo contemporáneamente se generalizó el uso de la expresión derecho penal para designar a esta rama del ordenamiento
jurídico, hasta ese punto se habían divisado en la doctrina jurídica otros nombres; incluso en la propia legislación se hacía uso de
otros nombres. Hubo varios de poca importancia como el de práctica criminal, el más importante era el de derecho criminal
porque lo que conocemos como derecho penal se llamó derecho criminal durante siglos, era la denominación de la doctrina, era
la que usaron cuerpos legislativos tan importantes como la constitución criminal carolina1 de 1532 en Alemania.
En la misma Alemania el que parece ser el primero en usar “derecho penal” fue Wolf Engelhardt, en 1756; en todo caso se
generaliza en la Europa del siglo XIX pero no desde un principio en esa centuria, fijarse que Carrara (uno de los máximos
representantes de la escuela clásica italiana, su obra El programa de Curso de Derecho Criminal, primera parte del siglo XIX) y
Ferri (Principios de Derecho Criminal, luego rebautizada como Sociología Criminal, en la segunda parte del Siglo XIX) aún se
refieren a este derecho como DIRITTO CRIMINALE. Será así posterior la generalización de este término de Derecho Penal.

Si esto fuese una pura cosa de nomenclatura, el asunto carece de importancia. Pero el asunto tiene una significación de fondo en
dos sentidos:
1º El Tránsito del derecho criminal al penal parece indicar o ser producto de la irrupción del principio de legalidad de
los delitos y las penas. Maurach señalaba que no es casual que después de esto se empezase a difundir el nombre de derecho
penal, porque la pena encapsulada en él está determinada por la ley, y antes se hablaba de derecho criminal porque los propios
crímenes en rigor no requerían un estatuto legal, esto antes de la Rev. Francesa.
2º Tiene significación ya que después de la irrupción (a finales del siglo XIX) de las llamadas medidas de seguridad.
Unas medidas paralelas a las penas y formalmente distintas a ellas cuyo objeto es la prevención del delito; Después de la
irrupción de las medidas de seguridad no han faltado penalistas que hayan propugnado el retorno de la vieja designación del
Derecho criminal porque la de derecho penal dejan fuera a las medidas de seguridad se refiere a las penas.
A propósito de derecho criminal tengan ustedes presente que en los países anglosajones y principalmente Inglaterra y los EEUU,
nuestra especialidad recibe el nombre de CRIMINAL LAW o sea, Derecho Criminal no derecho penal. Pero en nuestro medio que
es también el medio occidental (excepto en Francia) en nuestro medio es la designación es la de Derecho Penal y ha resistido
incluso a la presión de aquellos que la han querido cambiarla a la de derecho Criminal por la difusión de la medidas de seguridad
y con razón, porque la única y autentica consecuencia jurídico penal del delito es la pena no es la medida de seguridad. Y la pena
es, junto con el delito, uno de los dos conceptos jurídicos fundamentales que, caracterizan por los demás, a esta rama del
derecho, además de ser el medio más acerado, más duro (Bauffman) de reacción del derecho en contra del delito.

En la doctrina se ha propuesto otros nombres durante el siglo XIX y XX, pero estos o son muy incorrectos de partida o tienen un
valor pero este requiere conocer el pensamiento del autor que lo propone. Por ejemplo se ha hablado de
 Derecho Sancionador: este es francamente incorrecto porque hay muchas ramas del derecho que son sancionadoras, por
ejemplo, el derecho civil que tiene también sus sanciones.
 Derecho Represivo: es menos comprensible todavía, porque el término represión es un término psicoanalítico. Alude a la
contención interna de un impulso, reprimir (se hablará más adelante del psicoanálisis criminal) y esto efectivamente no es tarea
en lo absoluto del derecho punitivo
Tal vez la denominación más interesante sea propuesta en la doctrina es la del Derecho protector de los Criminales, propuso por
Pedro Dorado Montero (Jurista español a principios del siglo XX). Este llama de sobremanera la atención pero esto tiene una
explicación esta guarda relación con el pensamiento de Dorado.

1.2.- Definiciones.
Pasando a las definiciones, hay muchas; y enumerar siquiera las más importantes carecería de sentido si es que no tenemos una
noción del pensamiento que está tras la definición. Las definiciones se refieren a conceptos, hay que definir conceptos, y según el
énfasis que se ponga en la definición vamos a tener definiciones muy analíticas y muy sintéticas. Pero podemos también tener
otras formas de clasificar las definiciones que nos son útiles porque han sido usadas en la dogmática penalista.

1.2.1.- Definiciones objetivas y subjetivas.

Esta distinción está trazada por Jiménez de Azua, penalista español.
a) Definiciones Subjetivas. En este sentido las definiciones subjetivas se llamaban así porque lo que procuraban era definir o
tratar de indicar el fundamento del ius puniendi o derecho de castigar.
Ejemplo es la definición de Werner y Brussa “La ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del estado”. El
derecho penal se utiliza como doble acepción: por un lado como reglas jurídicas y por otro como ciencia que se ocupa del estudio
de esas normas jurídico penales o dogmática penal. Por ello empiezan diciendo ciencia, como el saber que se ocupa del derecho

1
La Constitutio Criminalis Carolina (Lex Carolina) es un cuerpo de leyes del Sacro Imperio Romano Germánico aprobado en 1532 durante el reinado de Carlos V. Es considerada el
primer cuerpo de derecho penal alemán. En Alemán se denominó procedimiento para el enjuiciamiento de crímenes capitales de Carlos V

1
penal. Pero lo interesante es la fundamentación del derecho de castigar del estado, es decir las condiciones en las que puede
ejercerse el poder punitivo.
b) Definiciones Objetivas. Aluden al derecho penal como un conjunto de reglas o normas que regulan el derecho punitivo. Es
decir, reglas y normas que establecen delitos y que se les asocia penas. Una definición famosa es la de Franz Von Liszt (primo del
músico) quien define en su tratado al derecho penal como “Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado que
asocian el crimen como hecho a la pena como su legítima consecuencia”. Se refiere a proposiciones jurídicas, porque el
concebía a la norma jurídica como una simple proposición (la conjunción entre dos juicios, dado uno o el otro y evita el nombre
norma). En la época que Liszt formula esta definición no se conocía todavía las medidas de seguridad.

1.2.2.- Definiciones formales o descriptivas y materiales o valorativas.

a) Definiciones Formales. Las definiciones objetivas suelen ser también descriptivas o formales. Éstas destacan las nociones de
delito y pena y hallan toda su raíz en la definición de Liszt. Edmund Mezger decía que el derecho penal es “Un conjunto de
normas que asocian a un hecho determinado la pena como su legítima consecuencia”. Y hay muchas más definiciones de esta
naturaleza.
b) Definiciones Materiales. También llamadas valorativas o sustanciales, porque aluden o apuntan a los valores tutelados por los
preceptos jurídicos penales. Por ejemplo Saiz Cantero de España señala que “Es un sector del ordenamiento que tutela
determinados valores fundamentales de la vida comunitaria regulando la facultad estatal de exigir a los individuos
comportarse de acuerdo con esas normas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes atentan contra esos valores
mediante hechos que revisten cierta gravedad”.
Otra definición de Cerezo Mir dice que es “Un sector del ordenamiento jurídico al que le incumbe la tarea de la protección de
los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad”
Presentan un doble inconveniente:
1º) Tienden a dejar fuera el objeto definido: nada menos que la sumisión de delitos y penas a la ley. Un rasgo característico del
derecho penal contemporáneo.
2º) Peca por exceso ya que la protección de valores fundamentales y mejor decir de los bienes jurídicos más importantes para
una sociedad no es solo tarea y no es en primer lugar tarea del derecho penal, sino de otras ramas del ordenamiento jurídico que
son las que en primer lugar constituyen o crean esos bienes jurídicos.
Por ello es preferible manejarse con las definiciones objetivas y descriptivas.

1.2.3.- Definiciones objetivas descriptivas en nuestro medio.

En nuestro medio se ha manejado de preferencia las siguientes, con sus diferencias entre ellas.
1) Jiménez de Azua: “Es un conjunto de normas2 y disposiciones3 jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del estado y que establecen el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal así como la responsabilidad del
sujeto activo del delito y que asocian a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora”.
La distinción entre norma y disposición es porque el derecho penal se conforma por preceptos propios (disposiciones jurídicas)
del derecho penal pero también normas que vienen por fuera del derecho penal. Por ello dice al final de la definición que el
delincuente no infringe la ley penal sino una norma y por ello habla de pena finalista: la pena que persigue el fin de prevenir
delitos, siguiendo a Liszt. En nuestro país podríamos nombrar como definiciones tal vez dos:
2) Sergio Politoff: “Es un conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado que es el delito una determinada pena
o medida de seguridad determinada como consecuencia del delito”.
3) Manuel de Rivacoba: “Es un sector del ordenamiento jurídico que establece los delitos y las penas correspondientes”. Bastante
lograda como definición desde la filosofía jurídica; se ciñe a los dos elementos fundamentales del derecho penal (delito y pena) y
no añade nada más. Podemos definir estos elementos como:
 Delitos. Son las infracciones de mayor gravedad dentro de cada ordenamiento jurídico (esto porque atentan contra la
subsistencia, la seguridad o la organización del grupo social que se rige por ese ordenamiento o bien contra los bienes jurídicos
más importantes para esa comunidad).
 Penas. Por otro lado, el derecho penal es el sector que establece la pena correspondiente a ese delito, desde el punto de vista
filosófico jurídico se entiende por pena aquella clase o especie de sanción de carácter público y de mayor gravedad existente en
el ordenamiento de que se trate.

1.3.- Caracteres del derecho penal.

Nos van a presentar como rasgos o caracteres del derecho penal varios pero no todos nos permiten hacer lo que estamos
haciendo en esta clase que es caracterizar el derecho penal desde la filosofía del derecho.
Tenemos que fijar los rasgos intemporales, absolutos y abstractos como una pura categoría de la razón y no caracterizarlo según
condicionamientos históricos. A menudo, se predican caracteres del derecho penal contemporáneo y no de todo el derecho
penal.

1.3.1.- Caracteres Incuestionables del Derecho Penal.

Hay dos rasgos que son incuestionablemente punitivos y van más allá de cualquier ordenamiento que se nos presente en el
tiempo: es derecho público y sólo puede realizarse jurisdiccionalmente.

2
Normas de cultura reconocidas por el estado de Mager
3
En la referencia de los preceptos legales que conforman el derecho penal

2
1º) Es derecho público.
Lo posee el derecho penal cualquiera sea la postura tomada dentro del dualismo filosófico jurídico; sea que se siga la teoría del
interés o del sujeto es derecho público.
 En las teorías del sujeto, el derecho penal regula relaciones entre un particular y el estado o la comunidad estados en el
caso del derecho internacional penal, y esa relación que no es entre particulares, es una relación no de coordinación sino de
subordinación. No hay relación más característica de subordinación que la del sometido a un proceso penal y a una condena
que la relación jurídica penal.
 En las teorías del interés, los intereses o bienes jurídicos del derecho penal tienen una preservación que interesa a toda la
comunidad incluso en los bienes jurídicos de titularidad individual como la vida o la salud, ya que el interés de
salvaguardarlos es colectivo. A esto habría que incluir como consecuencia de lo anterior, que contemporáneamente
hablando precisamente por el carácter público intemporables del derecho penal sólo el estado tiene la facultad de crear
delitos y penas y, sólo por medio de la ley. La comunidad internacional sólo a través de la ley internacional (tratados y
convenciones internacionales). Y por el por otro lado, normalmente en el derecho penal interno de cada estado, la acción
penal derivada de los delitos tiene naturaleza pública o mejor dicho carácter público. Existen excepciones, delitos de acción
privada, estos surgen porque en el fondo hay razones muy importantes o de fondo como para dejar al ofendido la decisión
que se persiga entablar el delito o no (injuria o calumnias).
En nuestro tiempo han aparecido algunas instituciones o procedimientos o prácticas sobre todo en el proceso penal y en la
ejecución de las penas que parecen contradecir el carácter público del derecho penal, algo históricamente condicionado.
 Por un lado la mediación y conciliación.
 Por el otro, la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal o principio de oportunidad. Es decir, la acción
penal no sea de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público. No está sometida al principio de legalidad.
 Por otro lado la privatización de la ejecución de ciertas penas privativas de la libertad y a la privatización de
cuestiones administrativas con relación penal como la de la policía de seguridad o preventiva, los servicios policiales
de prevención del delito, como los guardias de seguridad haciendo el trabajo de carabineros.

2º) Es sólo realizable jurisdiccionalmente.

Nos permite diferenciarlo de todas las demás ramas del derecho público, esto significa que las disposiciones jurídico penales no
pueden ser aplicadas por los particulares, solo por el estado a través de los órganos jurisdiccionales o por un tribunal penal
internacional. Mientras en todas las ramas del derecho es factible una aplicación por particulares de las disposiciones jurídicas
pertinentes, en el derecho penal no es posible.

1.3.2.- Otras pretendidas características del derecho penal.

Con los dos rasgos previamente mencionados podemos definir al derecho penal como tal. Otros rasgos o características del
derecho penal o no son filosófico jurídicas o definen sólo el derecho penal contemporáneo, esto las convierte en características
pretendidas del derecho penal.
1) Soler señala que es un sistema continuo de ilicitudes. En Alemania se le llamó el carácter fragmentario del derecho penal;
porque elige sólo algunos actos y los eleva al círculo de los delitos. Y la misma ley del conjunto de sanciones que pudiéramos
imaginar como delito, solo algunas las convierte y las declara como penas. Esto es contemporáneo y no es general (ejemplo,
regímenes totalitarios) y en los regímenes democráticos también sufre amargas decepciones.
2) Azua le atribuye carácter valorativo y finalista, pero este es compartido con otras ramas del derecho, no sirve para
distinguirlo dentro de ellas.
3) Carácter personal o personalísimo. En realidad tiene que ver con el carácter personal de la responsabilidad penal en el
derecho contemporáneo, porque la personalidad de la responsabilidad penal implica entre otros:
 La pena solo recae en el culpable del delito. El sujeto tiene que ser culpable del acto delictual.
 Solo sobre él puede recaer o ejecutarse la penal, por cuyo motivo la pena no puede afectar a terceras personas
jurídicamente y de esto se sigue que la responsabilidad criminal no se transmite hereditariamente y se extingue con la
muerte del reo y no puede trascender en general a la familia. En la historia del derecho penal se ha tenido penas
trascendentes. En nuestro ordenamiento esto se conserva en el art. 93 CP4.

1.4.- Naturaleza del Derecho Penal.

1.4.1.- Concepciones Contrapuestas.
Aquí vamos a encontrarnos dos grandes grupos de concepciones contrapuestas respecto de la índole del derecho penal y dos
concepciones contrapuestas a la larga sobre la función que cumple el derecho penal en la sociedad:

4
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia
ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que
determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.

3
1º) El derecho penal de naturaleza constitutiva y por ende un carácter primario. Es más moderna y está sumamente difundida en
la doctrina penal contemporánea. La inmensa mayoría de los penalistas y en Chile se suscribe a ella. Esto implica que el derecho
penal tendría naturaleza constitutiva y carácter primario autónomo porque el derecho penal crearía sus propios bienes jurídicos,
revelado por la existencia de actos que sólo estarían prohibidos por el derecho penal y no otras ramas del derecho, por ejemplo,
la tentativa que es propia del derecho penal y esto revela que él tiene su propio conjunto de ilicitudes. Esta postura plantea que
cuando en la mayoría de los casos el derecho penal se limita a proteger bienes jurídicos ya protegidos por otras ramas del
derecho, el derecho penal asume esos bienes como propios y les da un sello especial que implica una valoración nueva y
autónoma, punitiva. Este es el planteamiento dominante en la doctrina penal moderna.

2º) Derecho Penal de naturaleza garantizadora- sancionadora y por tanto carácter secundario. Se remonta al iusnaturalismo
racionalista de los siglos XVII y XVIII, o sea a Hobbes, Bentham, Rousseau, etc. Rousseau en el contrato social, cuando habla de las
leyes y las clases de leyes, dice algo nuevo: las leyes criminales en el fondo más que ser una especie de leyes vienen a ser o son
una sanción de todas las demás leyes. Por esto queda delineado el planteamiento que afirma que el derecho penal tiene
naturaleza sancionadora o garantizadora y por tanto carácter secundario respecto de las demás ramas del derecho.
Hay varias maneras de desarrollar este punto de vista que actualmente es minoritario, aunque históricamente ha tenido varios
defensores. El profesor adscribe a este grupo de teorías.

1.4.2.- Autores que apoyan naturaleza garantizadora-sancionadora.

a) Karl Binding. La primera de las teorías fue la de Binding o teoría de las normas: en toda ley penal, así como en toda ley, es
posible distinguir precepto y sanción. El presupuesto en abstracto y la consecuencia a la realización empírica práctica del
supuesto, esto en la ley penal sería el delito y la sanción respectivamente.
Antes de él la redacción de todas las leyes penales demostraría, por una parte, que el delincuente no viola la ley penal sino que
realiza lo que la ley penal describe. Si pensamos la ley penal que describe el homicidio allí se señala “si alguien mata a otro…”; lo
cual no es más que realizar lo que la ley penal describe como homicidio. Por otro lado la redacción de la ley penal demuestra que
existe una serie de prohibiciones y de mandatos que están antes en sentido lógico y por encima también (en sentido lógico) de la
ley penal. Esas prohibiciones y mandatos o imperativos, son las que realmente infringe el delincuente al cometer un delito. Estas
prohibiciones y mandatos son las normas.
Por ello él afirma que la norma que el delincuente ha transgredido es aquella que precede conceptual y temporalmente a la ley
que describe el delito e impone una pena, esa ley es la norma, que crea lo antijurídico. La ley se limita a crear los delitos y
asociarle penas; describen simplemente, mientras que las normas valoran.
Él pensaba que estas normas se hallaban en el derecho público del país excluyendo de él el derecho penal, se entiende. Incluso se
estableció una correlación entre los delitos del código penal de su tiempo con las normas del derecho público alemán. Por otro
lado, él pensaba que el derecho penal carecería de preceptos, no tiene preceptos en el sentido de normas que consistan en
imperativo o prohibición; ellas están fueras del derecho penal, antes del derecho penal en sentido lógico.

b) Filippo Grispigni. De una manera parecida razona Filippo Grispigni; él acuña la teoría según la cual “el derecho penal
tendría naturaleza ulteriormente sancionadora”. Esta naturaleza ulteriormente sancionadora no excluye la idea de que el
derecho penal contiene sus propios preceptos. Mientras Binding pensaba que el derecho penal era solo sancionador, él pensaba
que esa naturaleza es ulteriormente sancionatoria porque el derecho penal contiene sus propios preceptos pero lo característico
del derecho penal es reforzar con sus sanciones y aparato de penas los preceptos y sanciones de las demás ramas del derecho.
Para él, todo precepto del derecho penal se encuentra contenido antes, expresa o implícitamente en los preceptos de otra rama
del derecho.
De otra manera, para Grispigni todo acto humano tipificado por la ley penal como delito además de estar prohibido por el
precepto penal, lo está por otro precepto jurídico del derecho público o privado pero no penal. Y él añadía que esta precedencia
de los preceptos extra penales es una precedencia más que cronológica, lógica. Nosotros tenemos que suponer el precepto extra
penal para que el precepto penal sea posible.
Ahora él difiere de Binding en otro aspecto: mientras para Binding todas las normas se hallan en derecho público, para Cris los
preceptos se encuentran tanto en el derecho público como en el privado, incluso sostuvo que cuando no era factible encontrar un
precepto extra penal conteniendo un delito, en los códigos civiles se establece que todo acto culposo o doloso está sujeto a
indemnización. Esa disposición que es responsabilidad extracontractual se encuentra en el art. 2314 del CC chileno.
Grispigni pensaba que podría representarse gráficamente su teoría con unos círculos inscritos en otros, podemos imaginar el
conjunto del derecho positivo como un gran círculo dividido en partes que son cada rama del derecho, sobre ellos se inscribe un
radio más corto que es el derecho penal que reporta las prohibiciones y mandatos de otras ramas del derecho modelando su
propio círculo.

1.4.3.- Significancia práctica de la naturaleza del Derecho Penal.

Yendo más allá de ellos dos, digamos que el problema de fondo que involucra la concepción constitutiva que atribuye al derecho
penal una naturaleza constructora de sus propios bienes jurídicos, tiene como propio corolario la existencia de una
antijuridicidad especial, es decir, el derecho penal tiene su propia esfera de ilicitudes. Este corolario hace trizas un concepto
filosófico jurídico fundamental que es la unidad de lo injusto o unidad de lo antijurídico dentro del ordenamiento. No es que
existan tantos injustos según ramas del ordenamiento, sino que es uno solo pero divergen las consecuencias jurídicas que cada
rama del derecho asocia a la verificación de los actos correspondientes.

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Precisamente porque no lo hay resulta incorrecto otro corolario al que lleva la concepción constitutiva: si existe un injusto penal,
un acto podría ser antijurídico en derecho penal y jurídico en otras ramas del derecho y viceversa. Y esto no es así. La unidad de
lo injusto dentro del ordenamiento lo debemos a Adolf Merkel, quien planteó que lo injusto es uno solo dentro del ordenamiento,
y que difiere cada rama del derecho en las consecuencias o sanciones de cada acto. Para entender esto, pensemos en esto: si
mato en legítima defensa (eximente en la exclusión del carácter antijurídico realizado a su amparo) ese acto es conforme al
derecho penal y no genera responsabilidad criminal y lo es ante todo el ordenamiento, no se debe un peso a los deudos del
antiguo agresor.
La otra concepción rompe con la unidad de lo antijurídico y trae consecuencias peligrosas de política legislativa, porque si el
derecho penal crea sus propias prohibiciones el legislador puede hacer lo que quiera e inventar el delito que quiera aun cuando
no haya bien jurídico afectado.

1.5.- Contenido del Derecho Penal.

En cuanto al contenido del derecho penal, recordemos lo visto respecto a las definiciones objetivas y descriptivas, en varias de
ellas aparece como contenido del derecho penal las nociones del delito y la pena. En alguna de ellas también como tercer
miembro aparecen las medidas de seguridad.
El contenido de cada derecho penal, va a depender de él mismo, del objeto definido; lo que podemos asegurar por lo pronto es
que en el DP chileno el contenido es bimembre: tiene como contenido delito y pena. No hay medidas de seguridad (o en rigor no
existen como tales) aplicables a sujetos imputables considerados peligrosos. Existen medidas de seguridad de naturaleza
administrativa, que son aplicadas a individuos que no responden criminalmente, por ejemplo los enajenados mentales. No pasa
así en otros ordenamientos que sí consultan un catálogo de medidas de seguridad aplicables a sujetos imputables, como Italia o
Alemania.

1.6.- Elementos del Derecho Penal.

En cuanto a los elementos del Derecho Penal, depende del sistema que anime a cada derecho punitivo: es el bipartito y el
tripartito.
 En el bipartito, existente en los códigos clásicos del siglo XIX (como el Código Penal chileno) como elementos están el delito y
pena.
 El sistema tripartito surge en la scuola positiva del derecho penal italiano (corriente criminológica) del último tercio del siglo
XIX, junto al delito existen no la pena sino la sanción; configurándose entonces como elementos el delito, la sanción y el
delincuente o protagonista del delito. El CP italiano actual es un código que refleja el sistema tripartito; su parte general tiene esa
tripartición (delito, pena y medidas de seguridad, reo).

2.- Distinción entre Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo. O distinción entre ius penale y el ius
puniendi.
a) El derecho penal objetivo es un conjunto de normas y disposiciones o reglas jurídicas que definen los delitos y establecen
para ellos las penas.
b) El derecho penal subjetivo es la facultad o poder de castigar. En este sentido subjetivo el ius puniendi comprende la potestad
estatal de establecer (y por cierto supra estatal en el DP internacional) delitos y penas, la potestad de irrogarlas o imponerlas en
un juicio cuando se ha cometido un delito y la potestad de hacerlas cumplir o ejecutar las puniciones.

2.1.- Naturaleza del Ius Puniendi.

Mucho se ha controvertido el problema del fundamento y la naturaleza del ius puniendi, sobre el problema del fundamento es un
capítulo clásico de la filosofía del derecho que no se verá aquí sino en el curso de filosofía del derecho; sobre la naturaleza se
puede decir que la visión tradicional de este ius puniendi dice que es un derecho subjetivo. Un derecho que Binding llamaba
derecho público subjetivo, que no difiere esencialmente de los demás derechos subjetivos. Concepción a la que salió al paso en el
siglo XIX y XX la objeción que como se puede hablar de un derecho subjetivo cuando estos son renunciables y el ius puniendi es
irrenunciable, imprescriptible, etc.
Otros autores, sobre todo los tecnicismos italianos, suscribieron que el ius puniendi tiene como naturaleza ser atributo de la
soberanía estatal, para ellos es una relación de poder y no una verdadera relación jurídica:
 Vasaldi dedicó su tesis doctoral a la demostración de que el ius puniendi no es ni un derecho subjetivo ni atributo de la
soberanía del estado sino que es una potestad, tesis que no se aleja mucho de la relación de poder.
 Jiménez de Azua (entre otros) piensa que en realidad es una pretensión punitiva del estado. Lo que tiene de verdad la
postura de Azua es que efectivamente cometido un delito o existiendo la sospecha de haberse perpetrado un delito, surge una
prevención punitiva estatal o supra estatal en su caso. La cual es abstracta en cuanto no se llega a una sentencia condenatoria y
se torna concreta después de la sentencia de condena para hacer cumplir la punición. Pero esta noción deja intacto el problema
de la naturaleza del ius puniendi.
Es más correcto y liberal políticamente hablando sostener que el ius puniendi es un derecho subjetivo. Primero porque las
objeciones en su contra no son exactas: el estado hace renuncia de él a través de indultos o amnistías, así como hay prescripción
de los delitos y las penas.

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 2.2.- Relación Jurídica Punitiva.
Del ius puniendi entendido como derecho subjetivo surge una relación jurídica, él supone una relación jurídica, la cual fue muy
estudiada por Binding en Alemania y por Rocco en Italia (fundador de la escuela técnico jurídica).
Para Binding eran posturas muy autoritarias de un liberalismo de derecha, su fundamento se encuentra en el estado como
titular de un derecho a la obediencia de los súbditos. Frente a este derecho a la obediencia, el delincuente permanecería como un
súbdito o siervo de la pena que es la expresión que se sirve Rocco, una “cosa” en vez de persona que pertenece al poder estatal.
Formada por la pretensión penal del estado y por el deber del reo de someterse coactivamente a la punición. Tiene una
connotación política autoritaria que coloca al estado como un fin en sí mismo (lo que no es) y no aparece como un medio al
servicio de fines humanos (lo que sí es). Por ello coloca al hombre frente al poder estatal en relación de vasallaje, como súbdito.
El ius puniendi si ha de tener fundamento, reside en la necesidad de preservar al individuo y a la sociedad en una existencia
digna del hombre, no en la necesidad de salvaguardar el estado como si el estado fuese la máxima expresión racional del espíritu,
como si fuera un estado hegeliano.
Lo que es cierto de esta relación jurídica es que cometido un delito efectivamente surge entre estado y reo una relación que no es
de poder sino jurídica. Para el estado esta relación se expresa en la pretensión punitiva la que es abstracta hasta la condena y
luego es concreta. El reo en esta posición jurídica, que tiene derechos ante la entidad estatal durante el proceso y la ejecución de
la pena, ¿tendrá un deber jurídico de someterse a la pena?
El problema de ese deber viene discutiéndose desde el iusnaturalismo racionalista, afirmaron la existencia de este deber Grocio,
y Tomasius. Fundándose para ello en la teoría del contrato social o contractualismo, porque ellos pensaban que el sujeto al
momento de cometer un delito había prestado su consentimiento implícitamente a la posibilidad de sufrir una pena.
Pero otros iusnaturalistas clásicos como Hobbes y Pufendorf, negaron la existencia de este deber jurídico, considerándolo
contrario al derecho natural. Consideraron anti natural que el sujeto no se resista a infligir el mal de la pena, y porque nadie ha
consentido en recibir la pena al momento de cometer un delito, ni directa ni indirectamente.
Esta discusión continua en el S XIX en ella interviene Carrara dando una idea interesante: él pensaba que ese deber jurídico
existe pero no es un deber positivo sino negativo. No es un deber que obligue al reo a la ejecución de acciones positivas, él no
tiene porqué colaborar con el estado en la ejecución penal, sobre él pesa el deber negativo de abstenerse de una oposición activa
a la punición. Él no puede ponerse activamente a la ejecución de la punición. De esto desprendió la evasión de detenidos que
debe quedar impune por lo mismo, del auto encubrimiento y al revés, punibilidad de los sujetos que corrompen a los jueces, que
falsifican documentos durante el proceso, etc.
La discusión en el SXX Vasaldi sostiene que este deber como deber jurídico no existe. Para Vasaldi el reo se encuentra en una
situación de sujeción jurídica frente a la potestad estatal. A la cual la voluntad permanece extraña o ajena, porque para él
sujeción es coacción, sometimiento o sumisión.
Mario Cattaneo ha argumentado la inexistencia de este deber jurídico:
 Argumento lógico: Si el deber de cumplir con la pena existiera, entonces tendría que existir otra sanción en caso de incumplir
ese deber y así sucesivamente.
 Argumento Moral: Seria contrario a la naturaleza humana que un hombre se sometiera voluntariamente a la pena. (Pufendorf,
Carmignani)
 Argumento jurídico: No es un deber jurídico, sino solo una sujeción. (Vasaldi)
En opinión del profesor es innegable la existencia del deber jurídico de sufrir la pena. Y también es innegable que es paralelo al
derecho subjetivo estatal.
Si todos tenemos el deber negativo de abstenernos de cometer delitos, cometido uno ese deber se transforma en la obligación de
sufrir las consecuencias jurídico penales de la infracción. Pero tal deber es el identificado por Carrara como pasivo o negativo,
que nos obliga a no oponernos por la fuerza o comisión de nuevos delitos a la pretensión punitiva estatal, pero no nos obliga a
nada más (como colaborar con la administración de justicia) lo que sería más propio de un estado totalitario.
Así se explican cuestiones que las teorías negadoras del deber jurídico no pueden demostrar; en Chile es atípica la auto
liberación de los detenidos (no condenados a un detenido, si no por prisión preventiva). Esa persona si se fuga de la cárcel no
comete delito alguno, sin embargo realiza un acto antijurídico, y por ello el servicio de prisiones tiene la facultad o deber de
impedir su evasión o recapturarlo. De otra forma no existiría esa atribución.

3.- El Derecho Penal Substancial; el Derecho Procesal Penal; el pretendido Derecho Penal Ejecutivo o Derecho
Penitenciario.

3.1.- Distinción entre DP sustancial y Derecho procesal penal.

En rigor, desde el punto histórico no existió. Tanto en las legislaciones punitivas como en la ciencia penal y enseñanza del
derecho penal, xe enseñaban conjuntamente y los cuerpos legislativos no distinguían. si es posible distinguir hoy entre ellos, se
mantiene una relación tan estrecha o íntima que hasta cierto punto se puede afirmar que es una unidad.
El derecho penal sabemos lo que es con las definiciones pasadas. Podemos establecerlo como un sector del ordenamiento
jurídico que establece delitos y les asocia su correspondiente penalidad.
El derecho procesal penal o derecho penal adjetivo, es un conjunto de normas jurídicas que regulan la organización de los
tribunales en lo criminal y la actividad dirigida a la realización jurisdiccional del DP material, normas que fijan las
condiciones, las formas y los efectos de los actos procesales que componen el proceso.

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La definición es de un procesalista español Gómez Gormaleja. En la parte de la definición “la actividad dirigida a la realización
jurisdiccional del Derecho Penal” porque en efecto siendo el derecho penal solo realizable jurisdiccionalmente resulta que el
Derecho Penal necesita del proceso penal para vivir, sin derecho procesal penal el derecho penal permanecería en el cielo de las
normas y de los conceptos jurídicos sin ninguna trascendencia en la realidad.
Lo que Ernesto Forbering (un gran penalista y procesalista en lo penal) graficó muy bien haciendo una metáfora diciendo que:
“Sí los delincuentes supieran que solo existen los preceptos penales para castigar sus delitos pero no un proceso penal, podrían estar
felices y reírse de las disposiciones que castigan el hurto homicidio o el tráfico de influencias”.

3.2.- Naturaleza Jurídica de las normas que regulan la ejecución de las penas.
Si esta distinción se puede establecer con facilidad, un problema más complicado de resolver es el de la naturaleza jurídica de las
normas que regulan la ejecución de las penas. Lo que equivale a preguntarnos por la autonomía o falta de autonomía del DP
ejecutivo o penitenciario.
Rivacoba decía que la pena en cuanto penalidad es decir, en cuanto amenaza abstracta con que la ley conmina los delitos en los
códigos, no pasa de ser eso: una abstracción carente de toda trascendencia individual y social. Luego en la sentencia
condenatoria cuando la penalidad se transformó en una pena determinada para un sujeto concreto por un delito concreto, la
pena ya asume cierta concreción al dirigirse al autor del delito, pero la pena aún no pasa de lo normativo a lo fáctico, no puede
producir consecuencias todavía en los individuos que las sufren y en la sociedad. El momento en que la pena adquiere verdadero
significado es en la ejecución o cumplimiento. De lo que se sigue que cualquier sentido que atribuyamos a la pena, hay que lograrla
con la ejecución. Tanto es así que Binding decía con toda razón que fuera de la ejecución de la pena, no puede haber un fin de la
pena. Todo lo demás no es pena.
Entonces, también sería exacto decir que el DP que impone penas a los delitos y define delitos, ha de desplegar su verdadera
actuación únicamente en la ejecución de las penas, y como ella es el remate del estudio teórico del DP en su conjunto y la pena en
particular, la regulación jurídica de la ejecución tiene que pertenecer al DP, las disposiciones que regulan la ejecución de la pena
son disposiciones penales y por tanto no pueden pertenecer a otra rama del derecho.
Por último los conocimientos obtenidos de la ejecución de las penas, la reflexión sistemática conseguida de las penas pertenece a
la dogmática penal, no a dogmáticas o ciencias distintas.

Sin embargo a lo largo de la historia no siempre se dio de esta manera; sobre el problema de la naturaleza de las normas que
regulan la ejecución de las puniciones ha habido cuatro grandes concepciones desde el siglo XVI a la fecha. La más antigua
vincula la ejecución de las penas al derecho administrativo; recién en el siglo XX emerge otra que entiende que la ejecución de las
penas pertenece al derecho procesal penal; bien pronto otra que dice que pertenecen al derecho penal ejecutivo o derecho
penitenciario y una cuarta concepción que se ha ido afirmando en las últimas décadas y que dice que las normas que regulan la
ejecución de las penas pertenecen de lleno al derecho penal.
Otro problema es la pretensión de que los conocimientos sistemáticamente elaborados sobre ejecución de las penas no
pertenecen a la dogmática penal sino a la ciencia penitenciaria o penología.

3.2.1.- Ejecución de las penas pertenece al Derecho Administrativo.

En la baja edad media la ejecución de las puniciones correspondía derechamente a los tribunales, ellos ejecutaban las penas, en
una época en que predominaban las penas corporales: penas que se irrogaban físicamente en el cuerpo del reo a través de
golpes, mutilaciones, etc., incluso con pena de muerte. Era muy común que el verdugo que ejecutaba era funcionario del tribunal
o incluso que viajaba con el tribunal cuando éste se desplazaba para juzgar.
Pero a principios del S XVI con la edad moderna, sobre todo con el desarrollo del mercantilismo en Europa y la expansión de la
Europa meridional (Portugal y España hacia África y América) se introduce el principio de utilidad en la ejecución de las penas,
Podemos señalar entonces los siguientes factores de cambio:
Factor político: Dice relación con la expansión de algunos países europeos a territorios de ultra mar. Por ejemplo Portugal y
España.
Factor económico: Se encuentra relacionado con la ruina de diversos países europeos por las guerras religiosas. En esta época
comienza a desaparecer el feudalismo y con ello la escasez.
Conocido en la Roma imperial, existieron la condena a obras públicas, trabajar en las minas del emperador, etc.; ese avance de la
utilidad se perdió a lo largo de los siglos y reaparece en el S XVI no como exigencia teórica o de la doctrina penal, sino que
dictado como exigencia práctica y conveniencia política de los monarcas de servirse para un propósito útil de las energías de los
condenados que no los condenaban a penas corporales que no les producían ningún provecho. Para aprovechar sus energías era
necesario sacarlos del magisterio y someterlos al poder de la administración. El principio de utilidad tuvo manifestaciones
desiguales en Europa.
 En el sur de Europa la primera manifestación fue la Galera o pena de galeras (España, Francia, Italia) consistente en el servicio
de remos sin sueldo en los barcos del rey. Era utilizada ampliamente (de ahí su importancia). Primero había que reunir a los
condenados en un espacio delimitado, someterlos a un régimen de trabajo y disciplina muy severos. Con la decadencia de la
galera y los avances en navegación, los galeones serán trasladados al trabajo en minas peligrosas y el trabajo en puertos, etc.;
trabajos ínfimos y de alto riesgo, sobre todo trabajos en los presidios. Presidio viene del latín “lugar evidente o destacado”, los
primeros presidios eran fortalezas militares y por ello se les llamó así. Allá se llevaba a los condenados para labores muy duras e
inferiores en pésimas condiciones de vida, congregados allí y segregados de los demás sometidos a un régimen de disciplina.

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Con el tiempo desaparece la pena de galera pero desaparece el término presidio parar designar genéricamente la forma más
importante de privación de libertad y la pena por excelencia del siglo XIX que es pena privativa de libertad.
 En el norte de Europa se manifestó el principio de utilidad de otra forma. Principalmente las casas de corrección que surgen
en Reino Unido y después en Holanda, en ellas se recogió y obligó a trabajar en pésimas condiciones a niños adolescentes,
mendigos, vagabundos, prostitutas, es decir, a toda esa masa de personas desarraigadas y empobrecidas a raíz de las guerras
religiosas entre otras.
En las casas de corrección holandesas se sometía a los hombres en trabajo consistente en raspar madera brasileña con la que se
confeccionaba las tinturas de la ropa y las mujeres en la hilandería.
Estas casas vinieron a corroborar la existencia de toda una tradición anterior a las modernas penas privativas de la libertad en
aprovechar las energías de los condenados y tenerlos en manos de la administración.
Con la excepción de la pena de galeras las demás manifestaciones del principio de utilidad no eran penales propiamente
hablando, esto porque el momento en que nacen (con todo su sentido y conciencia de tales) las penas privativas de libertad es en
el siglo XVIII, gracias a las transformaciones revolucionarias del iluminismo. Existía la tradición que en el régimen que no era
penal, quien tenía la voz campante era la administración. Por ello cuando surgen las penas privativas su ejecución queda
remitida al ejecutivo, en sus diversos ministerios. Esta circunstancia ligada a la normal complejidad de la ejecución de las penas
privativas, llena de incidentes de todo tipo, hizo que durante mucho tiempo fuese lugar común en la doctrina afirmar que la
naturaleza jurídica de la ejecución de las penas privativas de libertad fuera naturaleza administrativa. Esta era la tónica del siglo
XIX. Los códigos penales contenían una disposición al respecto que no regulaba en realidad la ejecución de las penas sino que las
confiaba al poder administrador, que existe en el código penal chileno (de 1874) en su artículo 805.
Esto tiene solo un respaldo histórico empírico, no un respaldo teórico, obedece a una pura práctica como en tantas ha incurrido
la autoridad en forma equivocada. Carece de un verdadero fundamento jurídico porque:
1. Hay muchas penas que no están confiadas ni han estado confiadas jamás a la administración, sino cuya ejecución ha
pertenecido siempre al poder judicial como la de muerte, la pecuniaria, la de amonestación, etc. Hay incluso algunas penas
que solo pueden confiarse al poder judicial para ser ejecutadas como la de amonestación que debe ser pronunciada por un
juez.
2. La razón principal es que las relaciones jurídico administrativas entrañan siempre un margen de discrecionalidad y esa
discrecionalidad por vinculada que esté a una norma (no puede ser libre o sin norma, sería arbitrio en ese caso) ella
fácilmente puede degenerar en arbitrariedad y ese riesgo es muy elevado en la ejecución de las penas, sobre todo en las
privativas de libertad por las características de las prisiones, consideradas instituciones totales o cerradas. Esto además de
los peligros gravísimos que supone, implica una pulla en el costado de la legalidad del derecho penal, el derecho penal se rige
por el principio de legalidad con sus respectivos elementos. Si la ejecución de las penas perteneciese al derecho
administrativo, el derecho penal no sería legalista propiamente tal, y encima en la parte que corona el derecho penal que es
la ejecución de las penas.
En Chile nos encontramos en una fase de remisión al derecho administrativo de ejecución de las penas, no tiene ni tendrá en
poco una ley de ejecución de las penas como otros países. Tampoco un juez de ejecución de penas por más que el reglamento de
establecimientos penitenciarios señale la relación jurídica, esta no existe en verdad y mucho se parece a la relación de poder del
siglo XIX.

3.2.2.- Ejecución de las penas pertenece al Derecho Procesal Penal.

En la teoría jurídica del siglo XIX Carnelutti planteó que la ejecución de las penas pertenece al derecho procesal penal. Siendo
punto de contacto entre ambas ramas la punibilidad. Francesco Carnelutti, es un procesalista italiano que involucró materias
penales; en sus obras plantea que el derecho penal tendría como materia propia nada más que el delito; en cambio pertenecerían
al derecho procesal penal la pena y la ejecución de la pena. Según Carnelutti el vínculo entre uno y otro estaría dado por la
punibilidad, sin embargo, Manuel de Rivacoba, objeta la tesis de Carnelutti en base a 3 argumentos principales:
1º) Como indica su propio nombre, el derecho penal no se agota en el delito, su misma denominación incluye la pena desde la
perspectiva penal, desde la procesal penal no podría pertenecer la pena al proceso penal porque no toda sentencia concluye con
pena, hay procesos sobreseídos o con sentencia absolutoria. El derecho penal no se agota en la regulación del delito. No es
simplemente un hecho delictuoso o criminoso, sino que incluye desde su propia denominación la regulación de la pena.
2º) El Derecho Procesal Penal tiene naturaleza formal o adjetiva, sus disposiciones son de procedimiento, no de fondo, por eso su
regulación carecería de todo sentido sin la regulación de fondo que es proveída por el Derecho Penal. Una razón un poco más de
fondo señala que existe proceso penal en la medida en que hay una pretensión punitiva por parte del estado. Y esta pretensión
punitiva descansa en la sospecha de que se cometió un delito, en consecuencia no podría existir la idea de derecho procesal si no
existiera un derecho penal. Pero esta pretensión punitiva no necesariamente termina con una sentencia condenatoria, sino que
puede darse una sentencia absolutoria, un sobreseimiento definitivo o una salida alternativa; en ese caso mal podríamos asociar
a las penas al derecho procesal.
3º) Por su propia naturaleza, el derecho procesal es formal o es adjetivo, no tiene sentido sin una regulación de fondo que es la
que le procura el derecho penal.

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Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las
penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que
pueden recibir y del régimen alimenticio.
En los reglamentos sólo podrán imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un
tiempo que no exceda de un noveno mes, u otros de menor gravedad.
La repetición de estas medidas deberá comunicarse antes de su aplicación al juez del lugar de reclusión, quien sólo podrá autorizarla por resolución fundada y adoptando las
medidas para resguardar la seguridad e integridad, del detenido o preso.

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3.2.3.- Derecho penal ejecutivo en relación con el derecho penitenciario.
Trata de explicar la autonomía del Derecho Penal. Este aparece en Italia a principios del siglo XX. Da sus primeras luces en 1920
pero se consagra en 1933 con las propuestas que hace un jurista italiano Giovanni Novelli. Él plantea una idea sumamente
interesante al respecto que consiste en dividir las materias que dicen relación con el delito en 3 códigos distintos: código
procesal penal, código penal y código penitenciario.
Así, en el año 1933 en un congreso en Palermo, con sus seguidores, consiguen que en este congreso se afirmen sus resoluciones a
propósito de la existencia del derecho penitenciario y allí define al derecho penitenciario, lo define “como aquel constituido por
un conjunto de normas legislativas que regulan las relaciones entre el estado y el condenado en la medida en que la sentencia de
condena legitima la ejecución y el cumplimiento de ésta”.
Aquí lo que trata de plantear Novelli es que entre el estado y el condenado, una vez que se establece el delito, la participación y el
tiempo de comisión; establecería una nueva relación entre el estado y el condenado. En consecuencia, debería tener nuevos
principios que los rigiera. A propósito de esto aparece dentro del vocabulario jurídico penal la idea de ciencia penitenciaria, lo
cual viene a plantear un nuevo problema: ya desde el siglo XIX se venía hablando de ciencia penitenciaria, se discutía si se
trataba de ciencia penitenciaria o de penología. Estas dos distinciones se ocuparon indistintamente durante el siglo XIX hasta
que finalmente por dogmática francesa terminó por imponerse la expresión ciencia penitenciaria. Con todo, ambas son formas
de estudiar lo mismo: el estudio de las penas y en particular, la pena privativa de libertad. Esta concepción parece ser la más
correcta que entiende la ejecución penal como derecho penitenciario.

3.2.4.- Derecho Penal de Lleno.

Aquí existe una explicación dada por Rivacoba a propósito de la ejecución de las penas. Lo distintivo de las normas es la
coercibilidad y la coacción, la pena con que la ley conmina los delitos es solo una penalidad o coercibilidad; es decir, una
amenaza penal, que es abstracta. La ley penal carece en este caso de toda concreción, esta penalidad adquiere concreción cuando
se convierte en una pena dictada en una sentencia que se encuentre ejecutoriada. Esto quiere decir que la pena no es pena si no
hay un hombre sufriendo la pena.
En consecuencia aparecen dentro de la pena y en la medida de su ejecución, su verdadero significado; ahí la pena es pena. De
esta idea pueden desprenderse dos consecuencias:
1.- El fin jurídico de toda pena se alcanza plenamente por la ejecución penal.
2.- El derecho penal solo puede realizar su verdadera función (de prevención, de retribución) a través de la ejecución de las
penas. Por lo anterior, la ejecución de las penas necesariamente tiene que formar parte de la teoría del derecho penal y las
normas jurídicas que regulan la ejecución de la pena, pertenecen también al derecho penal. Es decir, no pertenecen a otra rama
del derecho ni menos constituyen una rama independiente del derecho; sino que forman parte del derecho penal.

3.3.- Distinción o distinciones con el derecho penal disciplinario, el llamado Derecho Penal administrativo, fiscal,
económico, etc.

3.3.1.- Distinciones de Derecho Penal Disciplinario y Derecho Penal Administrativo: Planteamiento del problema.
Derecho administrativo es una rama del derecho público que regula las organizaciones de la administración pública, así como
el funcionamiento interno y sus relaciones con los particulares. La administración pública constituye un conjunto de normas que
para el cumplimiento de sus funciones cuenta con un plexo de potestades: reglamentaria, tributaria, administrativa y
sancionatoria.
El problema está planteado por Eduardo Novoa Monreal y se refiere a la relación entre el derecho penal y el derecho
administrativo y en particular con esta potestad sancionadora que le permite a la administración establecer infracciones e
imponer determinadas sanciones con el objeto de proteger intereses generales de la comunidad o bien intereses de la
administración. A partir de esta idea llegamos a una clasificación muy importante, en primer lugar nos encontramos con el
derecho penal disciplinario y en segundo lugar con el derecho penal administrativo.

3.3.2.- Derecho Penal Disciplinario.

Dentro de la idea de derecho penal disciplinario podemos señalar en primer lugar que proviene de la potestad sancionadora de
la administración; se trataría de un conjunto de normas jurídicas que asocian una sanción a las infracciones de naturaleza
administrativa en que interviene la potestad jerárquica. En doctrina se ha planteado que tanto el derecho penal propiamente tal
como el derecho penal disciplinario serían de la misma esencia, es decir que el derecho penal disciplinario sería derecho penal.
Ahora esto llevaría a mirar a las sanciones disciplinarias como penas propiamente tales. Esto tiene un fundamento histórico en la
división de poderes. Ahora bien, las calamidades o abusos cometidos por el estado implican que las funciones del derecho penal
sean limitar el “estado policía” y llevarlo a un estado de derecho donde existen garantías fundamentales. La historia es una de las
herramientas más útiles para entender como los estados en innumerables ocasiones han caído en situaciones que llevan a
totalitarismos y a cometer crímenes atroces.
El derecho penal anterior a la revolución francesa no establecía una clara diferencia entre las sanciones disciplinarias y las penas
incluso existían sanciones disciplinarias que eran verdaderas penas, las sanciones disciplinarias eran aplicadas por el ejecutivo,
antes de la revolución ese ejecutivo era el Rey. De hecho el perdón del ofendido o el hurto y la víctima después se arrepentía o
perdonaba al ofensor, éste aún seguía cometiendo delito, porque el delito de hurto no es contra la propiedad del afectado sino un

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delito de traición en contra del monarca; porque el sujeto al robar priva al otro de su propiedad pero también desobedecía al
príncipe y esta desobediencia es la que se castigaba. Por ello no podía exculpar el juez sino el monarca, porque los delitos al final
se cometían en contra del rey, todo se transformaba en desobediencia al rey. Por ello no había diferencia clara entre sanción
disciplinaria y pena.
Debido a esta situación los códigos penales del siglo XIX se preocuparon de dejar al menos una disposición que aclarara que las
sanciones disciplinarias no eran penas. Ese artículo en nuestro código penal es el art. 206. Estas sanciones disciplinarias
jurídicamente no son penas aunque por su contenido puedan serlo.

Diferencias entre infracción disciplinaria y delito (como causas) y entre sanción disciplinaria y pena (como efectos).
1º) Fines de la Sanción.
 Disciplinaria: pretende corregir la conducta del funcionario sancionado para garantizar el buen funcionamiento de la
administración.
 Pena: fin retributivo y para algunos autores preventivo.

2º) Garantía y principios.

Administrativistas y penalistas señalan que en el caso del derecho administrativo sancionador, los principios que deben
informarlo se encuentran contenidas en la CPR. Estos principios son:
 Legalidad.
 Irretroactividad.
 Tipicidad.
 Responsabilidad Personal.
 Prohibición de la Privación de Libertad.
 Principio de proporcionalidad.
 Prescriptibilidad.
 Inherencia o Non Bis in Idem.
Estos principios existen en materia penal tienen mucha fuerza, sin embargo en materia disciplinaria, estos principios se
encuentran mucho más relativizados. Por ejemplo, en las infracciones del código de aguas, en el 170 o 173 son infracciones muy
amplias que atentan contra el principio de tipicidad.

3º) Fundamento del Delito versus infracción. En el derecho penal el fundamento último de los delitos está dado por un ataque
en contra de bienes jurídicos de interés general. El fundamento último de la infracción disciplinaria dice relación con una falta de
deberes.

4º) Destinatarios de la sanción versus pena. La sanción disciplinaria puede recaer solo sobre funcionarios públicos no sobre
particulares. La pena no tiene esa limitación.
Dicho todo esto, podemos concluir que no existe el derecho penal disciplinario y las sanciones disciplinarias no pertenecen al
derecho penal. Esto sin perjuicio de que de ciertas garantías constitucionales se pueden aplicar.

3.3.3.- Derecho Penal Administrativo.

A continuación nos ocuparemos del segundo de los dos problemas que plantean las relaciones del derecho penal y el derecho
administrativo, con su potestad sancionadora que posee dos aspectos: potestad gubernamental y disciplinaria. El segundo
aspecto a discutir por su complejidad es el pretendido derecho penal administrativo.
Tan complicado que en la primera mitad del siglo XIX el penalista Hepp lo llamó “motivo de desesperación para los juristas”, esto
consiste en determinar cuál la naturaleza jurídica de las faltas o contravenciones y en qué consistiría en comparación a los
delitos. Por lo pronto demos una noción de este DP administrativo.
El derecho penal administrativo, cuya discusión se desprende de la potestad gubernativa o gubernamental, no de la disciplinaria.
El derecho penal administrativo sería un conjunto de normas y disposiciones jurídicas que asocian al incumplimiento de
un concreto deber de los particulares para con la administración una sanción determinada. No se debe aludir a un sector
del derecho administrativo sino a un derecho penal, pero que es diferente, distinto cualitativamente hablando del derecho penal
común.
El origen de la discusión se remonta al siglo XIX e incluso más atrás en la época del derecho común a propósito de la cuestión de
si es o no factible distinguir ontológicamente las faltas, infracciones o contravenciones de policía respecto de los delitos. Si la
diferencia entre las faltas y los delitos es ontológica o cualitativa o cuantitativa.
En el DP del antiguo régimen, las infracciones o contravenciones de policía estaban confundidas con los delitos, lo que no era
sino una consecuencia de la falta de división y separación de las funciones públicas. Cuando llega el iluminismo y el principio de
legalidad, la separación de los poderes del estado, cuando había que limitar la omnipotencia del antiguo régimen, surgió la
necesidad de distinguir el delito de las faltas o contravenciones. Hubo varios criterios de los juristas de la escuela clásica del siglo
XIX con que establecer la distinción ontológica, Feuerbach, decía que los delitos tenían en el fondo una base natural anclada en el
contrato social, en cambio las contravenciones perturbaban fines generales del estado y no derechos naturales de los
ciudadanos.

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Art. 20. No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los
empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los
superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.

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Carmignani dirá un poco después que mientras los delitos eran contrarios a la seguridad pública, las contravenciones o delitos
de policía eran contrarios nada más al bienestar público, a la prosperidad pública.
Carrara dirá que los injustos de policía eran indiferentes éticamente hablando y los delitos no. Mientras la contravención de
policía que no tenía ética propiamente dicha atentaba contra el magisterio del gobierno; habría inmoralidad indiscutible.
Max Ernesto Mayer a principios del siglo XX cuando sostiene (partidario de la creación de un DPA con la consiguiente separación
ontológica de la falta respecto del delito) mientras el delito ofende normas de cultura reconocidas por el estado, la falta no, la
falta no tiene raíz cultural y es una creación artificial del legislador.
En Alemania, la idea de configurar un DP distinto cristaliza el siglo XX, la base teórica la propondrá James Goldschmitt quien crea
una teoría que diferencia ontológicamente falta de delito. Él dice que mientras el derecho penal limitaría las esferas individuales
de los hombres (como individuos o personas), en cambio el bien público (que sobrepasa lo individual) sería un asunto que atañe
al orden administrativo del estado. El derecho penal miraría al sujeto como individuo; el DP administrativo miraría al hombre en
cuanto miembro de la comunidad. Por ello dice que existe delito cuando se lesiona los deberes del individuo en cuanto ser
dotado de una voluntad autónoma. En cambio existe contravención al orden cuando se lesiona los deberes de colaboración del
sujeto como miembro de la comunidad.
Pere a los defectos de la teoría y su resabio iusnaturalista de trasfondo autoritario, va a prender en la dogmática alemana y
tendrá defensores. Contribuirán a que Alemania creara la ley de contravenciones al orden, que condensa el derecho
administrativo de ese país. Extrajo las faltas del CP, las llevó a su seno, las sometió a un régimen punitivo especial y también las
extrajo de la judicatura confiando su conocimiento y sanción a órganos administrativos que ejerzan jurisdicción.

En Alemania se ha sido pródigos en argumentos para la diferencia ontológica.

Por ejemplo Eric Wolff que secundó la idea de Goldschmitt sostenía que en el DP el criterio de orientación o idea propia es la
justicia, ese es el criterio orientador de la justicia penal. En el DP administrativo, el criterio es nada más que el bienestar público.
Otros han dicho que en los delitos habría una base natural o meta positiva y en las contravenciones una creación artificial del
creador. Este argumento es más fácil de controvertir que el anterior: en las contravenciones existe también una exigencia
cultural, y como tal, históricamente condicionada, no es una pura creación artificial del legislador el que se ordene el tránsito de
los automóviles. Por lo demás no existen delitos naturales, pues todos los delitos son creación de la cultura.
Luego se ha dicho que en las faltas habría cierta indiferencia ético social, que no tendrían un significado cultural, lo que no es
verdad porque también a través de las faltas busca crearse un estado cultural valioso o valorable. Estas dificultades explican que
en rigor tampoco hayan prosperado generalizadamente las posturas proclives a la creación del DP administrativo. Porque no
existe diferencia ontológica entre falta y delito sino es puramente cuantitativa. Las faltas son lo que Jiménez de Azua o Pacheco
denominan como delitos veniales o en miniatura pero no se diferencia de los delitos; sino que son de menor gravedad.
Precisamente por ello hay reglas especiales para las faltas en teoría del delito y teoría de la pena. Por ejemplo, en materia de
faltas se castiga la falta consumada y no la tentativa de falta (art. 9 CP), porque no tendría sentido castigar falta tentada.

Ahora, de ahí a sostener la existencia del DP administrativo, el paso es demasiado largo. Se trata de delitos en miniatura
sometidos a reglas especiales pero en lo demás a las reglas absolutamente comunes de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
Esto tiene una importancia grande porque al estar sometidos a reglas procesales penales, pero de todas maneras conocen de ella
los tribunales de justicia y no tribunales u órganos de policía.
En Chile se ha discutido (Eduardo Novoa) el artículo 20 con el objeto de argumentar que existiría en nuestro país el derecho
penal administrativo. Pues bien, el argumento de Novoa y de los españoles proclives al Derecho Penal administrativo, sería que
el art. 20 en el fondo está reconociendo la existencia del Derecho Penal administrativo porque se limita a decir “no se reputan
penas” pero en el fondo lo son, este art. 20 en el fondo estaría reconociendo la existencia del DP administrativo, solo que no se las
considera penas. Ahora, el argumento no es convincente porque es parcial; el art. 20 debe interpretarse sistemáticamente con
otros como el 501. Conforme a esto, no se establecerán en las ordenanzas municipales mayores penas que las señaladas en el
Código Penal, aun cuando se impongan en atributo de potestad gubernativa. El art. 20 dice que no se consideran penas las
sanciones que impongan los superiores de la administración a los administrados en general, y el 501 prohíbe que en virtud de
reglamentos, ordenanzas, atribuciones u otros, se puedan las autoridades establecer penas.
Si nosotros examinamos aisladamente el 5017, efectivamente se concluye como Novoa: la autoridad administrativa podría crear
infracciones e imponerles verdaderas penas con tal que la autoridad administrativa en sus ordenanzas y reglamentos, no
sobrepase lo señalado en el libro III del Código Penal.
A partir de esto podría inferirse la autonomía de un auténtico DP administrativo, o sea, que la autoridad está estableciendo
penas para la infracción de policía a través del gobierno, con tal que sean las señaladas en el Libro III. Pero esto resulta de la
lectura aislada del art., si lo interpretamos sistemáticamente, descubrimos que las sanciones administrativas no se consideran
penas, no se las reputa penas y no hay derecho penal administrativo, lo que hay es derecho penal y por otro lado potestad
sancionadora de la administración, y no existe contradicción en la interpretación sistemática de ambos. Porque si miramos bien
las cosas, es indiscutible que las sanciones de la administración no son diferentes de unas penas y x eso el 501 las llama “penas”.
Pero desde el punto de vista formal no se considera a estas sanciones como penas, y porque no se las reputa penas no se puede
producir los efectos jurídicos de las penas. Por ejemplo en cuanto a prescripción de las sanciones; las sanciones de la
administración, no pueden convertirse en privación de la libertad, no hay figura de reincidencia, etc.

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Art. 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que
las señaladas en este libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales.

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En síntesis lo que se quiere decir es que estas sanciones aunque puedan consistir materialmente en penas el derecho no las
considera como penas. No existe entonces, menos mal, el derecho penal administrativo, esto porque detrás de toda esta
discusión hay un problema político de primer nivel, y es que si proclamamos la existencia del DP administrativo lo que estamos
haciendo en el fondo es entregar todo un sector del derecho penal al ejecutivo, sustrayéndolo del poder judicial. Destrozamos las
exigencias de legalidad y seguridad exigidas por el liberalismo penal. No hay duda que es mejor ser juzgado por un juez que por
una autoridad ejecutiva.

3.3.4.- Problema del derecho penal fiscal, económico, especial, etc.

Derecho Penal Fiscal.
El derecho penal fiscal o financiero, del que se habló en Italia desde la época del conceptualismo jurídico, escuela encabezada por
Rocco en los años 30, es un conjunto de disposiciones que asocian a la lesión de los intereses financieros del estado una pena
determinada. Recordemos que este derecho financiero es un sector del derecho que se ocupa de la regulación, recaudación,
gestión e inversión de los recursos económicos del estado. Una parte de él es el derecho tributario, ceñido a los tributos. Como
quiera que sea, son parte del Derecho Administrativo.

Derecho Penal Tributario.

De la misma manera se ha hablado en nuestro tiempo de un derecho penal tributario que comprendería todas las sanciones que
las leyes regulan en el establecimiento de los impuestos, de las tasas y de las contribuciones especiales. Lo que pasa es que ni el
Derecho Penal Fiscal ni el Derecho Penal Tributario son tales Derechos Penales ni tienen autonomía alguna; esto es solo derecho
penal. Lo que ocurre es que en países como el nuestro los delitos respectivos y las penas, están fuera del código penal, los delitos
tributarios están casi todos fuera del CP chileno; aun cuando en él hay una importante cantidad de delitos financieros. Su única
peculiaridad en nuestro país es estar regulada en legislación especial.

Derecho Penal Económico.

Un poco más delicado es el problema del DP económico, porque encontramos más partidarios y argumentos en pro de su
autonomía; es el resultado de la irrupción del derecho económico de un sector llamado derecho social (el otro sector es el
derecho del trabajo) que nace junto con las disposiciones de intervencionismo económico de los años 30, tanto en el capitalismo
como en el totalitarismo.
Sería un conjunto de normas y disposiciones jurídicas que tienen por objeto la tutela jurídico-económica del régimen económico
de la comunidad u orden público económico. Y comprendería delitos contra el orden público económico y su correspondiente
penalidad.
Sin embargo el DP económico tampoco existe, lo que ocurre es que es DP referido a un bien jurídico determinado y de ahí los
delitos respectivos. Por ejemplo, la alteración del precio natural de los productos de primera necesidad, no existe por lo tanto el
pretendido DP económico. Por lo demás la misma expresión DP económico o de delitos económicos mueven a la confusión. Del
mismo modo que de una rama del derecho podemos hablar siempre que las relaciones jurídicas tengan siempre la misma
naturaleza, el mismo objeto debe estar bien delimitado; no los sujetos que intervienen en ella, sino hablaríamos de otras ramas
del derecho. La rama del derecho se configura a través de la unidad del objeto. Podemos hablar de determinados delitos si hay
un objeto unitario detrás. Pero lo económico interviene en muchos aspectos de la vida humana. Lo único que parece claro es que
son delitos económicos los que afectan el orden público económico del país, el régimen económico de la comunidad y por tanto
debe dejarse fuera otros delitos que no afecten esto.

Cómo interpretar a la luz del Derecho Penal los conceptos de otras ramas del derecho.
El DP se relaciona con todas las ramas del derecho visto su carácter secundario y naturaleza garantizadora o sancionadora, las
relaciones consisten en el refuerzo del derecho punitivo a la tutela que ya conceden a esos bienes jurídicos las ramas que los han
constituido. Muy a menudo los conceptos jurídico-penales evocan conceptos de otras ramas del derecho. Esto por lo pronto se
aprecia entre la antigua relación entre derecho penal y derecho civil, esta relación fue estrecha hasta el punto que
históricamente hablando, no tuvo autonomía hasta el siglo XVIII y estaba absorbido por el derecho civil.
Pero al alcanzar su autonomía o independencia, persistió el problema de cómo interpretar los conceptos e instituciones jurídico-
civiles, mentados por la ley penal. Y no solo las jurídico-civiles. La regla es la siguiente: estos conceptos o instituciones en
principio deben interpretarse según son concebidos por la rama constitutiva correspondiente, en este caso, como los define el
derecho civil.
Hay en esto una “prioridad lógica” de los ordenamientos extra penales o ramas no punitivas del ordenamiento. Constituyen estos
bienes una prioridad lógica para la interpretación; por lo tanto la familia del DP no puede ser distinta a como se concibe en el
derecho civil. Salvo que el sentido y el alcance de las disposiciones punitivas refleje que se ha modificado generalmente
estrechado, el sentido y alcance en que se creó esos conceptos e instituciones en otra rama del derecho. Puede perfectamente
ocurrir que haya que tomar los conceptos o instituciones en sentido modificado.
Por ejemplo en el hurto el concepto de bien mueble ajeno no contempla los inmuebles por adherencia (que el propio CC los
define como muebles). Por ello cuando se afirma la índole garantizadora o sancionadora del DP o su carácter secundario, de
ninguna manera se conspira contra la autonomía del DP.

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 4.- Relaciones con otras ramas del derecho, especialmente con el derecho político.
De esas relaciones del DP con otras ramas del derecho, las relaciones más importantes son las que el DP mantiene con el derecho
político, por un lado, y con el Derecho Procesal Penal por otro lado. Precisamente por su importancia debemos tratar esas
relaciones con detenimiento.

4.1.- Derecho político y Derecho Penal.

Un tema en el que la doctrina penalista ha venido a fijarse tras el término de la IIGM a raíz de la espantosa experiencia del
totalitarismo sobre todo en las cuestiones penales. Del año 1944 y 1945 data el libro sobre el problema penal de Giuseppe Bettiol
y luego seguirían otros autores que seguirían ocupándose de esto en distintos países incluyendo el nuestro con Rivacoba.
Pero ya lo habían intuido: la relación de lo penal y lo político y la dependencia del primero respecto del segundo. Primero
Montesquieu en el espíritu de las leyes, Marat en el plan de legislación criminal, y en el siglo XIX Pellegrino Rossi.
Junto a las relaciones con el derecho procesal, las relaciones del DP con el derecho político son las más importantes, y tienen un
significado que no es puramente funcional o de aplicación del derecho punitivo sino que es un significado de orientación.
Las razones de este significado de orientación son:
1.- El derecho político constituye bienes jurídicos.
2.- El derecho político señala al DP cuál va a ser su finalidad y le va a imprimir ciertas características. Esto explica que cada vez
que se produce una mutación política en el país, va a ocurrir un cambio en el mismo sentido con el mismo volumen en la
legislación penal. El derecho penal es una política en el sentido en que si no comprendemos el momento en que se dicta la
legislación penal, no podremos comprender cuál es su valor.
El derecho penal es una política en el sentido de que al no comprender el medio político de la legislación penal, nunca podremos
entender las dimensiones de la legislación y su valor intrínseco.

Influjo de lo Político sobre lo Penal.

Ahora Rivacoba estudió las razones fundamentales del influjo de lo político sobre lo penal se reducen a dos perspectivas:
1º) El derecho político, es decir, aquel sector del derecho público que es el básico, que regula la organización política de la
comunidad, una parte de él que está codificada es el derecho constitucional, y desde luego nuestro derecho político tiene CPR
pero no está totalmente contenido allí el derecho político.
El derecho político por reflejar y concretar una concepción determinada del puesto del hombre con su relación con los demás en
la sociedad, por ello determina cual va a ser la estructura de esa sociedad organizada y cuál va a ser la del individuo en esa
sociedad. No es la misma en una democracia o en un totalitarismo.
2º) El derecho político no solo crea bienes jurídicos sino que además los jerarquiza, así determina el tipo de organización social
que podrá protegerlos. Cuales son y cuál es la jerarquía que el derecho penal puede reforzar en su tutela.
La posición del individuo dentro del grupo social determina la intensidad y los límites de la injerencia estatal en la vida del
sujeto; y no hay injerencia mayor que la penal del Estado.
Todo esto explica la importancia del derecho penal con el derecho político.

Perspectivas secundarias o consecuenciales de las anteriores:

1º) El contenido de ciertos preceptos penales viene suministrado por intereses políticos y sociales, como por ejemplo los delitos
contra la seguridad del estado.
2º) La misma noción de delito político es vástago del derecho político del país.
3º) Existencia en las CPR contemporáneas, desde la de 1791 hasta la Italiana de 1947 o la brasileña de 1988, de disposiciones
constitucionales sobre relaciones jurídico penales.
Dicho esto se comprenderá que es posible caracterizar los tipos de derecho penal a la luz de las correspondientes doctrinas y
organizaciones políticas. Las grandes teorías y organizaciones políticas, o sean el liberalismo, el autoritarismo y el totalitarismo,
permiten caracterizar otros tantos tipos de derecho penal.
Teniendo en esto presente que hablamos de tipos en el sentido de Max Weber: tipos ideales que no tienen que darse
perfectamente en la realidad, ya que en ella se dan realidades referidas a valores, no encontraremos un perfecto DP liberal,
autoritario o totalitario; por otro lado, entre los penalistas no hay una categorización unánime.

Derecho penal Liberal.

Es fruto del liberalismo político; el liberalismo que emerge con el hundimiento del antiguo régimen y le revolución francesa,
tiene raíces filosófico racionalistas, que exaltan en el individuo al razón como la única facultad con las que se puede conocer la
esencia de las cosas y el mundo y que considera al hombre como un ser de naturaleza ética. O sea, capaz de obrar según los
dictados de su razón, de trazarse un destino propio y de convertirse él mismo en sujeto de un fin propio, no en un medio para
fines. Este sujeto de un fin propio debe respetar la misma dignidad en todo lo que hace. Entraña una concepción eminentemente
individualista de la sociedad, pero no es sinónimo de egoísmo, el liberalismo no pretende cifrar todo el universo en el hombre ni
hacer girar todas las relaciones en el individuo como si no existieran todos los demás. El liberalismo tiene que rematar en una
concepción económica que sea respetuosa de la dignidad de todos, que haga que los hombres no sometan a sus semejantes, tiene
que rematar con sus propios pasos en una concepción económica socialista, o para quien no quiera hablar de socialista, en una
teoría económica basada en la no indiferencia frente al destino de los demás.
Para la doctrina liberal el estado debe reducirse a reconocer y asegurar a los particulares la posibilidad que actúen como seres
racionales, asegurar la libertad y limitarla lo menos posible.

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Esto implica de entrada una reducción del ius puniendi. El liberalismo se aviene mal con un derecho penal elefantiásico o con
gigantismo. Caracteres:
1.- Legalidad de delitos y penas.
2.- Igualdad de los sujetos ante la ley penal.
3.- Reducción del Arbitrio judicial.
4.- Respeto por el fuero íntimo de las personas. No castigar la disidencia.
5.- Consideración del delito como ataque objetivo contra bienes jurídicos de interés general y no de interés de grupos
determinados o delimitados de población.
6.- Respeto del principio de culpabilidad con la consiguiente proscripción de la responsabilidad objetiva o sin culpabilidad.
7.- Proporción de las penas a la gravedad objetiva y subjetiva de los delitos.
8.- Humanización de las puniciones o dulcificación de las penas; hacerlas más consonantes con la sensibilidad humana.
9.- Rechazo de utilizar al condenado en la ejecución de las penas, apartándose del pensamiento preventivo y asumir el
pensamiento retributivo.

Derecho Penal Totalitario.

Vayamos al último gran tipo de derecho penal según su condicionamiento político que es el derecho penal totalitario, es
expresión del totalitarismo político y los totalitarismos pese a su origen remoto en la historia, adquieren su forma más conocida
o próxima a nosotros con todo su sustento ideológico en la Europa del siglo XX y no desaparecieron precisamente con la caída de
los regímenes Nazi, Fascista o Soviético, porque subsisten todavía en la realidad.
Ahora más allá de sus diferencias circunstanciales, todos los totalitarismos tienen sus raíces ideológicas en filosofías
irracionalistas. En el irracionalismo filosófico, de carácter voluntarista e intuicionista; en todo caso, en doctrinas filosóficas de
abierto desprecio a los poderes de la razón.
Por un lado el intuicionismo permitiría al totalitarismo captar de manera inmediata, directa e indemostrable la existencia de
entidades absolutas como la raza, la clase social, la nación; entidades absolutas y amén de esto colectivas, supraindividuales, en
que la persona queda absorbida y desaparece, no cuenta, o cuenta tan solo como parte de un engranaje que lo supera y
trasciende y es el todo de la comunidad.
Por otro lado, los totalitarismos reciben del voluntarismo (como concepción filosófica que alzaprima el poder de la voluntad) la
concepción de la realidad como la actuación permanente de un poder, de un dominio de unos hombres sobre otros. De un grupo
de esa entidad absoluta respecto de los demás; la voluntad de uno que se impone sobre otros.
Como quiera que sea para el totalitarismo la comunidad es lo sustantivo, el auténtico fin, el todo, y el individuo es un elemento
accidental, transitorio e irrelevante. Lo relevante para el individuo es formar parte del todo, y ese todo se organiza en el estado,
el estado pasa a ser el único sujeto de derechos y entidad que goza de verdadera existencia.
El derecho penal totalitario participa de estas características que le vienen de la concepción política subyacente. Más allá de sus
variedades de totalitarismo.
1º) No puede regir el principio de igualdad ante la ley penal. La ley penal no es igual para todos; no puede ser igual para los
integrantes o no integrantes de ese grupo de personas, entonces hay delitos diferentes, penas distintas, formas de ejecución
distintas, etc.
2º) No rige el principio de legalidad de los delitos y las penas, porque más que interesar la garantía de libertad y seguridad de los
ciudadanos, lo importante es proteger el estado ante cualquier ataque, para esto debe darse máxima importancia ante la
analogía. No solo hizo eso, no solo introdujo al CP alemán la analogía, se añadió al parágrafo 2 la cláusula decía “y también
aquellos otros actos esencialmente análogos a los descritos en este código según el sano sentimiento del pueblo alemán”. No solo
eso, en el proyecto de código penal italiano de 1921 y en el proyecto de trilenko en la URSS no había parte especial, es decir, la
destrucción de la legalidad penal era completa. El CP italiano de 1930 no incorporó la analogía, pero eso sí el fascismo atacó el
principio de legalidad en la parte especial sobre todo en delitos contra el estado, con cláusulas delictivas muy amplias para poder
castigar cualquier cosa. Además no se llamaban delitos contrala seguridad del estado sino contra la personalidad del estado.
3º) En el derecho penal totalitario no interesa tanto lo objetivo del delito, es decir, la realización de un acto antijurídico (por
ofender bienes jurídicos de interés general) lo que interesa es lo subjetivo o voluntad criminosa del agente. Se alzaprima la
interioridad del sujeto su disposición interna, su actitud interior; por eso es que no se respeta el fuero interno, no se respeta la
disidencia, se castiga la manifestación de las ideas, los actos preparatorios y en general se tiende a uniformar la pena de la
tentativa con la pena de la consumación. El modelo de la pena se centra en la tentativa del delito y no en la consumación.
4º) Este derecho penal es un DP de autor, no un DP de acto. Llamamos DP de acto a una característica típica del DP liberal con
arreglo a la cual el individuo es llamado a responder por actos suyos bien precisos o delimitados, no por su trayectoria vital o
forma de organización de su vida, ni por su personalidad que tiene u ostenta. En el DP de autor no importa el acto realizado, lo
que importa es la conformación de su personalidad, su trayectoria vital, el cómo y porqué se convirtió en individuo indeseable
para el estado. Entonces el estado lo que hace es una rendición general de cuentas al juzgar. El DP de autor, es decir, la punición
del autor de una trayectoria vital, con todo tuvo dos manifestaciones:
 Por un lado los tipos criminológicos de autor de base naturalista de la escuela positiva que llegan al CP italiano en 1930 y a los
de URSS. Ahí aparecen las figuras del delincuente por tendencia del delincuente habitual, del delincuente profesional.
 Por otro lado, existieron los tipos normativos de autor de la Alemania nazi. Teóricamente ideados por Wolff y de allí llegan al
CP alemán, son estereotipos sociales o dicho de manera más exacta, intuiciones de estereotipos sociales. Que tratarían de
mostrar cómo es el autor o como es un tipo de autor según la concepción popular. Como el asesino, el violador, etc.

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5º) Luego, el delito en general, tiene como centro la violación de un deber de fidelidad y obediencia al estado. El delinquir es en
todo momento un acto de traición, el delincuente es traidor a la comunidad.
6º) Contra los traidores las penas deben ser fuertes, ruines e inhumanas. De ahí la inclinación por la pena de muerte, por las
penas infamantes, por la segregación, por la eliminación o expulsión del sujeto de la comunidad. El fin de esas puniciones es
invariablemente expiatorio y defensista.
Porque el totalitarismo se ve condenado a defenderse perpetuamente allí donde ve o cree ver riesgos. A fin de cuentas el DP
totalitario se podría reducir a lo siguiente:
Acaba por desconocer la idea misma de humanidad. Porque desconoce que la esencia de la humanidad radica precisamente en la
diferencia de un hombre para con otro. Los hombres nos parecemos tanto entre sí como un huevo con otro, lo que tenemos en
común es nuestra dignidad, nada más. La esencia del humano está en nuestra diversidad. Al desconocer esa diversidad, al
desconocer lo humano en el que es diferente, en el que no es como yo, etc.; entonces el totalitarismo aniquila la voluntad de
convivir, y sin voluntad de convivir no hay derecho. Una de las notas de todo derecho, es la personalidad, es un ordenamiento
caracterizado por la alteridad. Desde que se desconoce la voluntad de vivir no puede haber derecho.
Mariano Ruiz decía en su libro “actualidad de la venganza” que para el totalitarismo no se trata de convivir sino de someter, no
de convencer al otro sino de esclavizarlo. Esto definitivamente no es derecho.

Derecho Penal Autoritario.

El derecho penal autoritario por su parte, es una versión digamos atenuada o s se prefiere deteriorada, impura del derecho penal
totalitario. Del mismo modo que el autoritarismo político también puede considerarse como una degradación o forma impura,
bastarda del totalitarismo. El totalitarismo como tal puede desagradarnos todo lo que nos parezca pero no podemos objetarle
que carezca de estructura ideológica porque la tiene y es coherente, el autoritarismo no la tiene. Se conoce como DP autoritario a
los ordenamientos punitivos propios de regímenes y situaciones políticas caracterizadas por un exacerbado poder personal o de
grupo muy reducido de esa sociedad, poco respetuoso de la libertad y la personalidad individual, pero regímenes que no llegan a
los extremos trascendentes, a las realidades absorbentes y agotadoras de los totalitarismos. Se ha conocido a lo largo de la
historia muchas variedades de autoritarismos. Lo que tienen en común es acrecentar el poder político, poder que no se limita
ante la libertad individual, no cree en el fondo en la libertad de las personas. Mientras la idea del derecho del liberalismo, es la
libertad del individuo; la idea de derecho en los autoritarismos es el poder.
Pero no tienen un poder o desarrollo ideológico mayor, ellos no desarrollan una ideología para conquistar votos y acceder al
poder, lo importante es el poder, después vendrá la ideología para mantenerlo. Por ello hay que desconfiar superlativamente de
grupos políticos o políticos que no ofrecen programas ideológicos.
Esta falta de ideología propia, hace que tomen de los totalitarismos formas, formas exteriores, como la idea de un jefe supremo o
conductor que tiene diferentes nombres; el partido único o simplemente la aniquilación de los partidos. La realización de
festejos multitudinarios. Imprimir un tono castrense en las acciones políticas, pero no tiene el fondo del totalitarismo.
En general han coincidido los totalitarismos con las dictaduras (no confundir con las dictaduras romanas); es decir, regímenes
que se implantan en una sociedad en abierta violación de la legitimidad y de los procedimientos democráticos que aniquilan la
separación de los poderes del estado y que robustece el poder político de la autoridad convirtiendo la discrepancia, la oposición
y la libertad en algo pernicioso; en algo digno de ser perseguido.
A partir de esto es como se explican los caracteres del DP autoritario, que son caracteres que en el fondo son incoherentes en
cierto punto, estas son organizaciones políticas faltas de coherencia.
1º) Conservan en general los CP anteriores. Que son liberales, y conservan principio de legalidad. Pero modifican esos códigos
interviniendo en legalidad de delitos y penas a propósito de aquellas figuras que parecen más preocupantes o inquietantes del
poder; delitos políticos y de terrorismo.
2º) Se regula como contrapartida los delitos políticos y el delito terrorista con gran latitud, leyes especiales que contienen tipos
no cerrados sino abiertos o de caucho capaces de albergar cualquier acto que pueda producir una sensación de inseguridad o
desorden. Las penas son desproporcionadas o excesivas.
3º) Se regula la existencia de tribunales especiales generalmente militares, o se amplía la competencia de esos tribunales si
prexistían con el objeto de hacer más eficaces esas leyes que interesan al poder. Así cuentan con esos tribunales como sicarios
del poder.
4º) los procedimientos que se utiliza son procedimientos especiales, generalmente de urgencia, con plazos muy breves, con
recursos cercenados, con disminución de la situación del imputado. Se le priva de libertad durante investigación y juicio, en fin.
5º) Se crea delitos de mera desobediencia. Que no consisten en ataque contra bienes jurídicos sino desobediencia a mandatos de
autoridad.
6º) Fomenta la delación, traición y soplonería; y por eso es que acuerda atenuantes de la responsabilidad criminal calificadas
para quien denuncia a los compañeros en un consorcio criminoso, para quien delata a otros, etc.
7º) Estos regímenes han solido dictar amnistías al revés o auto amnistías, es decir no leyes cuyo objeto es extinguir la
responsabilidad criminal de quienes fueron adversarios del régimen que dicta esas leyes sino más bien disposiciones dictadas
por ese régimen para liberar de responsabilidad a sus propios partidarios y cubrirlos de esta manera con un manto de
impunidad.
8º) También toman del totalitarismo la grabación inmisericorde de las penalidades con un fin intimidatorio o defensista.
9º) Graves defectos de técnica en la configuración de tipos y penalidades, convertidos en derechos penales criminógenos.

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 4.2.- Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
Si el DP mantiene relaciones con todas las ramas del derecho por su naturaleza sancionadora y garantizadora no es menos cierto
que sus relaciones más intensas son con el derecho político y con el derecho procesal. Son relaciones de procedimiento o
adjetivas y además de realización. El DP es realizable solo jurisdiccionalmente, en efecto a diferencia de las restantes ramas del
derecho, el DP no puede ser actuado por los particulares, ni siquiera por un funcionario público pero no judicial. La única forma
de actuar las disposiciones es en un proceso y por los órganos competentes del poder judicial del estado o de tribunales
internacionales.
Fue Núñez en argentina el que apuntó este rasgo en su tratado de 1959. Decía que sólo sería realizable judicialmente el DP; la
idea era correcta pero no exacta. No es lo mismo judicial que jurisdiccional. Lo genuino de los tribunales de justicia es el ius
dicere o jurisdicción. Esto implica la declaración coactiva del derecho aplicable a un caso particular o controvertido entre
sujetos. En cambio los jueces además de realizar actividades, ejecutan otras que por ser de su función son judiciales. Por ejemplo,
la intervención de los jueces en el nombramiento de los funcionarios. Pero las funciones judiciales que interesan al DP son las
jurisdiccionales, la aplicación del derecho al caso controvertido, mediante una declaración provista de imperio.
Por lo pronto, se advierte su importancia en lo siguiente: esto que el derecho penal nunca puede ser aplicado por los
particulares, si es verdad que es solo realizable jurisdiccionalmente, resulta que ni siquiera en casos de sometimiento voluntario
de un reo a la pena, como ocurre en nuestro país en virtud del art. 3928 del Código Procesal Penal que regula un tipo
particularísimo de procedimiento para las faltas; ni en ese caso los particulares aplican derecho punitivo, incluso en esos casos
donde evidentemente se ahorra fases procesales, se requerirá pronunciamiento judicial. Efectivamente el monitorio penal
termina con una sentencia. Esta característica de solo ser realizable jurisdiccionalmente, podría tener inherencia asociable solo
al Derecho Procesal Penal. Inherencia porque la jurisdicción solo puede actuar dentro del proceso, ese rasgo de realización solo
jurisdiccional de lo penal, determina las muy íntimas relaciones entre estas dos ramas del derecho. Relaciones que en el fondo se
pueden expresar en la idea que el DP necesita del DPP como los humanos el aire que respiramos. No habría forma para el DP de
convertirse en una realidad en la vida social sin el proceso penal. Un gran penalista que además tiene un tratado de DPP, Von
Wheling dice que en ese tratado los delincuentes podrían congratularse, felicitarse, si es que sólo hubiese preceptos penales con
que sancionar sus delitos. El DP no toca al delincuente un pelo de la ropa, si es tocado por el proceso penal, por las normas de
procedimiento.
Incluso más allá diríamos que lo que en realidad toca al delincuente tampoco es la ley ni procesal penal ni penal, sino la policía
idea de Walter Benjamin.
Ahora estas relaciones tan intimas entre lo procesal y penal, no puede hacernos perder de vista el carácter instrumental del
derecho procesal penal respecto del derecho penal. El proceso penal existe para hacer efectivo para que cobre realidad el
derecho penal. El mismo Wheling señala que el DP es anterior en términos lógicos y precede al proceso penal.
Esta precedencia, anterioridad o prioridad lógica del DP material respecto del proceso penal, repercute en que los principios
rectores de estas dos ramas del derecho no pueden diferir ni construirse con principios diferentes a los que informan al DP.
Tienen que converger: no puede haber un DPP liberal con un DP autoritario, porque entrarían en una antinomia insoluble.
Características que podría reunir un proceso penal liberal:
1.- Legalidad del proceso penal. Esto significa legalidad de la acción penal y legalidad de la investigación o del juicio.
2.- Legalidad y presencia del juez, idea de ley natural.
3.- Separación de funciones cognoscitivas es decir de investigación. Y valorativa (de juicio y prueba) en el proceso. Funciones que
tienen que estar encomendadas a órganos diferentes: la investigación al órgano acusador, el juicio a los tribunales de justicia.
4.- Equivalencia o paridad de condiciones entre acusador y defensa. La verdad es que esto puede proveerlo el auténtico
procedimiento acusatorio, no el procedimiento inquisitivo, nuestro proceso penal es inquisitivo y no auténticamente acusatorio,
porque en el acusatorio no existe el ministerio público sino que el particular acusa. Por ello el MP tiene poderes muy amplios y la
defensa finalmente el único poder que opone a este MP es el principio de presunción de inocencia.
7.- Salvaguarda de garantías básicas del imputado. Él no debe declarar bajo juramento, puede guardar silencio sobre la
imputación.
8.- Proscripción de pruebas privilegiadas.
9.- Proscripción de premios concedidos por delatar personas.
10.- Reconocimiento y efectiva aplicación del principio de inocencia. El considerar a toda persona como sujeto libre, no como
súbdito, y de ellos debemos resumir que no han delinquido, mirados como sujetos no como cosas. De esto se deduce que el reo
debe permanecer en libertad todo el juicio si lo estamos suponiendo inocente. Podríamos abundar en características del proceso
y obligaciones de los intervinientes.

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Artículo 392.- Procedimiento monitorio. Se aplicará el procedimiento monitorio a la tramitación de las faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere sólo pena de multa. En el
requerimiento señalado en
el artículo precedente el fiscal indicará el monto de la multa que solicitare imponer.
Si el juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposición relativa a la multa, deberá acogerlos inmediatamente, dictando una resolución que así lo declare.
Dicha resolución contendrá, además, las siguientes indicaciones:
a) La instrucción acerca del derecho del imputado de reclamar en contra del requerimiento y de la imposición de la sanción, dentro de los quince días siguientes a su notificación,
así como de los efectos de la interposición del reclamo;
b) La instrucción acerca de la posibilidad de que dispone el imputado en orden a aceptar el requerimiento y la multa impuesta, así como de los efectos de la aceptación, y
c) El señalamiento del monto de la multa y de la forma en que la misma debiere enterarse en arcas fiscales, así como del hecho que, si la multa fuere pagada dentro de los quince
días siguientes a la notificación al imputado de la resolución prevista en este inciso, ella será rebajada en 25%, expresándose el monto a enterar en dicho caso.
Si el imputado pagare dicha multa o transcurriere el plazo de quince días desde la notificación de la resolución que la impusiere, sin que el imputado reclamare sobre su
procedencia o monto, se entenderá que acepta su imposición. En dicho evento la resolución se tendrá, para todos los efectos legales, como sentencia ejecutoriada.
Por el contrario, si, dentro del mismo plazo de quince días, el imputado manifestare, de cualquier modo fehaciente, su falta de conformidad con la imposición de la multa o su
monto, se proseguirá con el procedimiento en la forma prevista en los artículos siguientes. Lo mismo sucederá si el juez no considerare suficientemente fundado el requerimiento o
la multa propuesta por el fiscal.

16
 II.- LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LAS ENCICLOPEDIAS DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES.

Hasta este punto nos hemos ocupado del derecho penal de caracterizar y limitar el DP al interior del ordenamiento. Lo que
vamos a tener que hacer a continuación es tratar que los saberes o disciplinas que se ocupan del estudio de los elementos del DP:
delito y pena. Con especial énfasis en dos disciplinas: la ciencia del derecho penal o dogmática penal y la criminología, y otros
saberes. Ellos conforman lo que se ha llamado enciclopedia de las disciplinas criminales o enciclopedia de las ciencias penales.
Esto porque al interior de esta enciclopedia de saberes hay auténtica ciencia pero también hay saberes que no tienen esa
jerarquía, no tienen esa dignidad, no son auténticas ciencias; son partes de otras ciencias o son simples técnicas.

1.- Las disciplinas criminales: clasificación en normativas (culturales) y cuasiexplicativas (naturales);

fundamento, importancia y relatividad de esta clasificación.
Pero como dentro de esta enciclopedia hay ciencias, y las dos nombradas son las más importantes; es indispensable que
tratemos de ordenar este panorama enciclopédico y de ordenarlo a partir de una cuestión filosófica, epistemológica. De una
clasificación de las ciencias. Las ciencias que hay en la enciclopedia de las disciplinas criminales tienen que responder a una
clasificación general de las ciencias. Acá seguiremos una que es la distinción de Heinrich Richter, entre ciencias culturales y
ciencias naturales. Esta distinción que Richter traza, viene de otra en verdad, de otras dos que de algún modo le sirvieron de
antecedente:
1º) Clasificación trazada por su maestro (VINDENVAN). Quien había distinguido las ciencias nomotéticas y las ciencias
ideográficas. Las primeras describen y establecen leyes generales y las segundas se ocupan de lo singular o particular.
2º) Antes, WINTEM había clasificado las ciencias de la naturaleza como ciencias explicativas y del espíritu o que tratan de
comprender fenómenos.
Como quiera que sea, la distinción RICHET es una distinción muy basada en Kant, y por basada en Kant es una distinción fundada
en el método del conocimiento y no en el objeto del conocimiento. Para el propio Kant la naturaleza designa la existencia de las
cosas en cuanto determinadas por leyes universales. En Richter la naturaleza se ocupa de objetos entregados a leyes que los
gobiernan o determinan, en cambio las ciencias de la cultura versan sobre objetos producidos o cultivados intencionalmente por
el hombre desde que él descubre en ellos una referencia a fines valorados.
Si miramos las cosas kantianamente un mismo objeto de acuerdo con la perspectiva formal que se lo examine puede ser natural
o cultural. Las ciencias naturales por lo tanto, versan de objetos naturales y tratan de descubrir leyes y relaciones generales. Por
tanto tratan también de explicar los fenómenos por las causas o los factores que los generan o producen, al paso de las ciencias
culturales se ocupan de objetos valorados en su peculiaridad, de objetos singulares y no generales como las ciencias naturales.
Dentro de esos objetos particulares están precisamente las normas jurídicas. Las normas jurídicas son objetos culturales. Por
ello el menciona insistentemente además de la historia, la ciencia del derecho.

Enciclopedias Penales.
Esta clasificación parecida a la del neo kantismo de Marburgo, no son clasificaciones perfectas. Al revés tiene un cierto grado de
relatividad o relativismo. Hay ciencias que no encajan en ninguno de los dos miembros: ni como ciencias naturales ni como
ciencias culturales, como la matemática. Aun así es una buena ayuda para ordenar el panorama de las disciplinas criminales.
 Porque en la enciclopedia de las disciplinas criminales encontramos una ciencia que es la dogmática penal o ciencia jurídica
penal. Esta versa de un objeto llamado DP.
 Contemplado históricamente, tenemos la historia del DP, parte de la historia del Derecho y parte de la ciencia histórica.
Contemplado filosóficamente, la filosofía jurídico penal.
 Contemplado el DP dogmáticamente, o estudio científico del derecho penal, tenemos la dogmática penal, que abarca la
política criminal.
 Luego en esta enciclopedia hay una ciencia natural o causal explicativa, que es la criminología, formada por 3 grandes
sectores: antropología criminal, psicología criminal, y sociología criminal.
 Luego tenemos las disciplinas de la pesquisa o criminalística, y su aplicación judicial o policía judicial científica.
 En seguida las disciplinas auxiliares que son la medicina legal, la psiquiatría forense y la estadística criminal.
 Comparecen además las disciplinas cuya naturaleza o individualidad es discutida o controvertida: penología y victimología.
Nos vamos a centrar en las ciencias jurídico represivas.

2.- Ciencia del Derecho penal o Dogmática Penal: Noción, Naturaleza, Objeto, Contenido, División de la Parte
General, La Política Criminal.

2.1.- Noción.
La palabra dogmática dice relación con los dogmas; que son verdades incuestionables. La cosa es cómo hablar de dogmática
penal y lo equiparamos con una ciencia penal que entendida como tal dudaría de todo. La respuesta a esto es que en parte dice
relación con el hecho de que el jurista al momento de trabajar la ciencia del derecho penal utiliza un dato que le viene dado y del
cual no puede abstraerse. Este dato es la ley.
A partir de ahí comienza a hacer ciencia penal, por ello hablamos de dogmática penal. Para adentrarnos en esta idea hablaremos
de 3 autores principales:

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1) Santiago Mir Puig. Profesor de la universidad de Barcelona. Cuando hablamos de dogmática penal nos referimos al contenido
interno normativo del derecho penal, presentándose en consecuencia como una ciencia normativa; en oposición a ciencias de la
cultura y ciencias de la naturaleza.
2) Cerezo Mir. La dogmática del derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico penales positivos y
desenvolver su contenido de un modo sistemático. En su curso de derecho penal cuando se refiere a la ciencia penal apunta
precisamente a ello.
3) Gustav Radbruch. Manuel de Rivacoba en su obra “elementos de la criminología” toma a Radbruch y rescata su definición
señalando que corresponde a la ciencia que versa sobre el sentido objetivo de un ordenamiento jurídico positivo. Con esta
noción nos quedamos nosotros. Aclarando en este mismo acto que al hablar de un sentido objetivo lo contraponemos a un
sentido objetivo. Objetivo dice relación con el valor mismo de la norma, independiente de la intención o la idea que estaba en la
mente de los que la formularon; descartamos el sentido subjetivo por ello: el legislador está compuesto por muchos sujetos
entonces no podemos desentrañar su voluntad. El mismo Radbruch plantea que la acción creadora humana posee la virtualidad
de dotar sus productos de un sentido más profundo de aquel que el mismo creador contempla para esas normas. Por ello
nosotros al momento de hablar de la ciencia jurídico penal nos referimos al sentido objetivo de las normas de un ordenamiento
jurídico positivo.
En segundo lugar habla de un ordenamiento jurídico positivo. Esto para descartar otro ordenamiento jurídico que es el natural;
se refiere en consecuencia al único derecho existente dentro de un mismo sistema.
El mismo Radbruch al dar esta definición de ciencia del derecho penal, habla de distintas fases dentro de esta ciencia penal,
señalando que existe una fase interpretativa, en segundo lugar una fase que dice relación con la construcción de las instituciones
y en tercer lugar una fase que dice con una sistematización del ordenamiento jurídico en su conjunto.
1.- En cuando la interpretación de las normas, decíamos que se captan mediante su sentido objetivo.
2.- La construcción de instituciones quiere decir que la ciencia jurídica atiende a un fin concreto. Es decir, que las diversas
normas que se refieren a una misma institución se pueden reducir a una unidad armónica de conceptos. Como por ejemplo todas
las normas relativas al delito de homicidio, o los delitos contra la propiedad, que no está regulado en un mismo artículo sino en
varios. Al apuntar a un fin específico ellos nos permiten una visión armónica respecto de los mismos.
3.- Sistematización del ordenamiento jurídico en su conjunto. El hecho que la normativa constituye un conjunto ordenado y
coherente total del conocimiento acerca del derecho positivo o de una determinada rama del derecho positivo.

2.2.- Naturaleza de la dogmática penal.

En cuanto a la naturaleza de la dogmática penal, cabe señalar que es una ciencia dogmática cultural, valorativa, que se dibuja
dentro del ámbito del deber ser. En una estrecha relación con las concepciones finalistas. Tiende a un fin o a un obrar por una
finalidad determinada.

2.3.- Objeto de la ciencia penal.

En la definición dijimos que recaía sobre un ordenamiento jurídico dado. Rivacoba acierta al decir que el objeto de estudio de la
ciencia jurídico penal que abarca la legislación y otras fuentes formales, comprende igualmente el complejo mundo de los
valores, principios, exigencias y finalidades reconocidos por el estado, que inspiran y fundamentan el ordenamiento jurídico.

2.4.- Contenido y división de la ciencia penal.

Obviamente el contenido del derecho penal va a coincidir con su objeto: el estudio de las leyes, las fuentes formales, los
principios e instituciones que inspiran la formación de estas instituciones. El derecho penal se estructura en dos grandes partes:
General y Especial. Y según algunos autores se puede hablar de una parte general de la parte especial.
1º) La parte general, dice relación con la ley penal en cuanto tal y los principios generales extraídos del ordenamiento punitivo
en su conjunto y que se aplican a todos los delitos o a todas las penas, siendo su característica principal la abstracción. En esta
parte hablaremos de principios como la legalidad o la igualdad ante la ley y de 4 elementos trascendentales de los delitos:
conducta típica, antijurídica y culpable.
2º) La parte especial dice relación con los delitos en particular, pormenorizadamente. Según algunos autores, señalarían que
existe una parte general de la parte especial, esta teoría se formula en los años 30 y tiene referencia a Edmund Mezker, Eric
Wolff, entre otros. Ellos intentaron desarrollar una parte intermedia entre la parte general y la parte especial, mediante la
introducción específica a la parte especial de los conceptos de bien jurídico. Esta idea no tuvo muchos adeptos precisamente
porque la idea de tener una parte general se funda precisamente en la parte especial. Las dividimos, pero una se funda en la otra:
la idea de bien jurídico protegido proviene de los mismos delitos, no necesitando esta parte intermedia.
La parte general nace en el siglo XVI y previo a ella, la parte especial. Allí recién comenzaron a generarse estas abstracción eso
ideas generales en torno a los delitos.
Otro punto importante es que en la parte general se dividen distintos aspectos, así algunos postulan que en ella existe una
bipartición: teoría del delito y de la pena. Una concepción tripartita: se agrega una teoría del delincuente o del reo. Nosotros
adherimos a la concepción bipartita.
Ambas partes vienen precedidas por una introducción general de la ley y la interpretación jurídica. El derecho en su conjunto
con sus respectivos fundamentos filosóficos.

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 2.5.- Política criminal.
Origen.
Junto con la idea de ciencia del derecho penal, vamos a hablar de la política criminal. Es relativamente joven, se empezó a hablar
de ella a finales del siglo XVIII, según autores como Enrico Ferri, el primero en utilizar esta expresión de política criminal fue
Anselm Vön Feuerbach, quien además fue el primero en hacer un tratado del derecho penal en el siglo XVIII. Azua señala que 5
años antes había aparecido otro jurista alemán Gallus Aloys Vön Kleinschrod que acuña el término, pero tiene origen en Itaila. Si
bien nace en Italia con las obras de Beccaria, esta fue descuidada por los escritores italianos y se hace alemana por adopción. Es
en las obras germanas donde esta rama del saber crece, se desarrolla y se fortalece.

Noción.
 En cuanto a una primera noción sobre política criminal podemos señalar que Kleinschrod la define como el conocimiento de
aquellos medios que el legislador puede hallar conforme a la especial disposición de cada estado para impedir y para proteger el
derecho de los súbditos.
 Mientras que en 1803 Feuerbach la define como la sabiduría del estado legiferante (o que hace ley).
 Por último, un gran jurista del siglo XX llamado Franz Von Liszt en su tratado de derecho penal la define como un conjunto
sistemático de principios garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena con arreglo
de los cuales debe el estado conducir la lucha contra el delito por medio de la pena e instituciones similares a ella.
A partir de esta idea desprendemos que al hablar de política criminal hablamos de política legislativa; referida al derecho penal.
De este modo podríamos afirmar que la política criminal como política legislativa tiene dos objetos: uno crítico y uno
constructivo.
El crítico dice relación con la crítica de las instituciones jurídico penales caducas o que no responden a necesidades de la
sociedad; otra constructiva de formación de nuevas leyes para luchar ventajosamente contra el crimen.

Naturaleza.
Pretende explicar donde se encuentra ubicada la política criminal tenemos 3 concepciones:
1º) Filippo Grispigni. La política criminal constituye una parte integrante de la criminología. En particular de la criminología
aplicada. No podemos hablar de política criminal sin hablar de criminología, esto porque la criminología pretende explicar el
delito a través de un método científico o causal explicativo; y es la forma más adecuada de criticar las instituciones y de proponer
instituciones nuevas. Esta concepción se critica porque si bien la criminología es una ciencia importante, para la política criminal
en su desarrollo también se basa en otras disciplinas o saberes para poder erigirse o construirse, tales como conocimientos
jurídicos, conocimientos históricos, etc.
2º) La política criminal independiente de la criminología. Dentro de esta tenemos como referentes a Kleinschrod y a von Liszt;
Kleinschrod formula esta idea a finales del siglo XIX y alcanza máximo esplendor con Liszt, señala que la política criminal se
constituye como una disciplina separada de las demás disciplinas que estudian el delito dentro de esta enciclopedia de
instituciones penales, y complementaria de la dogmática penal o del derecho penal. Manifestaban que los saberes penales eran
una ciencia conjunta del derecho penal que estaba compuesto por la dogmática penal, que acabamos de ver, la criminología, la
política criminal y la penología. Tuvo tal fuerza que llegó a plantearse el ramo de política criminal como un ramo independiente
del derecho penal.
La crítica a esta postura radica en el hecho que no tiene mucho sentido pensar que el ejercicio de determinar los defectos de un
ordenamiento jurídico criminal y postular los medios para subsanarlos sean ajenos a la dogmática penal y se constituya en
consecuencia como una ciencia particular.
3º) Se constituye como el aspecto dinámico de la dogmática penal. Para autores como Rivacoba o Azua, la política criminal no es
más que una función de la dogmática en cuanto esta no es sino la reconstrucción científica de un ordenamiento jurídico vigente.
Porque resulta prácticamente insoslayable que carezca de esta capacidad crítica de proponer una nueva legislación; no solo se
limita a describir sino que también propone y critica a la luz de lo observado. En consecuencia la política criminal constituiría un
elemento dinámico de este mismo ejercicio de análisis del derecho penal.

3.- Noción, naturaleza, objeto y contenido de la Criminología (concepto amplio y restringido); formación y origen
de la misma; visión panorámica y principales teorías acerca de los temas y problemas de la Somatología, la
Psicología y la Sociología Criminal, incluida la criminología crítica; clasificaciones de los delincuentes;
relaciones entre la síntesis criminológica y el derecho penal; porvenir de la síntesis criminológica.

3.1.- Noción, naturaleza, objeto y contenido de la Criminología (concepto amplio y restringido).

Noción.
Respecto de la criminología, esta nace a principios del siglo XX como una ciencia natural, causal y explicativa a través de los
aportes de un médico italiano que se llamaba Cesare Lombroso. Posteriormente toma más fuerza con otro jurista llamado Rafael
Garófalo y Enrico Ferri. A pesar que fue Lombroso quien fundó la criminología, el nombre se debe a Garófalo quien lo ocupa por
primera vez en su obra homónima de criminología. Su obra se llama la criminología. En la caracterización que hace el jurista
español Sáez Cantero, señala que Garófalo nos presenta la criminología como una constelación de saberes de la cual formarían
parte de todas las ciencias penales.

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Concepción.
A partir de esto llegaremos a las distintas concepciones en torno a la criminología, una amplia y una restringida.
 La amplia se corresponde con Garófalo: para este sector la criminología sería un conjunto indiscriminado de conocimientos
acerca del crimen y de todas las materias anexas al delito, englobando por igual enfoques jurídicos, político criminales,
antropológicos, sociológicos y hasta criminalísticos. Para esta concepción abarcaría todo. Sin embargo, por esta amplitud la idea
no ha podido prosperar por los distintos autores que se han preocupado de cultivar esta disciplina precisamente porque al
contemplar tantos saberes distintos generaría una confusión dentro de los distintos métodos que pretenderían su estudio.
 Por ello llegamos a una concepción restringida que enfoca la criminología al estudio del delito limitándola a los aspectos
naturalistas y prescindiendo de los aspectos normativos.
Dentro de esta concepción restringida encontramos la extensiva (escuela austríaca de Seelig y Grassberger) “es la teoría de las
formas reales de comisión del delito y de lucha contra el delito”. Dentro de la idea de formas reales del delito, se incluiría la
fenomenología o formas de presentación del delito, por ejemplo, clase social del delincuente, grado de instrucción o formación,
clima, país, etc.; en segundo lugar la etiología o estudio de las causas o factores de aparición del delito, comprendiendo a la
biología y sociología criminal. Dentro de la segunda parte (lucha contra el delito) de la teoría extensiva, está la criminalística, que
abarca la táctica criminal, la profilaxis criminal, la pedagogía criminal, la penología, etc.
Dentro de la concepción restringida está la concepción estricta que reduce la criminología a la etiología criminal o estudio de las
causas del delito.

Naturaleza.
Lo que explica la criminología es una ciencia causal explicativa, que enfoca el delito no como deber ser o ente normativo sino
como acontecimiento individual y social que se construye dentro de la esfera del mundo del ser. Teniendo presente esta idea
Rivacoba la define como “ciencia sintética que estudia la criminalidad como fenómeno natural” esto es, atendiendo a las causas o
factores de su producción individual o social. Por último se trata de una ciencia sintética porque abarca distintos conocimientos.
Completar.

Objeto.
Su objeto es el delito pero desde una perspectiva natural, no como una categoría jurídica, que tiene por objeto mirar a los
factores de producción del mismo.

Contenido.
En cuanto al contenido de la criminología tiene un triple contenido:
1.-Antropología criminal. Estudia la personalidad comportamiento y organizaciones criminales.
2.- Psicología Criminal. Estudio del alma del sujeto criminal.
3.- Sociología Criminal. Relación que existe entre el autor del delito como sujeto activo con la sociedad.

3.2.- Formación y Origen de la Criminología.

Nosotros nos vamos a ocupar en la formación y origen de las principales teorías del contenido de la criminología. La criminología
surge hacia 1870 en Italia, pero no emerge sin antecedentes, tanto remotos como próximos en el tiempo a la obra Lombrosiana.
No surge sin antecedentes porque hace 1870 con la obra de los padres de la criminología italiana, lo que ocurre es la
cristalización de una tendencia muy antigua del espíritu humano de explicarse causalmente su propio comportamiento, cuáles
son las causas de un comportamiento.
Empieza a adquirir mayor vigor a finales del siglo XV. Los antecedentes de la criminología se encuentra en dos escuelas de
pensamiento, características de toda la edad moderna: la escuela de los fisonomistas (siglo XV y prolongada hasta el XVIII) y la
escuela de los frenólogos de la mitad del siglo XVIII y que llega hasta los tiempos de Lombroso.

Escuela de los Fisonomistas.

Fueron los fisonomistas españoles, su época de surgimiento era el siglo de oro español, aunque hubo algunos italianos. Los más
importantes fueron Juan Duarte de San Juan y José Tamayo. Ellos partían de la idea que la condición y la actitud moral de un
hombre pueden conocerse a partir de su conformación corpórea. Es decir, rasgos somáticos del hombre podrían descubrirnos
cuál era su disposición moral. Pero los fisonomistas no negaban el libre albedrio, sino reconocían el influjo mutuo entre espíritu
y materia. No eran materialistas no reducían toda la realidad a lo material. Y por ello pensaban que los signos anatómicos eran
propensiones a ciertos actos pero no una determinación en la conducta del hombre. Además ellos, y esta fue una limitación, se
ocuparon de la conducta y moralidad del hombre en general, no solo del que delinque. Y una limitación mayor era los métodos:
se basaban en la simple observación, no así en el estudio anatómico humano.

Escuela de los Fenólogos.

Los fenólogos en cambio trabajan con otros conceptos científicos,. En su mayoría germánicos. Lavater, Francisco Galf, y su
discípulo Spursheim. Aunque hubo otros no alemanes, como figuras menores, sobre todo el español Mariano Cubí Soler; quien
acuñó en el siglo XIX la expresión de “criminal nato”. Concepción que expondrá Ferri.
El pensamiento central de los fenólogos se encuentra expresado en Galf, quien señala así: el continente se amolda al contenido.
Entendiendo por continente las paredes del cráneo y el contenido la masa encefálica o cerebral. Los fenólogos pensaban que si

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una facultad o tendencia presentada se encontraba especialmente desarrollada en el hombre, como el talento artístico, tenía que
haber un desarrollo especial del centro cerebral respectivo, en el centro que alojaría la respectiva facultad. Ese desarrollo en el
centro cerebral respectivo presionaría o comprimiría la región correspondiente del cráneo, formando una peculiaridad o
irregularidad en la superficie craneana. Es decir, imaginaban o dividían el cerebro en hemisferios y en sectores donde estaban
alojados los distintos órganos cerebrales y de acuerdo con su desarrollo relativo influía en la forma del cráneo como continente.
Tanto es así que para los fenólogos incluso palpando el cráneo se podía apreciar la importancia relativa de los distintos centros
cerebrales de la persona e inducir cuáles eran las cualidades o el carácter de cada quien.
Por cierto que la teoría de los fenólogos adolecía de un defecto capital: la idea central de que el continente se amolda al
contenido es totalmente equivocada. La compresión craneal no es posible dado que los huesos del cráneo son esencialmente
duros y además están las meninges y el líquido raquídeo que impiden esta teoría. Además de esto, también tuvieron un gran
acierto, porque iniciaron la investigación del cerebro. Con una mejora considerable respecto de los fisonomistas, serán además
sumamente importantes para la obra de Lombroso.

Antecedentes inmediatos de Lombroso.

Ahora, antecedentes más inmediatos de Lombroso en el siglo XIX fueron:
1.- Ambiente filosófico.
 Tengamos presente que en primer lugar en la época de Lombroso era predominante el positivismo de Comte, con la
consiguiente reducción de todas las ciencias a las ciencias empíricas o de la observación y la experimentación. Con la famosa ley
de los 3 estadios. Por consiguiente era la época del asombro y la sumisión occidental ante el predominio de las ciencias
naturales. Esto dejaba en mal pie a las ciencias culturales (historia y filosofía en particular) porque quedaba reducida a
epistemología.
 Otro elemento filosófico es que en dicho siglo predomina es el materialismo: una vieja corriente filosófica que se haya en la
filosofía presocrática que reduce todo a la realidad material, corpórea o física. En el siglo XIX es un materialismo histórico con
Marx. Esto llega a Lombroso en particular de un holandés cuya obra (el circuito de la vida) se tradujo al italiano.
 En tercer lugar está el evolucionismo naturalista de Darwin. En este caso, influye en la figura de Ernesto Heckel quien acuñó la
ley de la recapitulación o ley filogenética fundamental según la cual la ontogénesis reproduciría compendiosamente la
filogénesis. Es decir, en el humano está el esquema genético de toda su especie.
 En síntesis, desde el punto de vista filosófico, lo que estaba gravitando en el ambiente era la concepción de la realidad como
realidad material. Además, una concepción que reducía la materia a una noción homogénea, unitaria, sin distinciones. Para esta
mentalidad típica de la segunda mitad del siglo XIX no hay diferencia entre vida orgánica y lo inerte; hay una continuidad en el
fondo, entre la vida de los seres superiores o humanos y los inferiores. Esto explica que él estudiara la criminalidad entre los
vegetales.

2.- Antecedentes o fundamentos científicos. Los antecedentes científicos inmediatos de Lombroso se amoldaban
perfectamente al clima filosófico.
 El descubrimiento de la locura moral. Un tipo de personalidad psicopática caracterizada por la insensibilidad afectiva frente al
dolor de quien padece ese trastorno; la oligofrenia ética.
 Luego el alemán Karl Hoisinger acuña el concepto de degeneración, entendida como un regreso en un individuo actual al tipo
original de las variedades de una especie seleccionadas artificialmente por la sociedad.
 Por otro lado otro científico de entonces Mauxleigh en “el crimen y la locura” va a asociar el delito con los trastornos mentales.
 Si a esto sumamos que hacia 1860 y 1870 va a surgir la antropología, que entonces era entendida como antropología natural o
historia natural del hombre, entonces tenemos el clima necesario para que emergiera la teoría de Lombroso.

Teoría de Lombroso.
Lombroso era médico, un hombre que se formó en el norte de Italia, y en cuya vida va a tener una parte muy importante el hecho
de que los primeros pasos de su actividad profesional los hará como médico militar. En ese momento había varias zonas de Italia
en guerra, así, él pudo realizar numerosas investigaciones por autopsias. El en 1870 realiza una autopsia de un bandido, y el
descubre con gran asombro que en la base del cerebro donde normalmente tenemos una neta división o protuberancia que
separa los hemisferios cerebrales, el observó algo extraño: una fosa o depresión. Algo que se observa solo en los vertebrados
inferiores y los embriones humanos hasta el 4º mes de gestación. El la llamó “fosa occipital media” y atribuyó inmensa
importancia a ese hallazgo y pensó que allí se encontraba la raíz de la criminalidad. En una formación del cerebro de carácter
atávico, que mostraba características superadas en la evolución humana: retrógradas, degeneradas.
Atribuyó gran importancia a esto y en los años siguientes estudiará al hombre delincuente y cuáles serían sus rasgos somáticos y
psicológicos. En las sucesivas ediciones de su obra, irá modificando esto. En un primer momento lo describió como
anteriormente señalábamos. En la segunda edición añade la locura moral. En la tercera edición, tras realizar una nueva autopsia
de un soldado en Nápoles y que había causado grandes estragos por sus rasgos epilépticos, añadirá la epilepsia larvada o
asintomática que atacaría al individuo durante la gestación.
Pues bien, en su formulación más completa o acabada, el aparece como un ser atávico, semejante al loco moral, de base epiléptica
y provisto de un tipo somático y psíquico especial: en lo psíquico es carente de afectividad y sentido moral., pero en lo demás un
individuo normal solo que no muy diferente de los seres inferiores y de los niños.

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Ahora él pensaba al mismo tiempo en su visión materialista, que el delito era un fenómeno natural que se daba en toda la
naturaleza, tanto en el mundo orgánico como en el inorgánico o inferior. Lo que ocurre es que en el delincuente hay mayor
preocupación.
En 1880 Ferri va a llamar al delincuente “delincuente nato” y pronto establecerá colaboración con Lombroso. Ferri tendrá su
influencia en Lombroso porque lo convencerá de que incorpore a sus estigmas de la criminalidad otros rasgos no propiamente
físicos. Y para que sume al delincuente nato determinado las características del loco y del delincuente ocasional.
El acierto científico de Lombroso fue también el preocuparse de cómo se explica la menor participación estadística de la mujer
en los delitos. Pero claro se equivoca en su teoría y la respuesta dada también lo es. El sostiene en un libro suyo que en el caso de
la mujer la prostitución era el fenómeno explicativo de la menor incidencia de la criminalidad.
Las teorías de Lombroso se recibieron con apoteosis, se realizan los primeros congresos de antropología criminal, pero pronto
en Europa comenzaron las críticas, sobre todo de los criminólogos franceses. Que atribuyeron más importancia a los factores
sociales que a los propiamente antropológicos. En américa el influjo de Lombroso era mayor, en nuestro continente en los años
40 se seguía pensando de esa forma. Por ejemplo; el problema del bandolerismo. La teoría estaba basada en argumentos errados
y ya superados en su exposición. Tiene incluso ciertos rasgos conservadores y hasta reaccionarios, porque si sostenemos que hay
algunas personas que por sus características físicas antropológicas están determinadas a delinquir, con esta teoría, podríamos
erradicar el mal usando a las personas que presentan las características de Lombroso y desentendernos totalmente de esas
personas, ya que no tienen arreglo al estar predestinados a delinquir.
Por lo demás lo que Lombroso fundó fue la antropología criminal, la cual no acabó con Lombroso sino que hay teorías
antropológico criminales en el siglo XX pero ya en EE.UU. y hoy esas teorías han resurgido con la investigación del genoma
humano y sobre el funcionamiento cerebral.

3.3.- Visión Panorámica y principales teorías acerca de los problemas de la somatología, la psicología y
la sociología criminales, incluida la criminología crítica.

Endocrinología Criminal.
La endocrinología criminal, cuyo origen se encuentra en EE.UU. con dos criminólogos y luego llevada a Italia y España. Como
disciplina científica (doctrina de las secreciones internas, de las glándulas endocrinas y las hormonas dentro del organismo) es
fruto del siglo XIX; de manera que lo que se va a hacer en la endocrinología criminal, será aprovechamiento para estudiar el
delito. Por lo tanto, lo que se pensó entonces era que el funcionamiento anormal, es decir, el hiper funcionamiento o el hipo
funcionamiento de la glándula endocrina, podría provocar además del trastorno orgánico, un comportamiento anómalo del
sujeto. Es decir, la reminiscencia del delincuente de Lombroso. Esto se basaba en la observación de una tasa elevada de delitos
cometidos por norteamericanos de primera generación de inmigrantes europeos. Ellos no la atribuían no como los sociólogos a
las condiciones de inserción y exclusión social, etc. Sino que la atribuirán a disturbios glandulares que han experimentado las
madres de esas personas. De allí en adelante proliferarán estas investigaciones con relaciones cada vez más precisas, como la
crisis primaveral, es decir, como en primavera se dan más delitos de sangre, de sexo y suicidios, porque en la primavera se
produciría una mayor secreción de hormona. O el hipertiroidismo de la mujer que explica mayor afectividad inestabilidad y
emotividad en la mujer, la menstruación, etc. Que regularía las tendencias egoístas y antisociales y la comisión de hurtos entre
otros. Y se llegó incluso a establecer vínculos absolutamente precisos entre tipos criminales y disfuncionamientos endocrinos,
por ejemplo el disfuncionamiento del timo y el asesinato, etc.
Esto llevó a pensar que incidiendo en dichas glándulas podría prevenirse la comisión de delitos. Y quienes pusieron las manos en
esto no fueron primero los nazis (que si se encargaron igualmente al respecto), pero habían empezado en esto los
norteamericanos.
Hay otra cosa que se pasó por alto: en el torrente sanguíneo circulan muchas hormonas por lo que no puede establecerse
relación causal entre hormona y comportamiento o con el delito. Lo otro, que después se pensará es que los trastornos
endocrinos pueden generar una predisposición a comportarse de cierta manera, pero no determinan a comportarse de cierta
manera.

Teorías Biológico Constitucionalistas O Somatológicas.

Basándose en el principio que existe una correlación entre la constitución corporal y la anímica del individuo, procuran fijar los
tipos de personalidad humana o biotipos, según sus características y formas de exteriorización somáticas y psíquicas, y después
los resultados de sus investigaciones fueron trasladados y aplicados, como puede imaginarse, al campo de la delincuencia.
Prescindiendo de antecedentes más o menos definidos, conviene considerar al respecto las teorías del profesor de Psiquiatría y
Neurología en la Universidad de Tubinga Ernst Kretschmer (1888-1964) y de William H. Sheldon, profesor de la Universidad de
Columbia en Nueva York. En realidad, la del primero, enormemente difundida y aceptada, es contemporánea de las teorías
endocrinológicas, que hemos expuesto antes que la suya por estar más ligadas a la óptica lombrosiana, lo cual no obsta a que
hayan sido, por otra parte, acogidas también, incluso por el propio Kretschmer, para la comprensión de dos tipos por el
establecidos.
El punto de partida viene determinado en buena medida por su especialidad, la Psiquiatría, y observa que los sujetos propensos
a la locura maníacodepresiva son de temperamento ciclotímico o cicloide y de estructura corporal pícnica; mientras que los
propensos a la locura esquizofrénica son de temperamento esquizotímico o esquizoide y de tipo corporal bien leptosomático,
bien atlético. Por eso, la estructura anatómica es como la expresión comprimida de la fórmula constitucional psicofísica y su

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conocimiento permite diagnosticar el temperamento del individuo y aun la especie de su posible degeneración morbosa, o.
conforme sugestivamente dice Krestchmer, la forma somática expresiva por antonomasia, la cara humana, viene a ser la “tarjeta
de visita de la constitución individual”.
La acción de las glándulas endocrinas influye en el tipo somático y en el temperamento. Éste es “la actitud afectiva total de un
individuo, definida por dos factores esenciales: la sensibilidad (o susceptibilidad afectiva) y el impulso”; dándose entre el
temperamento puramente ciclotímico y el esquizotímico formas mixtas y admitiendo cada uno diversas variedades. El
temperamento no debe confundirse con el carácter, o sea, “la totalidad de las posibilidades reactivoafectivas de un hombre,
condicionadas por su fondo hereditario y por factores exógenos”. El primero es congénito; el segundo, va forjándose en la
vida.
En el tipo pícnico o adiposo, llama la atención su desarrollo en el sentido de la latitud; la frente, despejada, abombada,
bellamente conformada, se extiende con los años en una hermosa calva que recuerda una bola de billar; la cara es ancha,
pentagonal y algo enrojecida; la talla, mediana; la figura, rechoncha, con una notable amplitud de las cavidades viscerales; los
miembros, cortos; hay una tendencia a la acumulación de grasas, y la piel es blanda y está pegada al cuerpo. Los pícnicos son, en
lo psíquico, sociables, bondadosos, afables, condescendientes, realistas y de fácil adaptación; buscan con avidez el contacto con
los demás; en suma, son extrovertidos y también activos, pero inconstantes. Evocan las representaciones usuales de Sancho
Panza.
Por el contrario, los leptosomáticos (o, llevados al extremo, en sus formas más pobres o ya enfermizas, asténicos) se caracterizan
por el neto predominio del eje longitudinal; el largo perfil de su nariz y la forma ovoidea , de eje corto del rostro, hacen que su
cara se parezca a la cabeza de un pájaro; sobre la frente, angosta, cae una cabellera abundante y el occipucio es redondeado; el
color, pálido; su estatura, normal; los hombros, estrechos y caídos, colgando de ellos unos brazos enjutos, que terminan en
manos de huesos finos; la figura, escuálida, de tórax alargado, estrecho y aplanado, en el que resaltan visiblemente las costillas y
abdomen delgado, desguarnecido de adiposidades; todas las partes de su cuerpo son de escaso grosor; el desarrollo muscular,
menguado y la piel, floja. Tienden a un envejecimiento prematuro, y su prototipo puede ser Don Quijote.
A su lado, los atléticos o fuertes, representan una especie de posición intermedia entre los pícnicos y ellos, y se caracterizan ante
todo, por su potente desarrollo óseo y muscular; la cara es ovoidea alargada y sus rasgos faciales son toscos; el cráneo, alto y
estrecho; la estatura, media o alta; los hombros, anchos y salientes; los fines de las extremidades casi rayan en ocasiones con la
acromegalia, y tienen el tórax robusto y el vientre tenso, con la piel gruesa y estirada.
En lo psíquico, leptosómicos y atléticos son complicados y ambivalentes, es decir, suprasensibles y fríos por completo al propio
tiempo. Viven en una bipolaridad constante entre la hipersensibilidad y la insensibilidad anímicas, entre la irritación y el
embotamiento afectivo (proporción psicoestésica). Escindidos así en su interior, lo están también del mundo exterior y de los
restantes humanos. Se caracterizan por lo que Eugen Bleuler llamó autismo, o sea, su aislamiento, su recogimiento y reserva
sobre sí mismo. Como escribió Strindberg, que acabó luego esquizofrénico, buscan la soledad para “meterse en el capullo que van
tejiendo con la seda de su propia alma”. Están predispuestos al éxtasis y el fanatismo. Egoístas, reconcentrados, indiferentes por
todo lo ajeno, refinados, misántropos activos, son ya absolutamente insociables, ya sociables solo en círculos reducidos o de
manera superficial, sin llegar nunca a un contacto anímico profundo con los demás. En breve, son introvertidos.
Estos tipos se hallan más pronunciados en los hombres que en las mujeres y, de todos modos, en la experiencia cotidiana los
tipos mixtos son más abundantes y fáciles de encontrar que los puros.
Afirma Kretschmer que el avance de sus investigaciones abrirá nuevos caminos, no sólo al sabio y al artista, sino también al
conocedor práctico de los hombres, al pedagogo y al juez. Y, en efecto, tanto él como numerosos otros han aplicado estas
doctrinas al estudio de la criminalidad. En términos muy generales, puede decirse, sobre el particular, que los pícnicos, por su
mayor capacidad de adaptación a las exigencias sociales, constituyen un grupo extraordinariamente reducido dentro de la
totalidad de la delincuencia y, en todo caso, se inician tardíamente en ella. Por tanto, y como quiera que los delincuentes
habituales y los reincidentes comienzan temprano su carrera criminal, los pícnicos no suelen ser sino ocasionales o pasionales y,
desde luego, responden con docilidad al tratamiento penitenciario, haciendo así fácil su reincorporación a la sociedad. Escasean
entre los ladrones y los delitos de violencia, más en la estafa, que requiere viva comunicación entre las personas (y hay que tener
en cuenta además, la frecuente dedicación de los individuos de este tipo a la industria y el comercio, lo que favorece mucho las
cosas para tal delito), llegan a sobrepasar el porcentaje de los atléticos.
El autismo de los leptosomáticos, su independencia del medio, su misantropía activa, su insociabilidad, los colocan a menudo en
oposición, a veces violenta, con el mundo en que se desenvuelven y dan base mucho más extensa a su actividad criminal. La
principian precozmente y muestran, de un lado, reincidencia y habitualidad notables; y de otro, poca aptitud para corregirse.
Este tipo absorbe casi por entero el grupo de los mendigos y vagabundos, predomina en los delitos contra el patrimonio y,
aunque prepondera siempre sobre los pícnicos, se aproxima mucho a ellos en los ataques contra la vida y la integridad corporal y
aún más en los atentados contra la honestidad. Su manera de proceder en las estafas difiere mucho de la del pícnico: mientras
éste se sirve de su gran sociabilidad, él emplea su sagacidad y astucia. En todo caso, planea con cuidado sus crímenes y los
perpetra con precaución para no dejar huellas, defendiéndose luego con habilidad ante los tribunales.
Los atléticos suministran la proporción más alta de criminales. No empiezan muy pronto su carrera delictiva pero, una vez
iniciada, persisten en ella y presentan escasa corregibilidad. Son los delincuentes brutales por excelencia. Su rudeza les hace
preponderar con enorme diferencia sobre los otros tipos en los delitos contra la vida y la integridad corporal, y entre los
ladrones con violencia y los violadores, no estando dotados en cambio para la estafa.
Con todo, en las estadísticas se observa que un subido número de criminales corresponde a individuos pertenecientes a tipos
mixtos o bien inclasificados. Y hay que precisar que, siendo innegable su importancia, la aportación de la tipología
kretschmeriana a la Antropología Criminal no pretende que la constitución somatopsíquica de un sujeto le determine a delinquir.

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De ordinario, esto depende no sólo de sus condiciones endógenas, sino también de una constelación de relaciones exógenas que
se unen a aquéllas. Sólo puede, más modestamente, adelantar algo acerca de cómo se conformará su criminalidad, si llega a
delinquir, y las posibilidades que ofrezca de recuperación.
Muy posterior más no muy diferente en el fondo es la teoría de Sheldon. Se basa asimismo en la idea de que existe una
correlación en la persona entre su físico y su temperamento y, por otra parte, en el estudio de cuatro mil sujetos tomados al azar,
lo que implica la determinación, más que de tipos puros, de tendencias. Sin embargo, el no haber trabajado directamente sobre
ellos, sino sobre sus fotografías, tres de cada uno (frente, espalda y perfil), no ha dejado de valerle ciertas críticas. Por lo demás,
su punto de partida es que cualquier individuo es una combinación en proporciones variables de tres componentes físicos y
otros tantos psíquicos, relacionados de modo muy estrecho y cuya fuerza o gravitación en cada caso puede medirse mediante
procedimientos fijados empíricamente. Los tres componentes físicos están a su vez determinados por el desarrollo de las tres
capas que integran el blastodermo (conjunto de células procedentes de la segmentación del huevo en los animales, que
constituye la forma originaria del embrión), denominadas endodermo, mesodermo y ectodermo, de las cuales se originan
respectivamente en el curso de la organogénesis o crecimiento embrionario distintos grupos de tejidos, el digestivo, el muscular
y el cerebral, dando lugar según el predominio de uno u otro a tres tipos corporales (somatotipos) diversos:
1) Endomórfico. Caracterizado, sobre todo, por el enorme desarrollo del intestino, que puede tener más del doble , en peso y
longitud, que el del ectomorío extremo, con un hígado también muy grande; son individuos de figura blanda y redondeada, que
pueden llegar con facilidad a ser muy gordos; tienen bajo peso específico y flotan en el agua.
2) Mesomórfido. Duro, huesudo, musculoso, de estructura erecta y robusta, fuerte y resistente, con piel gruesa y alto peso
específico.
3) Ectomórfico. Delgado, de huesos finos y músculos pobres, débil, con extremidades largas y un sistema nerviosos suprasensible
y poco protegido.
Es evidente que estos tipos se corresponden con los pícnicos, los atléticos y los leptosomáticos de Kretschmer.
Los 3 componentes psíquicos fueron obtenidos estadísticamente por la convergencia de ciertos rasgos temperamentales, entre
cincuenta características de esta índole, en tres núcleos bien definidos: el viscerotónico, el somatotónico y el cerebrotónico.
1) Viscerotónico. Caracterizado por relajamiento en sus posturas y movimientos, gusto por la comodidad y el lujo, lentitud en sus
reacciones, afición a comer y (característicamente) a hacerlo en compañía, actividad constante con la boca (chupar, mascar,
besar), buena digestión y placer en la misma, inclinación a las formas ceremoniosas y corteses, sociofilia, amabilidad
indiscriminada, avidez de afectos y de aprobación, orientación hacia los demás, uniformidad de la corriente emocional,
tolerancia, satisfacción de sí mismo y en sus relaciones con el mundo, sueño fácil y profundo con ronquidos rítmicos y sonoros
debido al relajamiento que anula las funciones inhibitorias, impresión de blandura en la personalidad, libre comunicación de los
sentimientos (lleva “el corazón en la mano”), relajación y sociofilia acentuadas bajo la influencia del alcohol, necesidad de
compañía y apoyo social en los momentos de apuro y adhesión a la familia con goce intenso de la vida de hogar y pronunciado
amor a los niños, en forma de nostalgia del propio pasado. Es extravertido y concuerda con la constitución corporal endomórfica.
2) Somatotónico. Se caracteriza por su firmeza en la postura y el movimiento; el gusto por la aventura física; la abundancia y
rapidez de su energía; su necesidad y gozo en el ejercicio corporal; el afán de dominio y la ambición de poder; el agrado por el
riesgo y el azar; sus modales directos y osados; el valor físico; la agresividad competitiva; la insensibilidad psíquica; su
claustrofobia o agorafilia; su carencia de escrúpulos; su expedición vocal que hace que su voz pueda oírse desde lejos; su
indiferencia espartana al dolor; su estrepitosidad general; su aspecto de madurez y envejecimiento prematuros; su
desproporcionada extraversión, con disociación muy acentuada de la mentalidad interior; su asertividad y agresividad bajo la
influencia del alcohol; su necesidad de actuar en los momentos de perplejidad y apuro; y su nostalgia de la juventud, rechazando
la idea de envejecer. Es propicio a las conversiones violentas y coincide con la mesomorfia.
3) Cerebrotónico. Tensión en la postura y rigidez en los movimientos, la relativa hiperirritabilidad de todo el organismo, que
produce una respuesta fisiológica excesiva a cualquier estímulo, la excesiva rapidez en las reacciones sin poder contenerse ni
esperar, la pasión por el retiro y la soledad sin apetencias de poder, la sobreactividad mental y una inmensa atención
recreándose en conversar sobre la muerte y manifestando inclinación al suicidio, un gran dominio de las emociones ocultando
los sentimientos, el dominio del rostro con mirada veloz y atenta, sociofilia, inhibición en el trato social, la resistencia a crear
hábitps y a las actividades rutinarias, agorafobia o claustrofilia, la impredecibilidad de su actitud y sus sentimientos, la limitación
vocal hablando en voz baja y el horror a los ruidos y ceremonias, la suprasensibilidad para el dolor, el sueño liviano con
inclinación al insomnio pero resistencia a levantarse, agudizándose su capacidad de trabajo al caer la tarde, apariencia y
maneras juveniles, introversión apareciéndosele la realidad exterior como algo secundario, el desagrado por la bebida, la
necesidad de estar solo en los momentos de dificultad o apuro, la permanente orientación hacia etapas ulteriores de la vida en
las cuales cree que se verá relativamente libre de las tensiones inhibitorias y será más feliz. Es peculiar de la ectomorfía.
Para Sheldon, contrariando en este punto la tesis de Kretschmer son principalmente los mesomórficos (los atléticos en la
tipología krestchmeriana) y no los endomórficos (los pícnicos), quienes tienden a desarrollar psicosis maníaco depresivas; estos
últimos propenden a la paranoia y los ectomórficos (leptosomáticos) caen en la hebefrenia, una modalidad de la esquizofrenia.
El propio Sheldon ha aplicado su tipología al estudio de los delincuentes, y los resultados de su investigación corroboran algunos
anteriores y son corroborados por otros posteriores de distintos autores, pudiéndose decir, en definitiva, que la tendencia
mesomórfica es dos veces más numerosa entre los delincuentes que entre los no delincuentes, en tanto que los ectomorfos son
tres veces más numerosos entre éstos que entre aquellos, y que, mientras el endomorfismo se reparte aproximadamente por
igual entre los dos grupos, los endomesomorfos son cuatro veces más frecuentes entre los dos primeros que entre los últimos.
Por otro lado, el mesomorfo comete los delitos duros, sin compasión, con violencia, en forma rápida y casi siempre cruenta, en

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los que los ecto y los endomórficos prefieren intervenir como instigadores u organizadores; y, en fin, un criminal regenerado
puede transformarse en elemento impulsor del progreso social, incluso con ventaja sobre el hombre medio, no delincuente.

La teoría de la herencia y de la criminalidad y tendencia genetista.

Tendencia Genetista.
Si bien en 1962 un genetista de Edimburgo (W.H. Court Brown) sugirió la posibilidad de un cariotipo anormal que predispusiera
a delinquir, la tendencia genetista en criminología aparece como tal en 1965, con las investigaciones llevada a efecto por un
equipo de especialistas, encabezado en un comienzo por la doctora Patricia A. Jacobs, en el hospital estatal de Carstairs, en el
condado de Lanarkshire, Escocia; y atrae de inmediato la atención de los estudiosos, que ahondan en el tema y se pronuncian en
favor o en contra, repercutiendo asimismo con presteza en los tribunales y en el público.
El primer caso en que se ha hecho valer esta teoría ante la justicia en Europa fue al juzgarse a Daniel Hugon en la Cour d’assises
del Sena el 14/10/1968 por la muerte de una prostituta de 61 años, Marie-Louise Olivier, cometida en 4/09/1965. Depusieron al
respecto los profesores Jean Lafon, psiquiatra en pro de la condena y Jerome Lejeune, genetista, oponiéndose a ella porque a su
ver “un portador de un cromosoma supernumerario debe ser considerado como un enfermo” y el caso se resolvió
salomónicamente condenando al acusado por homicidio a sólo siete años de reclusión por estimar concurrencia de
circunstancias atenuantes. Sin embargo, parece que en Australia hubo otro anterior y desde luego, posteriormente se han dado
varios ante los tribunales de distintos países, concitando siempre el apasionamiento de entendidos y profanos.
Hasta 1956 se creía que el número de cromosomas existentes en cada célula del cuerpo humano era 48, pero ese año las
investigaciones de Tjio y Levan, demostraron que sólo son 46 distribuidos en 23 pares. Esto es lo que se llama la dotación
cromosómica de cada individuo. En ella, 22 pares están formados por autosomas (cromosomas de idéntica apariencia dos a dos,
a través de cuyos genes se transmite la inmensa mayoría de la infinita gama de peculiaridades biológicas que caracterizan a cada
individuo, excepto los sexuales que provienen de los genes de los gonosomas o cromosomas sexuales que componen el par
restante. Así pues, 22 pares de cromosomas son iguales en el hombre y en la mujer, que difieren sólo en el 23º constituido por
los cromosomas sexuales el cual, salvo en las anormalidades está integrado en la hembra por dos cromosomas iguales (XX)
mientras que en el varón lo está por un cromosoma X y otro más pequeño designado con la Y (XY). Al madurar las respectivas
células sexuales o gametos, esto es, el huevo y el espermatozoide, se opera en ellas por un proceso no bien conocido, una
reducción de su dotación cromosómica (reducción cromática) en la que cada par se funde en un solo cromosoma, de modo que,
en vez de tener 23 pares tiene 23 cromosomas; y, cuando se unen óvulo y espermatozoide, se juntan las dos colecciones de 23
cromosomas y surge en el embrión una dotación cromosómica original con sus 23 pares de cromosomas, la cual, aunque procede
por mitades, de los padres, es suya propia y diferente de las de aquellos. En esta reducción, puesto que los dos cromosomas de
los 22 primeros pares, los de los autosomas, son uniformes, el resultante es idéntico a los anteriores y otro tanto ocurre en el par
23º, el de los gonosomas, materno, que por constar asimismo de dos cromosomas XX da lógicamente lugar a uno semejante (X),
pero en el paterno donde hay dos diversos, puede prevalecer uno u otro y según cuál de esas posibilidades sea efectiva en el
espermatozoide fecundante, el par correspondiente al nuevo será combinación XX o XY; siendo en consecuencia el
espermatozoide y no el óvulo el que determina el sexo de la criatura.
El proceso de reducción de la dotación cromosómica de los gametos y su recomposición en el embrión no se realizan sin que a
veces se produzcan anomalías. Según Drapkin “hasta 1959, uno de los dogmas fundamentales de la genética consistía en
considerar imposible la presencia de un cariotipo anormal, con un mayor o menor número de cromosomas que aquel
preestablecido para cada especie, inclusive la humana. Se estimaba, en efecto, que ello condenaría al portador de tales
anomalías a una esterilidad irreversible, si es que no era totalmente incompatible con la vida misma. Desde entonces los
conceptos han cambiado, gracias a los trabajos pioneros de Lejeune y sus colaboradores sobre las aberraciones
cromosómicas del mongolismo. Hoy sabemos que a veces los procesos biológicos fallan, resultando en el nacimiento de
individuos con cariotipos anormales, algunos de los cuales son ya bastante conocidos”. De esta suerte se tiene que en el que
debiera ser par 21º de cromosomas existe en ocasiones uno de más, lo que en el leguaje genético se conoce como trisomía 21, y
el individuo que la padece presenta los defectos físicos y mentales que configuran el síndrome de Down. Y en el par 23º una
mujer de cada 3 a 5 mil tiene, en lugar de los dos gonosomas XX, uno solo (XO): este es el síndrome de Turner que se caracteriza
por la esterilidad y diversas malformaciones físicas, pero por lo general sin trastornos en la inteligencia o, en cambio, una de
cada 1.200 un gonosoma más (XXX) y, más raramente, dos (XXXX) y hasta tres (XXXXX); con uno de más la mujer mantiene una
apariencia sana aunque posee algún retardo mental, y según aumenta la anormalidad cromosómica aumenta asimismo la
oligofrenia. Con todo, y quizá por la carencia de un genosoma (Y), las alteraciones cariotípicas de la mujer parecen no fuardar
ninguna relación con la agresividad o la criminalidad.
Pues bien, en los gonosomas masculinos no se conoce la existencia de la fórmula (YO), que se considera incompatible con la vida,
pero sí la de un gonosoma X o Y supernumerarios (XXY o XYY) y en extrañísimas ocasiones más de un gonosoma adicional (Y). en
el primer caso, se presenta el síndrome de Klinefelter, que se da en un 2,5 por 1000 y se caracteriza por una somatomorfología
ginandromórfica (tipo asténico; corta estatura y aspecto eunucoide, con ausencia o escaso desarrollo de los rasgos sexuales
secundarios ofreciendo, en cambio, algunos feminoides como ginecomastia o crecimiento exagerado de las mamas, esterilidad
por azoospermia total) y bajo coeficiente intelectual (83’9); y aunque este síndrome es notablemente más frecuente entre los
criminales que entre quienes no lo son y algunos autores lo han relacionado con el alcoholismo, la homosexualidad y hasta la
delincuencia, la proporción de delincuentes en los que se ha encontrado es muy poco elevada, nunca mayor al 2% y ”la verdad es
que todavía carecemos de pruebas suficientes al respecto”. Por lo cual, la atención de los genetistas se ha detenido con
preferencia en el cariotipo XYY y sus efectos.

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La primera información acerca de su existencia data de 1961 y con gran rapidez fueron apareciendo otros casos en la literatura
médica mundial. Como es de suponer y, por lo demás, ya se ha indicado en seguida se los conectó con los intereses de la
criminología y se comprobó que en los individuos afectos de esta anomalía el coeficiente intelectual oscila entre 60 y 80; que son
impulsivos, inestables, de afectividad menguada y faltos de previsión; que tienden precozmente a delinquir y que son
refractarios a todas las especies o formas clásicas de tratamiento o reeducación, sea psicológica o social. Si bien no se hallan en
una proporción muy alta dentro del conjunto de la criminalidad, si en un porcentaje muy superior que entre la población en
general, variando, desde luego, las cifras según las investigaciones y lugares o países donde se realizan; y pueden dichos sujetos
cometer cualquier clase de delitos sin motivo preciso. O sea, en resumen, que en el gonosoma (Y), peculiar del sexo masculino,
estaría la raíz de la agresividad propia de éste y, por tanto, una sobredosis de él predispondría (lo que no es igual que
determinar) a sus portadores a una conducta particularmente agresiva.
Algunos estudiosos del tema sugieren que estas perturbaciones en el comportamiento serían resultado de un funcionamiento
defectuoso de las células cerebrales a consecuencia precisamente de la existencia del cromosoma en exceso dentro de ellas; y
Hamerton sostuvo en 1968 que los cromosomas X e Y ejercen una función reguladora en el organismo cuyo delicado equilibrio
se rompe por la presencia de elementos adicionales.
Son muchos los genetistas que siguen esta orientación en diversos continentes: Jacobs, Brunton, Malville, Brittain, McClemont,
Price, Strong, Whatmore, Moor, Casey, Segall, Street, Blanck, McDugall, Winer, Sutherland, Bartholomew, Lejeune, Nielsen y no
pocos más, debiéndose hacer por separado mención de la doctora Mary A. Telfer de Filafelfia, quien, encabezando un equipo
constituido además por Baker, Clark, Richardson y Schmauder y aparte de encontrar entre los detenidos que examinaron en
distintas instituciones penales un significativo grupo con el síndrome de Klinefelter, entiende que sin tardar podrá precisarse el
conjunto de síntomas que permitirán diagnosticar el cariotipo XYY en una persona sin necesidad de analizar sus cromosomas,
por lo cual cabría hablar ya de un síndrome XYY. Tales síntomas que lo caracterizan serían a su juicio, los siguientes:
“extremadamente alta, de largas extremidades, con una envergadura extraordinariamente grande, acné facial, ligero retardo
mental, enfermedad mental grave (incluyendo psicosis) y conducta agresiva y antisocial, que comprende una larga serie de
arrestos, comenzada con frecuencia a temprana edad”. Algo exagerada parece esta posición, que recuerda a Drapkin la de
Lombroso.
Por lo contrario, otros genetistas como Welch, Borgaonkar y Herr; y criminólogos como Drapkin, así como científicos de otras
especialidades, se inclinan a creer que lo único que puede hoy afirmarse común en los portadores de los gonosomas XYY es su
estatura considerable, advirtiendo además que las investigaciones en esta materia son por el momento insuficientes para extraer
de ellas conclusiones acerca de la influencia de la composición cromosómica en la delincuencia.

La teoría de la Herencia y la Criminalidad.

Pertenece también al círculo de cuestiones e indagaciones antropológicas o somatológicas en Criminología el problema de la
herencia criminal, o en palabras de Mezger “una consideración biológica del delito n oes hoy concebible sin tomar en cuenta
los múltiples resultados de la moderna teoría de la herencia”. ¿Existe una predisposición al crimen transmitida
hereditariamente? Y de existir ¿Puede comprobarse empíricamente?
El tema ha ocupado con detenimiento y amplitud a los criminólogos y todavía el 24 de mayo de 1972 se reunió un centenar de
éstos y de juristas, policías y médicos de prisiones bajo la presidencia de Jacques Léauté en el instituto de Criminología de París
para debatirlo.
Hay que distinguir el genotipo y el fenotipo. Estos conceptos fueron creados en 1911 por el genetista y botánico danés Wilhelm
Ludwig Johannsen (1857-1927). El primero viene dado por el conjunto de genes o factores germinales que se transmiten al
individuo; configura la constitución básica del organismo específica de cada sujeto, y suministra las posibilidades de
desenvolvimiento de éste. Junto con el medio, condiciona los caracteres que el organismo presenta de hecho en una persona. El
segundo en cambio es la totalidad de las características perceptibles en un organismo o, dicho de otro modo, su forma de
aparición externa. Representa el producto de la predisposición genotípica que ha llegado a ser eficiente y de la acción del medio,
y es lo que puede captarse en una persona. Y se habla de herencia (transmisión hereditaria) cuando existe el mismo fenotipo en
los progenitores y en el hijo.
A través sobre todo del estudio de diversas familias criminales investigadas a lo largo de varias generaciones, se ha verificado la
frecuencia con que se repite en ellas el delito, sin que tenga sentido argüir al respecto que se trata de familias procedentes de
bajos fondos sociales y sometidas en sus sucesivos grados o niveles de descendencia a la misma influencia deletérea de un
ambiente nocivo, ya que otras muchas familias han sufrido durante idéntico tiempo influjos semejantes y, sin embargo, no han
llegado a la delincuencia.
Se ha indagado igualmente la herencia en las enfermedades mentales y su relación con la criminalidad, pero “el traslado de las
experiencias biológico-hereditarias al campo propio de la delincuencia choca con múltiples dificultades mayores, desde luego,
que frente a determinadas y circunscritas enfermedades del espíritu”.
En este terreno es también elocuente el que se haya establecido que, fuera del influjo del medio se da una criminalidad mayor
entre individuos emparentados con delincuentes que han reincidido que entre los emparentados con los que han cometido una
sola infracción criminal en su vida.
Por último, llevando la investigación a los mellizos, se tiene que los mellizos monovitelinos (homocigotos o gemelos) se
comportan frente al delito de una manera preponderantemente concordante, mientras que los bivitelinos (heterocigotos o falsos
gemelos) lo hacen de manera preponderantemente discordantes, siendo que crecen y se forman en el mismo ambiente y que
viven luego alejados entre sí.

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Mezger piensa, sobre esta materia, que “no noes es lícito admitir como cosa probable la transmisión hereditaria de una
disposición criminal cerrada en sí y delimitada de modo preciso; pues el delito es un concepto sociológico jurídico frente al que
no podemos esperar que exista una disposición formada de modo previo en la substancia germinal, adecuada para producir en la
vida del sujeto aquellos fenómenos y sólo aquellos, que pueden subsumirse en el concepto de delito”.
Con una orientación distinta, en la mencionada reunión de París, opinó el doctor Quentin Debray que “existe una herencia de la
delincuencia, pero es inconstante y difícilmente verificable, porque las condiciones de educación y el medio son muy a menudo
patógenos”.

Psicología Criminal.
No es más que una psicología aplicada, y sus antecedentes se encuentran ya en Lombroso y Ferri, en efecto algunos de los
estigmas indicados por Lombroso eran de carácter psíquico. Esta vino a configurarse como tal recién con la psicología profunda
con el descubrimiento del inconsciente y el psicoanálisis de Freud.
En la psicología criminal se distingue dos sectores: la del delincuente normal (que es la de nuestro interés) o mentalmente sano
sin trastornos mentales; y la del delincuente anormal o psicopatología anormal, que tiene un interés más bien médico legal.
Las dos grandes manifestaciones son El psicoanálisis con su expresión criminológica y la psicología individual de Alfred Abner.
Por cierto hay otras teorías que tienen interés criminológico pero ninguna sobrepasa de importancia a las que explicaremos.

Psicoanálisis Criminal.
Proyección criminológica del psicoanálisis en general. Por un lado designa un método de exploración de la psiquis humana que a
través de la interpretación de los sueños y actos fallidos trata de descubrir determinadas alteraciones psicológicas o neurosis y
de curarlos poniéndolos de manifiesto a quien los padece. Por otro lado, lo que indica es toda una teoría acerca de la estructura
de la siquis humana. En este sentido nos interesa como una teoría de la estructura de la siquis del hombre.
Una estructura que nos muestra en la psiquis humana no un conjunto homogéneo sino uno formado por estratos vinculados
entre sí de los que el más interesante en verdad es el inconsciente. Freud fue uno de los descubridores del inconsciente a finales
del siglo XIX y el atribuyó con razón gran importancia al inconsciente por cuanto para él las actividades síquicas de las que no
tenemos conciencia son el principal motor o fuente de energía de nuestra actividad consciente. Para él, todos los pensamientos
deseos y decisiones conscientes están relacionados con fuerzas sicológicas profundas antes desconocidas.
En esta teoría se divisa un conjunto compuesto por estratos que para Freud son 3: el ello, el ego o yo y el súper ego o súper yo.
1) El ello es el núcleo primitivo, inconsciente de origen filogenético porque acompaña toda nuestra especie. Lo natural y lo
específico del ser humano. Su contenido es fruto de una herencia arcaica que se ha transmitido de generación en generación, y de
esa herencia arcaica se van a desarrollar durante la vida del individuo el ego y el súper ego.
El ello que es lo inconsciente en el sujeto está formado por un conjunto de factores y elementos psicológicos presentes en el
sujeto desde el nacimiento y que en síntesis consisten en un plexo de instintos y pulsiones elementales así como bien pronto
sentimientos removidos. Este conjunto de instintos y de pulsiones inconscientes representa una carga energética enorme en el
sujeto. Toda esa carga energética es de carácter inconsciente y a dicho inconsciente Freud vio como un nombre la libido. En la
obra freudiana la libido tuvo un carácter mono polar cifrado en el instinto y los impulsos sexuales. Que para Freud eran el último
origen de todas las fuerzas conscientes en el sujeto. Pero en las obras de su madurez el construyó una teoría un poquito más
articulada y divisó en ella dos grandes impulsos inconscientes a los que denominó el Eros y el Tanatos o amor y muerte.
El ello vive en un estado de tensión porque estas cargas afectivas procuran realizarse o transformarse en realidad, en la realidad
de la conducta del sujeto. Puesto que el ello está gobernado por un principio que Freud denominó “el principio del placer”, el ello
estimula al hombre a satisfacer los impulsos, porque no tolera aumentos muy graves de tensión.
2) El segundo estrato es el ego o yo, que es nuestra consciencia, lo consciente en el hombre y que es propio o individual de cada
uno de nosotros. Se forma a partir de la necesidad del niño de mantener relaciones objetivas con la realidad. Es decir de la
necesidad de organizar su acción de manera que pueda satisfacer sus necesidades de acuerdo con las posibilidades efectivas o
reales.
El ego reobra sobre el ello ya que se gobierna por un principio distinto, no el del placer sino el de la realidad. Despliega respecto
del ello una función llamada de censura. La censura es llamada también por Freud el examen de la realidad. Este examen es en
efecto una función del yo en cuya virtud el ego valora críticamente la realidad, de manera tal de impedir la realización de
pulsiones inconscientes o de permitir que esos instintos sean satisfechos solo si son tolerados por el ego y por el súper ego.
3) El súper ego es lo que el mismo Freud llamaba la conciencia social improyectada, esto significa que dentro de nuestra
conciencia o siquis existe una especie de representante interno de los valores morales y normas reinantes en el grupo donde
crece el humano. Esta conciencia social se estructura en el curso de la infancia a partir de la sublimación del complejo de Edipo y
de prohijar o hacer suyos, identificarse con los contenidos éticos y las reglas de comportamiento que él observa en sus padres,
sus maestros y otras personas que aparecen como figuras representativas de autoridad. Ahora si el ego cumple una función de
censura sobre el ello, el súper ego es el árbitro moral de la conducta y antes que eso, de la conciencia del individuo. Su función
consiste en controlar que nuestros actos se ajusten a las reglas, las reglas morales principalmente. De ahí que las reglas que
cumple respecto del ello son reglas de represión. Reprimir es contener un impulso interno.
Ahora en esta teoría no se debe pensar que estos 3 estratos son compartimentos separados entre sí, al contrario, la siquis
humana es presentada como estructura compleja donde los estratos están relacionados recíprocamente.
Por otra parte, de esas relaciones e influencias emerge un concepto que Freud define y que es el de angustia. Esa angustia puede
ser de varias especies, algunas de las cuales no tienen interés sicoanalítico. La angustia real es el temor al peligro objetivo. Luego
la angustia social que es una forma de angustia real que es el temor ante el reproche ajeno por infringir alguna regla social y

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finalmente la angustia neurótica o temor inconsciente ante la severidad del súper ego por un acto instintivo que escapó a su
control. Es la más temible porque es expresión de un conflicto interno que no tiene correspondencia con el mundo real.
Como regla general, el ego puede mantener a raya al ello, puede mantener los contrastes resueltos a través de la forma normal
de funcionamiento del ego. Pero cuando sus fuerzas no son suficientes, acuden en defensa del ego ciertos mecanismos que son de
defensa del yo. Ellos son:
1) La remoción. Consiste en rechazar un contenido proveniente del ello, rechazarlo de la conciencia y enviarlo a las
profundidades del inconsciente, cuando quiera que este genere una alarma excesiva en el súper ego.
2) La sublimación de los complejos. Está en la base de la formación del súper ego y es importante por eso. Los complejos son
vivencias reprimidas asociadas a ideas de una fuerte carga emocional. Freud se limitó a describir unos pocos complejos; por un
lado el complejo de Edipo y Electra (muy conocidos), según el cual por un lado en el niño existiría el deseo de unirse carnalmente
con la madre eliminando al padre; su correlativo en el caso de las niñas es el complejo de Electra. Según Freud ambos son de
origen filogenético, el creía la existencia de la horda primitiva de Darwin; pensaba que en esa horda primitiva de la especie,
existía un monopolio o tiranía sexual del macho más antiguo o padre, que monopolizaba el comercio carnal con las hijas y las
mujeres y los hijos en determinado momento se rebelan en determinado sojuzgamiento para poder unirse con las hembras y
matan al padre. Inmediatamente surge el remordimiento que hace que renuncien a sus fechorías. De ahí que para Freud el
parricidio y el incesto tengan un contenido grande de irracionalidad. Otros dos complejos son el complejo de castración en el
varón y el complejo de diana en la niña, es decir, la envidia del pene o sentimiento de la falta de eso; que se sublima y se
convierte en ese amor celeste que une a la gestante con la criatura que se forma en su seno. La sublimación de los complejos
recuerda a la simbiosis del delito de Lombroso: según él, la energía criminal del hombre delincuente podía ser aprovechada
socialmente si pudiera desempeñarse en determinadas actividades en las que las energías se vaciasen hacia un buen objetivo
socialmente tolerado.
La sublimación consiste en la transformación de las fuerzas inconscientes que están en el núcleo del complejo encausándolo
hacia fines nobles de elevada valoración social, altruistas. Edipo va a rematar por el amor y el respeto al padre y las autoridades
en general. En su época esto generó admiración y rechazo entre algunos médicos y siquiatras de la época. Lo que Freud decía es
que el origen de las más altas aspiraciones humanas es inconsciente y agresivo. Al mismo tiempo, que mientras mejor
sublimadas estén esas pulsiones, mas perfeccionado estará y mejor será el sistema ético de la persona. Al mismo tiempo estaba
indicando indirectamente que la falta de sublimación inapropiada de los complejos podría derivarse consecuencias nocivas para
la economía psíquica de la persona, ciertas enfermedades llamadas genéricamente neurosis.
3) Proyección. Desviar hacia el mundo externo u otros, conflictos internos. Transformar angustia neurótica en angustia real. La
proyección por lo demás está en la base en procesos psicológicos descritos en la penología que son los de desresponsabilización
y curiosamente en esa sociología criminal se ha hallado una base de proyección en ciertas técnicas de neutralización
descubiertas por norteamericanos, para el caso de la delincuencia juvenil. Técnicas consistentes en negar la propia
responsabilidad atribuyéndola a la víctima, negando autoridad a los perseguidores, o atribuir toda la responsabilidad a las
circunstancias, etc.
4) Formación Reactiva. Consiste en sustituir en la conciencia un sentimiento o impulso que genera angustia por el impulso
opuesto. Lo patológico es que el opuesto que remplaza al impulso agresivo aparece exagerado en el sujeto. Por ejemplo, el amor
excesivo de la madre respecto del hijo, o de una persona respecto de otra, lo que envuelve es odio.

Proyección hacia la explicación de la criminalidad o psicoanálisis criminal.

Tener presente que a la luz de lo anterior es claro que para el psicoanálisis de Freud el hombre es un ser de naturaleza antisocial
y potencialmente criminal. Para él, si fuese físicamente factible, el niño cometería fechorías, cometería delitos. De suerte que lo
que los sociólogos llaman socialización del niño es algo que viene de fuera y a partir de esa imposición se formará el súper ego.
En el fondo, Freud niega la idea lombrosiana de hombres delincuentes porque en efecto todos somos potencialmente criminosos.
Por otro lado, téngase presente que el parricidio y el incesto son los crímenes originarios de toda sociedad según Freud, idea que
desarrolla en el libro “tótem y tabú”.
Y en tercer lugar, téngase presente que el derecho en la sociedad desde el punto de vista psicoanalítico nace no solo para
desaprobar las acciones socialmente negativas sino para apoyar al ego en su lucha permanente contra el ello y el principio del
placer. Por ello para Freud en el fondo de toda prohibición existe el deseo de realizar la acción freudiana.
Ahora sería un brillante psiquiatra alemán Franz Alexander y Hugo Schtaum en el libro “el delincuente y sus jueces” quienes
aplicarían las ideas freudianas porque él se preocupó poco del tema. Luego, otros autores han proyectado las ideas freudianas.
Ellos nos presentan las conductas criminales como formas de desvinculación del control del súper ego en cinco situaciones:
1.- Normalidad. En esta situación el sujeto no delinque, no solo no delinque sino que porque hay en él un pleno o perfecto control
del súper ego sobre el mundo de los instintos y las pulsiones, el sujeto no solo respeta o adhiere conscientemente a las normas
de su vida externa sino también interiormente. Lo que quiere decir de algún modo que cree en ellas. Esto para entender la
segunda situación.
2.- Delincuencia Fantasmagórica. El súper ego tiene un control eficiente sobre el comportamiento del sujeto y por ello no
delinque pero hay en él impulsos antisociales muy fuertes que no cobran realidad en la conducta externa pero si en la fantasía
consciente. Por ejemplo ese sujeto al contemplar un filme de bandidos y policías, se va a identificar con el bandido. Siendo que
una persona con el súper ego más rígido o mejor estructurado no se permitiría siquiera esas licencias.
3.- Ya una forma de delito llamada Delincuencia Culposa. La explicación que dan es que en ella, o también delitos por
equivocación, la agresividad del súper ego no permite realizar como tal deliberadamente, pero se satisface a través de una

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conducta imprudente o descuidada: un delito por equivocación. La raíz está en el ello, hay un cierto vencimiento en los poderes
del súper ego. De algún modo se le pasó esto al súper ego pero como conducta descuidada o culposa.
4.- Delincuencia Neurótica. La esencia del delincuente normal se encuentra aquí. Es decir, el concepto de neurosis; que son
trastornos sicológicos cuyo origen es casi invariablemente el castigo excesivo o desmedido de tendencias naturales del niño en la
primera infancia. Esto va a llevar al niño a reprimir esas tendencias con especial energía. Esto a su turno va a provocar en él un
conflicto interior profundo, que es la fontana o sinónimo de la neurosis. Hay muchas formas de neurosis, alguna de ellas son
criminógenas. Es decir, neurosis que impulsarán al sujeto a cometer delitos por estos conflictos íntimos. Estos se llaman también
delitos por impulsión. Además puede provocar otras conductas desviadas de un sello muy particular como la cleptomanía o
piromanía, la mitomanía, algunas personalidades sicopáticas, incluso para algunos la esquizofrenia.
Recordemos la sublimación del complejo de Edipo, es un delito por impulsión o delito por emergencia. La raíz está en la mala
sublimación del complejo de Edipo. El delito por emergencia aparece en la conducta del sujeto adulto como una explosión
subitánea, inexplicable en lo que hasta ese punto era una conducta normal, como una rareza a los ojos del sujeto. Va precedido
de una gran agitación previa que el individuo desconoce y luego aparece la calma. Pero todo esto es inconsciente. Así se podría
explicar muchos casos de parricidio, de magnicidio, la muerte de persona que en el fondo el autor identifica como superiores. La
raíz parte de la delincuencia política.
5.- Otra manifestación de la neurosis criminógena es el delincuente por sentimientos de culpabilidad, el único del que se ocupó
Freud. Él es la exacta contracara del delincuente por sentimiento de justicia. El sujeto sufre por una injusticia que el experimentó
o a lo sumo que cree haber experimentado. Aquí no, el sufrimiento haya su base en algo que el sujeto cree haber hecho pero no
sabe lo que es porque su origen es inconsciente. Pero está en el complejo de Edipo, la relación ambivalente de amor/odio entre el
hijo y el padre, como es imposible reparar el daño genera un sentimiento de culpabilidad que es el miedo a la soledad.
En ciertas personas que amadrigan una neurosis criminógena, ese sentimiento puede estimular la comisión de un delito, a través
de él el sujeto convertirá la angustia neurótica en una angustia real. Va a encontrar alivio en un acto real, porque ese acto real
merece punición y con ella satisface su sentimiento de culpabilidad. El inconscientemente quiere ser castigado. En el delincuente
con sentimiento de culpabilidad se produce una alteración radical del orden normal entre el delito y la culpa, porque
normalmente tenemos delito, culpa y pena; lo que ocurre es al revés, primero está la culpa, luego el delito y finalmente la pena. El
delito es una forma de racionalizar el sentimiento de culpabilidad, y no es efecto sino causa del delito. Es causa, precede al delito.
Pero para que él logre el alivio psicológico que busca inconscientemente es indispensable que el delito que cometió sea
descubierto, de allí el inevitable deseo de confesar de estas personas.
Existe una explicación para la delincuencia ocasional o afectiva que representa una excepción a todo este cuadro porque es
aquella con origen en el ego o en el yo. Es decir, el delito se comete en circunstancias muy excepcionales que resultan
particularmente proclives a la relajación de los controles superiores. Proclives a que el sujeto caiga en la racionalización de los
motivos y el soborno de su conciencia. Por ejemplo el hurto en grandes almacenes o supermercados, la comisión de actos de
violencia en recintos deportivos, etc.
Finalmente se tiene la figura del delincuente normal, un tipo provisto de súper ego mal estructurado desde su formación en un
ambiente familiar y social en que imperaban normas contrarias a las vigentes en la sociedad. Imperaba un modelo antisocial o
criminoso. Y este niño que ha crecido en esas condiciones podría desarrollar un súper ego criminal. Así se explicaría al
delincuente profesional, el gánster, etc.
Incluso sugirieron la posibilidad de la falta total de súper ego o delincuente nato de Lombroso, pero es la parte más débil de su
teoría y le objetó Melanie Klain que en rigor no se puede tener individuo con un súper ego inexistente pero si puede darse en una
persona uno excesivamente rígido, que controla de un modo exagerado y perentorio los impulsos.

Teoría penal o sobre la pena.

El psicoanálisis no solo tiene teoría crimino-genética, que procura explicar las causas psicológicas de la criminalidad; también
tiene una teoría penal. Aspecto muy interesante porque uno pensaría que el sicoanálisis negaría la responsabilidad individual
que en el fondo nos mostraría que los hombres estamos dispuestos a actuar según nuestros impulsos inconscientes. Por el
contrario afirmaban la necesidad de la responsabilidad individual y la necesidad de hacer responder al sujeto por sus actos entre
otras cosas. La forma de curar a la persona de sus conflictos íntimos es hacer que la persona se auto responsabilice, que se
enfrente a sus conflictos, no que eluda los conflictos.
Lo que interesa son los fines sicológicos de la pena que son 3 muy relacionados entre sí: la expiación, la venganza y la
compensación por el sadismo renunciado.
 Expiación y venganza son los mecanismos más próximos, las dos caras de una misma moneda. La pena cumple una función
expiatoria, es la purga interna del pecado. Esto porque los delitos provocan en el público una alteración psicológica. Una
alteración que se traduce en un aliento de los impulsos inconscientes o agresivos. Porque alguien se permitió algo que no nos
está permitido. Algo que nos está prohibido. Por eso los demás, son los que inconscientemente experimentan el temor de que su
súper ego pierda su autoridad, así la pena cumple su función expiatoria, como medida de auto protección. Porque el mal ejemplo
de otro estimula una presión sobre el ego de los demás. Ese ego necesita un refuerzo del súper yo y lo obtiene de la sociedad que
aplica la pena. De ahí la función expiatoria. O sea, expío en el fondo a través de la pena que impongo al otro el impulso o el
pecado que de otra forma cometería estimulado por él.
Así se explica que mientras más las personas reclaman la condena de los delincuentes, y sobre todo cuando en la actitud de
reclamar se pasa a las actitudes desaforadas, tanto menos las personas tienen que luchas contra sus impulsos interiores. En el
fondo en ese reclamo de penas crueles y desintencionadas, lo que generó el delito es una conmoción muy grave en el súper yo,
tienen un súper ego débil y se apoyan en la pena. Son esas personalidades que se encontrarán bajo figuras y poderes

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autoritarios. Los que se hayan bien bajo regímenes dictatoriales. Es decir, al amparo de figuras que en el fondo estabilizan el
complejo de Edipo.
Así se explica también la curiosa afinidad soterrada entre el mundo del delincuente y el mundo de sus perseguidores, no es
extraña la figura del policía del fiscal o del juez que muestran especial celo o severidad en la investigación y finalmente al tomar
declaración al reo quieren que confiese sobre todo, pero confesó que cometió el delito entonces el policía y el juez pueden
mostrar simpatía y hasta ser clementes con él. Mientras tanto no se le descubre o no confiesa, lo que muestra es un signo de
rebeldía que alarma al inconsciente del perseguidor, que es un estímulo para el propio perseguidor pase a cometer esos delitos, y
de allí a la confesión de cubierto y confeso, nos quedamos tranquilos.
La venganza es el mismo fenómeno pero con un público distinto. La pena ya no sirve para combatir un enemigo interno sino
externo, al delincuente porque él se permitió un goce indebido del delito y entonces le infligimos un padecimiento vindicativo
por eso.
 La recompensa por el sadismo renunciado o inhibido. No nos olvidemos que el niño formó su súper ego y sublimar los
complejos para poder entrar a la sociedad. Tuvo que renunciar al sadismo. Pues bien la pena permite inconscientemente a las
personas identificarse con la sociedad que castiga e identificarse y hacer suyo un mal, el mal de la pena que es sin embargo un
mal lícito. Un mal que nuestro súper ego acepta. Es muy interesante eso porque si el delito representa un mal, la pena también se
identifica. Lo que pasa es que uno es licito y otro ilícito (el mal de la pena). Esto permite un encausamiento o sublimación de los
instintos agresivos. Porque la sociedad al identificarse cada uno de nosotros con la pena, cada uno de nosotros se hace parte de
ese mal lícito, y por tanto el mal lícito llamado pena nos compensa en el sadismo al que tuvimos que renunciar para siendo niños
formar parte de la sociedad.
Así se explica por lo demás que en la sociedades primitiva la forma de ejecución de las penas es colectiva (lapidación); así se
explica que el hombre no termina su proceso de humanización. Que en circunstancias especiales, se pretenda también obrar
colectivamente contra el autor de un delito como en el linchamiento. Piensen también el interés morboso de seguir procesos
penales capitales. O el interés enfermizo con que querrían presenciar una ejecución capital.

Psicología Individual de Abner.

Terminaremos hoy la visión de la psicología criminal y estudiaremos teorías de sociología criminal, para formarse una idea de
los problemas y teorías de la criminología. El sicoanálisis de Freud ha tenido importancia también la sicología de Alfred Abner,
discípulo de Freud. Abner expone con toda claridad su teoría en su proyección de la criminalidad, en sus obras, especialmente en
“el sentido de la vida”.
En la sicología individual de Abner no solo el factor sexual sino el factor social y profesional son determinantes para la configuración
de la estructura síquica, la personalidad y el carácter del individuo. Abner pensaba que sin conocer los problemas vitales de la vida
del trabajo, de la vida en el amor del sujeto, era imposible llegar a conocerlo verdaderamente, pero claro, los problemas que
plantea al sujeto la vida de relación, principalmente la vida familiar, del amor y profesional, son problemas que el sujeto está en
condiciones de resolver solo si está dotado en la medida adecuada de lo que él llama “sentimiento de comunidad”.
El hombre es biológicamente inferior respecto de otras especies. Esa inferioridad biológica genera en cada uno de nosotros un
sentimiento de inseguridad, ese sentimiento sin embargo, tiene una faz positiva: es una palanca o estímulo para superarnos.
Abner lo llama “voluntad de potencia”, pero no en el sentido de Nietzsche (aplicado al hombre superior o excepcional). Para
Abner es un medio de compensación y superación de la debilidad que es ingénita a todos los seres humanos. Ocurre que esa
inseguridad puede transformase en un complejo: el complejo de inferioridad. Él explica que diferentes causas de toda índole
pueden transformar el sentimiento de inseguridad en el sentimiento de inferioridad; se habla en términos populares incluso del
tema. Causas de origen orgánico, por ejemplo, defectos físicos, enfermedades; o al revés, una belleza excepcional del sujeto,
podría ser causa del complejo. Causas de corte social, familiar, educativo; por ejemplo una educación torpe o autoritaria. La
misma organización económica de la comunidad. Entre otros.
Se traduce en una acentuada carencia del sentimiento de comunidad, ese sentimiento indispensable para la normalidad de su
carácter, su normalidad sicológica y su integración en la sociedad. Esa falta, va a tratar el sujeto de compensarla; la compensará a
través del afán de dominio, de dominación de los otros. Una de las formas de ese afán inconsciente de compensación puede ser el
delito. El delito en el fondo, el sujeto en el fondo lo que trata de hacer es llamar la atención sobre sí mismo y sus problemas que
no puede resolver por sí solo. Presenta al delito como una manifestación del complejo de inferioridad y de la lucha del sujeto por
superarlo. Lo que ocurre es que mal dotado este sujeto de lo necesario para vencer en esa lucha por su defecto en el sentimiento
de comunidad, acabará en el delito como una forma de protesta contra la comunidad. El mismo Abner dice en ese libro que el
delito aparece como un síntoma y a la vez como una expresión del desaliento social. Adler por cierto tenía una teoría penal que
apuntaba a la resocialización del delincuente más que a la pena clásica o retributiva.
Ahora esta teoría ha sido criticada por hombres pertenecientes a su propia trinchera sicológica, que tienen un influjo marxista. El
principal fue Fromm en “la huida de la libertad” donde reprocha a Adler que ve solo la parte racional de los fenómenos
sicológicos y no sus formas irracionales o inconscientes, lo contrario de Freud. Así y todo, la teoría de Adler tiene resonancia en
la criminología por enfocarse en los factores sociales como incidencia en la siquis del sujeto, la hizo más familiar y aceptada por
los sociólogos en la sociología criminal.

Sociología Criminal.
Puede decirse que fue el antecedente inmediato de la criminología. Ya existía una corriente que explicaba la criminalidad a partir
de factores sociales en Francia y Bélgica. Fue la llamada “estadística moral” encabezada en Bélgica por Quetelette y en Francia
Thierry. Esta escuela (llamada también de la física social) ya trata de identificar las regularidades y las diferencias que se

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presentan en el delito en determinadas áreas geográficas, esto porque la estadística moral pudo desarrollarse cuando en 1817 es
el primer país en organizar estadísticas criminales, luego lo siguen los belgas en 1830; y la organización de estadísticas oficiales
proporcionó una base cuantitativa sobre la que poder estudiar el delito y asociarlo a factores que las propias estadísticas
criminales insinuaban o indicaban propiamente. Advirtieron en ellas lo siguiente:
1º) Advirtieron que en las tasas anuales ellos advirtieron regularidades o tasas constantes. La criminalidad se mantiene
relativamente constante, y si hay cambio significativo quiere decir que algún factor cambió también. Esta idea es original porque
hasta ese momento se pensaba en el delito como decisión individual del infractor. Y como son individuales no pueden dar origen
a constantes estadísticas.
Como consecuencia, concluyeron que la criminalidad puede ser prevista. Podemos anticiparnos en la criminalidad del año
venidero y podemos además asociar la criminalidad a ciertos factores sociales que influyen o pueden influir sobre ella. Ellos
estudiaron la marcha cuantitativa de la criminalidad con el delito y con el lugar geográfico donde ocurre.
2º) Bajo el influjo del positivismo Comtiano, elaborarán una ley: la “ley térmica de la criminalidad” según la cual los delitos de
sangre y sexuales serían más propios o típicos de la región del sur o más cálidas. En cambio los delitos contra el patrimonio son
más propios de las zonas norte o más frías.
Como sea, en la estadística moral, el delito es contemplado como un fenómeno social. Como algo condicionado por factores
sociales relativos a la organización de la sociedad, pese a que ninguno emplea el término sociología criminal ni han fundado la
criminología ni han identificado científicamente los hechos sociales.
Otro suceso importante es que ellos daban gran valor a las estadísticas criminales y propendían a identificar la criminalidad real
con la registrada. Por ello pasan por alto el concepto de la “cifra negra” o delitos efectivamente cometidos pero sin reflejo
estadístico. Esto limita considerablemente el valor de las estadísticas criminales.

Teorías más importantes de Ferri.

El verdadero fundador de la sociología criminal es Ferri; en 1862 en su libro homónimo, él dice que a la sociología criminal se
llega de la conversión de la ciencia de los delitos y las penas, de lo que ella fue. Es decir, una explicación doctrinal de silogismos
dados a la luz por la sola fantasía, en una ciencia de observación positiva fundada en la antropología criminal, la sicología
criminal y la estadística criminal, el derecho penal y los estudios penitenciarios. Con ello llega a ser una ciencia sintética llamada
sociología criminal.
 Factores de la Criminalidad. La atribuía a un triple de factores: antropológicos; físicos o cosmo-telúricos como el clima; y
sociales o propiamente sociales. Con esto da una contribución a la criminología. Él plantea como una manera con que reobrar
otra teoría, la de sustitutivos penales.
 Sustitutivos penales. Él plantea como una manera con que reobrar sobre esos factores, otra teoría que es la de los sustitutivos
penales: debe haber menos justicia penal y más justicia social. Una serie de reformas pueden tornar innecesaria la pena respecto
de los delitos. Son de variado orden estas reformas. Reformas de carácter económico, político, científico, civil, administrativo,
reformas religiosas, que en el plano familiar y educativo hacen prescindible la pena. Hay mucho de verdad en esta idea,
lamentablemente los legisladores de nuestro continente y particularmente el chileno, tiende a poner manos presurosas en el DP
al introducir delitos y endurecer los castigos, sin pensar en que podría obrarse de manera más eficaz, racional y humana a través
de otras modificaciones que prevendrían el delito de mejor forma que las penas.
Muy expresiva de la representatividad positivista es su “ley de la saturación criminal”. Ya su solo nombre evoca la química. Así
como en un volumen de agua dado se disuelve un cierto número de moléculas. En un medio social determinado con condiciones
antropológicas, cosmo telúricas y sociales dadas, ocurrirá una cierta cantidad de delitos, ni uno más ni uno menos.
La criminalidad jamás es la suma de factores sino un hecho social: una síntesis o producto nuevo, una realidad diferente de los
factores que aparecen detrás de ella y la condicionarían. Por ello es imposible señalar el número exacto de delitos que se
cometerán en un determinado lugar y tiempo.

Durkheim y sus conceptos de hecho social y anomia.

Posterior a Ferri, surge Emile Durkheim. Interesa para la criminología (pese a su falta de interés) por dos conceptos de su
sociología general: el de hecho social y el de anomia.
a) El hecho social. La sociología clásica inaugurada por el y por Weber tiene por objeto hechos sociales. No comunicaciones
lingüísticas o sistema de comunicaciones. Es el primero en hablar de hecho social: estos son fenómenos generales en todas las
sociedades de un tipo particular y dentro de un grado dado de su desarrollo. Son fenómenos generales y en este sentido
normales. Normales no en el sentido moral, porque presenta la criminalidad como hecho social o normal, sino sociológico. De un
estado fáctico inevitable en una determinada estructura social. La criminalidad entonces no pertenece a las conciencias
individuales; los hechos sociales son fenómenos específicamente sociales. De la sociedad. Este descubrimiento lo hace en su
monografía “El suicidio”.
b) Anomia. Este neologismo no quiere significar lo que en griego (falta de normas o leyes) sino normas contrastantes o
contradictorias, que generan confusión en el sujeto e incompatibles entre sí. Él llega a este concepto a partir de un estudio de la
sociedad francesa que había pasado de una organización a otra, cifrada por la industrialización. Ese tránsito lo denomina como el
paso de un tipo de sociedad (solidaridad mecánica) a otra (solidaridad orgánica). La solidaridad mecánica gira en torno a la
familia o relaciones interindividuales directas. La de la mecánica, de la sociedad urbana o de la ciudad industrializada, es una
sociedad que se produce una relajación de las relaciones familiares, un cambio en los roles sociales, una redirección entre las
relaciones de los individuos, ya que estas son dirigidas por los procesos productivos de bienes. En este tránsito se genera anomia
porque hay normas contrapuestas: las de uno y otro tipo de sociedad, que al ser incompatibles entre sí (pero apareciendo como

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simultáneamente vigentes) generan en las personas desorientación normativa. Este concepto de anomia se utilizaría por Merkel
en otro tipo de sociología, para la criminología. Durkheim simplemente lo anunció.

Otras ideas de Durkheim aprovechadas en la criminología son:

1.- No presenta el delito como hecho social sino como fenómeno que además de ser normal en toda sociedad puede
considerárselo necesario e incluso útil. La utilidad del delito, por varias razones. La principal, porque el delito sirve como fuente
de confines normativos. El delito permite mantener delimitado el campo de lo permitido y de lo prohibido, de lo lícito y de lo
ilícito. Mantiene claros esos límites dentro de la comunidad.
2.- Es una forma de anticipación de la moral futura. Genera una nueva moral con ideas distintas (por ejemplo, cuando muere un
personaje mesiánico).

Criminología Marxista.
El terreno de la sociología criminal estaba ya preparado en Europa en el siglo XIX; antes que la sociología criminal europea
cediera el cetro a la criminología norteamericana, hubo un período en que se desarrolló una criminología marxista. En ella con
dos etapas: la propiamente marxista (fines del siglo XIX) y la criminología crítica.
La propiamente marxista. La idea central es elemental: la criminalidad haya su raíz en la pobreza, la presión de las condiciones
económicas del proletariado, los delincuentes por tanto son pobres. Idea ingenua pero a partir de la cual se levantaron teorías,
no tanto por Marx o Engels porque los dos no se ocuparon en verdad del delito y la criminalidad; Marx dedicó unas páginas a la
teoría del delito en una publicación respecto una ley prusiana sobre el hurto de leña que imponía la pena de muerte, claro
ejemplo del derecho penal clasista, donde no dejó de tener observaciones agudas: el DP responde a una determinada
organización económica de la sociedad, reflejaría los intereses de la clase dominante en ella y hasta tendría su utilidad y sería
funcional a los intereses que están en el poder, pues el delito genera la necesidad de tener leyes, cárceles, libros de DP,
estudiantes de DP; pero no se preocupó de este problema. Ellos tenían, gracias a eso, una visión muy negativa de lo que ellos
llamaban el sub proletariado. Para ellos los criminales eran sujetos peligrosos y no dignos de confianza porque así como hoy
podían estar en la causa de los trabajadores, mañana lo harían en la de los explotadores. Esa visión limitó el interés
criminológico de su teoría pese a que un marxista tan típico como Goturatt en Italia, aplicando ideas de Engels, que el delito es
monopolio del poder.
Un aporte posterior vendría con Vonger en él, plantea que la criminalidad no es un producto de la pobreza sino que habría que
mirarla más como un efecto y a la vez una función de todo el sistema capitalista. Para Vonger todos estamos expuestos a cometer
delitos. En la mente de una persona que ha concebido una idea criminal, se ha procedido ante una especie de balanza que oscila
entre los pros y contras de delinquir. Pues bien, mientras una sociedad enfocada al altruismo va a prevenir la inclinación al delito
y hará que la balanza se incline por la no comisión de la infracción criminal; una sociedad egoísta hará inclinar la balanza hacia
el otro lado. Ejerce presión en todas las capas sociales, lo que ocurre es que esta presión los sectores más pobres resultan más
expuestos. Son más vulnerables, proclives a resolver sus dificultades individuales y sociales a través del delito. El capitalismo es
presentado por Vonger como organización social económica y política contraria a las inclinaciones sociales del hombre, a sus
relaciones solidarias con los demás.
Tengamos presente que para ver la limitación de estas ideas, mutila o disminuye su aptitud científica que los criminólogos
soviéticos eran elementos secuaces muy fieles de Vonger; pensaban que la criminalidad era producto del capitalismo. Acabada la
sociedad capitalista, el delito desaparecería. Ahora, reinstaurado el capitalismo, surge la criminalidad propia del capitalismo.

Sociología Criminal y Criminología en EE.UU.

Desde 1920 en adelante el eje de la sociología criminal y la criminología pasa al mundo anglosajón y a EE.UU.; esta
transformación se manifestó en la sociología criminal y en la escuela que germinará en suelo inglés y gringo.
 Escuela de Chicago. Que alumbró la teoría de la desorganización social; estos estudiosos se formaron en la u de Chicago y por
tanto en esa ciudad que a principios del siglo XX tenía características interesantes para la criminología: era donde sedarían los
fenómenos típicos de la costa occidental norteamericana como el flujo de inmigrantes europeos (principalmente Polonia e
Italia),la expansión geográfica y demográfica, la heterogeneidad cultural, la formación de auténticos guetos o barrios muy
delimitados y con características muy propias, el fenómeno de la criminalidad que se expande y adquiere formas muy violentas
como los gánster. Lo que estos autores nos presentan es que la criminalidad puede ser asociada a ciertas zonas geográficas como
las áreas naturales de producción del delito; ellos observaron que las tasas de criminalidad no son constantes y no están
distribuidas con regularidad sino que varían según la zona de cada ciudad. Incluso presentaron un mapa de la ciudad formado
por círculos concéntricos. Es en la periferia de la ciudad donde estaban los inmigrantes que llegaron en condiciones muy
difíciles, las zonas de desorganización social, caracterizadas por la sobrepoblación, falta de servicios sociales y públicos,
hacinamiento en las casas y las calles, mala calidad de las viviendas, la anomia de culturas en conflicto, etc.
La escuela tendría hasta el día de hoy valor porque había un núcleo de verdad en la idea de espacio social, hay una relación entre
el concepto de espacio social y del delito. Por otro lado, incurrió en un error metodológico básico: se concentraron en las
estadísticas policiales o criminales. Y creían que la tasa de criminalidad reflejaría algo real, con lo cual pasaron por alto la
criminalidad presente en otras zonas de la ciudad. Lo que pasa es que el conocimiento de la criminalidad y la criminalización
secundaria, dependen de otros factores, principalmente de la actividad de la policía.
 Estructural funcionalismo. Es un tipo de sociología diferente, no igual a la sociología de Durkheim o Weber, porque su
objeto no son estrictamente los hechos sociales, sino el sistema social. En efecto, para los miembros de esta escuela sociológica
(Talcott Parsons) la sociedad puede ser estudiada como una estructura o conjunto de estructuras que responden a ciertas

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funciones sociales y que en su conjunto configuran un gran sistema. Parsons en efecto presenta la sociedad como un sistema
formado por partes que a su turno están integradas y el presupuesto para la integración de esas partes es el consenso. El
consenso genera equilibrio y el equilibrio estabilidad o perduración del sistema social. Para lograr ese consenso es esencial que
funcionen los procesos de socialización, los que consisten en el aprendizaje de roles sociales entendiendo por tales una serie de
expectativas basadas en ciertas posiciones sociales como el papel social de estudiante, del que se espera ciertas prestaciones y
que el propio estudiante espera ciertas actitudes de la sociedad.
Para Parsons el aprendizaje de roles sociales garantiza la estabilidad de la sociedad, con esta escuela además aparece otro
concepto sociológico: desviación. La conducta desviada en el sentido que se aparta de las normas imperantes en la sociedad;
tiene su origen en el defecto de aprendizaje de los papeles sociales. Esta visión de la sociedad es abstracta pero a su vez,
extremadamente conservadora.
 Merton en su libro estructura social, plantea la teoría que aprovecha las ideas de Parsons y la anomia de Durkheim y es
conocida como “teoría de la frustración”. Merton realizó una investigación de la sociedad norteamericana y contrastó por un lado
la estructura social de esa sociedad y por otro, su estructura cultural.
Lo que observó fue una doble contradicción entre estructura social y cultura. Porque la cultura de nuestra sociedad parece tener
unos mismos valores que privilegia y que hablan a todos: Dinero, Éxito, Prestigio. Por otro lado, la estructura social evidencia
que los grupos sociales no tienen las mismas oportunidades de realizar estas metas culturales. Existe un condicionamiento
derivado de la sociedad misma, la pertenencia aun a clase social, una raza, hace que esta propuesta sea un mito. Pero ocurre un
fenómeno anómico según Merton porque las metas culturales presionan a todos, pero no todos tienen acceso a esas metas. La
criminalidad es una de las varias formas de adaptación ante esos conflictos anómicos. Pueden reaccionar de varias formas:
conformismo (que se da en todas las clases sociales), ritualismo (adaptación que se llama actitud burocrática, es decir, el sujeto
que da más importancia a los medios que a los fines, que adhiere ritualmente al trabajo legítimo, pero el propio trabajo se
convirtió en un fin en sí mismo, porque el sujeto cumple el deber por el deber, y perdieron sentido las metas culturales), la
renuncia (respuesta negativa tanto a las metas culturales como a los medios para alcanzarlos), la rebelión (adaptación
ambivalente respecto de metas y medios culturales, acompañada de la propuesta del individuo de nuevos medios o metas
culturales) y por último, la criminalidad que Merton llama innovación: el sujeto acepta las metas culturales pero acepta también
medios ilegítimos para alcanzarlas.
Nos quedó pendiente observar que se criticó en su tiempo a Merton y su teoría.
1) La sociedad norteamericana que el estudio es una sola, no es toda forma posible de sociedad. Eso hace limitado el alcance de
la teoría.
2) Además la teoría de Merton es incompleta porque no explica las relaciones sustanciales entre las diferencias de clase social y
la estructura cultural.
3) Merton como en general el estructural funcionalismo, nos presenta a las personas como si fuesen verdaderos autómatas, seres
incapaces de tener reacciones, actitudes diferentes del encasillamiento que les atribuye la teoría de Merton.
La teoría de Merton no se fija en las reelaboraciones personales de cada sujeto y de los medios con que se alcanzan los fines
culturales.

Teoría de las Subculturas.

Una contraposición total respecto de Merton y el estructural funcionalismo en general, está representada en la criminología por
la teoría de las subculturas. Que son de derivación sociológica, es la sociología de las subculturas. Un conjunto de concepciones
sociológicas que no entienden la sociedad como un solo sistema integrado y estructurado, sino que ven al interior de la sociedad
una serie de unidades sociales denominadas subculturas. Es decir, organizaciones sociales que comparten valores u
orientaciones valorativas que son distintas o pueden diferir de las que se supone dominantes o imperantes al interior de la
sociedad.
Ha habido varias teorías sub-culturales en la criminología; subrayaremos una por el planteamiento dado, aplicada a la
delincuencia juvenil. Este autor Albert Cohen, por lo pronto caracteriza las bandas o grupos de jóvenes que cometen acciones
delictuosas o consideradas delictuosas como subculturas y subculturas que en el fondo lo que manifiestan es una reacción a una
situación anómica; a la anomia generada por el conflicto de las clases bajas y medias. O de las clases bajas y altas, mejor dicho.
Los jóvenes de las bandas (muy características de los años 60 en EE.UU.), estos jóvenes que pertenecían al proletariado
norteamericano, aspiran a las mismas metas culturales de los jóvenes de las clases medias y altas: ellos también quieren un
“Cadillac rosa” pero se hallan en desventaja evidente en esa competencia y eso, que genera situación anómica, produce en ellos
una reacción negativa en la que se sublevan contra los valores, los estándares culturales dominantes en la sociedad, valores que
ya habían interiorizado. La reacción negativa haya sus raíces en la transmutación de esos valores, porque entonces lo que era
amado, ahora se lo destruye.
Esta transmutación conduce a una distorsión o polaridad negativa en que el joven tilda el sistema social en que las clases
superiores resultan privilegiadas de injusto, de malo, lo rechaza, lo desprecia, pero en el fondo lo ama, lo quiere. De esta
formación reactiva es testimonio claro el tipo de violencia, la clase de agresividad que estos sujetos desencadenan. Una violencia
gratuita. De un hedonismo destructivo. E incluso el término hedonismo no es apropiado enteramente, no es la pura búsqueda del
placer sino que no tiene propósito claro.

Teoría de Edwin Sutherland.

Si esa teoría tiene un alcance limitada, a diferencia de la de Merton que buscaba explicar la generalidad de la criminalidad; nos
encontramos con otra teoría de alcance generalísimo y con carácter unifactorial de uno de los grandes criminólogos del siglo XX:

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Edwin Sutherland. Desarrolla su carrera académica en una universidad distinta a Chicago, y es conocido por dos teorías suyas
muy cuestionadas hoy: Asociaciones Diferenciales y teoría del Delincuente y la Criminalidad de “cuello blanco”.
Para llegar a ellas y a su obra criminológica, hay que tener presente que Sutherland ya en los años 30 y principios del 40 (cuando
datan sus primeros trabajos sobre el delincuente de cuello blanco) comienza manifestando su oposición a que la criminalidad
pueda ser explicada a partir de causas económico sociales (pobreza) o la desorganización social, como también a que pueda
explicarse a partir de consideraciones sicopatológicas o trastornos en la siquis del hechor. Él se opone a estas explicaciones
rígidamente deterministas porque como dice en el art. Sobre el delincuente de cuello blanco, esas teorías eran basadas en una
muestra incompleta y al cabo falsa de la criminalidad, incluía solo a las clases bajas y no el espectro de criminalidad de las clases
altas. En eso tenía razón, la criminología no tenía en cuenta el número oscuro o cifra negra y de los sectores más favorecidos de
la sociedad. Tener presente además que respecto de los delitos de clase alta, las explicaciones criminológicas tradicionales de las
escuelas imperantes en ese momento como la escuela de Chicago, la desorganización social, la disgregación familiar, no servían
para explicar ese delito de una persona socialmente integrada, que no viene de una familia deteriorada, etc.
Además para él era indispensable elaborar una teoría que pudiera explicar todo tipo de criminalidad o de amplio alcance y eso
trata de hacer con su propia teoría construida a remolque de la del cuello blanco. Esa teoría es la de las asociaciones
diferenciales. Es una típica teoría unifactorial (explica a partir de un solo factor) que no es como las actuales que son
multifactoriales.

Teoría de las asociaciones diferenciales.

Sutherland tuvo la inspiración de su teoría de un modo semejante a la inspiración de Lombroso examinando el cráneo. No se
nace como delincuentes sino que nos hacemos delincuentes merced al aprendizaje. Es aprendido en la asociación con otros
sujetos o individuos. Un sujeto deviene criminal en paridad de condiciones económicas familiares y sociales que otros sujetos
cuando él, se halla inserido en un grupo social en que predominan las definiciones favorables al delito, a violar la ley.
El principio, por lo demás, de la asociación diferencial, es justamente ese: que en la sociedad contemporánea no existe una
homogeneidad plena acerca de si las normas imperantes deben ser respetadas o no. Por cuyo motivo todos en una medida
mayor o menor estamos expuestos a definiciones favorables o no respecto del delito. Pero si la persona entra en contacto y se
mantiene en relación con personas que predominan posturas desfavorables al derecho y favorables al delito, aprenderá a ser
criminal y aprenderá las técnicas para cometer delitos.
Sutherland se daba cuenta que a lo largo de la vida entramos en contacto con diferentes grupos sociales en diferentes ambientes
y no todos ellos influyen en nuestro comportamiento. Influirán aquellos grupos a los que el sujeto o con los que el trate con
mayor intensidad, frecuencia, duración y prioridad. La intensidad lo que significa es el afecto o respeto con que uno se asocia a
ese grupo, es la intensidad afectiva. La prioridad a su vez se refiere a la precedencia cronológica, es decir, que las asociaciones
que tienen lugar en edades más tempranas en la vida del sujeto, influyen más en la vida de él que las que lo vinculan
posteriormente. Pues bien, si en ese grupo con el que se trata de una manera intensa, frecuente, duradera y prioritaria,
predominan las definiciones favorables al delito, tarde o temprano el sujeto se convertirá en criminal. Esto es lo medular de la
teoría; que es lo que se le criticó muchas cosas:
1) Determinismo de Sutherland. Llegó a un determinismo parecido al de Lombroso, aunque todos los criminólogos son
deterministas y ligados a las ciencias naturales.
2) Contradicción de Sutherland. Aceptaba que había ciertas disposiciones individuales que ofrecen más o menos voluntad al
aprendizaje criminal pero pensaba que esas diferencias individuales influían en la mayor o menor exposición al aprendizaje del
delito pero que el sujeto se convertirá en criminal de todas formas.
3) No puede pasar la prueba científica de comprobación que Karl Popper llama prueba de falseamiento. Es decir, verificación o
comprobación contraste empírico. Demostrar que es posible porque podría fracasar en casos concretos.
4) Tampoco sirve para explicar todas las formas de criminalidad. Puede explicar la criminalidad profesional o crimen
organizado. Pero no para muchas otras especies de delito que no son de delincuencia profesional.
5) No enseña cómo se aprende a ser delincuente. No el porqué, el cómo.

Delitos de Cuello Blanco.

Sutherland llega a esto a través del descubrimiento de la criminalidad de cuello blanco. Es decir, delitos de personas con elevada
posición social y tenidas como personas respetables, delitos que cometen en la esfera de sus actividades profesionales,
industriales o comerciales y a los que Sutherland llamo de esa manera.
No se trata de cualquier delito cometido por estas personas, no se trata que el director de una sociedad financiera golpee al
portero de la institución, viole a la secretaria. Sino que se perpetra en el ejercicio de su actividad profesional, comercial o
industrial. O sea, en ámbitos que se produce bienes, se intercambia servicios, actividades que son funcionales para la sociedad.
Que por lo mismo no son parasitarias como la criminalidad convencional. Ahora, Sutherland llegó a este concepto aplicando la
metodología que le significaría críticas a día de hoy: Sutherland no podía contar con estadísticas criminales porque no reflejaban
estos delitos, y lo que usó fueron informes de entes públicos de carácter administrativo federal o estatal norteamericana y
organizaciones privadas encargadas de sancionar ilicitudes realizadas en el seno de empresas o desde empresas, ilicitudes que
según el derecho gringo de la época eran delitos pero que esos organismos administrativos como hacienda o superintendencia
de valores, no derivaban hacia persecución penal pública y sancionaban administrativa o civilmente. Con lo cual, se producía la
impunidad de las infracciones y descriminalización fáctica respecto de estos sujetos. Además se basó en biografías de personas
importantes del mundo de los negocios de la época que mostraban lo difuso del delito en el mundo de los negocios

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norteamericanos, era la moneda común en esto; así como en las esferas profesionales (Abogados y Médicos sobre todo). La
crítica sería la poca certidumbre de la base del objeto de investigación.
El delito de cuello blanco consiste en la violación de las leyes que regulan la actividad profesional de esa persona. Estos delitos
tienden a no ser perseguidos, ni siquiera a ser vistos como delitos, porque se presenta en el hecho una aplicación diferencial o
diferenciada de la ley penal. Las personas de clase superior tienen mayor oportunidad diferencial para huir de la persecución
penal. Estos delitos son más dañinos que el delito callejero sobre todo en consecuencias económicas que generan para la
sociedad, tanto más dañinos cuando se encuentran difundidos en la sociedad. Estarían en todas las ocupaciones o profesiones.
La teoría de Sutherland, obsérvese bien, puso en crisis 3 conceptos aceptados hasta ese momento en la criminología.
 Valor oficial de las estadísticas de criminalidad. Para Sutherland reflejan los delitos de peces pequeños pero no los de
cuello blanco o de industria.
 Cuestiona el vínculo firme entre clase social y delito. Mostró que el delito no era patrimonio de los desfavorecidos.
 Colocó en serio jaque el objeto mismo de la criminología, el delito. Porque el concepto de delito hay que definirlo, y
aquí hay una cuestión bien delicada, porque nunca se ha llegado a dar una definición satisfactoria del delito de cuello
blanco.
Con todo, el delito de cuello blanco cobra inusitada importancia en países de tradición criminológica anti empírica, que desdeña
la observación sistemática de los hechos. En cambio en la criminología anglo se ha propuesto y estudiado otros conceptos más
aprovechables como el delito ocupacional, el delito corporativo, el delito político, el delito sin víctima, etc.
Por lo demás, no se puede desdeñar el valor indiciario de las estadísticas criminales. Como dice Alfonso Serrano, no podemos
prescindir por completo de las estadísticas oficiales de criminalidad, son inciertas y no dan valor absoluto, pero no podemos
echarlas por la borda; las estadísticas criminales si están bien elaboradas y se les adjunta serias encuestas de victimización y
estudios de auto informe, proporcionan a la criminología una información imprescindible, especialmente para delitos violentos y
convencionales en general. Eso por una parte. Por otra parte está la definición de delito de cuello blanco, Sutherland no definió
propiamente al delito de cuello blanco. Dijo que era una actividad delictuosa cometida en el marco de actividades funcionales a la
sociedad y que no solía ser perseguida penalmente. Esto se limitó a decir Sutherland.
Luego, han sido otros estudiosos los que han tratado de definir el delito de cuello blanco, con lo que se infiltran en el campo
criminológico consideraciones no propiamente científicas. Tal vez lo único claro en el delito de cuello blanco es que la sociedad
tiende a no considerarlos como delitos o a lo sumo los contempla con ambigüedad. O sea, criminales pero con reparos.
Son mecanismos que hacen que el autor del delito piense que sus actos no son realmente criminales, son técnicas de
neutralización porque proporcionan excusas o pretextos para neutralizar las normas jurídicas o su vigencia en ciertas
circunstancias. En otras palabras, el sujeto las acoge en abstracto pero en ciertas circunstancias las neutraliza. Negar la
responsabilidad, negar la víctima, condenar a los que juzgan, apelación a lealtades más elevadas, etc.
Son delitos de poca elaboración que no requieren de gran preparación en los autores y los autores suelen ser miembros de la
clase media, no de la clase alta. Con lo cual mejor sería hablar de delitos de cuello azul.

Teoría del estereotipo del criminal.

Volvamos al campo de una teoría que ya se mueve en el campo de la criminología de los procesos de criminalización. Es la teoría
del estereotipo del criminal del criminólogo británico Denis Champan; pone en evidencia que en nuestros sistemas sociales la
criminalidad no depende tanto de la real o efectiva comisión de delitos sino que depende de lo que él llama inmunidades
diferenciales. En el tejido social existen efectivamente inmunidades (término médico o químico). Hay factores que operan
estableciendo discriminaciones entre los sujetos y tornándolos más o menos permeables a la justicia penal. Esos factores son la
clase social, la raza, la condición laboral, la pertenencia a las instituciones y lo que él llama los espacios públicos o privados de
que disponemos para vivir. Mientras más áreas tenga, mayor será su inmunidad para las fechorías que cometa. Esta inmunidad
es superior en las personas de clases altas porque sus espacios privados son mayores. En cambio los de clase baja resultan más
visibles al público o la comunidad y tienen por lo mismo, un sistema inmunológico más débil que los hace francamente expuestos
a ser identificados y perseguidos penalmente como si estuviesen vestidos con una divisa de criminales. Ejemplo de esto es el
hacinamiento en las viviendas sociales.
Consistió en el cambio de paradigma criminológico que llevaría desde la criminología causal explicativa o tradicional a la
reacción social o procesos de criminalización; para entender esta evolución es imperioso tener presente que en los 50 y
primeros años 60, la criminología norteamericana, va a aprovechar unas teorías que venían de la sociología anterior. Por un lado,
una corriente de sicología social llamada interaccionismo simbólico y por otro lado una idea que venía siendo insinuada en la
escuela de Chicago y en el estructural funcionalismo, de la escuela de Chicago el teorema de Thomas según el cual si definimos
situaciones como reales, esas situaciones van a convertirse en reales en sus consecuencias. Y Merton por su parte con la profecía
autorrealizable, según ella, un suceso en principio no real pero previsible, llega a cumplirse pero llega a cumplirse porque
precisamente los interesados en ese suceso ajustan su comportamiento a dicha previsión.

Teoría del etiquetamiento o rotulación social.

Así va a surgir en los 60 la muy influyente teoría que marca el cambio de paradigma que fue la del etiquetamiento o rotulación
social, cuyos creadores fueron principalmente Edwin Lemert y Howard Peck. Para ellos, el llamado delincuente no es tal porque
cometa acciones criminosas. Lo es porque ha sido definido exitosamente como criminal; porque ha sido etiquetado, rotulado,
estigmatizado como delincuente. Lemert explica en particular el proceso con una aplicación de ideas de interaccionismo
simbólico; porque este rol criminal o rol desviado, es un proceso complejo que no opera de una sola vez. Distinguió dos tipos de
desviación o criminalización, la primaria define tales o cuales actividades como delitos, pero el sujeto no se convierte en

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delincuente por eso, lo decisivo viene con la secundaria, que es resultado de la respuesta social al delito. El etiquetamiento
ocurre a raíz de la rotulación, su insistencia e ineficacia, la persona termina convenciéndose que es un delincuente sin remedio.

Criminología crítica posterior a los años 70.

La criminología crítica surge en el medio anglosajón (UK con ciertas bases en EE.UU.); en 1973. Luego se desarrollaría en
Alemania, con el centro de los criminólogos jóvenes de Frankfurt. A Boloña en Italia y luego se extendería en los 80 a
Latinoamérica, particularmente en Venezuela. Luego entraría en una profunda crisis debida a las bases ideológicas de esta
corriente. Es una clase de criminología marxista no ortodoxa o tradicional. Es un marxismo más ligado a la escuela de Frankfurt
de los 30. Por lo pronto se advierte esta diferencia en que mientras para los ortodoxos en la criminalidad no existiría ninguna
forma de protesta o reacción política contra la opresión del sistema capitalista, para la criminología crítica si, y habría que
aprovechar la carga de protesta cripto-política de la delincuencia de las clases subalternas. La criminología crítica desarrolló
temáticamente dos grandes campos.
1.- El primero es una crítica a la criminología tradicional. Sobre todo la criminología crítica cuestiona la definición del delito de
que se ocuparía la criminología. Definición impuesta por el derecho penal, asumida acríticamente por los criminólogos,
definición individualista del delito, propia de los intereses de la burguesía.
2.- Critica los métodos causal y explicativo de la criminología tradicional. Los métodos causal explicativos; consideraban que era
el producto de la concepción positivista de la ciencia. La criminología crítica estuvo mucho más interesada en los procesos de
criminalización, aprovechó las teorías del etiquetamiento.
Por otro lado hubo una gran crítica a todo el sistema jurídico penal burgués y capitalista proponiendo nuevos métodos y objeto
para la criminología, el objeto debía ser definir la criminalidad y no la criminalidad en sí. El problema es que no ha llegado a dar
una definición de la criminalidad. Se pensaba que el delito debía considerarse un conjunto de comportamientos socialmente
negativos.
El método es donde muestra su zarpa ideológica, porque no es la investigación de los factores del delito, sino la investigación de
las ideologías, de las estructuras de poder y de los intereses prevalecientes que determinan un cierto orden social y su
delincuencia.
Hay aquí componentes ideológicos desde luego, hay elementos científicamente aprovechables también. Safaroni a propósito de
las posibilidades y los límites de la justicia penal internacional en cuanto a prevenir genocidios y crímenes de guerra se muestra
muy escéptico de que los tribunales internacionales prevengan estos delitos. Considera que el aporte del penalismo
contemporáneo está en algo que normalmente no hace: dedicarnos a develar las ideologías o sistemas de ideas que justifican la
comisión de esos delitos. Ideologías que suelen acompañarse de técnicas de neutralización. Esta idea de Safaroni viene de la
criminología crítica.
La criminología crítica tuvo una proyección penológica. En la escuela de Frankfurt de los años 30 hubo investigación
considerable de dos alemanes sobre la relación entre pena y estructura económica/social. Donde establecieron la dependencia
de los distintos tipos de penalidad a lo largo del tiempo de la organización económica y estructura social de cada época.

3.4.- Clasificación de los Delincuentes.

Centraremos nuestra atención en la clasificación penta-partita de Ferri. Partiremos diciendo que se trata de un tema
constantemente debatido desde el punto de vista de la criminología. Tiene su origen en la antropología criminal de Lombroso,
pero tiene su máximo desarrollo en la sociología criminal. Ahí el tema toma vuelo. Enrico Ferri en 1880 plantea una clasificación
en donde distingue cinco tipos distintos de delincuente:
1.- Criminales locos. Dentro de esta categoría comprenden a aquellos sujetos que se encuentran en un estado completo de
demencia, a los “propiamente locos”; es decir, quienes estando en un estado de demencia actual afectan a un bien jurídico
determinado.
2.- Criminales natos. Se nota de una manera más clara o saliente ciertos caracteres revelados en la antropología criminal de
Lombroso. Por ende, hay que remitirse a esta teoría de los caracteres fisiológicos.
3.- Delincuentes Habituales. Nos referiremos a aquellos sujetos que no presentan un carácter biológico o antropológico
tendencial al delito pero que habiendo cometido por primera vez un delito y dadas determinadas circunstancias como la
temprana edad; un escaso nivel moral o flexibilidad moral, entorno social, circunstancias propias del momento e incluso la
impunidad de los mismos, empiezan a hacer del delito un hábito u oficio que obviamente va yendo en escalada.
4.- Criminales de ocasión. Corresponden a aquellos que no han recibido por naturaleza una inclinación al delito sino que caen
en él, empujados por un aguijón de las tentaciones que le ofrece su estado personal o el medio físico o social en que viven y no
reinciden si estas tentaciones desaparecen.
5.- Criminales por pasión. Corresponden a una variedad más definida de criminales. Se caracterizan por tener una sensibilidad
exagerada, que tienen una vida anterior prácticamente sin tachas pero que delinquen dominados por una obcecación un huracán
sicológico, bajo el impulso de una pasión que estalla y los mueve a cometer un delito.

Clasificación de las clasificaciones.

1) Caracterológica. Alguna actitud característica de los individuos para el delito.
2) Sociológico Criminal. Peculiaridad de la carrera criminal del delincuente.
3) Sicológico Criminal. Móviles que motivan al delincuente.
4) Biológico Hereditaria. Presunciones conforme a la disposición del delito.

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5) Político Criminal. Significación legal que se hace contra el delincuente.

4.- Disciplinas auxiliares del Derecho Penal, noción general, referencia a la medicina leal, la psiquiatría forense y
la estadística criminal.
Disciplinas auxiliares. En rigor no se puede hablar de ciencias auxiliares porque el carácter auxiliar de una ciencia le hace perder
inmediatamente su autonomía epistemológica, aunque en rigor son muchas las disciplinas cuyos conocimientos interesan para la
comprensión del mundo punitivo y que entran dentro de esta clasificación; las más importantes para nosotros son 2: la medicina
legal y la estadística criminológica. La psiquiatría forense es parte de la medicina legal.

4.1.-Medicina Legal.
No es más que una medicina aplicada. Es la aplicación de los conocimientos médicos y biológicos en general como auxilio de la
administración de justicia tanto en asuntos penales como civiles. Y que son utilizados principalmente para la fijación de medios
de prueba en los casos en que es necesario.
En la administración de justicia criminal se trata principalmente de delitos contra la vida, la salud, la libertad sexual y además
estos conocimientos médicos son empleados también para aquilatar las condiciones mentales de los acusados, el terreno de la
inimputabilidad; de hecho una parte de la medicina legal (hay varias áreas) es la psiquiatría forense que es la aplicación de los
conocimientos psiquiátricos a las condiciones de imputabilidad de los acusados.

4.2.-La estadística criminal.

Parte de la estadística judicial y a su turno ésta es una aplicación de la ciencia estadística general. La estadística es una ciencia y
además compleja y cuya esencia consiste en ser el estudio cuantitativo de fenómenos colectivos o hechos sociales.
Esta consiste en el estudio cuantitativo de la criminalidad, pero no es la única aplicación estadística a los problemas penales,
existe la estadística penitenciaria y la policial por ejemplo; pero nos interesa la estadística criminal en este caso.
Hay 3 conceptos de estadística criminal que debemos conocer, que distinguen 3 clases de criminalidad: criminalidad real,
criminalidad aparente y la criminalidad legal.
a) Criminalidad real: Esta designa el número efectivo, completo y total de delitos que se comete en un lugar determinado durante
un periodo determinado. Normalmente un año.
b) Criminalidad aparente: Aquí el número se reduce, por ello recibe ese nombre. Son sólo los delitos que han sido denunciados a
las autoridades competentes, los que han sido denunciados a la policía, ministerio público, etc.
c) Criminalidad legal: O criminalidad legal según Ferri, son los delitos efectivamente juzgados y condenados por los tribunales.
Entre los 2 primeros se forma la cifra negra. Nunca se puede tener una certeza completa de esta cifra negra (en los crímenes de
cuello blanco esta se llama “cifra dorada”). Cifra negra son los delitos efectivamente cometidos pero que no son perseguidos por
la autoridad penal. En algunos casos es muy reducida (homicidio, secuestro); en otros es elevada (libertad sexual, honor, etc.).

5.- Disciplinas de la pesquisa: La criminalista y la llamada policía judicial científica.

Son dos aunque en rigor una.
5.1.- Criminalística.
Debe su nombre a su autor Hans Gross, esta es un conjunto de conocimientos empíricos, prácticos de naturaleza no jurídica,
conocimientos que el juez necesita para cumplir su misión, conocimientos que se refieren a la psicología del testimonio, la
psicología del testigo, la apreciación psicológica de la prueba testimonial sobre todo en su valor o veracidad, la manera de
comprender y servirse el juez de los diferentes peritajes rendidos en los juicios penales y el conjunto de técnicas con las que se
recoge y conserva las huellas o rastros de un delito. En lo medular está cifrada en los métodos técnicos para dilucidar las
circunstancias que llevan a un delito y su autor. Comprende muchos campos desde la psicología del testimonio hasta la
grafología, dactiloscopia forense, etc.

5.2.- Policía judicial científica.

Aplicación criminalística. Una parte de la criminalística referida a la pesquisa policial sería la policía judicial científica, en Chile
encargada a la PDI. Sin embargo, Carabineros cumple algunas funciones de policía judicial, a pesar que esencialmente se trate de
prevención de delitos y no de investigación de delitos.

6.- Las Disciplinas discutidas.

En rigor ya tratamos de la penología al hablar del derecho ejecutivo o penitenciario, así que solo veremos la victimología.

6.1.- Victimología.
Este término es un neologismo, que empieza utilizarse luego del término de la IIGM, un gran criminólogo alemán Hans Von
Henting, ocurre el gran redescubrimiento de la víctima, se lo debemos con sus estudios sobre la relación y la pareja formada por
el delincuente y su víctima. Este término va a surgir después en la criminología norteamericana con Bertang, La victimología se
ocuparía del conjunto de predisposiciones biológicas, psicológicas de la víctima, predisposiciones que se sirve el delincuente
para perpetrar su delito.

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Que la victimología pueda consistir en una ciencia independiente, es más difícil de aceptar, toda ciencia debe tener un objeto bien
delimitado, de carácter o naturaleza homogéneo y resulta que esto no se da aquí. En primer lugar esta se ocuparía de la víctima,
en todo delito hay un sujeto pasivo (sujeto pasivo es el titular del bien jurídico ofendido). En cambio el concepto de victima (que
sería un concepto criminológico y no jurídico) designa a la persona sobre la cual recae materialmente la acción delictuosa, hay
delitos con víctima y hay delitos en que sujeto pasivo y víctima son la misma persona. Hay sujetos en que víctima y sujeto pasivo
son distintos; pero lo que es más interesante es que hay una serie de delitos que no tienen victima (el incesto es un delito sin
víctima, los delitos contra el orden público, contra la seguridad del estado, etc.) a esto hay que añadir que el sujeto pasivo puede
ser una persona natural o una persona jurídica en cambio la victima tiene que ser una persona natural.
En verdad esta es un capítulo de la criminología y no una ciencia independiente a ella, lo que ocurre es que esta última cuando
surge con Lombroso descuidó a la víctima, se preocupó exclusivamente del delincuente, de sus problemas, los factores que a
través del delincuente explicarían la comisión de delito; pero ese descuido no significa que el redescubrimiento de la víctima de a
la victimología una individualidad.
Hay que distinguir dos campos: uno exclusivamente criminológico que es el estudio de la relación entre delincuente y víctima; de
otros campos que no son exclusivos de esta disciplina.
 En este campo se ha propuesto por un lado clasificaciones de las víctimas y por otro lado teorías concretas sobre el papel de la
víctima, como esta influye en la comisión de ciertos delitos o grupos de delitos.
Las clasificaciones más interesantes puede ser las de Mendelson: para destacar los distintos papeles de la víctima con el
perpetrador hablo de 5 parejas penales ordenadas según el grado de culpabilidad, el grado de participación de la víctima en el
delito, así hablo de: víctimas completamente inocentes, victimas por ignorancia, victimas culpables, victimas más culpables que
el propio delincuente y por ultimo victimas que serían el único culpable.
Muy a menudo ocurre el que es aleatorio saber con anticipación quien va a ser el criminal y quien va a ser la víctima, Jiménez de
Azua distinguió las victimas que el llamo “indiferentes”, victimas que en rigor no influyen en la comisión del delito, este no ha
sido cometido en consideración a ellas (homicidio, hurto, robo, etc.), es verdad que determinadas características de ciertos
grupos sociales pueden condicionar el delito, pero este no ha sido cometido en consideración a ellas, pero esto si ocurre cuando
se refiere a victimas determinadas, porque estas influyen en el delito, por ellas fue cometido el delito, aquí se distinguió entre
“victimas determinadas resistentes” las que ponen resistencia a la comisión del delito (la extorción por ejemplo, la violación,
asesinato, secuestro) y por otro lado están las “víctimas coadyuvantes” victimas que prestan colaboración en el delito, cuyo
ejemplo es la estafa.
 En segundo lugar, en los últimos años sin embargo, los estudios victimológicos han ido más allá que este campo propiamente
tal, y se han adentrado en campos que son más propios de la política criminal que de la criminología como tal.
Por un lado están los estudios del llamado “riesgo de victimización”, (en la victimología se habla de victimización primaria y la
secundaria) estos estudios son investigaciones que tratan de establecer cuáles son las variables y cuales son la propensión
relativa para un grupo de personas a la hora de convertirse en victimas de delito (los más expuestos a ser presa del delito son los
mismos criminales).
Las encuestas de victimización, son un medio insustituible para conocer la cifra negra. Luego se encuentra el problema
psicológico social del miedo al delito; ósea el temor de convertirse en victima en el futuro.

7.- El problema del método en las disciplinas criminales.

La metodología es un capitulo filosófico, es parte de la epistemología( la teoría de la ciencia) es un capítulo de la filosofía en
general, en filosofía se designa métodos del conocimiento al conjunto de conocimientos intelectuales merced a los cuales se
conoce un objeto, se allegan nuevos conocimientos a objetos llenos de homogeneidad, es importante no confundir el concepto de
método con sistema, este último es el conjunto coherente de conocimiento que se tiene de un objeto determinado, por otro lado
tampoco este último debe ser confundido con el término “Plan”, este es el orden dado a un código o a un cuerpo legal de cierta
extensión, como ordenábamos su contenido interno. Ahora a nosotros nos interesa los métodos y para llegar a ellos necesitamos
otras observaciones de la filosofía general.
La metodología del estudio del derecho no es estrictamente hablando un problema solo actual, pero en rigor ya adquirió gran
importancia desde mediados del siglo XIX, por los esfuerzos que se rindieron en Francia y Alemania por superar la metodología
de la escuela de la exegesis (en el caso francés) y de la escuela histórica (en el caso alemán) ahora, en la metodología en general y
la metodología jurídica en particular, se conoce un principio que es muy importante, que es el principio de intercorrelación entre
el objeto y el método, es decir estos 2 estudiados tienen que ser armónicos, tienen que corresponderse entre sí, hay que tener
presente sin embargo, que los métodos sin conocimiento son pocos y por tanto es un espejismo idealista suponer que una ciencia
para ser tal, además de tener un objeto propio debería poseer un método propio, privativo más bien propio, eso no es verdad
porque los métodos son pocos. Entonces las ciencias aun siendo distintas y separadas entre sí, compartan método pero aplicado
al objeto de estudio (ahí se presentan las diferencias técnicas). Por ejemplo el derecho y la matemática son deductivos (deducir a
partir de axiomas).
Ahora el método de la dogmática penal es el mismo que el de la dogmática en general, es un método deductivo o lógico abstracto,
ósea que desde premisas generales trata de obtener hechos particulares.
El método comparativo, se emplea sobre todo en la parte especial del derecho punitivo (en Chile es importante este método).
En la criminología en cambio es el método galileano, el método por experiencia, en la observación, es una pena que no se haya
examinado el importantísimo problema del valor de los conocimientos criminológicos, no ya para la dogmática penal general
sino el valor de los conocimientos criminológicos para la interpretación de las normas penales.

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 LECCION II: EVOLUCION HISÓRICA DEL DERECHO PENAL EN GENERAL.

1.- Líneas Generales de la evolución del DP y su explicación.

Pueden reducirse a las siguientes:
a) En primer lugar, la historia del derecho tiene en materia penal una importancia comparativa menor a la que posee en el
derecho privado, esta relación asimétrica se lleva a la mayor dependencia política hacia el derecho penal, y así se explica que las
instituciones jurídico privadas tardan mucho más en evolucionar que los delitos y las penas. El DP contemporáneo guarda con el
DP del pasado menores puntos de contacto que los que mantiene el derecho privado actual con el de otros tiempos, es una línea
que hay que tener presente.
b) Por otro, que en la investigación histórico-jurídica en el derecho penal, hay que distinguir convenientemente la historia del
derecho penal de la arqueología jurídico penal, porque se hace historia jurídico penal en la medida que nos ocupamos de normas
de pensamiento jurídico del pasado que han tenido alguna influencia en el derecho posterior, en cambio hacemos arqueológica
jurídico penal cuando nos ocupamos de normas del ordenamiento del pasado que se cortaron abruptamente y que no tuvieron
ningún influjo en el derecho penal.
Ahora, pese a la limitación al interés más reducido que tiene la historia del derecho para el DP, de todas maneras hay que saber
algo que es lo que veremos a continuación, que son nociones básicas de la historia del DP en general y luego de instituciones o
normas que veremos en la parte general. Por un lado el método histórico tiene importancia en la interpretación de preceptos
jurídico penales; por otro lado, si el derecho es un producto cultural y la cultura se va objetivando o realizando en el tiempo a lo
largo de la historia, estas consideraciones resultan en verdad necesarias e incluso imprescindibles. A esto se añade que el
denominado progreso de la humanidad no es como se pensaba en la época de auge del positivismo un progreso lineal en lo
absoluto. La propia historia del DP muestra como el progreso evolutivo puede ser sólo en sentido de racionalización o
humanización del DP y con la constante amenaza de la brutalización, no hay conquista penal definitiva.
c) Las sistematizaciones hechas que son periodizaciones del DP no se pueden seguir o habría que seguirlas con mucha reserva.
Por ejemplo Ferri habla sobre distinguir en la historia del derecho penal entre un periodo primitivo, luego religioso, para pasar a
un periodo ético, luego un periodo jurídico y luego un periodo social (progreso lineal según Ferri).

2.- Formas Primitivas de Derecho Penal.

También es algo controvertido porque esto en el fondo es prehistoria. Prácticas penales prehistóricas y por tanto no es
propiamente hablando derecho penal. Los penalistas obran influidos por la etnografía francesa del siglo XIX y principios del siglo
XX. Las investigaciones de Bruleé como las de Marinovsky, lo que sostienen es que el hombre primitivo tenía una mentalidad
animista.

2.1.- Los Tabúes.

El animismo mágico: el hombre primitivo no puede explicar los hechos de forma racional, el mundo no es explicado según sus
causas (o el principio de causalidad) y la conciencia del yo; sino según fuerzas mágicas, anímicas, misteriosas y de ahí se
desprendería todas esas prácticas penales primitivas, de aquí nace también el término “Tabú”. Se basaba en los criterios de
semejanza y de continuidad cronológica de los fenómenos. De aquí se desprende el concepto tabú y las prácticas penales
primitivas. El quebrantamiento del tabú supone un hecho muy grave, que irrogará en esta mentalidad un efecto muy serio para
toda la tribu, entonces quien quebrantaba el tabú debía ser sacrificado porque los dioses exigían el sacrificio para aplacar la ira.
Según Bruleé todo el sistema de sanciones e infracciones del mundo primitivo estaban basados en el animismo mágico y la
construcción espiritualizada y aberrante de la realidad.
En la etnografía contemporánea gracias a Levi Strauss (“la mentalidad salvaje”) se demuestra que esta mentalidad salvaje no es
tan salvaje, solo que las relaciones entre las cosas no son relaciones tan diacrónicas como solemos entender sino sincrónicas. Son
sucesos explicados de otra manera pero no una explicación irracional.

Clase 16 de abril del 2013

2.2.- Responsabilidad objetiva y las formas aberrantes de imputación.
Mientras que la primera atañe a la culpabilidad, la segunda se refiere al acto, a la actividad como primera actividad del delito.
Responsabilidad sin culpabilidad la responsabilidad objetiva, la infracción del tabú es castigada sin tomar en cuenta el hecho
externo, no en cambio la culpabilidad del sujeto, el tabú exige expiación, para aplacar a los dioses. Las formas aberrantes de
imputación implican el castigo de un sujeto, no por lo que ha hecho sino por lo que le acontece, lo que sucede a su alrededor, es
responsabilidad sin acto y puesto que esta no requiere acto es posible hacer responder no solo a unos sujetos por los hechos de
otros, sino que a los animales, seres inanimados, etc.
Responsabilidad objetiva significa responsabilidad sin culpabilidad. Responsabilidad por el mero hecho dañoso, dicho hoy por
un medio acto antijurídico. Pero el sujeto responde aun cuando no haya culpabilidad en su obrar, y por qué la responsabilidad
en esta fase de la prehistoria de la humanidad es objetiva, porque la infracción del tabú es muy grave, exige que el infractor del
tabú sea sancionado en todo caso porque de lo contrario la ira de los dioses se va a desencadenar contra todo el grupo, entonces la
pena respecto de ese sujeto tiene sentido de un sacrificio religioso del abandono sabio de los romanos de la época primitiva de
roma. Así que la culpabilidad del sujeto no interesa, no importa. Se podrá pensar qué barbaridad!

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Pero aquí nos remitimos al art. 474 del cp se supone que nuestro ordenamiento es liberal, contemporáneo, por lo tanto el
derecho penal es culpabilista y sin embargo aquí se dice que por un lado el que incendiaria edificio, ferrocarril, etc. Causando la
muerte de una persona pudiendo prever su presencia, es condenado, ya que pudo prever. Eso es imputable dentro de culpa, pero
luego en el inc. 3 se dice que las penas de este art. Se aplicarán respectivamente en el grado de ellas si a consecuencia las
personas. Muerte de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro. Aquí hay un puro vínculo causal, pero
subjetivo de imputación a la culpabilidad. Eso es responsabilidad objetiva.

Ligada a la responsabilidad objetiva están las formas aberrantes de imputación, esto implica que el sujeto responde no por lo
que él hace sino por lo que le sucede, lo que le ocurre, o sea esta es responsabilidad no ya sin culpabilidad sino que sin acto, sin
que el sujeto haya actuado verdaderamente, así se explica que en el derecho primitivo respondían penalmente sujetos por el
mero hecho de ser quienes eran y no por lo que se hacían. De que hubiese responsabilidad criminal en los animales, en objetos
inanimados, y eso se mantuvo en edad media, hubo procesos contra animales y contra objetos inanimados. Esto se verá como
una barbaridad. O bien hacer responder a un sujeto por algo que no hizo.

Nos remitimos al art. 392 del cp, donde se castiga el homicidio en riña. …… no sabemos quién mató, y a estos los penamos igual,
porque causaron lesiones graves, pero sabemos que no causaron la muerte, porque si no responderían por homicidio. Aquí hay
otra forma aberrante de imputación vigente hoy, y una disposición que se aplica en nuestro país particularmente en ciertas
regiones donde las riñas son más comunes, sobre todo las del valle central de chile y centro sur.

Otra forma primitiva o práctica penal primitiva es la privación de la paz, y esa también está ligada a otra que es la venganza de la
sangre.

2.3.-Las formas colectivas de ejecución.

Rasgo de la práctica penal primitiva que viene de la falta de conciencia del yo, es un fantasma que aun atormenta al hombre
moderno. Fenómenos paralelos de la privación de la paz se explica porque para la mentalidad primitiva, el derecho representa
un orden sagrado de la paz, y cuando esta es quebrantada por un propio miembro de la tribu, cuando este atenta contra algún
miembro de la tribu o contra ella misma, este tiene que perder la paz, perder la protección del grupo, y en esos tiempos eso
significaba la muerte.
La venganza de la sangre trata cuando es un extraño el que comete la agresión contra la tribu, esto merece una guerra, una
guerra colectiva contra toda la tribu a la que pertenece el infractor.
El primer mecanismo de moderación de la venganza fue el talión, esta es la similitud de la venganza de manera tal que el que
daño padezca de la misma forma que hirió. La vieja regla del ojo por ojo, modera la venganza de la sangre, modera la paz, pero
claro se trata de una limitación aritmética. A lo largo de la historia hubo muchas formas de Talión, hubo formas de talión de
forma material y simbólica, Pitágoras, Solón, Kant, entre otros han sido varios de los defensores del Talión a través de la historia.
Otra forma de limitación es la composición, esto viene del latín “componer” y esto señalaba dar un precio a la paz, o sea evitar la
venganza de la sangre pagando un precio, generalmente cosas representativas de un valor o llanamente dinero.
Estas formas primitivas ceden paso a la auténtica pena, porque las reseñadas hasta ahora no son verdaderas penas, porque está,
la pena publica (la pena que se objetiva, que asume el estado) tiene un papel no menor, es un índice de progreso, de
racionalización.

2.4.- Privación de la paz y Venganza de la sangre.

La privación de la paz se presenta cuando un miembro de una tribu atenta contra ésta o contra alguno de los miembros de su
propia tribu. Eso genera la pérdida de la paz en el sentido de pérdida de la protección del grupo. El sujeto es expulsado del grupo
y al perder la protección del grupo su vida versa en gravísimo riesgo, ya que cualquier otro grupo lo puede matar e incluso los
miembros de su propio grupo pueden hacerle perder la vida. Este sujeto queda desterrado, queda “encartado” como decían
antes.
La venganza de la sangre es un fenómeno paralelo a la pérdida de la paz porque ocurría cuando la infracción es de un sujeto
extraño del grupo que no formaba parte de la tribu, y esto generaba una guerra entre los dos grupos. Una venganza de carácter
colectivo y como toda venganza sin limitación. La venganza por su propia esencia no conoce límites y en su origen parece haber
si no individual, sino que grupal, colectiva, lo cual no resulta en absoluto extraño si se recuerda que la mentalidad primitiva no
tiene verdaderamente una conciencia diferenciada del “yo” del grupo.
Y así se explica por ejemplo que en determinados momentos históricos o ciertas circunstancias particulares la reacción contra el
infractor del derecho sea también colectivo, el linchamiento. Esto ocurre y ha sido una tremenda realidad en países muy vecinos
a nosotros, y sería una realidad en chile desde luego si la policía no tuviese mucho cuidado asegurar la persona de los detenidos,
si no los lincharían allí, lo matan (una persona que hurta, no es muy grave).

2.5.- El Talión.
Es otra práctica penal primitiva pero que ya presenta un adelanto, progreso en sentido racional, como define el talión san Isidoro
de Sevilla en sus etimologías, el talión es la similitud en la venganza de modo tal que se hace sufrir al infractor exactamente como
él hizo. Es el ojo por ojo, diente por diente. El talión representa un adelanto en sentido racional porque vino a limitar la venganza
de la sangre. Ésta última no tiene límites, acaba únicamente con la destrucción o agotamiento físico del que se venga, pero no
tiene límites, porque es un procedimiento irracional, la venganza no es más que una manifestación del instinto de conservación

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exasperado ante un peligro. El talión limitó la venganza porque exige que el daño que se va a irrogar al infractor no exceda el que
éste cometió, sólo que esta limitación es una limitación puramente aritmética, mecánica, ajena a toda operación valorativa
“cortaste una pierna y perderás una pierna”. Había si formas de talión no ya material sino simbólico, por ej. El ladrón en el
derecho penal chino del mundo antiguo a ciertos ladrones los que huían con la cosa hurtada se les cortaba las piernas, una forma
de simbolismo punitivo. El talión comparece una y otra vez en el derecho penal del mundo antiguo y ha tenido defensores hasta
la época contemporánea, nada menos que KANT, fue uno de los que defendió el talión.

2.6.- La Composición.
Otra forma penal primitiva que también sin embargo, representa un adelanto en sentido de racionalidad es la “composición”. La
palabra “composición” castellana viene del latín “componere”, esto significa en latín arreglar, conciliar. Esta es la sustitución de la
venganza de la sangre mediante una indemnización, mediante el pago o entrega de una cosa que representa el precio de la paz, y
que evita la venganza de la sangre. Esto fue muy común en el derecho penal en el mundo antiguo, existió en roma, primero con
animales, luego con monedas, y por cierto que domina en el derecho penal germánico, formas de composición llena páginas de
los fueros españoles en que incluso el homicidio podía no dar lugar a la venganza de la sangra ni la pena en sentido público si se
pagaba la correspondiente compensación.

2.7.- La Pena Pública.

Era la pena impuesta por la comunidad jurídica y políticamente organizada, en otras palabras por el estado. Este momento, el de
la aparición de la pena pública que no es un momento que quepa distinguir con entera claridad en la historia porque es un
momento distinto según cada pueblo es el momento que marca también el paso del hombre de la época primitiva a la época
histórica.

3.- Edad antigua.

3.1.- Primitivo derecho penal romano.

Para comprender la evolución del derecho penal romano, es preciso tener claro 2 datos: la dependencia de este ordenamiento de
la evolución de Roma, no es posible entender el primitivo derecho penal romano (toda la monarquía y la republica casi) o el
derecho penal romano imperial sin comprender el clima en Roma durante ese tiempo.
Además hay que tener presente de que hay una vinculación entre el procedimiento penal romano y el derecho penal, este último
fue cambiando a remolque a través de modificaciones procesales que a su turno fue cambiando a momentos sociales y políticos.

1) Se extiende desde la fundación de la ciudad hasta el siglo VII, en esta época aún hay divisiones, todavía en los tiempos de la
monarquía, conservo un marcado tinte religioso (algo común en los pueblos antiguos) pero pronto ese tinte religioso se irá
perdiendo, o mejor dicho delito y pena irán adquiriendo un profundo sello público, sin embargo que desapareciesen ciertos
delitos privados (los cuales hubo siempre), los crímenes que se dicen fueron los originales fueron las perduelio y parricidio, el
primero sería el crimen de traición y que andando con los siglos seria la fuente de los delitos de lesa majestad y la fuente de los
derechos políticos, por otro lado el parricidio, los romanos lo consideraron un homicidio agravado la muerte del pater familias y
luego la muerte del par (de cualquier otro ciudadano) el parricidio es la fuente de los delitos comunes, aunque ambos eran
indudablemente eran delitos públicos, ósea que cualquier ciudadano podría elevar la correspondiente acusación, y hubo otros
delitos de carácter antiguo como: el falso testimonio, el cohecho (particularmente el de los jueces), entre otros.
Ahora bien cuando se dicta la ley de las XII tablas se insinúa por un lado una cierta igualdad ante la ley penal que sería un poco la
tónica hasta la época del imperio, se regula rigurosamente el talión, se regula la composición, por lo demás se nota una notable
humanización del derecho punitivo, incluso hacia finales de la república en donde la pena de muerte fue derogada de facto.

2) Periodo de las cuestiones del derecho penal como derecho público: año 150 a.c, cuando se instituye la primera cuestión en el
senado romano, para sancionar el crimen repetundarum, este es el origen lejano de los delitos de extorción, y al mismo tiempo
señalaban la pena, una pena inmodificable, fija y en esto sí que hubo un deslumbre del principio de legalidad pero solo en
materia de puniciones, las cuestiones van a aumentar crecientemente y en la época de Cesar I y Cesar Augusto ya va a estar bien
delimitado 2 sectores del derecho romano: el orden público de los juicios (delitos de las cuestiones) y por otro lado el orden
privado de los juicios (delicta privada) Furtum e injuria son ejemplo de esto. En el orden público, La acusación aquí era pública,
había una ley especial para el delito, la pena ordinaria o pena legítima.

3) Periodo de la cognición extraordinaria: Cortesía del empoderamiento del emperador y la pérdida de poder del Senado, esto
llevara a que los emperadores arrinconen progresivamente los delitos “crimina ordinaria” y por otro lado el combate de los
emperadores a los crímenes privados. Los primeros juicios extraordinem datan de los últimos años del Principado de Cesar
Augusto, luego en pleno imperio el crimen va a tener su forma determinada, Estos delitos ya no tenían señalada la pena legitima,
la pena ordinaria de las cuestiones sino que una pena que el tribunal que ya no era el tribunal de jurado, de comicios como fue en
la época republicana, sino una autoridad nombrada por el Emperador, era una pena extraordinaria porque era una pena
adaptada al caso del juez, con el tiempo a largo andar la pena extraordinaria dará origen a 2 … : Esta pena dará origen a que los
jueces pueden determinar circunstancias específicas, pero paralelamente las penas extraordinarias darán origen a la pena
arbitraria, es decir que la pena que la ley dejaba enteramente a la decisión del juez, durante la edad media. En esta época hubo

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varios grupos de crímenes extraordinarios, “hipótesis de hurto” que fueron extraídos del delito privado al delito público, otro
por ejemplo es el abigeato (robo o hurto de ganado), otro con carácter público fue el robo con intimidación, también algunas
hipótesis de injuria se convertirán en delito extraordinario.
Luego habrán delitos nuevos, creaciones de los emperadores en rigor: La receptación, el esteriolato o estafa, la venta de humo o
tráfico de influencias, los delitos contra la administración pública entre otros. Interesante es destacar que muchos delitos
extraordinarios eran delitos contra la religión, impulsados por la iglesia cristiana, en general durante el imperio el derecho
punitivo adquirirá unos tonos o características sumamente crueles y poco igualitarios, incluso la vieja distinción entre la clase
alta y baja fue pasada a llevar por este. Es cierto que mirado en su conjunto el derecho penal romano no alcanzo un nivel teórico
de evolución como el derecho privado pero tampoco se puede sostener del error como eximente de responsabilidad penal la
distinción entre dolo y culpa en el delito y la separación del caso fortuito.

4.- Edad media.

Hay 2 ordenamientos que tienen especial interés:
4.1.- El derecho penal germánico.
El derecho penal germánico, tal como ha sido descrito por las fuentes romanas de la época de estos pueblos, era un derecho que
tenía una doble consideración del delito, por otro lado una visión sagrada de la infracción criminal, esta última significaba un
acto contrario al culto, que traía consigo la perdida de la paz, la cual era entendida como una consecuencia religiosa y de echo y
encontrar la opinión de varios germanistas, hubo varios crímenes de carácter público como la traición o deserción, es cierto
también que antes de la romanización o la monarquía franca, para la inmensa mayoría de los delitos reinaba una concepción
privada, el delito era un asunto privado, cometido un delito surgía una situación de enemistad entre el ofendido y el ofensor,
entre las respectivas tribus, y la reacción era la venganza de la sangre, este carácter privado de muchísimos delitos, tuvo como
lógico acompañamiento el mecanismo de la “composición” como medio para evitar la venganza, y la forma más común de esta
era el denominado “el dinero de la cosa” el dinero para evitar una situación vindicativa. En estos pueblos nunca hubo grandes
desigualdades entre la gente de la tribu, no se hacía uso de la pena corporal, esta se empieza a utilizar cuando a raíz de una serie
de crisis económicas (siglo XI) habían masas de personas que no podían pagar. Además no se explica ese predominio del
derecho penal privado, no se explica el procedimiento de estos pueblos, un procedimiento acusatorio, en donde se acudía a
combates, duelo judicial, torneos, juicios de dios, pues bien esto cambiaria a partir del siglo XII y luego definitivamente con el
procedimiento inquisitivo.
Por otro lado la responsabilidad penal en estos pueblos era sumamente rudimentaria, era objetiva (sin culpabilidad) y no había
elaboración alguna de la teoría del delito.

4.2.- El derecho penal Canónico.

Este derecho conservo el derecho romano a través de los siglos antes de la recepción (siglo XII), por otra parte interesa saber
que cuando se forma “el corpus iuris canonis”, va a influir sobre el derecho secular, instituciones de fondo y de forma, ósea, este
derecho penal canónico tenia y posee un carácter disciplinario hacia los clérigos, por ende este derecho penal canónico debería
estar restringido solamente al mundo eclesiástico, pero la jurisdicción canónica, de los tribunales canónicos, alcanza a todos los
miembros de la iglesia y así se explica que determinadas penas canónicas puedan afectar a un simple laico, y así se explica que
estos tribunales de la edad media pudieran juzgar y condenar a muerte a laicos, solo que entregando a estos sujetos
entregándolos a las autoridades seculares del país para que esta la ejecutara.
El procedimiento inquisitivo, completamente opuesto al acusatorio, empieza a desarrollarse por el papa Inocencio III,
primero en el campo canónico y posteriormente en el procedimiento secular, con perdida completa de las garantías y de los
derechos del reo, el procedimiento inquisitivo esta figurado en la figura del inquisidor, ahora bien la iglesia tuvo algún influjo
benévolo en la penalidad medieval, este se vio en que por comprensibles razones ligadas a la teología religiosa, el derecho penal
canónico dará importancia al elemento subjetivo del delito (culpabilidad). Durante el papado de Inocencio IV la iglesia se
opondrá a la pena contra las personas jurídicas (al tener estas falta de alma, al no ser personas) pero esto duro poco porque
luego con el tiempo durante el bajo medioevo la iglesia cede ante esto, por otro lado esto interesa además porque la iglesia
modero la venganza de la sangre, la persecución penal a través de los asilos, el asilo eclesiástico, y las treguas de dios (periodo de
tiempo en que paraban las persecuciones).
En España hasta la recepción (ocurrió primero con los glosadores y pos glosadores y se va a extender a otros países donde el
primero fue España) la recepción va a aplastar principalmente en las 7partidas, en el derecho romano conveniente a los
emperadores medievales. El delito en las partidas fue definido como “malos hechos realizados por el placer de una parte y en
deshonra de otra parte”, se clasifica los delitos de una forma muy simple, se regulan eximentes de la responsabilidad, por otro
lado la pena, es discutido su finalidad en las partidas, hay un esbozo de las circunstancias del delito que viene del derecho
romano, los factores que el juez tiene que tener para adaptar la pena.

5.- Derecho Penal Moderno.

5.1.- Los Principales Cuerpos legales, Constitución Carolina.

5.1.1.- Constitución Criminal Carolina.

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Nace en territorios germanos de la antigua Rusia conocida como el emperador Carlos V en 1532. Antecedentes:
1) Año 1495 con el tribunal cameral del imperio el cual establece que los jueces debían ser personas versadas en Derecho
Romano, obligando a los estudiantes de la época a estudiar derecho Romano.
2) Obra de Johann Freiherr Von Schwarznberg. Intelectual de la época del obispado de Wranberg, donde se dicta en 1507 la
Constitutio Criminalis Bambergensis, cuyas disposiciones constituyen la base fundamental de la Constitución Criminal Carolina
del emperador Carlos V, esto constituye un antes y un después en la evolución del derecho penal. La única diferencia sería que la
constitución de Bamberg tiene más ilustraciones que la Carolina. Este antes y después dice relación con los siguientes puntos:
1º) Incluye instituciones del Derecho Romano, especialmente en las figuras delictivas. Sin perjuicio de la cláusula de
conservación de las tradiciones legales germánicas.
2º) Tuvo una vigencia de 300 años, en donde se fundó el primer Reich de Otto Von Bismarck.
3º) Se asienta el Derecho Penal como función pública.
4º) Se merma considerablemente la responsabilidad penal objetiva o responsabilidad sin culpa, que es la que se mide por
resultados.
5º) Por otra parte se fija con mayor claridad el Derecho Penal General en un solo cuerpo normativo.
6º) Tuvo influencia en la legislación polaca y rusa.
7º) Es el primer cuerpo codificado que conoce la historia.

5.1.2.- Contenido.
Tiene un contenido fundamentalmente procesal penal; de los 219 artículos sólo 1/3 de ellos se refieren a Derecho Penal. Al
respecto cabe señalar:
 Por un lado, como buen cuerpo legal inspirado en el Digesto, no regula ni conoce principio de legalidad, pero nos acerca de un
modo más íntimo a este principio.
 Regula expresamente la analogía como método integrador.
 Tenía una cláusula salvatoria que conservaba el derecho tradicional germánico.

5.2.- Cuerpos legales de España.

1) Novísima Recopilación. Reunión de leyes existentes ordenadas por época o por materia y cada ley conserva su autonomía.
Tenemos entre otras la Ordenanza de Castilla y la Ley de Toro. En esta recopilación existe un desorden enorme de las materias
dentro de los delitos.

2) Leyes de Indias. Cuentan con tres antecedentes:

1º) Disposiciones penales dictadas desde España para América. El antecedente más importante.
2º) El derecho castellano propiamente tal. Por ejemplo, el reglamento de Alcalá.
3º) Derecho Indígena. No tuvo ninguna significación en materia penal.

3) Recopilación de leyes indias de 1680.

Cuerpo legal adelantado en ciertos aspectos del Derecho Penal como la prevención del delito. Poseía un trato más benigno en la
letra penal a los indígenas.

5.3.- Doctrina de la Edad Moderna. Prácticos y filósofos.

Prácticos.
Se erigen como la cara más representativa de la doctrina jurídica en la edad moderna y se entienden continuadores de los post
glosadores hasta el siglo XVIII principalmente de Italia. El enlace con los Post Glosadores se encuentra en:
 Método de los consejos. Dice relación con que los prácticos son hombres del foro. En consecuencia, constituían su doctrina a
partir de consejos para casos controvertidos y a partir de ellos surge una doctrina que no englobadora, hace provocar una
ciencia más general.
 Método de los comentarios junto a las normas, comentario de tipo gramatical definiendo de lo particular a lo general. Pero
fueron más allá de eso. Atendían al sentido mismo de la norma y a qué fin apuntaba (sentido objetivo de interpretación).
Se les llama prácticos porque se preocupaban de llegar al caso concreto y tenían falta de sistematicidad de los preceptos.
Buscaban imponer el derecho romano por sobre todos los demás volviendo a la Constitución Criminal Carolina.
Dentro de los prácticos destaca Prósperos Farinacci. Nace a finales del siglo XVI y muere a principios del siglo XVII; escribe
“Praxis et theorica criminales” (práctica y teoría penal) que era una compilación jurisprudencial pero que pretendía englobar
todo el derecho penal; pero esto no prosperó. Cesare de Beccaría hizo críticas a esto. Con todo, hizo muchos aportes para
morigerar las penas de la época.
En Alemania aparecen autores como Benedicto Carpzow, este fue el más importante de todos, por cuanto la influencia no sólo de
sus teorías trascendió en las fronteras territoriales, también trascendió en el tiempo con “la nueva práctica sajona de casos
criminales”, que es un comentario de la Constitución Carolina. Esta autoridad iba muy de la mano con la severidad de las penas.

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En Francia tenemos a Andreas Tiraquellus quien habla de las circunstancias agravantes y atenuantes del delito. Él trabajaba el
tema de las penas legítimas, las extraordinarias y las arbitrarias. Con las extraordinarias el empezaba a constituir las
circunstancias o situaciones accesorias al delito. También trabajo los eximentes de responsabilidad como la legítima defensa y
también un sentido preventivo de la pena que la edad media no tiene.

Filósofos.
1) Nos referimos a la escuela clásica del iusnaturalismo (Hugo Grocio). Es decir la edad moderna en oposición al medieval
escolástico. Es esencialmente racionalista (razón del hombre por sobre todas las cosas). Grocio es el rescate de la idea original
presocrática contractualista como origen de la sociedad; pugnaba justamente con el catolicismo de la época que buscaba
desaparecer esta idea.
Asimismo, en el Derecho Penal hace algo interesante y válido hasta hoy: define la pena como un mal de pasión que se infringe
por un mal de acción. Sin perjuicio de esto, el autor le atribuye a la pena un fin preventivo especial y general: enmienda al reo y
disuade a los demás, es decir, la pena como espectáculo público.
2) Hobbes, autor de “el leviatán” contractualista, en el ámbito penal plantea que la potestad punitiva tiene su origen en el
monarca. No se abstrae de eso, pero el fundamento último está en el derecho de conservación individual de los sujetos en estado
de naturaleza. También se le considera precursor de la responsabilidad personal de las penas y de los delitos.
3) Alfonso de Castro escribió en España “la justa punición de los herejes” y “la potestad de la ley criminal”. Aplicando las ideas de
Santo Tomás al continente punitivo, concilia los fines de la expiación con la de corrección y les da un fundamento común a
ambas. Uno de los primeros de hablar del carácter irretroactivo de las leyes penales. También define la pena como “pasión que
infringe daño y se funda al hecho cometido en el pasado”. También habla de la proporcionalidad de la pena.
5.4.- Diego de Covarrubias.
Diego Covarrubias tuvo gran influencia fuera de España; lo esencial de este autor es que se configura como precursor del
Derecho Penal moderno. Tiene entre otras ideas:
1.-La concepción acerca del fin de la pena quien, entiende las penas con una concepción retributiva pero acentuando esta
concepción en la ley del Talión, pero influido por el avance de la época no va descartando constantes referencias a un carácter
preventivo general de las penas.
2.-Covarrubias plantea la teoría de la voluntad indirecta es decir que cuando un sujeto desea algo de un modo mediato no
directo, respecto de la comisión de un hecho y esta teoría es el fundamento para lo que actualmente nosotros entendemos como
“Dolo Eventual”.

5.5.- Filósofos de doctrina de edad moderna.

Filósofos o movimiento de doctrina en la edad moderna que se conoce como iusnaturalismo clásico. Terminaremos su
consideración con Samuel Pufendorf y Locke.

Pufendorf.
Pufendorf es probablemente de todos los iusnaturalistas clásicos el más importante en la teoría penal del siglo XIX. No del
iusnaturalismo racionalista en general, porque ahí priman Hobbes y Grocio. Es creador del concepto de imputación, capital en la
teoría del delito. A partir de ahí nace la noción de causalidad en la teoría del delito.
Fue el primer titular de la cátedra de derecho natural (no había cátedra de filosofía del derecho) y él ocupa esa cátedra desde la
que el desarrolla su teoría filosófico jurídica. Es partidario del pacto social, pero no lo considera como se hacía hasta ese punto,
como realidad histórica o hecho.
A fines del siglo XVII es el primero en plantear el pacto social como una ficción. Algo que otros autores del siglo XIX llamarán
supuesto mental o hipótesis de trabajo. Este pacto al que el hombre llega a partir de su debilidad o flaqueza y por otro lado, de la
sociabilidad propia de nuestra especie, este pacto se compone de otros tres sucesivos que son:
1.- Establece la sociedad.
2.- Determina su forma de gobierno.
3.- Las autoridades prestan acatamiento al pacto que estableció la forma.
Establecida la sociedad así, los ciudadanos se someten a la autoridad, pierden su libertad natural, incluso pierden ese derecho de
vida y muerte que tenían en el Estado de Naturaleza. Así nace el derecho penal.
Puffendorf interesa para varios aspectos del DP, acá se adelantó solo uno. Mencionaremos además:
Concepción sobre el sentido de la pena. Ella tiene como fin la prevención general y especial, aunque de las dos, la prevención
general lleva la vanguardia.
Carácter secularizado del Derecho Natural racionalista. Aquí habla muy bien otro dato interesantísimo común a los miembros de
esta escuela, la idea de la utilidad de la pena. Es decir, que la pena cumple una función útil para la sociedad, de manera que si esa
función no se puede lograr, no hay justificación alguna para imponer la pena. Puede prescindirse de la punición cuando se puede
lograr la finalidad preventiva por otras vías o cuando la impunidad del delito resulte más conveniente o útil para el estado. Que
es la base del pensamiento de las excusas absolutorias.

Locke.
Se entra en el siglo XVIII por la influencia de su pensamiento, como precursor inmediato del liberalismo como doctrina política
que se desarrollará con la caída del antiguo régimen y revolución francesa. Para Locke la sociedad civil se origina por pacto

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social, pero a diferencia de Hobbes, el pacto consiste únicamente es dejarse gobernar por la mayoría, porque solo así ese
gobierno va a ser legítimo. La finalidad del pacto de Locke escomo si leyéramos la declaración de independencia de los gringos.
Es decir, salvaguarda de la vida, la libertad y la propiedad. El individuo no cede estos derechos sino el poder de defenderlos,
renuncia a la autotutela en virtud del pacto social, porque así lo exige la convivencia de la sociedad civil.
La finalidad del pacto es la garantía de la seguridad individual y en el ejercicio de los derechos de las personas, por eso para
Locke la finalidad de la pena es preventiva, el hombre que nombra como medios de prevención el arrepentimiento del
delincuente y sobre todo, la intimidación de los demás. Esta es de nuevo en los autores de esta escuela la finalidad de esta pena:
la prevención general negativa o por intimidación.

Estos autores tendrán influencia mediata a través de otros e influirán desde luego con su idea penal de que la pena tiene como
sentido la prevención general de los delitos. Y más precisamente la prevención general negativa. Esta preferencia por la
prevención general negativa se explica porque esa finalidad encaja en una mente ansiosa de seguridad, la seguridad fue el
objetivo final del pacto social, un pacto ambicionado por la mentalidad de los autores que eran burgueses, cuyo bien más
preciado aparte de la vida era la seguridad. Esto continúa en el iluminismo, donde se imponen los burgueses.
Por otro lado, el influjo del pensamiento de estos autores se refleja en el pensamiento de estos autores se refleja su concepción
laica racionalista y humana del derecho. Por eso es que ellos se oponen a la consideración del pecado como delito, a la
consideración como delito de hechos de significación meramente religiosa (brujería), al castigo de los nuevos pensamientos y
actos internos; y defienden firmemente la separación o distinción entre derecho y moral.
Con ello se puede decir que hemos llegado al siglo XVIII es decir, al momento más importante de la historia ya contemporánea
del derecho penal, al momento del nacimiento del DP contemporáneo.

6.- El Iluminismo y la Revolución.

6.1.- Características Generales del siglo XVIII.
Por ello debemos detenernos en el iluminismo y la revolución que es lo que compone a esta etapa en sus características
generales, sus períodos y sus autores más importantes.
Para entender la importancia, la novedad, el alcance de la reforma penal del iluminismo, que es un poco preguntarnos por el
origen del estado contemporáneo, no deja de ser conveniente dar una breve mirada de la mano de Voltaire a lo que era el DP
bajo el antiguo régimen. Un DP que como dice Voltaire en su discurso sobre la tolerancia, parecía planificado para arruinar a los
ciudadanos. Este no era un DP regido por el principio de igualdad ante la ley penal, reflejaban la desigualdad social, de los
estamentos sociales.
 No existía certeza alguna en cuanto a las fuentes del DP, eran heterogéneas y caóticas entre sí, sin que imperase el principio
de legalidad, lo que se traducía en el predominio del arbitrio judicial. Los jueces eran particularmente temibles. Es verdad
que los jueces de la época previa al iluminismo, influidos por el espíritu sensible de la épocas procuraron moderar en su
rigor los delitos y penas heredados de la edad media. Pero eso era siempre ejercicio de atribuciones discrecionales y nadie
tenía garantizada esa situación.
 Este derecho penal era crudelísimo. Había alrededor de 220 estatutos que imponían la pena de muerte con muchos delitos
contenidos en cada uno de ellos. Las penas principales eran penas corporales, que consistían en causar un dolor físico al
penado, comenzado por la pena de muerte y sus múltiples formas de ejecución.
 A esto se le agrega las características del proceso penal, inquisitivo, secreto, lleno de delaciones, instituciones moralmente
viles. Un panorama espantoso.
El siglo XVIII tuvo desde el comienzo o incluso desde antes en el siglo XVII, conciencia de que era una época de cambios, de
transformaciones y conciencia además que se producirían en un ambiente de optimismo, de confianza, de fe en el futuro. Esto fue
facilitado por diferentes factores:
 Uno muy importante fue la relativa paz de Europa desde las guerras religiosas y la paz de Westfalia en los 1600. Esta paz tenía
que favorecer el florecimiento material sobre todo en el norte de Europa y el florecimiento cultural de los pueblos y engendró un
clima de confianza generalizada, que la vida del hombre puede ser mejor merced a la razón.
 Por otra parte cambia el estatuto y la consideración social de los escritores. Ellos pudieron (gracias al establecimiento del
derecho de autor) por primera vez, tener independencia económica de los viejos mecenas y la independencia intelectual frente al
poder constituido. Esto desde luego va a surtir efecto, antes de la revolución en la génesis del llamado despotismo ilustrado.
Encarnar esos afanes dirigiéndolos de arriba para abajo: hacer las reformas desde la monarquía, era una concepción de cambio
en la monarquía. El poder ya no se ejerce para gloria del monarca, de la casa gobernante y de su dinastía sino para el bienestar
de los súbditos. Es una solución autoritaria de todas maneras.
 Con este cambio, la monarquía EU había sellado su suerte: ese giro que ella había dado exigía reformas más profundas que la
monarquía no podía realizar por si misma sin negarse a ella. En el iluminismo se distinguen dos períodos: la ilustración y la
revolución. No es que se sucedan entre sí, sino que están entrelazadas entre sí. La revolución la llevará a transformaciones más
profundas del espíritu revolucionario.
Pese a esta imbricación de etapas en sentido cultural, hay elementos diferenciadores:
1) Fundamentos filosóficos. Los de la ilustración están en el racionalismo cartesiano y en el empirismo inglés de David Hume. Un
marcado racionalismo incluso en cuestiones de religión. Este racionalismo no fue muy productivo porque el propio siglo no fue
productivo en este aspecto salvo Kant. En los revolucionarios predomina el elemento romántico, la filosofía del sentimiento, de
todo ese movimiento cultural conocido como romanticismo.

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2) Lo social. Los ilustrados eran nobles y los revolucionarios eran pequeños burgueses de provincia o profesionales.
3) Los ilustrados creían en la libertad humana pero dentro de la organización política existente (monarquía) “todo para el pueblo
pero sin el pueblo”. Los revolucionarios decían que no, que el cambio venía de abajo hacia arriba.
4) En cierto sentido cronológico, la ilustración precede a la revolución.
5) Se adelantó con reformas de todo tipo, que vinieron de los déspotas ilustrados como construcción de obras públicas, guiadas
de un afán filantrópico. En lo cultural, la difusión de las academias que por concurso público premiaban obras de interés general,
y planteadas por las propias academias como el discurso de Rousseau sobre desigualdad de los hombres, entre otros.
6) En lo jurídico emprendió una tarea la ilustración que era la racionalización y unificación del derecho. Los primeros códigos
son de esa época.
7) Diferencias en la interpretación de la ley. los ilustrados pensaban que la interpretación era inevitable. Pero pensaban en el
espíritu del despotismo ilustrado, en caso de necesidad, debía recurrir al rey para que aclarara.
Los revolucionarios en cambio, con un marcado racionalismo, no querían que los jueces, al interpretar, intervinieran la voluntad
general de las leyes, por lo que no querían que las leyes fueran interpretadas. La casación se crea en la época, como órgano
paralelo al legislativo por el cual el legislativo controlaba la recta aplicación de las leyes, luego derivó en el recurso procesal
actual.
8) Igualdad o Desigualdad de las penas. La pena privativa de la libertad no debía ser empleada con los nobles sino solo para los
sujetos del estado llano o clases bajas, porque para los nobles el destierro era suficiente.
El daño público o social es lo que nos permite distinguir cada pena.

6.2.- Figuras del pensamiento ilustrado en lo penal.

Los más connotados fueron Montesquieu y Voltaire en Francia, y Manuel de Lardizábal y Uribe En España.
1) Montesquieu era jurista y perteneciente a la nobleza (barón). Y como jurista fue juez además, habiendo presidido el
parlamento, o equivalente al tribunal de apelación actual. En lo penal diremos por ahora lo siguiente: 1º como intuye la
dependencia de lo político con lo penal, a propósito de la evolución del derecho penal romano. A lo que añade que hay también
una vinculación entre la naturaleza de las penas, su gravedad y su proporción, y la concepción de la libertad del ciudadano en
cada pueblo. Él dice que la libertad de los ciudadanos se ve favorecida por las penas del delito.
Luego es el autor de la primera clasificación de los delitos basada en lo que pudiéramos llamar el bien jurídico que se ofende. El
clasifica los delitos teniendo en cuenta el interés social o individual afectado. Habla de delitos contra la religión como asuntos
foráneos a la ley penal. Luego habla de delitos contra las costumbres, contra la tranquilidad y la seguridad.
Voltaire es más importante de acuerdo a sus contribuciones políticas que sus contribuciones penales, su preocupación por la
intolerancia religiosa que imperaba en Francia.
Manuel de Lardizábal y Uribe, penalista español que su discurso sobre las penas le valdría el injusto título de “Beccaria español”.
Aquí este rechaza la teoría del pacto social, en cambio Lardizábal deposita su fe en la doctrina escolástica.
En su estudio sobre las penas, él asigna a la pena una finalidad plúrica, de prevención general, de prevención especial y de
mejoramiento del delincuente, teoría en la que pervive todavía el influjo del pensamiento estoico, sobre todo del senequismo,
ahora la ilustración realizo en diversos países europeos, diversas reformas que precedieron la reforma penal de la revolución,
son reformas importantes, avanzadas pero ninguna tan avanzada como lo requería ese tiempo:
-En Prusia, Federico II luego de 3 días de asumir el trono, abole la tortura solo dejándola para delitos de suma gravedad, pero
que después abolió totalmente, aunque más adelante en el año 1786 va a suprimir la infamia por causa de delito, la pena del saco
para los parricidas, suprime la pena de muerte por robo.
-En 1791 con el código penal revolucionario significo un adelanto sin nombre, uno de esos momentos altos de la humanidad.

6.3.- Códigos, Proyectos y Reformas Penales de la Ilustración.

Austria. En Austria, en el año 1768, siendo emperatriz María teresa, se dicta la constitución teresiana; que tiene todos los puntos
para ser un código penal, pero es muy severo, muy acrónico, pero por otro lado también muestra un grado de racionalización en
la regulación sumamente minuciosa de la imposición de la tortura. EL año 1773 suspende la tortura, y en el 76 abole la tortura, y
en el año 1787 su hijo, José II, dicta la ley general sobre crímenes y su punición, siendo el primer texto germánico en considerar
el principio de legalidad (Constitucional penal Josefina).
Italia. Paralelamente la reforma más importante en Italia, la reforma más importante es la que se da en toscana y se le conoce
por el nombre de Leopoldina, ley criminal de Pedro Leopoldo, conde de toscana, texto inspirado en las ideas de Beccaria, la
leopoldina consagra el principio de legalidad, suprime el tormento (sello de un cuerpo revolucionario), suprime la pena de
muerte (primer cuerpo legal en suprimir la pena capital), suprime la pena de confiscación, las penas de leja majestad, primer
cuerpo en usar las penas privativas de la libertad y no las penas de tortura, aunque las penas de latigazos fue un hueso duro de
roer (ultimo en abolir esto fue Inglaterra).
1) Consagración del principio de legalidad de los delitos y penas, y consagración como una acción, como un dogma que no admite
excepciones, así lo entendían los ilustrados y los revolucionarios, Antes de la revolución francesa este principio fue asegurado en
constituciones como la leopoldina o la de Toscana, aunque la gran difusión de este principio fue gracias a la declaración francesa
de derechos del hombre y del ciudadano en 1798.
2) En segundo lugar, la supresión o la moderación del castigo de delitos que lo habían sido hasta ese punto pero que no entraban
en consonancia entre las valoraciones consonantes durante esa época, los delitos religiosos, de lesa majestad y otros delitos

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severamente castigados que poseían o un trasfondo religioso o una determinada concepción estratificada e injusta de la
sociedad: los delitos de sodomía, de parricidio, los delitos de contrabando, de caza ilegal, de hurto de leña.
3) En tercer lugar, la humanización de las puniciones, porque las penas debían captar las sensibilidades del momento, se va a
combatir la pena de muerte, y en algunos casos abolidas, este siglo se va a oponer a las demás penas corporales, de mutilación de
miembros, la confiscación de bienes, la infamia por causa de delitos.
4) En lo procesal penal se podría nombrar una serie de principios y de reglas exigidas por esta reforma penal del iluminismo: la
publicidad de los juicios y esto iba de la mano con la reforma del procedimiento inquisitivo, la independencia del poder judicial,
la introducción del principio de inocencia (Jean Paul Marat), la reducción de las medidas cautelares, la supresión del juramento,
la abolición del tormento, de la tortura, la eliminación de la talla (matar impunemente a aquellos que se sospechaba de crímenes,
prófugos, etc.).

6.4.- Pensamiento penal revolucionario.

1º) Beccaria. El más importante e influyente de los juristas de esta clasificación fue Cessare Beccaria, que a los 24 años va a
publicar su obra “De los delitos y de las penas”, sobre el origen del libro hubo interpretaciones contraposiciones, una de ellas es
que se dice que el verdadero autor de este libro fue Pietro Berri, aunque este último más adelante se encargó de desmentirlo,
otra interpretación dice que si aunque fue escrito por Beccaria, este lo realizo a través del encargo de Voltaire, a pesar de todo
esto hoy en día se mantiene la idea de que el libro en efecto fue escrito por Beccaria pero la idea, y el tema fue producto de la
discusión dentro de esta misma academia. El libro se publica en 1774, aunque en un principio su autor había permanecido
anónimo.
Sus fundamentos filosóficos son dobles, por un lado ilustrados, Beccaria se encuentra muy bajo el influjo de Montesquieu, pero
por otro lado hay fundamentos del romanticismo, más específicamente de Rousseau, del utilitarismo, también encontrado en
este autor.
1) En primer lugar la consagración del principio de legalidad de los delitos y de las penas, como el mismo autor dice, como un
dogma, como una acción, pero a pesar de esto el dogma se funda en el contrato social, solo la ley puede establecer los delitos y las
penas porque los sujetos al formar la sociedad política, renunciaron a porciones limitadas de su libertad, para formar un pozo
común para salvaguardar la convivencia, el único que puede limitar esa libertad, el único que puede incidir en ese “Pozo común”
es el mismo sujeto que expresa la voluntad del pacto, ósea el legislador (en otras palabras, todos nosotros).
2) En segundo lugar, Beccaria creía que la única forma de asegurar la seguridad de las personas y los ciudadanos es impedir la
interpretación de las leyes por parte de los jueces, no hay que consultar el espíritu de las leyes, “funesta manía”, consultar el
espíritu de las leyes equivale “a un dique abierto a la corriente de las opiniones”, al contrario la aplicación de las leyes penales
debe ser fruto de un silogismo en que la premisa mayor está dada por la ley y la premisa menor por el hecho delictuoso y la
consecuencia la absolución o la pena, nada más. Esto puede parecer un racionalismo ingenio, aunque de ingenuidad no tiene
nada. Luego la proporción que de los delitos y de las penas piden, las penas deben corresponder su grado con los delitos.
Luego la pena, en Beccaria, tiene que responder a una finalidad o utilidad pública en palabras del autor, el fin de la pena consiste
en evitar que el reo cometa nuevas delitos y disuadir a los demás de delinquir (ósea prevención especial y general) pero de los 2
fines para Beccaria es el segundo, y esto se descubre en otros capítulos de su misma obra.
3) Otro principio es que las penas sean prontas y ciertas, el autor creía que era mucho más útil para la sociedad en los términos
de prevención de los delitos, que en lugar de servirnos de una pena inhumana pero incierta en su ejecución, establezcamos penas
humanas, compatibles con la sensibilidad humana.
4) Luego, la igualdad de las personas antes las penas, la igualdad de las puniciones, la humanización de las penas (o dulcificación
de las puniciones) y vuelve a repetir la idea de un castigo humano y pronto que castigados inhumanos e inciertos.
5) Para que la pena obtenga su efecto preventivo, basta que el mal en que ella consiste exceda el bien que nace del delito o el bien
que nace de esto. Para Beccaria, lo determinante es prevenir los delitos, más que el afán de castigarlos y para él, hay varios
medios que anteceden a las penas propiamente dichas, es indispensable para la prevención de los delitos es que la leyes sean
claras y simples.
6) Luego, y precisamente por esta idea de que los delitos hay que prevenirlos, Beccaria sostiene que las mismas leyes no pueden
estar fomentando los delitos (idea antes mencionada por Blackstone “las penas son criminógenas, generan delitos”) Las leyes
penales no fomentaran la inmoralidad de las personas, por eso Beccaria se oponía a la talla (matar por un premio a un
delincuente fugitivo).
7) La tortura es considerada sumamente ineficaz, ya que se va doblar al inocente, no al culpable. (Cessare Beccaria)
8) En cuanto a la pena de muerte, la rechaza debido a 2 razones: una de corte moral en donde el hombre no puede disponer de la
vida ajena del mismo modo que no puede disponer de la propia (ilícito también es el suicidio) y por otro lado la idea del contrato,
según este, él entendía que nadie que al momento de ceder sus derechos o partes de sus libertades, nadie entendió ceder su
propia vida. Aunque si lo admite dentro de 2 puntos la pena de muerte, ósea considerársele, pero no como pena sino que como
legítima defensa del estado en el primer punto:
a) Cuando quiera que el reo que por sus relaciones en sociedad, aun encarcelado pudiera poner en peligro la seguridad de la
república en un momento de convulsión.
b) En el caso en que la pena de muerte fuera el único medio para que prevenir la realización del delito.
Beccaria dice al cerrar su libro, que toda pena para que no sea un acto de violencia de uno o varios hombres sobre un ciudadano
privado, es indispensable que la pena sea pública, pronta, necesaria, la mínima de las posibles atendidas las circunstancias,
proporcional a los delitos y dictadas por las leyes.

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2º) Pietro Berri. este autor, escribe, aunque publicado póstumamente en 1704, un libro contra la tortura “observaciones sobre
la tortura”, es un alegato contra la tortura, en donde se mezcla un racionalismo de una precisión exacta.

3º) Jean Paul Marat. Representante aún más típico que Beccaria y aún más político, pese a que el propio Marat no era jurista
sino médico, llegara al tema penal por sus preocupaciones sociales y por un hecho que está ligado a las academias, en la gaceta
de Berna 1777 se publicó un anuncio de un concurso en donde premiaran el mejor plan de reforma penal, se dice que el donante
del premio había sido Federico II por insinuación de Voltaire, y aunque Marat no gano debido a sus ideas prerrevolucionarias,
libro que hace imprimir en su región natal (suiza) pero que pasará totalmente censurado en sus partes referentes a Francia,
aunque ya su libro totalmente censurado solo podrá ser publicado en 1790, él es el segundo de que establecer un vínculo entre el
derecho penal y el derecho político, dice que él está escribiendo para hombres libres, que el código penal debe estar en manos de
todo el pueblo y a un precio accesible, y se inspira en toda la obra en Montesquieu y Rousseau, pero aquí claro da las ideas de
este.
Un giro aún más radical que las que ya tenía, la parte de política criminal es más que nada una obra de política, los gobiernos de
entonces tenían un origen injusto -escribe- en circunstancias en que deberían fundarse en el contrato social, además Marat
explica que la propiedad tiene su origen en el contrato social y que se entiende como el derecho de cada cual para disponer de lo
indispensable para vivir por cada uno sin que se extienda a cosas superfluas.
Los motivos ilustrados reaparecen en Marat cuando este escribe que las leyes deben ser claras y precisas, las penas
desproporcionadas amen de ser criminógenas, acostumbran al pueblo ante la barbarie, además los jueces por la gravedad
desproporcionada de las penas hará lo posible por no imponerla.
Lo que hace que las leyes penales surjan efecto es precisamente su inflexibilidad y no tanto su severidad, para que las leyes
penales puedan prevenir delitos.
Robespierre por otro lado, era un gran abolicionista, totalmente en contra de la pena de muerte, y además puede hablarse de su
famoso discurso “Personalidad de las penas” en donde él combate que las penas pudieran transcender del reo a otras personas.

LECCIÓN 3: EVOLUCIÓN HISTORICA DEL DERECHO PENAL CHILENO.

1.- Comentario preliminar al código penal.

1.1.- Génesis del CP.

Después que Chile se abrió a la independencia y a la historia, hasta muchos decenios más tarde sigue rigiendo en él la legislación
de la antigua metrópoli formada por las Pragmáticas, Cédulas, Decretos y Ordenanzas del Rey, Recopilación de Indias, Novísima
Recopilación, Leyes de Estilo, Fuero Real, Fuero Juzgo y las Siete Partidas.
Es fácil comprender que, absorbidos por la empresa de afianzar y consolidar la independencia y de organizar los nuevos Estados,
los primeros gobernantes no pudieran preocuparse de sustituir la legislación. Sin embargo, es posible reconocer una etapa
intermedia (previa a la dictación del CP) en la cual se dictaron leyes especiales sobre determinadas materias penales que, en
defecto de las leyes españolas o como suplemento de las mismas, rigieron con preferencia a ellas y conformaron la legislación
penal chilena de tal período.
Una serie de intentos fallidos precedió al CP, aunque, por diferentes motivos, ninguno de ellos llegó a un final definitivo. La
empresa de dotar al país de un CP fue emprendida en:
1823 moción presentada al Congreso Constituyente por don José Alejo Eyzaguirre para recopilar y codificar todas las
leyes existentes.
1826 propuesta de Santiago Muñoz Bezanila de constituir una comisión de cinco letrados para que en el plazo de dos
años reformase todo el derecho civil y criminal.
1828 nueva propuesta de designación de una comisión para que ésta presentara un proyecto de legislación civil y
criminal, recepción por el Gobierno de Chile del proyecto redactado por don Manuel de Lorenzo Vidaurre.
1831 el senado faculta al ejecutivo para que designe a un encargado de formar los proyectos de códigos legislativos.
1833 con Manuel Camilo Vial presenta un contraproyecto para el nombramiento de una comisión que extracte la parte
dispositiva de las leyes existentes en un lenguaje sencillo y conciso.
1840 se crea una comisión de legislación para la reforma y codificación de las leyes.
1846 por decreto del Presidente Bulnes se nombra una comisión que en seis meses debía preparar un proyecto de
Código Penal y otro de Procedimiento Criminal.
1852 por ley de 14/09/1852 se autoriza al PDLR para asignar una renta a quienes comisionare para redactar los
proyectos de códigos.
1856 Manuel Carvallo acomete el trabajo y llega a componer un proyecto que dejó incompleto. El proyecto Carvallo es
importante para comprender la influencia que el gobierno pretendió imprimir poco después al proyecto del que habría de ser en
definitiva el CP chileno y la huella que hubo de dejar en el código belga.
Finalmente por decreto de 17/01/1870, se constituye una nueva comisión (comisión redactora) encargándosele que redacte un
proyecto de CP. Se nombra para integrarla a don Alejandro Reyes (presidente) Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José
Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Amstrong y Manuel Rengifo, posteriormente Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios
sucesivamente Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo.
La comisión redactora celebró en total 174 sesiones distribuidas irregularmente entre el día 8/3/1970 hasta 22/10/1873. De
estas sesiones se levantaron cuidadosamente las correspondientes actas, las cuales se publicaron en un volumen ese mismo año.

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de todas sus reuniones hasta la 114 inclusive, fueron para componer el proyecto propiamente tal; y de la sesión 115 en adelante
“para proceder a la revisión del proyecto formado ya”. A juicio de Etcheberry “la comisión no estuvo integrada por juristas
versados en la técnica penal y en general las innovaciones introducidas reflejan la influencia de la crítica de Pacheco. Las pocas
que se deben a la originalidad de la comisión redactora no fueron muy felices”.
Al dar por terminado su trabajo la comisión redactora, acordó pasarlo al gobierno, acompañado de un corto y poco expresivo
mensaje que expusiera los puntos principales de aquel y las fuentes de donde se habían tomado y que encargó redactar al señor
Rengifo. Aceptados por el gobierno el proyecto y el mensaje, los remitió a su vez, con las firmas del Presidente Errázuriz y del
Ministro Barceló al senado el 29/10/1873.
Tanto en el Senado como en la Cámara de Diputados, el proyecto tuvo una revesada discusión marcada por las preocupaciones
religiosas de la época; las controversias a que esto daba lugar apasionaron los ánimos y explican “que la mayor parte de las
discusiones se centraran alrededor de las facultades de las autoridades eclesiásticas frente al poder civil y de la presencia que
éste reclamaba pasa sí”. En el mes de noviembre de 1874 se agotó el debate parlamentario y el día 12 de ese mismo mes el PDLR
(Federico Errázuriz) y el Ministro de Justicia firmaron el decreto promulgador del CP como ley de la República. Finalizaba de
esta forma el proceso de formación del CP.

1.2.- Las Fuentes del CP.

El decreto que estableció la comisión redactora intentó fijar la fuente legislativa del trabajo de dicha comisión. El código que se
redactase debía tomar como base al código belga, criterio en el que insistió el Ministro de Justicia en la sesión preparatoria
“porque, aunque un tanto deficiente, su precisión, claridad y sencillez lo hacían superior a cualquier otro para servir como base o
punto de partida en la reforma de nuestra legislación penal”.
Sin embargo, el criterio oficial fue rechazado en esta misma sesión. El comisionado señor Reyes estimó que el texto que debía
servir de base a la discusión debía ser el Código Penal Español “cuya división más lógica que la del belga era mejor adecuada al
objeto” y este es el criterio que primó en el trabajo de la comisión redactora, ya que a lo largo de las Actas se observa, en la
discusión y preparación de la Parte General una influencia casi única y constante del código español; y, si bien en la de Parte
Especial se aduce numerosas veces al ejemplo belga y prevalece éste en la distribución de los títulos, predomina también, en
definitiva, para la redacción de los tipos, el español.
Ahora bien, se ha suscitado la cuestión de a qué texto o versión del código español se atuvieron los autores del CP. Una parte de
los autores que han tomado posición en esta discusión se inclina por afirmar que los comisionados se atuvieron al de 1850 y
otros al de 1848.
Ante esta discordia, un examen directo sobre los textos muestra paladinamente que los comisionados trabajaban sobre el código
de 1850, pero teniendo a la vista y tomando en consideración la redacción original de 1848.

1.3.- Intentos de Reforma y modificaciones al CP vigente.

El CP chileno cuenta con bastante más de 125 años de edad y ha debido regir en tres siglos diferentes. Su largo pervivir supone
un lapso considerable en la vida de los pueblos y cuando los regímenes, las legislaciones y las instituciones perdura, adaptándose
a las vicisitudes y los cambios de un país en tan largo período, denotan en él civilidad y madurez.
Sin embargo, es natural que en esta larga vigencia y, sobre todo, en un ambiente de intensa vida científica, se haya sentido
insistentemente la necesidad de reemplazarlo por otro y se haya puesto más de una vez manos a la obra. De esta forma han
surgido una serie de proyectos, con diferentes niveles de desarrollo. Tales han sido:
a. Proyecto Erazo – Fontecilla 1929.
b. Proyecto Ortiz – Von Bohlen 1929.
c. Proyecto Silva – Labatut 1936.
d. Proyecto de 1946.
e. Código Penal tipo para Latinoamérica.
Actualmente, el Ministerio de Justicia ha convocado al llamado Foro Penal, que se aboca a la discusión del contenido de una
reforma presuntamente sustancial de nuestro código punitivo.
Aunque todos estos trabajos no se han transformado, en definitiva, en una sustitución orgánica del CP, claro es que su
subsistencia no ha podido lograrse sin numerosas modificaciones que, por fortuna, no han alterado sus paredes maestras ni han
tocado su inspiración.

2.- Génesis del código penal vigente.

2.1.- Origen, composición y trabajos de la comisión redactora del Código Penal vigente.
Bien pronto, por Decreto del 17 de enero de 1870, se constituye una nueva comisión, encargándosele que redactase un proyecto
de DP, para lo que debía tomar como base el código belga; se nombra para integrarla a don José Alejo Valenzuela, don Alejandro
Reyes, don José Vicente Abalos, don Pedro Eulogio Altamirano, don José Antonio Gandarillas y don Manuel Rengifo, a quienes por
Decreto del 19 de febrero siguiente se añadió don Diego Amstrong. Rengifo debía cumplir en ella las funciones de redactor, y se
le asignó un sueldo especial. Valenzuela era Ministro de la corte Suprema y no asistió a ninguna reunión ni intervino para nada
en el proceso de formación del Código.
Esta comisión se reunió en sesión preparatoria, que presidió el Ministro de Justicia, Joaquín Blest Gana, el 8 de marzo, la segunda
el 26 de abril, presidiéndola también el Ministro, en adelante actuó de presidente el señor Reyes. A partir de la sesión nº 18 (del

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6 de Julio) no vuelve a concurrir el señor Avalos, y en su remplazo desde la nº 72 (17 de abril de 1872) aparece don Adolfo
Ibáñez.
En cuanto a la calidad de los miembros, Etcheberry señala que no estuvo integrada por juristas versados en técnica penal, y en
general las innovaciones introducidas se debieron a la influencia de las críticas de Pacheco; las pocas de autoría de la comisión
no fueron muy fructíferas.
Para el cargo definitivo de secretario se propuso al gobierno al abogado Luis Talavera; a lo que el gobierno no hizo caso ya que el
5 de julio de 1870 nombra a don Robustiano Vera, que renuncia al año siguiente y lo reemplaza Osvaldo Rengifo (abogado).
La comisión concluyó su trabajo en la sesión nº 175 del 22 de octubre de 1873, las primeras 114 sesiones fueron para crear el
proyecto y las restantes para revisarlo. De todas ellas se levantó acta y el conjunto de actas de la comisión se publicaron en un
volumen en 1873; las cuales son un elemento de gran valor para interpretar el código al contener la historia fidedigna de su
establecimiento.

2.2.- Influencia del Código Penal español.

En la sesión inaugural de las tareas de la comisión redactora, el Ministro de Justicia insistió en lo establecido en el Decreto
creador de la comisión, es decir, que su trabajo se basara en el código belga porque “aunque un tanto deficiente, su precisión,
claridad y sencillez lo hacían superior a cualquier otro para servir como base o punto de partida en la reforma de nuestra
legislación penal. La época reciente de su publicación y el largo período de 20 años tomado para su revisión donde se tomó en
cuenta los cambios en la legislación penal de la Europa de ese tiempo”. Más en ese acto el señor Reyes se mostró disconforme
con esta superioridad planteada del código belga y opinó que debía tomarse en cuenta el código español como base, porque su
revisión, más lógica, se adecuaba mejor al propósito constituyendo una verdadera reforma de la vieja legislación que aún regía
en Chile, lo que no ocurría con el código belga. En la reunión siguiente planteó otros tres argumentos:
1º) Las costumbres chilenas guardaban más relación con el pueblo español que con el belga.
2º) El código español era más completo que el belga.
3º) El código español contaba con un comentador (el señor Pacheco), cuyos estudios se hallaban concordados a la vez con las
disposiciones de seis códigos distintos que servirían inmensamente para ilustrar la materia.
El señor Fabres apoyó este razonamiento señalando las deficiencias del código belga; por último, se aprobó la opinión de
Altamirano: tomar el método seguido por el código español para el orden de la discusión e ir registrando las disposiciones de los
distintos códigos a medida que fueran oportunas.
Los comisionados notaron que el código belga (como revisión del código francés) es mucho más antiguo y menos evolucionado
que el español. Luego en las actas de discusión y preparación de la parte general, una influencia casi única y constante del código
español; si bien en la especial se aduce numerosas veces el ejemplo belga y prevalece en la distribución de los títulos, predomina
para la redacción de los tipos el español. En el hecho, la enorme mayoría de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del
código español, manteniendo la misma redacción de éste, salvo leves modificaciones.
La cuestión ahora es determinar la versión o texto del código español utilizado en la comisión.
Debe descartarse la de 1870, pues fue aprobada el 17 de junio y publicada el 30 de agosto, cuando la comisión llevaba varios
meses funcionando, no fue citado en las actas ni tomó ninguna de las innovaciones aportadas al derecho español por ese código.
Por el texto de 1850 se inclinan Ricardo Cabieses y Jiménez de Azua.
Fontecilla indica el de 1848.
Un estudio directo de la cuestión ha determinado que los comisionados trabajaban con el código de 1850, pero teniendo a la
vista y tomando en consideración la redacción original de 1848. Ejemplo de esto es el acta de 7 de mayo de 1870 donde se
discutía la reforma al texto de 1848 en el párrafo inicial del artículo 4, en el caso chileno se optó por dejar la redacción original
de 1848 en vez de la reformada de 1850. La primacía del código de 1850 se destaca en los delitos de atentado y desacato y los
desórdenes públicos; más tenían en cuenta los comentarios de Pacheco, con ellos disponían de la versión de 1848.
Lo anterior no significa que desconocieran el código reformado de 1870, como se advierte en la sesión 116, de 14 de marzo de
1873, donde se revisaba el proyecto y se propuso redacción para el párrafo 3º del art. 1 prácticamente idéntica a la redactada en
ese precepto en el código de 1870.

2.3.- Debates parlamentarios.

Finalizado el trabajo de la comisión, se le entregó el trabajo al gobierno con un mensaje que expone los puntos principales de lo
hecho por la comisión y las fuentes de donde salió ese trabajo, redactado por Rengifo. El mensaje es poco expresivo, sin gran
valor y disponible en las ediciones corrientes del código. Aceptados proyecto y mensaje, el gobierno los remitió con las firmas del
presidente Errázuriz y del ministro Barceló al Senado el 29 de octubre de 1873, proponiendo que el nuevo código comenzara a
regir el 1 de junio de 1874; en el parlamento se retrasó 9 meses el acontecimiento.
En ambas cámaras los debates fueron acalorados y con muchas incidencias y dilatados. Las preocupaciones religiosas de la época
y las controversias a que esto daba lugar apasionaron los ánimos y explican que la mayoría de las discusiones versaran sobre el
poder de las autoridades eclesiásticas frente al poder civil. Despachado el proyecto con algunos cambios en el senado, en la
cámara de diputados se suprimió los artículos que contemplaban sanciones especiales para los eclesiásticos que publicaren o
ejecutaren bulas pontificias, contraviniendo las leyes de la República, que incitaren a la desobediencia de leyes o decretos en sus
sermones y que rehusaren remitir al tribunal civil autos canónicos requeridos para la decisión de un recurso de fuerza. En la
disposición que sanciona el infanticidio, se eliminó la rebaja de pena establecida para el que lo ejecutare para salvar la honra de
la madre, atendida la posición social, referencia esta última que se estimó inaceptable para nuestras prácticas democráticas.
Unas pocas disposiciones recibieron modificaciones de menor entidad.

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No obstante que fue combatido con vehemencia, subsistió el precepto (derogado en 1953) que eximía al marido homicida por
causa de adulterio flagrante.
El debate se agota el 12 de noviembre de 1874, cuando el presidente Federico Errázuriz y el Ministro de justicia José María
Barceló firman el decreto promulgador del CP. Como el Congreso suprimió 4 artículos y un parágrafo, lo que alteraba la
numeración del código, con la misma fecha se dictó otra ley, autorizando al PDLR para que, al promulgarlo en los términos en
que lo había sancionado el Congreso, alterase las referencias de unos artículos a otros, tomando en cuenta las supresiones
hechas al proyecto primitivo.

2.4.- Aprobación y comienzo de la vigencia del Código Penal.

El proceso de formación del Código concluyó el 12 de noviembre de 1874, en un artículo transitorio final, el mismo CP establece
que comenzará a regir el 1 de marzo de 1875 y que en esa fecha quedan derogadas las leyes y demás disposiciones preexistentes
sobre todas las materias que en él se tratan.
Esta cláusula derogatoria plantea graves problemas en los que, hasta donde se sabe, no han sido reparados por la doctrina
chilena, como tampoco la jurisprudencia. Esencialmente, presenta el mismo problema del artículo final del código civil español
admitiendo en principio dos interpretaciones diferentes:
Las palabras por sobre todas las materias que en él se tratan se refieren genéricamente a las materias que en su conjunto
componen el Derecho Penal chileno. Es decir al DP como rama del derecho sobre que versa el código.
Significan, específicamente aquellas consideradas en su individualidad y en concreto, las instituciones de que él se trata.
La diferencia importa en cuanto a los efectos: si se toma la primera interpretación, en que el código habla de DP en general,
quedaría derogado el derecho penal previo a él in complexu y por ende, todas y cada una de las leyes y demás disposiciones que
lo integraban. Mientras que si se toma la segunda interpretación quedarían derogadas las materias que el código contempla,
subsistiendo las que regulen otras materias no tratadas o insuficientemente tratadas en él; por esta vía es perfectamente posible
(y aún probable) que permanezcan en vigor leyes penales o disposiciones penales precedentes al CP, e incluso disposiciones de
origen español mantenidas y declaradas vigentes por el derecho chileno.
Rivacoba es proclive a la segunda alternativa, si la ley hubiera querido referirse al DP como porción o rama del ordenamiento y
derogando todas las instituciones anteriores, hubiera empleado otra expresión o la palabra materia en singular. Porque el DP
(como cualquier otra rama del derecho) será algo complejo, pero no es algo vario ni múltiple, sino único y singular. Al utilizar el
plural se refiere a varias materias que están unificadas por su común pertenencia al código o tratamiento en él, y por ende, no
quedan derogadas más que las leyes preexistentes que versen sobre ellas, no otras que puedan reglar materias igualmente
penales, pero ajenas al contenido del nuevo texto legal.

3.- Orientación doctrinal y técnica del código penal vigente. valoración y crítica.

3.1.- Orientación doctrinal.

Con el interés que había en él y su reposada gestación, el CP nació para perdurar. Bien recibido, no tuvo grandes críticas hasta
medio siglo después, como efecto tardío de la concepción positivista, que para entonces había empezado a ceder en Europa; y,
con todo, nunca llegó a crearse a su alrededor un clima generalizadamente adverso. Fuenzalida escribió “Creemos que el código,
con hombres especiales en la ciencia penal, pudo ser una obra más perfecta. En el curso de estos estudios se notará que si la
comisión hizo esfuerzos para salvar algunos defectos que contiene el código español de 1850, se cometieron muchos otros con
las modificaciones introducidas sin un estudio previo y profundo de dicho código que como obra científica y artística es, en su
clase, la primera de Europa, en nuestro concepto. Pero cualquiera que sean los lunares de nuestro CP, lo consideramos digno de
nuestro estado de civilización y cultura y a su libro primero especialmente como la última palabra del arte y de la ciencia penal
hasta el presente”.
Su dependencia del CP español y las influencias de que a través de él o concomitantemente con él se nutro, su fecha, el ambiente
social y político en que se da y los ideales que le inspiran, las finalidades que se propone y hasta su consiguiente factura,
adelantan que el código chileno pertenece al período que con mayor o menor impropiedad suele denominarse clásico, o sea, a la
etapa más ricamente creadora en la evolución del DP codificado. Ha de ser, pues, un código humanitario, racionalista, clásico,
individualista, igualitario y liberal. Y basado principalmente en el español, y además, en el belga, se halla incardinado en el gran
grupo de códigos que de uno u otro modo provienen del francés, o sea, que reconocen en él su raíz última, pues ya se sabe que el
belga no es sino una revisión de éste y que el español, no obstante su innegable personalidad propia, también procede, aunque
indirectamente, del viejo tronco napoleónico.
Doctrinalmente, vienen a converger en el código chileno claras esencias clásicas:
Por un lado, netamente utilitaristas y preventivistas, con Bentham, cuyas ideas imprimieron trazos característicos en la
fisonomía jurídica del código francés y, por tanto, del belga.
Por otro lado, en mayor medida, por la mayor gravitación del código español, eclécticas, considerando que el derecho de
castigar tiene su origen en el orden moral, pero se halla limitado en su ejercicio por la utilidad social, con Rossi y Pacheco,
seguidor, éste, del anterior y parte muy importante en la mentalidad y la gestación del código español de 1848.
Se explican así, críticas o comentarios formulados mucho más tarde, bajo el influjo, más o menos pronunciado, del positivismo.
Labatut habla de “la más pura extracción clásica” del Código, “que reconoce como fuentes inmediatas el código español de 1870 y
el belga de 1867”.

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Fontecilla señala que es largo enumerar los defectos científicos y técnicos que contiene el código. Un código como el nuestro es
un oprobio para la ciencia contemporánea. Por ser copia casi literal del código español, su orientación científica es la misma que
campea en la antigua ley española, es decir, es oriunda de la Escuela Criminal Clásica, cuyas doctrinas (en su opinión) han hecho
crisis y no responden a los progresos posteriores de la ciencia. Es un absurdo proporcionar el delito a la pena, como lo hace
nuestro CP, pues la pena, para que cumpla su finalidad primordial de prevenir el delito, debe estar en relación con la
individualidad del delincuente, y ser determinada a posteriori. El CP chileno, con sus entrañas científicas petrificadas por el más
rancio clasicismo, al aceptar como finalidad de la pena retribución del mal causado por el delito, se coloca en abierta pugna con
principios científicos hoy día indiscutibles, porque la finalidad por excelencia que debe perseguir la pena en el concepto
moderno, es la necesidad social de prevenir los delitos y no la pretendida necesidad jurídica de reestablecer el orden jurídico,
como lo proclaman Carrara y sus secuaces; y, en fin, el CP en vigencia, al entregar al hombre al libre albedrío de sus actos,
provoca la discusión de un enredado problema filosófico, puesto hoy en entredicho por los deterministas, discusiones tan
vehementes y acaloradas como estériles para el derecho penal, ya que el hombre es responsable, no porque su voluntad sea libre
o determinada, sino porque vive, en sociedad y sólo la fórmula del estado peligroso nos proporciona un criterio positivo para
adoptar la sanción y eliminar las anteriores discusiones, que no interesan al DP.
Tras largos años, luego, estudiándolo, dogmáticamente y aplicándolo en los más altos tribunales del país, nos consta que el docto
jurista chileno modificó de raíz sus juicios de otrora y en los últimos años de su vida se complacía en reconocer y proclamar las
excelencias del código, empezando por el casticismo y la belleza con que está escrito, que constituyen prenda de sencillez para el
intérprete y regalo para el lector.
Fijémonos ahora en los aspectos, preceptos e instituciones en que principalmente se manifiesta y acredita su señalada
orientación doctrinal. Su humanitarismo es muy relativo, pues mantiene penas sumamente crueles (la de muerte, las perpetuas,
la de cadena o grillete y la de encierro en celda solitaria), pero hay que juzgarlo por las prácticas o instituciones de su tiempo a
que se opone o que suprime, e incluso, en cuanto a la última pena, no deja de ser un avance notable que, para su ejecución, se
aparte del modelo español y establezca el fusilamiento. El racionalismo combinado con el liberalismo resplandece, sobre todo, en
la reiteración con que se consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas en sus diferentes manifestaciones; y,
aleado con el retribucionismo, se expresa en el prurito de disponer de numerosísimas penas, diferentes entre sí por su diversa
naturaleza y duración, para castigar cada delito con la condigna según su distinta entidad y gravedad. Del liberalismo tal como se
entendía en aquella época proviene la desconfianza en el arbitrio judicial, que unida al principio retribucionista, lleva a los largos
catálogos de circunstancias atenuantes y agravantes, a las escalas graduales de las penas y a la complicadísima serie de reglas
para aplicar éstas; y de la mejor significación liberal es reducir la punición de la conspiración y la proposición para delinquir a
los solos casos en que las contempla especialmente la ley. el principio utilitario y preventivo se advierte en la publicidad de la
pena capital, las penas para los que delinquen de nuevo y, de manera muy notoria, en múltiples excusas. Y la preocupación por el
individualismo y la igualdad constituyen al código en un documento característico del DP de acto, en que no se estima ni interesa
la personalidad del sujeto más allá de lo imprescindible para determinar la culpabilidad de su actuar delictuoso. Ese acusado
individualismo hace, por otra parte, que obtenga menguado relieve y protección en el código la solidaridad humana, tan
importante hoy en los modernos cuerpos punitivos.

3.2.- Orientación Técnica.

En seguida se observa que e l CP no es muy largo: 501 artículos dividido en 3 libros. El primero se refiere a las disposiciones
generales; el segundo, a los crímenes y simples delitos y sus penas y el tercero, a las faltas con sus correspondientes penas. Los
libros, a su vez, se dividen en títulos; y siguiendo la tónica impresa por Bello al código Civil y a la que se atuvieron luego todos los
códigos chilenos, los códigos se dividen en capítulos y éstos, cuando es menester, en secciones, como se acostumbra en la
mayoría de los códigos, sino en parágrafos o párrafos.
Clasifica las infracciones punibles, por su gravedad, en crímenes, simples delitos y faltas; y, congruentemente, las penas en penas
de crímenes, de simples delitos y de faltas, más penas comunes a las tres clases anteriores, y penas accesorias de las de los
crímenes y simples delitos. Y, para denominar los delitos culposos, emplea la anticuada palabra cuasidelitos (y,
correspondientemente, existen los cuasi crímenes y las cuasi faltas), de origen civilista, designado con ella el título décimo y
último del libro segundo. La distribución del libro segundo sigue, en términos generales, al código belga y, aunque haya de
reconocerse en ella alguna mejora respecto al plan del código español (como la expresión “contra la fe pública” en la rúbrica del
título cuarto) dista mucho de ser aceptable por la carencia tanto de un criterio uniforme de clasificación, cuanto de adecuación
en muchas ocasiones, de los epígrafes al real contenido del título, así como por el orden arbitrario de éstos; y, fiel en ello al
modelo español, comienza la regulación de cada delito, no por el tipo básico, para seguir después por los especiales, privilegiados
y calificados, si los hay, según una secuencia lógica y lo que suele hacerse en los códigos modernos, sino por la figura que tenga
señalada pena mayor, prosiguiendo a continuación en un orden decreciente de gravedad.
Presenta deficiencias en la formulación de determinados delitos, no describiendo debidamente, sea por pretensiones literarias o
por pudibundez, la acción típica, o bien, en otros casos, involucrando en un mismo precepto situaciones varias; y, desde luego,
prefiere a las descripciones genéricas un minucioso casuismo. Es particularmente desafortunado el régimen de los delitos
culposos; y de ningún modo puede aprobarse el procedimiento de asignar las penas, en el hurto, las defraudaciones y otros
delitos contra el patrimonio, según el diverso valor económico del objeto material.
La mala elección, o la elección inconsiderada, de algunos modelos extraños, hace incurrir al código en sinsentidos, que entrañan
ingentes dificultades interpretativas, o en contrasentidos, que le hacen oponerse, en ciertos puntos, a sus propias líneas
directivas. Así, por ejemplo, se tradujo el artículo 374 del código belga, que pasó a ser el art. 362 del código chileno. Sin reparar
en que en aquél estaba situado entre los abusos deshonestos y a la violación, y colocándolo, en el segundo a continuación de ésta

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y, para más complicaciones, en plural, en un parágrafo que se refiere a un solo delito, nada delo cual posee sentido y todo ello ha
producido vacilaciones de interpretación que muy bien hubieran podido ahorrarse. Más grave es la inserción, entre las
atenuantes del artículo 11, de las circunstancias 6ª, 7ª, 8ª y 9ª, porque suponen alterar y contradecir el espíritu del código,
estimando, en la graduación de la gravedad de un delito, elementos anteriores o posteriores, pero, en todo caso, por completo
extraños a él, e incluyendo, por consiguiente, en un derecho penal de acto, consideraciones referentes a la personalidad del autor
y ajenas a su actividad criminal.
Según las actas en la sesión 8 de la comisión redactora, el señor Reyes hizo presente que en el código austríaco había otras
circunstancias atenuantes que convendría asentar en el código, siendo unánimemente aceptada la indicación y, tras corto debate,
aprobadas las circunstancias 6ª y 8ª, tomadas del art. 39 austríaco; lo cual demuestra, ante todo, que los comisionados
manejaban el código austríaco de 1803 y no el de 1852 (o quizá manejaban los comentarios de Pacheco con sus concordancias
los que, por la fecha, se referían al código de 1803); además de imperfecciones en la mención de antecedentes en las actas, ya que
las circunstancias 6ª 7ªy 8ª son de origen austríaco, pero también se encuentran en el código español de 1822, la circunstancia
9ª procede asimismo del código español. Y, apropósito de estas circunstancias de atenuación, que toman en cuenta conductas o
actos ajenos al delito de que se trata, curioso resulta que la comisión, aunque agregó la 10ª en su sesión 122, se rechazó otra que
propuso al mismo tiempo y que hubiera tenido significación semejante a las anteriores, es a saber, la de contar el reo con más de
setenta años de edad.
Como esto nos ha llevado a ocuparnos de las influencias secundarias o accidentes de otros códigos en el chileno, parece oportuno
recordar aquí que Jiménez de Azua, hablando del “enorme” influjo que ejerció el CP italiano de 1889, concluye señalando que
“incluso el chileno, si bien está enfeudado al español, contiene disposiciones de los primeros proyectos italianos” que, sin
embargo, no se ven muy claras ni seguras.

3.3.- Valoración y Crítica.

Con innegables e importantes partidas negativas, que provienen unas de su edad u orientación y, otras, de su propia técnica con
sectores enteramente anacrónicos y aun muertos dentro de su cuerpo, y desconociendo en cambio, instituciones fundamentales
del DP moderno que hay que buscar por ello en leyes especiales, extravagantes del código, dista mucho de estar obsoleto o de ser
incapaz de subvenir a las necesidades del presente.
Además de algún mérito que ya hemos consignado, hay que apuntar en su haber, sobre todo, que permite una acabada
elaboración dogmática, sin que hayan encontrado inconveniente para adaptarse a él y reconstruirlo científicamente con arreglo
a sus criterios las teorías y tendencias más modernas y avanzadas; antes bien, suministradas las bases para, mediante la
construcción jurídica, solventar problemas de primera magnitud y cubrir ostensibles vacíos de su letra, y para cumplir de esta
forma los principios y cometidos que imponen a las leyes penales el conjunto de convicciones y los dictados de la ciencia
iuspenalística de nuestros días.
Y muy positiva es en él, la amplitud con que admite el principio de culpabilidad, tanto como carácter o elemento esencial de las
infracciones criminales, cuanto en su función mensuradora de la pena. Por lo que hace a lo primero, hay que reconocer, no
obstante, la fea excepción de conservar en su interior más de alguna supervivencia de la responsabilidad por hechos ajenos que,
por más que se esfuerce la doctrina, no puede superar y que exigen una reforma inmediata que suprima tales limitaciones al
imperio de la culpabilidad en todo delito.
Relacionado está con esto lo anacrónico y rudimentario de la fórmula de la inimputabilidad, que hace mucho ha dejado de
responder a los adelantos y exigencias lo mismo de la psiquiatría que de la ciencia jurídica y no puede subsistir sin grave
detrimento de una aplicación correcta del DP a los solos individuos capaces, en verdad, de representarse y captar sus dictados y
de obrar conforme a ellos. En contraposición a este aspecto negativo, hay que exaltar, en medio de las enmarañadas reglas para
determinar las penas, un artículo que yace semi olvidado en el CP, esperando la mente aguda del dogmático y la mano diestra y
audaz del práctico que saquen a la luz y den inteligente realidad a las innúmeras virtualidades que laten en su seno. Nos
referimos al art. 69 que, lejos de la fijación mecánica que se acostumbra de las penas, invita y proporciona la pauta para
graduarlas proporcionalmente a la gravedad de cada delito individual y concreto, estimando los dos caracteres o elementos
valorativos y, por consiguiente, graduables por su naturaleza en la infracción penal, lo injusto y la culpabilidad. Y algo semejante
se debe decir de sus reglas para compensar racionalmente las circunstancias que concurran, graduando sus respectivos valores
y, en consecuencias, desestimando ambas, o bien una, que desaparece, cuyo valor disminuye entonces el de la otra, que subsiste.
Ciertamente, no es hoy de elogiar la escala general de penas del código, pero las críticas que suscita no representan nada en
comparación con las ventajas que ofrecería una atinada política y reglamentación de su ejecución, materia en la que no parece
haberse pensado seriamente todavía en Chile. Y, aunque nunca puede mirarse con beneplácito el sostenimiento de la pena de
muerte, éste resulta mucho menos temible y grave desde que, por ley 17.266 de 6/01/1970, dejó de ser pena única o de tener
que imponerse necesariamente en los delitos o en los casos para que está señalada.
Algunas reformas se imponen imprescindible y apremiantemente. Sin lugar a dudas, la de la ya considerada formula de la
inimputabilidad, así como la eliminación de los restos de responsabilidad objetiva y por el actuar ajeno. Es ineludible legislar
sobre el error esencial, para evitar la obligación de obtenerlo por construcción jurídica, con las inseguridades que puede suscitar.
Sería muy conveniente regular con la debida amplitud el estado de necesidad y acoger la coacción moral y, acaso, la obediencia
jerárquica, a fin de prevenir la resistencia a las soluciones supralegales. En la parte especial, quizá hubiera que pensar en la
desaparición de algunos delitos, como el adulterio y la sodomía y, desde luego, habría que modificar la regulación de otros, como
las lesiones y el aborto. Mas, con todo ello, se abrirían en el CP respiraderos que le darían nueva vitalidad permitiéndole regir la
vida jurídica chilena, en su aspecto penal, con toda dignidad y sin desmedro de la seguridad, de la libertad ni de la justicia. No
harían de él un código perfecto, que nunca lo fue ni puede serlo ya, pero sería mucho más recomendable y mejor que cualquier

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substitución precipitada o su reemplazo por algún modelo de hechura y pretensiones colectivas, no lo suficientemente y cada día
menos a la altura de los tiempos.

LECCIÓN 4: FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO PENAL.

1.- Generalidades.

1.1.- Elementos comunes. Cuestiones principales que comprende.

1º Fundamento y justificación del ius puniendi.
2º Investigación de Elementos universales y necesarios de esta rama del derecho; en particular la investigación de dos puntos
esenciales para el derecho penal:
 Delitos. Contiene 4 elementos: conducta típica antijurídica y culpable.
 Penas.
3º Además nos encontraremos con la metodología que se estudia al derecho penal; como decía Bettiol, estas son ópticas
filosófico políticas con las que podemos observar la realidad del derecho punitivo.
4º Reflexiona o trabaja la idea de fines o sentidos de la pena. Entonces nos preguntamos esto.
Entenderemos que mientras cada persona tenga una concepción del hombre, también la tendrá sobre la pena en particular, así
nos encontraremos de este modo cuando abarcan el derecho penal, que el estudio de los fines de la pena se acota en la idea de las
llamadas escuelas penales. Es un concepto bastante erróneo, porque cuando se habla de escuelas uno se refiere en general a un
conjunto de doctrinas que tienen por objeto explicar el fenómeno del derecho penal, pero cuando hablamos acá de escuelas
penales nos referimos al elemento 4: los fines y sentidos de la pena.
La palabra escuela es un término griego que significa “ocio” y que se relaciona con la idea de dedicación a una actividad
intelectual. Sin embargo, se empezó a utilizar con el objeto de referirse a estudiosos de un determinado tema, o bien a un
conjunto de doctrinas que estos estudiosos postulaban, o bien al lugar físico en donde estas doctrinas se estudiaban.

1.2.- Clasificación de las Doctrinas Penales.

Más que un conjunto de fines o penas serían orientaciones y tendencias sobre los fines de la pena. Sin perjuicio de ello, nosotros
vamos a basarnos en un autor llamado Anton Bauer para hacer una clasificación de los fines de la pena, distinguiremos 3 tipos de
doctrinas que tienen por objeto explicar cuáles son los fines de la pena:
1) Doctrinas Absolutas de la Pena.
2) Doctrinas Relativas de la Pena.
3) Doctrinas Mixtas o Eclécticas.
Sin perjuicio de la idea general en relación a las doctrinas, adelantaremos que las distintas doctrinas admiten una sub
clasificación. Así en el caso de las doctrinas relativas de la pena podemos entender dos grandes categorías: la prevención general
que se contrapone a la prevención especial. Dentro de la prevención especial podemos hablar de la prevención general negativa
y la prevención especial positiva. Todas ellas buscan explicar el fin de la pena, porqué castigamos.
Alfonso Serrano toma una Idea de Feuerbach padre donde decía que una buena o mala teoría se determinaba en que pudiera
explicar un fenómeno de la realidad.

Doctrinas Absolutas de la Pena.

Sobre este particular quienes defienden esta postura sostienen que la pena no es medio para ningún fin extrínseco o ajeno a su
propia alusión, sino que constituye un fin en sí mismo. Una mera sanción del delito. Coloquialmente, significa “usted delinquió,
usted es castigado” ninguna pretensión mayor a esa y para todos es la misma pena y no tiene nada que ver más que la persona
que delinque.
Entonces la función de la pena no traspasa los límites de la intimidad de la pena, y no sale de esas pretensiones. Su entidad,
acción y finalidad se agotan en la misma pena. Para poder caracterizar en una sola frase a esta pena lo podríamos definir con la
Ley del Talión.
Claus Roxin, señala que la idea del retribucionismo exige la imposición de la pena aún cuando resulte manifiestamente
innecesaria. Porque se castiga por la sola comisión del delito, nada más. Dentro de la teoría de la retribución se distinguen
distintos tipos de retribución. Por una parte una retribución estética, una retribución divina, una retribución moral y retribución
jurídica.
 Dentro de la retribución estética (propia del siglo XIX que se remonta a los pensamientos pre socráticos), señala que la
retribución descansa en el derecho entendido en su conjunto. Es decir, una exigencia estética que se funda en la justicia
compensadora. Rivacoba, en el libro “función y aplicación de la pena” señala que si bien esta idea estética de retribución se
remonta a autores como Leibtz, fue desarrollada principalmente por Herbart y por Sellers; que señalan que la justicia no es una
ley de la conducta sino un criterio para juzgar la conducta. No es una regla ética sino un principio estético que como principio
tiene un valor. Un valor teorético que no es práctico sino estético. Para la mera conformidad de la expiación de la acción mala.
Por ejemplo, si la sociedad piensa que alguien debe estar preso por un delito cometido, con la sola idea que esta persona está
presase satisface este clamor popular y no con verle físicamente allí.

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 Retribución Divina. Friedrich Julius Stahl, religioso luterano protestante del siglo XIX, que resulta ser el más destacado
representante de esta teoría que para el constituye la idea del mundo moral en cuanto tal. Que dice relación con la inviolable
conservación de un orden ético dado. Disponiendo del poder de la reparación y del castigo para anular al rebelde, o hacerlo
sufrir y manifestar y restaurar de esta forma la eterna superioridad del orden ético. La retribución es un mandato de Dios, una
ley eterna divina en virtud de la cual a un mal debe seguirle una pena; siendo el estado el orden externo de dios en la tierra, éste
tendría el poder delegado para castigar los delitos. Esta teoría se encuentra obviamente completamente desechada en tiempos
actuales.
 Retribución Moral. Kant. Para ello partiremos con un titular “la pena es solamente retributiva de la culpabilidad y no se debe
dar otro bien al delincuente y solamente se debe sancionar al delincuente por el mal cometido”. Dos aspectos de la teoría:
1.- Kant es uno de los primeros autores que define la idea de dignidad humana. Radica en que al hombre no se le debe utilizar
como un medio sino que este constituye un fin en sí mismo o un auto-fin. Por lo que en consecuencia las personas no pueden ser
utilizadas arrojándolas a fines que las superen o trasciendan.
2.- Concibe a la pena como un imperativo categórico de la razón práctica a la cual le atribuye un sentido moral. En cuanto resulta
moralmente inadmisible que el mal del delito quede sin una sanción. Si no fuera así, la sociedad entera se mancharía. Aquí se
erige la idea de la isla de Kant. Aquí Kant toma idea del protestante luterano Phillip, que decía “hágase justicia aunque perezca el
mundo”.
Podemos contrastarlo con una frase de Karl Binding quien para explicar la idea del retribucionismo con la frase “hombre, te voy
a penar no por hurtar caballos sino para que los caballos no sean hurtados”.
Acá la idea de retribución moral resulta inaceptable, porque la retribución en la medida que sea tal no puede ser moral sino
jurídica. Sin embargo acierta a que el fin de la pena siempre debe apuntar hacia el hombre como fin del sujeto.
 Retribución Jurídica. Propuesta por Hegel. Hugo Grossio define la pena como un mal de pasión que se define por un mal de
acción, Hegel contraviene señalando que la pena no debe examinarse como problema de males o bienes por que no es un tema
moral sino jurídico. Pero Hegel también argumenta en contra de los fines preventivos de la pena, entendiendo o criticándoles
que estas personas estarían entendiendo al hombre como un animal dañino, siendo la pena entonces un equivalente al bastón
que nosotros levantamos para escarmentar a un perro que quiere mordernos. Siendo el delito la negación del derecho y la idea
de retribución es volvernos al derecho, la pena es la negación de la negación del derecho, es un mal que se le irroga al delito,
mediante esa idea Hegel construye su teoría del retribucionismo jurídico. El derecho sería la tesis, el delito la antítesis
(entendido como voluntad rebelde del delincuente que lesiona el derecho), y la pena aparecería como la síntesis de esta relación
dialéctica.

Teoría de la reparación como doctrina absoluta.

Para los reparacionistas lo que se castiga es el delito pasado, no el delito futuro, uno de los principales es Claus Roxin que se
refiere a ella como “la tercera vía del derecho penal” porque la primera vía sería la pena entendida como pena retributiva, la
segunda las medidas de seguridad o prevención y la tercera vía sería la reparación.
Esta idea de las teorías reparativas de la pena incluso inspira un proyecto de código penal alemán en los 90, donde consultaba a
la reparación como motivo de atenuación de la pena, sino como causa para renunciar a la pena. La reparación podría consistir en
trabajos comunitarios, pago en dinero a la víctima, realización de determinadas actividades para mitigar el hecho, etc.
Sin embargo, esta idea de reparación ha merecido críticas, entre las principales resalta otro jurista alemán que se llama Hans
Hirsch. Señala que no mejora la relación del sujeto pasivo o víctima del delito, porque el sujeto pasivo tiene además la posibilidad
de la reparación civil, y con esto se confunde el fin de la acción penal con el fin de la acción civil.

Doctrinas Relativas de la Pena.

Dicen relación con las teorías sobre la prevención, aquí el fin o sentido de la pena es la prevención de los delitos. Aquí Jeremy
Bentham distingue dos tipos de teoría que pretenden explicar dentro de este magno concepto de la prevención: Prevención
General y Prevención Especial.
 La prevención general, el fin de la pena sería evitar que las personas distintas del penado cometan delitos. Acá hay un
elemento extrínseco. Bentham señala que la prevención general es el blanco de las penas, semejantes prevenciones se efectúan
por la publicación y expresión de la pena. Sirve de ejemplo, porque la pena padecida por el delincuente porque ofrece a cada uno
lo que tendría que padecer haciéndose reo del mismo delito. Para Bentham la idea de la pena es tomar al hombre y usarlo como
medio, como ejemplo. Así en esta línea Gian Domenico Romagnosi señala que el fin de la pena no es momentáneo, único y actual
sino que se refiere y proyecta sobre todo el futuro. Señala que el fin del derecho penal no es infringir dolor dentro de un sujeto
sino más bien atemorizar, infundir temor a todo delincuente, para que en el futuro no ofenda a la sociedad.
Es la doctrina favorita de los gobiernos totalitarios o autoritarios. La prevención general se clasifica o divide en prevención
general negativa y positiva.
a) La prevención general negativa, se trata de que la pena evite los delitos de los demás a través del a intimidación, del miedo.
Esta es la visión más antigua, por lo que acá se obra sobre los seres humanos, haciendo que sobre el espectáculo de la pena al
delincuente los demás se abstengan de delinquir, un instrumento que presiona a los individuos y los obliga a abstenerse del
delito.
b) La prevención general positiva no se pretende o no se busca a través del temor sino a través de la reafirmación de las
expectativas de cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona tiene y que se ven quebrantadas cuando cualquier
persona comete un delito. Santiago Mir Puig, jurista español, en su manual de derecho penal cuando trabaja el tema de las penas

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distingue entre dos concepciones: la fundamentadora, que se ubica dentro de la prevención general positiva y asume a la pena
como fundamento del derecho penal, para ella la misión del derecho penal debe asegurarse la vigencia de los valores éticos y
sociales a través del castigo de la conducta delictual que atente contra dichos valores. Es decir, acá se castiga con el objeto de
reafirmar los valores que representa el derecho. Si el delito constituye una violación de esos valores, la pena constituye una
suerte de reivindicación contra esos valores.
Günther Jakobs, señala que debemos ocupar presunciones para determinar los delitos y castigarlos, como por ejemplo la
reiteración, la peligrosidad dentro de los delitos terroristas. Para él el derecho penal constituye una técnica de estabilización
social, de orientación de las acciones, en consecuencia la pena cumple una función orientadora de estas conductas estableciendo
en la sociedad un modelo de orientación para las relaciones sociales.
Concepciones limitadoras, el sentido de limitación consiste en poner un límite a la prevención general negativa y especial
negativa. En otras palabras, limitar el derecho penal. Una de las más importantes es la teoría de Winfried Hassmer que señala
que la pena se debe utilizar para prevenir y a través de las mismas normas influir en los procesos. Esto se puede conseguir
mediante dos fórmulas: agravando las penas con el objeto de intimidar a las personas (vía tradicional); la otra vía considera que
las normas no se estabilizan en la conciencia a través de la intimidación, en consecuencia, hay que convencer que estas normas
son idóneas para la convivencia.
 Prevención Especial. Tiene un enfoque hacia el individuo, haciendo que los efectos que haya surtido en su personalidad la
pena que ha sufrido este sujeto, estos efectos recaigan precisamente en él, para que él se abstenga de delinquir. No quiero que la
sociedad se abstenga sino el sujeto lo haga. El propio condenado va a aprender mediante el sufrimiento de la pena que no debe
delinquir. Aquí nos encontramos con la resociabilización, la reeducación, etc. Puede ser a su vez positiva o negativa.
a) La positiva se consigue inhibiendo en el delincuente tendencias o impulsos delictivos.
b) La negativa se refuerza a su adhesión o confianza en el complejo normativo conforme al cual debe conducirse.

Teorías Mixtas o Eclécticas o Unificadoras.

Asumen ambos criterios, y tratan de combinar estos puntos de vista que parecen contrapuestos. Miramos hacia el pasado y el
porvenir, retribuyendo el delito perpetrado y previniendo la realización de otros nuevos delitos.

Del medio germánico importa Zonenfelgs, sobre supresión de la tortura. Homell, un penalista ilustrado, en Francia el
pensamiento penal revolucionario se expresó legislativamente en los códigos penales revolucionarios en 1791 y 1795.
Esos códigos consagraron el principio de legalidad de los delitos y las penas con tal rigor que establecieron un sistema de penas
fijas absolutamente determinadas por la ley e inmodificables por el juez. Son códigos que pretendieron la abolición de la pena de
muerte, pero en definitiva no tuvieron éxito, la pena subsistió aunque a un número limitado de delitos y reducida a la simple
pérdida de la vida y no con penas agravadas de muerte.

Una figura que se escapa a la dicotomía ilustrada revolucionaria y que pertenece de lleno al penitenciarismo, considerado
fundador del penitenciarismo contemporáneo, es el inglés John Howard, con su obra el estado de las prisiones de 1795. Propone
una serie de bases para su reforma y mejora, entre otras el establecimiento de un régimen penitenciario distinto de acuerdo con
el tipo de condenado, que se otorgue a los condenados una forma de educación moral y religiosa; que se los someta al trabajo, y
que seles dispense un régimen apropiado de alimentación e higiene.

2.- Escuela Clásica.

Surge a finales del siglo XVIII inspirada en el iluminismo penal y al dictado de una necesidad práctica de llevar al derecho penal
hasta sus últimos lógicos corolarios, los principios de la reforma política y jurídica del iluminismo, y por ende, demoler los
residuos que eran muchos, que quedaban todavía del derecho penal del antiguo régimen. La tarea de los clásicos consistía en
introducir en el DP todas las deducciones derivada del individualismo abstracto y el giro antropológico que dio el DP con el
iluminismo,. Lo dudoso es que haya sido realmente una escuela. El nombre escuela clásica, lo dio Ferry para disminuir
importancia y casi denostar o minimizar la importancia de los clásicos, pese a que en realidad lo que hizo fue alzaprimar su
importancia. Han tratado temas y han ofrecido soluciones a los problemas permanentes del hombre y del mundo.
Es dudoso que haya sido escuela porque:
1.- No tenían doctrina común sobre el DP que se trate. Discrepaban sobre el fundamento del ius puniendi, sobre el fin de las
penas, la capacidad penal del delincuente (no todos ellos suscribían la idea de la libertad de la voluntad). Diferencias entre ellos
que se expresan en que eran muy críticos entre sí.
2.- No tenían conciencia escolar o de pertenencia a una misma escuela.
Se puede hablar de escuela con limitaciones respecto a lo común:
1.- Método de trabajo. Método deductivo abstracto no aplicado a este u otro DP sino al DP tomado como categoría de la razón.
2.- Orientación política. Es liberal porque todos los clásicos fueron políticamente liberales, lo que se nota en cada una de sus
doctrinas, su insistencia en el principio de legalidad, concepción analítica del delito, etc.
3.- Humanización de las puniciones.
El programa menciona entre los clásicos algunas figuras importantes.

56
 2.1.- Romagnosi.
Uno de los primeros clásicos, su libro principal es “génesis del derecho penal” de 1791, donde él se interroga en primer lugar en
qué radica la razón de ser y el origen del derecho punitivo. Él desde luego no es contractualista en el sentido que el hombre tiene
naturaleza racional por lo que no cree en el Eº de naturaleza, lo asume como abstracción no como realidad. Mira al hombre
dentro de la sociedad y no fuera de ella. Al mismo tiempo afirma que la sociedad es distinta de la simple suma de los miembros o
individuos que la componen,. Por tanto los derechos que tienen respecto de sus miembros no son idénticos a los que tenían en el
estado de naturaleza.
El establece diferenciación neta entre el derecho de defensa individual, que tendríamos en el presunto Eº de naturaleza; y por
otro lado, el derecho de defensa que tiene la sociedad. Mientras el derecho individual se puede ejercer frente a un ataque actual y
todo lo demás sería reacción vindicativa, el derecho social de defensa, es un derecho todo suyo, todo propio de la sociedad, un
derecho universal y nacido con la sociedad. Ese derecho puede ejercerse después de cometida la agresión. A este derecho el lo
llama derecho de defensa indirecta o social. Para oponerlo al individual en estado de naturaleza, este es el derecho de castigar.
Ha nacido el ius puniendi con la sociedad, sin vestigios del Estado de naturaleza.
Por ello el plantea como puede la sociedad entrara a castigar un delito ya consumado; pero si miramos el derecho como
individual de defensa, la sociedad no podría ejercerlo porque la agresión ocurrió. Pero el derecho de defensa indirecta o social es
diferente, se funda en relaciones futuras. La sociedad es algo que mira hacia el porvenir en el sentido que la sociedad castiga lo
que ocurrió ayer porque tiene el derecho de prevenir los nuevos delitos que privarían de dejar en la impunidad el delito
cometido. La sociedad pena el delito pasado para prevenir delitos futuros.
Definición personal del DP: “viene a ser un derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente nacida de la
intemperancia ingénita de los hombres” (definición que es propia de ius puniendi).
Por lo mismo, el ius puniendi tiene necesidad de dos delitos: el pasado (que penamos) pero que es tan solo el motivo u ocasión
de la pena. El verdadero fundamento de la pena es el delito futuro, el prevenir delitos, el defender de esa manera la sociedad.
Solo que cuando él habla de defensa social, lo hace en un sentido muy especulativo lógico abstracto; no en el sentido mecánico
naturalista.
Estaba tan convencido que el único fin de la pena es la prevención general negativa, que sostiene que si la sociedad que no tiene
derecho de atormentar a las personas ni de castigar sin necesidad a un individuo, si se tuviese la certeza que cometido el delito
no se va a repetir, entonces la sociedad carecería completamente del derecho a castigar.
La necesidad del ius puniendi se haya en la intemperancia humana. El origen de los delitos se haya en la spinta o impulso
criminal, que a su vez deriva del amor a la felicidad o hedonismo, que se compone del deseo de cometer un delito y de la
esperanza de la impunidad. La pena tenía que obrar como una controspinta o contra impulso y tiene que graduarse según la
fuerza que impere a cometer cada delito.

.2.- Jeremy Bentham.

Intelectual y filántropo inglés importante para la cultura anglo en general del momento. De sus obras nos interesa en particular
la teoría de las penas y de las recompensas, y el tratado de legislación civil y penal. Bentham va a basar toda su obra jurídica y
jurídico penal en particular en un determinado principio ético: el principio de utilidad. Que él (y después Stuart Mill) consiguió
introducir muy profundamente en la ética anglosajona. Indica simplemente que en términos éticos no es posible saber cuándo
una acción humana es absolutamente buena o mala, sino determinamos cuanto es más conveniente o útil, es decir que genere
más ventaja que desventaja.
El principio dice que hay que buscar la mayor felicidad para el mayor número de hombres, esto también en las cosas penales. La
ley penal debe producir la mayor ventaja posible para la mayor cantidad de personas. Lo contrapone al principio del ascetismo
kantiano. Una cosa es útil cuando tiene propiedades que permiten preservarnos de algún mal o procurarnos algún placer o bien.
Lo que hay que hacer es establecer la medida de los placeres y de los dolores de las cosas, estimar los placeres que las cosas
pueden procurarnos y según esto, establecer las formas o variadas formas de bienestar o de mal político, hasta llegar a la utilidad
pública de las instituciones, de las normas, de las leyes, de las leyes penales. En eso él entiende la suma global de todas las
felicidades particulares.
El fundamento del ius puniendi nace en consideración a la utilidad. Hay que buscar la mayor utilidad de la pena respecto al
delito. Y la pena la presenta respecto la medida que sirva para prevenir delitos futuros. Por ello es partidario de la prevención
general negativa y añade la especial en triple sentido: por inocuciación del delincuente, por enmienda o por intimidación.
Bentham interesa mucho para muchos aspectos del DP, con él parte la doctrina de los caracteres de la pena, o rasgos reunibles
de la pena, que deben apuntar a la utilidad de la pena. Deben ser divisibles o graduables, se oponía a la pena de muerte. Luego,
ciertas; igualdad, analogía con el delito, que sean ejemplares, económicas, remisibles, eficaces, que puedan enmendar, ser
sencillas, populares, etc.

2.3.- Feuerbach.
En Alemania, es considerado por sus biógrafos como penalista auténticamente liberal, además de ser muy versado en filosofía.
Sus primeras obras se dedican al problema del derecho de castigar y su fundamento. La más conocida y nos basaremos apra dar
dos ideas de su pensamiento, es su tratado de DP de 1801, que antecede al CP de Baviera, plantea su teoría sobre el fin de la
pena. Por lo pronto sostiene que el fundamento del ius puniendi se radica en la función estatal de evitar las infracciones del
ordenamiento jurídico. Tiene el deber de proteger los derechos de los ciudadanos a través de defender el Derecho. Como esto no
se previene por coacción física, se recurre a la coacción sicológica, que las leyes anuncien un mal a quien conciba la idea de
cometer un delito. Para ello se requiere que el delito y la pena estén en la ley. el principio de legalidad.

57
Feuerbach no descubre el principio de legalidad pero lo desarrolla, incluso indica la tríplice dimensión o contenido del principio
de legalidad. Este exige que la pena esté señalada en la ley, que la propia ley determine la conducta conminada, y que la misma
ley indique la pena precisa que recaerá sobre la conducta criminal. Es más, el da el nombre antiguo en latín al principio.
Ahora por otro lado, para que la pena pueda cumplir su función preventiva general negativa, es indispensable que la pena se
ejecute o cumpla llegado el momento, de otra forma, se perdería por completo el propósito de coacción psíquica.

2.4.- Rossi y Pacheco.

Una primera pareja de penalistas clásicos es la que forman Pelegrino Rossi y Joaquín Francisco Pacheco; esto por el influjo de
las ideas de pacheco en el código penal chileno. A través de Pacheco influye Rossi. En su tratado de DP, Rossi se ocupa de teorías
que no comparte sobre el fundamento del IP y la finalidad de la pena y luego desarrolla la propia.
1º cuestiona las teorías tradicionales sobre el fundamento del IP, inspiradas según él en un principio moral o en un principio de
utilidad. Uno de los autores a quien más critica, es a Romagnosi. Rossi sostiene que la utilidad no puede ser fundamento del IP y
no puede serlo porque con eso se priva a la pena de toda significación ética o moral. Ocurre sí que la utilidad no se puede
despreciar en las elucubraciones penales y debe manejarse como un límite o medida externa del ejercicio del IP.
Ni la defensa directa o la indirecta (social) pueden ser fundamento del Ius puniendi porque en el fondo ellas toman el delito
cometido únicamente como la ocasión para imponer la pena, no como su fundamento. El fundamento real de la pena para la
teoría de la defensa social es la prevención de delitos futuros con lo que el penado es degradado o rebajado de fin en cuanto tal,
al papel de medio, de instrumento de beneficio social. Así se quita a la justicia social todo trasfondo de moralidad.
2º Critica además a Feuerbach sin nombrarlo, critica su coerción sicológica, diciendo que pasan por alto que el juego sicológico
de delito y el temor a la pena, no es más que un sueño basado en la idea falsa que el delincuente al momento de delinquir lo hace
con frialdad, con cálculo, lo que no es así.
3º Además reduce al absurdo la teoría de la prevención, diciendo que si lo que se trata es de prevenir delitos, en vez de
sancionar, para qué esperamos esa previsión, sino que penamos el delito pasado con entera independencia de si el autor es
culpable o no, porque si lo penamos no siendo culpable, el temor será mayor aún.
4º Rechaza también el contractualismo como origen del IP y ve en el derecho de castigar una necesidad absoluta. La explica
señalando que en el mundo hay un orden moral que es obligatorio para todos los seres libres e inteligentes y un orden social
obligatorio que regula la vida en sociedad. De ese orden moral y social se desprenden dos tipos de justicia, una absoluta o
congruente con el orden moral, que no puede desarrollarse cabalmente, y una justicia que es congruente al orden social que
puede desarrollarse a través del orden social. Por lo que la justicia humana o social, es la justicia absoluta ejercida por un fin
limitado por la sociedad, de ahí el eclecticismo característico de Rossi. Para él, la razón de ser de la pena es restablecer el orden
social que fue perturbado por el delito. Esto significa retribución. Pero hay un límite, la utilidad social, que restringe las funciones
de la retribución. Estas ideas se encuentran en pacheco. Cuyas obras principales son las lecciones de DP dictadas en el ateneo de
Madrid y sus comentarios al CP de 1848, que son los que tuvieron gran influencia en la génesis del CP chileno.

2.5.- Carmignani y Carrara.

Otra pareja de autores con doctrinas comunes son Carmignani y Carrara. Carrara desarrolla las ideas de Carmignani se limitó a
presentar en su libro elementos de derecho criminal de 1822. En materia de fin de la pena se encuentra discrepancia entre los
dos, Carmignani era partidario de la prevención general, la pena la veía como obstáculo político a la comisión de delitos y por
tanto tiene como sentido la prevención de infracciones. Va a ser Carrara el que desarrollará las ideas de Carmignani y pondrá
ideas propias en su obra llamada “programa del curso de derecho criminal” este libro de 1859 contiene una exposición
completísima de la parte general y especial del DP. Con él ocurre que cuando trabaja, el período más creador de los clásicos había
pasado: él tiene el valor de haber sistematizado y organizado mejor el pensamiento clásico organizado hasta ese punto. Tanto así
que en 1873 en su discurso de la facultad de derecho de Pisa, se dirigía a dedicar la atención en el proceso penal y no en el DP.
En este afán de organización y sistematización no deja de plantear teorías propias u originales. Por lo pronto no es partidario del
contrato social como origen del IP o del derecho de castigar de la sociedad, por eso él escribe como católico que Dios no crea una
obra imperfecta; para Carrara el estado de agregación social es el único primitivo del hombre, asignado por una ley natural
asignada por Dios, y el hombre no vive al margen de la sociedad. Esto es si se quiere un iusnaturalismo católico, pero se
sobrepone el liberal. Plantea que el libre albedrío es el fundamento de la responsabilidad criminal, da por hecho que el hombre
tiene voluntad libre. Pero luego se ve inmediatamente el signo del liberal al definir el delito. Señala que es una infracción pero no
cualquiera sino la de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, que resulta de un acto externo
del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. El delito es un ente jurídico en el sentido que es
un concepto jurídico, es una idea de relación de contradicciones entre un acto humano y la ley. una relación que está constituida
por ciertas fuerzas materiales y morales; una idea de relación que representa una suerte de disonancia armónica, porque el
delito contrapone a la ley y la pena reestablece el equilibrio y vuelve armónico lo que no lo era.
A esta concepción como ente jurídico se llega porque en la historia del DP Carrara divisa 3 períodos: teológico, metafísico y
matemático.
a) Teológico o ascético, el que en las cuestiones penales decide el sacerdote. En definitiva, la autoridad divina; el período más
cruel del derecho penal.
b) Metafísico, es el período del siglo XVIII con los filósofos. Un período más valioso por lo que tuvo de demoledor, de obra de
demolición del período anterior, que como creador de un nuevo derecho penal.
c) Matemático. Lo llama así porque es el período de las cantidades, las medidas, del racionalismo, es el que vivimos. Aquel donde
se pasa a la ontología de delito y pena, al estudio del ser, de los conceptos jurídico-penales, que comienza con Carmignani y su

58
teoría de las fuerzas y las medidas del delito. Efectivamente toma de Carmignani la teoría de las fuerzas, pero desarrolla más
analíticamente que Carmignani.
 La fuerza física subjetiva es aquella con que el delincuente ejecutó el delito.
 Por su parte la fuerza moral del delito es objetiva o subjetiva, la objetiva es el temor que produce en los ciudadanos o daño
moral. La subjetiva es la voluntad inteligente del hombre que obró. Ahora en los delitos no hay solo fuerzas, sino también
medidas, que son concretas y se hacen según 3 criterios: cualidad, cantidad y grado.
 Cualidad o lo que fija la esencia de la cosa y que la señala como lo que es y no otra cosa, en el delito, está en lo que lesiona
cada infracción. Radica en el derecho subjetivo que ofenden.
 Cantidad en los delitos viene dada por la gravedad relativa de cada infracción. Que carrara cifra en el daño social o público
que causa el delito. Mientras más daño social produzca el delito, será más grave que otros.
 El grado de los delitos se determina según que en él se den o no se den todas sus condiciones ordinarias o normales, por
ello carrara distingue entre delitos perfectos e imperfectos. Perfecto es el delito tentado o consumado, el imperfecto es el
frustrado.
El ve como razón de ser de la pena la tutela jurídica. La idea propia de la escuela liberal penal, se descarga contra el
correccionalismo. En clara demostración que la escuela penal del siglo XIX fue el correccionalismo y no el positivismo. Esta tutela
jurídica de carrara nos consiste en asegurar la soberanía del derecho o imperio jurídico ante cualquier ataque, por eso él se
opone a la defensa social de un principio basado en la utilidad. En cambio, la tutela jurídica, impone como fin de la pena el
establecimiento del orden externo de la sociedad. O sea, la retribución de los delitos.

Si en el delito hay fuerzas, las hay en la pena. Física y moral subjetiva y objetiva.
 La fuerza física objetiva son los actos materiales con que se irroga los males al resto, la fuerza física subjetiva es el bien que se
arrebata al delincuente.
 La fuerza moral de la pena es la voluntad del juez que condena, y la fuerza moral de la pena es subjetivamente el llevar
sosiego o tranquilidad a los buenos ciudadanos, y servir de freno inhibitorio para los malos ciudadanos.
Esta escuela tuvo repercusión legislativa inmensa, porque todos los grandes códigos del período clásico están influidos en una
medida mayor o menor por estos autores. Un pensamiento cuyas raíces últimas están en el iluminismo. Códigos liberales de un
liberalismo muy conservador. La concepción del principio de igualdad en forma muy abstracta. En la realidad hay desigualdades
manifiestas que no hay en abstracción.

3.- Escuela Correcionalista.

La primera idea que tenemos que tener en mente es que muchos autores se resisten a considerar esta escuela como una escuela
penal. Y si revisamos a Jiménez de Azua no habla de una escuela sino de una simple teoría. Otros como Del rosal habla no de
teoría sino de una tendencia (minimizando más aun). Pero nosotros siguiendo la línea de Rivacoba quien escribió “el
correccionalismo penal”; señala y afirman que esta constituye la segunda escuela penal después de la escuela clásica.
Hablamos de una escuela porque presenta una fundamentación filosófica mucho más honda, un conjunto de doctrinas mucho
más original y una conciencia de unidad mucho más firme entre sus integrantes. Había espíritu de escuela a diferencia de la
escuela positiva o la clásica. Compartían un núcleo fundamental de ideas sin disentir, seguían todos una misma línea a la que se
plegaban todos. Esto hace que la escuela correccionalista se considere una escuela propiamente tal. Tenían una conciencia
escolar o de pertenencia a algo.

3.1.- Caracterización y Origen.

Vamos a partir con la idea de escuela correccionalista, que si bien nace en Alemania, tiene más influencia en España pero el
nombre de la escuela correccionalista (“besser ungstheorie”). Besser = better = mejor. Es decir, teoría del mejoramiento.
La teoría del mejoramiento o de la enmienda. Sin embargo, en castellano se traduce como escuela correccionalista. Lo diferencial
y característico de ella, es que fija la corrección o enmienda moral del delincuente como fin único y exclusivo de la pena. La teoría
ve en la pena un medio racional y necesario para ayudar a la voluntad injustamente determinada de un miembro del estado a
ordenarse por sí misma. Esto quiere decir que el derecho penal quiere hacer de las personas, mejores personas; no se contenta
solo con retribuir el castigo, con prevenir el delito y escarmentar a la sociedad con penas brutales y sanguinarias, sino que quiere
que las personas que cometen delitos se conviertan en mejores sujetos para la sociedad.
Por ello Eugenio Raúl Zafaronni tiene razón al señalar que el correccionalismo no se limitó a ser una teoría de la pena sino que
pretendió dar un fundamento distinto a todo el derecho punitivo una función meramente correccional basada en una idea moral
del bien. El estado no sanciona para proteger bienes jurídicos, no previene especialmente el delito en el delincuente ni evita
nuevos ataques a los bienes jurídicos sino que busca mejorar moralmente al delincuente, liberándolo, poniéndolo hacia el ser
absoluto. Un objetivo mucho más ambicioso que evitar la reincidencia o repetición del delito.
De esta forma Röder, quien es uno de los principales exponentes de esta escuela se pregunta (al fundar la escuela
correccionalista en 1839 a través de “comentarios sobre si la pena debe ser un mal”) algo que nadie antes se había cuestionado;
enfocándose en el como uno se cuestiona algo, como se formula las preguntas sobre un problema; Röder pregunta como
cuestionarse el tema de las penas, pensar si sirve como un mal, si es un mal. En ese momento aparece toda una reflexión. Se
responde seriamente que la pena no tiene que ser un mal; sino un bien. Por consiguiente no existe un deber para cumplirla sino
el derecho para exigirla. No solo hay un deber de aplicación sino un derecho para exigir dicha aplicación.

59
 3.2.- Antecedentes. Fundamentación Filosófica.
Estos antecedentes pueden caracterizarse en mediatos e inmediatos.
1) Antecedentes Mediatos. Mencionaremos primeramente a Platón; quien plantea dentro de su misma filosofía la idea de que la
pena tiene por fin corregir al delincuente y enmendarlo; sin perjuicio que toda la filosofía y la evolución de la filosofía de platón
plantea una idea bastante polifacética de la pena, pero en su época más madura le atribuye un fin eminentemente correctivo.
Junto con eso aparece uno de los principales representantes del estoicismo romano a principios de nuestra era, Lucio Séneca
señala que la pena tiene 3 finalidades: corregir al delincuente, hacer mejores a los demás por castigo ejemplar y asegurar la
tranquilidad de la sociedad justa. Dentro de ellos el más importante fue el primero. Todo esto ya nos anuncia que pasará con el
correccionalismo del siglo XIX de Röder, porque el correccionalismo comienza a mirar al hombre como un sujeto concreto. No
mira al delito sino que al delincuente, considera toda su vida anterior y lo que hará después globalmente el sujeto que desvía su
voluntad.
El estoicismo tuvo mucha influencia en roma pero también en lo medieval, donde la idea de corrección o enmienda de la pena se
acoge con limitaciones. Aquí también se habla la idea de mirar más al delincuente que al delito. Pero en la edad media surge toda
la filosofía romana y griega, con ello hablamos del renacimiento. Grocio en esta época toma los diálogos de platón y se enfoca en
el diálogo de Protágoras, en ese diálogo se expone la idea del sentido de la justicia.
2) Antecedentes Inmediatos. El principal antecedente que podemos mencionar para el correccionalismo es el Krausismo. Esta
escuela entre otras cosas posee una honda fundamentación filosófica, la cual se haya precisamente en las teorías de Kraus quien
era miembro del idealismo alemán junto con otros exponentes de esta corriente que son Fichte y Schieling en donde toman la
idea de la intuición del yo, la cual se obtiene a partir de la conciencia popular. Comprende como categoría metafísica el espíritu y
la naturaleza que resultan abarcadas por una categoría más amplia que es la humanidad, pero tanto el espíritu como la
naturaleza y la humanidad son elementos relativos en la metafísica de Kraus. Se trata de universos que reclaman un infinito o
universo absoluto. Ese universo para Kraus es dios, no son elementos equiparables a dios sino que se encuentran dentro de él,
por ello rechaza la calificación del panteísmo (que pone equivalentes la naturaleza y dios); y el alude a un sistema llamado
“parenteísmo” sino todo en dios, todo confluye. Todo ser finito es por tanto un ser determinado, no en otra cosa que una
determinación del ser indeterminado o absoluto. Se va realizando como un perpetuo devenir en un tiempo que también es
infinito, de manera que cada ser finito no es otra cosa que una determinación del ser indeterminado, del infinito absoluto de dios.
A partir de esta construcción metafísica elabora una teoría moral que es lo que nos interesa, señala que la ética (que conduce a la
idea del derecho) es lo que debe ser obrado o realizado por los seres racionales. Es decir, habla de una actuación con arreglo a la
razón. Para cada ser finito, lo moral, ético y racional es realizarse dentro de su propia determinación o limitación, pues no somos
más que concreciones o determinaciones limitadas de un infinito absoluto. Somos algo que está dentro de algo que no termina.
Entonces cualquier mal, es decir, toda determinación defectuosa, lejos de ser imputable al sujeto en forma exclusiva depende del
todo. Y debe ser superado también por este todo. La desviación no puede ser situación de un individuo en particular sino una
situación general de la cual el todo tomará partido. En consecuencia a cada individuo 8entranto en Röder) deben prestársele
todas las condiciones temporales para el cumplimiento cabal y armónico de su destino como a su vez debe él prestarla a todos
los demás individuos y el Estado es decir, esta sociedad humana organizada para el derecho, debe hacer que todo preste
condición favorable para este fin, se trata de proporcionar al hombre los medios o condiciones precisas para el acabado
desarrollo de su personalidad y destino en el tiempo. Constituyen no una liberalidad de justicia sino un imperativo de justicia, en
virtud de esta mutua libertad e independencia con que están enlazados todos los seres.
La consiguiente condicionalidad en que consiste el derecho, entre lo que se cuenta la pena como medio de corrección para el
individuo, es un bien que no puede quedarse en una exigencia o imposición externa sino que debe llegar al núcleo del sujeto,
propiciar un mejoramiento o corrección de su voluntad. Constituye un derecho de todo individuo el poder incorporarse en
armonía con los demás y con el todo, esta idea se piensa como un organismo, como sujetos dentro de un todo donde se genera
una relación de dependencia. Y cuando la voluntad del sujeto se desvia o aleja, al sociedad no solo debe traerlo con fuerza sino
entrar dentro del sujeto, de su fuero interno y mejorarlo. Para que él se determine y vuelva a desarrollarse en forma correcta
dentro de la sociedad. Y como esto es deber de todos, se convierte en algo obligatorio porque es el deber de la sociedad, del
estado, de la comunidad, sanar a sus miembros.

3.3.- Doctrina penal del correccionalismo.

1) Para el correccionalismo la pena no se dirige al hombre abstracto sino al hombre real vivo y concreto, responsable de un
delito determinado que revela en el individuo una voluntad defectuosa. Entonces, si el delito revela esta voluntad, el delito
mismo se convertiría en un síntoma de esa voluntad defectuosa. Por tanto el fin de la pena, del castigo, es reobrar sobre esa
voluntad para mejorarla hasta todos los puntos donde sea necesario. Es decir, la pena tiene un fin moralizador.
2) La concepción del delincuente como un individuo se funda en la idea de que éste es un anormal un incapaz, con una
deficiencia para ejercerse en una vida jurídica libre. Constituye en consecuencia un peligro para la convivencia del derecho. Idea
del delincuente como un menor, como alguien que necesita tutela. La pena nunca parecerá como un mal sino a quienes la
consideren de un modo exterior.
3) Los partidarios o exponentes de la escuela correccionalista se oponen a la pena de muerte. Porque para los correccionalistas
todos tienen salvación; con ello también se oponen a las penas corporales y a las penas perpetuas y propician un sistema
penitenciario que ya existía conocido como sistema pensilvánico. Que debe su nombre a que en dos localidades de Pensilvania
(Pittsburg y Filadelfia) se construyeron prisiones en las que se mantenía completamente aislados a los reclusos en su celda
durante todo el día con la intención que se arrepintieran de sus acciones delictivas en completa soledad. De modo que otro
recluso no pudiera ejercer mala influencia sobre los demás, fracasó justamente por ese carácter absoluto.

60
4) No cabe el principio de legalidad, pues la legalidad representa una limitación al afán de corrección moral del sujeto.
5) Propicia condenas absolutamente indeterminadas o bien con una determinación a posteriori. En otras palabras, nosotros
sabemos cuándo empieza la pena pero no sabemos cuándo termina.
6) Aquí empezamos a ver atisbos o ideas a la individualización de las penas. Que ganan con un penalista muy importante llamado
Emil Walhberg quien escribe una obra llamada idea de individualización en el DP.
7) Esta escuela le atribuye una gran importancia a la idea de libertad condicional. Asimismo postula una enorme ampliación del
arbitrio judicial. En otras palabras la pena consiste en una verdadera tutela de los delincuentes. Por ello empezamos a hablar de
tutela penal de los individuos.
8) Se oponen a la idea de que en el mundo existan delincuentes incorregibles puesto que para los correccionalistas todos tienen
arreglo.

3.4.- Principales Integrantes, difusión e idea de correccionalismo penal.

Röder. En el momento en que postula su teoría del correccionalismo no tuvo grandes repercusiones, mucho menos en Alemania,
en Chile el correccionalismo constituye la base de la aparición de la remisión condicional de la pena y también constituye la base
o fundamento filosófico del sistema tutelar, una de las corrientes de la dogmática del derecho penal juvenil. Asimismo en Italia
(aquí si aparece un antecedente interesante que es la CPR italiana) en el art. 27 señala que las penas no deben ser contrarias al
sentido de la humanidad y que ellas deben atender a la reeducación del condenado.
Ahrens.
Tiberghien.

4.- Escuela Positiva.

Tiene como principal exponente a Enrico Ferri, quien no solo tiene el mérito de fundar esta escuela positiva sino que también
tiene el mérito de colocarle el nombre a otra escuela, que es la escuela penal clásica.

4.1.- Doctrinas.
1) No se entiende como ente jurídico sino como fenómeno o hecho social determinado por factores individuales o sociales,
explicado por Zafaronni, por Jiménez de Azua, y por Rivacoba.
2) El método de estudio se funda en el método inductivo o galileano; es decir, de lo particular a lo general. Galileo no solo cambió
la perspectiva de la ciencia por su resultado sino por el método de trabajo. Ocupan entonces el método inductivo propio de las
ciencias naturales. Por ello, se ve al individuo como un ente natural, como algo propio de la naturaleza, por ello Ferri niega el
libre albedrío como fundamento de la responsabilidad criminal. Si el hombre no tiene voluntad no correspondería el castigo, ya
que el delinquir es algo predeterminado por la naturaleza.
3) Ferri resuelve este problema señalando que si bien el hombre no tiene libertad para determinar su voluntad, su
responsabilidad no se fundará en su imputabilidad o capacidad de merecer una pena, sino que su responsabilidad será
simplemente social. Y así como el hombre está determinado a cometer delitos dentro de una sociedad, la sociedad se defiende de
estos sujetos, lucha contra ellos. El hombre es un ente mecánico que cuando comete un delito genera dos opciones: arreglarlo a
través de la pena o la sociedad lo expulsa/elimina. Entonces la pena de muerte es completamente admisible.
4) dado que no existe libre albedrío no existe culpabilidad para medir el grado de lapena, el positivismo debe resolver como
medimos la responsabilidad social puesto que ya no se puede graduar en base a la culpabilidad. Ante eso aparece Carófalo quien
introduce el elemento de la temibilidad o perversidad que puede haber en un sujeto y con el mal que se puede temer respecto de
éste dentro de una sociedad, sin embargo esta idea termina de desarrollarse no con el aporte de Carófalo sino con el de Crispini
quien habla de peligrosidad. Ante la peligrosidad como una idea o pronóstico respecto de un sujeto peligroso, podemos
distinguir peligrosidad pre delictual y una post delictual. La pre delictiva o sin delito corresponde a aquella que se considera
respecto de los sujetos que no han delinquido o no han cometido delito alguno, tomando en consideración sus propias
condiciones individuales y sociales. La post delictual dice relación con los sujetos que ya han delinquido, a quienes se les aplica el
agravante de reincidencia, en ella también se trabaja las llamadas medidas de seguridad, que tienen por objeto reobrar sobre
condiciones peligrosas del sujeto.

En la clase pasada se habló de la escuela correccionalista y el positivismo con referencia a sus doctrinas principales, interesa
fijarse, para cerrar esta lección, dos o 3 cuestiones de relevancia del positivismo.

4.2.- Consideración especial del concepto de peligrosidad.

1) El concepto de peligrosidad tan significativo de esta escuela, que era el fundamento del tipo de medida, porque sanción no es,
que propuso el positivismo en lugar de la pena y que eran las medidas de seguridad. La peligrosidad, es decir, el conjunto de
condiciones individuales y sociales que presentes en un individuo harían posible formular a su respecto un pronóstico del
individuo, un juicio de su comportamiento futuro en el sentido que es probable que delinca nuevamente, admitía dos especies: la
peligrosidad predelictuosa para el que propugnaban las “medidas de prevención” que aún existen en Italia (en Chile se trató de
introducir pero no tuvieron vigor). En segundo lugar la peligrosidad post delictuosa o peligro de la reincidencia, para lo que
postulaban las medidas de seguridad en sentido estricto.

61
2) La peligrosidad tenía sus índices que eran todo aquello de lo que se puede deducir la existencia de peligrosidad en un sujeto, a
saber, según el CP italiano, el delito cometido por el sujeto, los motivos para delinquir y el carácter del sujeto, sus antecedentes y
en general su conducta anterior al delito, y finalmente su conducta contemporánea al delito o posterior a él.
Trazaron incluso categorías de sujetos peligrosos, que en el pensamiento de Ferri eran los delincuentes habituales, profesionales
y por tendencia.
3) El positivismo con esta noción de peligrosidad fue muy influyente en su momento, determinó la aparición de uno de los
sistemas de regulación de la relación penas y medidas de seguridad, que es el de la doble vía, o posibilidad de aplicar
conjuntamente a un individuo imputable penas y medidas de seguridad que se imponían a continuación de la pena. Desde luego
que estas ideas influyeron en muchos códigos que se dictan en los primeros años del siglo XX. Afortunadamente con el
descubrimiento del carácter acientífico de la peligrosidad, con la experiencia del totalitarismo (como manifestación del derecho
penal de autor), los mismos países que asumen las medidas de seguridad y la peligrosidad, se retractan en los años 70 del siglo
XX, incluso en la misma Italia en que las medidas de seguridad realmente aplicadas son las pre delictivas.
A esto dio golpe la corte interamericana de DDHH donde ella con toda razón declara la peligrosidad un concepto contrario al
principio de legalidad de los delitos y las penas y un concepto totalitario de derecho de autor imposible de considerar en las
leyes de estados americanos.

LECCION 5. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO PENAL. LAS LLAMADAS ESCUELAS PENALES (2ª
PARTE).

5.1.- Posición original de Dorado Montero.

Significación.
Dicho esto vayamos al pensamiento filosófico jurídico en lo penal del siglo XX de la lección 5. Antes de las escuelas intermedias,
se nombra la posición de Pedro Dorado Montero. Él fue un criminalista español formado en su país y después en Bolonia, Italia,
donde profundizó sus estudios penales. Porque mientras en España experimenta el influjo del Krausismo y por ende del
correccionalismo (que tuvo mucha influencia en España) en Italia recibe el influjo del positivismo. Cuando vuelve a España y
asume la cátedra de DP en la U de salamanca, desarrollará su doctrina en que hay elementos correccionalistas y positivistas pero
no puros, lo que da pie a una doctrina particular. Doctrina que tiene un trasfondo filosófico jurídico muy neto, muy de él, y por
otro lado un trasfondo político que tiene algo de anarquismo y colectivismo corporativo.

Fundamentación filosófica, doctrinas penales e influencia.

Sus fundamentos filosóficos están en el Krausismo y en el Positivismo de Italia. Del positivismo tomó el determinismo, sólo que
un determinismo hipotético, no como una realidad. Dorado en esto fue mucho más coherente que los propios positivistas, que
negaban el libre albedrío y los deterministas, a lo que debían llegar era a la negación de la responsabilidad penal pero llegaron a
que el sujeto debe responder ante la sociedad por la peligrosidad y no la culpabilidad. Dorado en esto fue coherente porque
sostiene que negada la libertad de la voluntad o asumida como una hipótesis, no puede haber responsabilidad penal, no puede
haber imposición de penas ni de nada que se le parezca. Sin embargo se aleja del positivismo en dos cosas importantes:
1) Oposición a la idea del delincuente nato de Lombroso.
2) Concepto Garofaliano del delito natural, para Dorado son una creación artificial de la sociedad y no algo natural.
Volviendo a la idea anterior, sostiene que la sociedad no tiene el derecho de penar a los delincuentes sino en educarlos, en
mejorarlos, en protegerlos y estos a su vez tienen el derecho que la sociedad los eduque, los proteja y los corrija. Esta conclusión
nos muestra el fundamento correccionalista de Dorado, que no es correccionalismo puro porque tiene elementos positivistas.
De esta fundamentación filosófica se desprenden sus doctrinas penales. Dorado llevo a su grado más consecuente y profundo el
ideario del positivismo, él repudia completamente la prevención general como fin del as penas y concibe el magisterio punitivo
con un claro sentido preventivo especial, y más que preventivo especial, tutelar. Por ello el titula la principal de sus obras “El
derecho protector de los criminales”, se trata de prevención especial, evitar que el sujeto vuelva a delinquir, pero evitarlo
protegiendo, educando al sujeto. Él concibe al juez penal como un médico social, como un curador de menores. No es por
casualidad que la primera justicia de menores surge en estos años, por cierto.
Dorado no pensaba que ese iba a ser en lo inmediato el DP Europeo o español de aquella época, más bien el suponía que ese
sistema penal, que ese DP se liquidaba a sí mismo y se convertía en derecho protector, requería de una profunda modificación,
de una modificación política, de la conversión del sistema político en un estado socialista pero de marcados tintes anarquistas.
La influencia de Dorado no fue inmediata porque no tuvo discípulos formados con él, indirectamente tiene discípulos en Jiménez
de Azua, de Bernardo de Quiroz, e incluso en Rivacoba.

5.2.- Escuelas Intermedias o Eclécticas (positivismo crítico).

Lucha de las escuelas y el sentido de las escuelas intermedias.
Jiménez de Azua las llamó de positivismo crítico, surgen en el período de la “lucha de las escuelas” es decir, contraste entre
clásicos y positivistas, lucha librada a finales del siglo XIX y principios del XX y que fue sobre todo una pelea más filosófica de
fundamentación del derecho punitivo antes que dogmática. Se dio por doquier en Europa, italia y Alemania fueron los más
trascendentes. En Italia se perdió la dogmática, porque se perdió el debate científico sobre el delito. Y como forma de tender un
puente entre ellas, surgirán las escuelas intermedias, de ellas la propiamente intermedia es la tercera escuela italiana; porque la

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de la política criminal de Liszt, no fue auténticamente hablando una tercera escuela, sino que lo fue el positivismo ferriano en
Alemania.

La tercera escuela.
La tercera italiana que tuvo como principales representantes a Alimena, a Carnevale, e Impalomeni, tuvo como teórico más
original a Alimena. De él, podemos esperar postulados clásicos con positivistas. Él dice que suscribe un positivismo crítico con
reservas y por otro lado se aparta del clasicismo en cuanto él repudia el idealismo abstracto que cree que está presente en todos
los clásicos. En particular es muy anti clásica su postura negadora del libre albedrío y su parecer refractario del estudio lógico
abstracto del delito. Por otro lado se aleja del determinismo y del positivismo puro porque primero, no suscribe la metafísica
materialista de los positivistas y por lo mismo rechaza el delincuente nato, la anormalidad morbosa y enfermiza del delincuente.
Rechaza además la fusión de derecho y criminología o positivismo crítico.
Acto seguido apelando a la tradición de Becaría, Romagnosi y Carmignani en cuanto al sentido de la pena, o sea la preferencia de
estos autores por la prevención general como fin de la punición y rechazando la retribución como fin de la pena, sostiene que el
fundamento del ius puniendi se encuentra únicamente en la defensa social. Pero luego añade que los sujetos responden en la
medida que posean capacidad de “dirigibilidad” entendiendo por ésta la aptitud del sujeto de sentir la coacción psicológica de la
pena. En el fondo la actitud de ser intimidado por la amenaza punitiva, que no se confunde con la libertad de la voluntad o la
imputabilidad. Porque para Alimena el problema de la imputabilidad no tiene solución; la responsabilidad penal se basa en la
dirigibilidad la que implica la posibilidad de atribuir al sujeto una acción como suya, que él luego pueda decir “esta acción es
mía”.
De las ideas de Alimena van a derivarse los principios de esta escuela:
1º La Defensa Social como razón de ser del ius puniendi, pero una defensa social no entendida al modo positivista (es decir, en
términos materialistas o utilitarios).
2º La dirigibilidad de las acciones humanas como condición de procedencia de la responsabilidad penal.
3º Prevención general por coacción psicológica como fin de la pena.

Escuela de la política criminal, escuela sociológica o joven escuela alemana.

La otra escuela intermedia es la “Escuela de la política criminal, sociológica o joven escuela alemana”. Pero debe precisarse algo;
porque incluir aquí a la escuela de Liszt se debe a Jiménez de Azua, quien miembro del seminario de Liszt en Berlín. Pero en
rigor, vistas las cosas con la óptica del tiempo, la lucha de las escuelas se dio entre el clasicismo (Binding) y los representantes
del positivismo con Liszt. O sea, con el jefe de esta joven escuela. El hombre que terció en esa polémica y que encabeza una
escuela intermedia no tiene nada que ver con Liszt, fue Adolf Merkel.
Pero si todavía podemos ocuparnos de la sociológica como escuela intermedia, se debe a los discípulos de Liszt,m algunos de
ellos que establecieron el puente entre clásicos y el maestro.
Liszt fue una de las figuras de la ciencia penal contemporánea más importante; para entender su pensamiento, debe
considerarse dos elementos de su formación:
1º Él se forma en Viena y allí tuvo como profesor a Rodolfo Von Hiering en la fase en que éste se constituye como fundador de la
jurisprudencia de los intereses, en general. Y Liszt se transforma en representante de los intereses en materia penal a su vez. El
veía a los bienes jurídicos como intereses.
2º Predominaba la concepción positivista de la ciencia, y por ello la fascinación por las ciencias naturales. esto está muy presente
en el pensamiento criminalista de Liszt.
Por lo pronto:
1.- Concepción de la imputabilidad. Liszt era un determinista convencido, y por eso él construye el problema de la imputabilidad
completamente al margen de la cuestión de la libertad de la voluntad, que no tiene sitio en el DP para él. Considera la
imputabilidad como capacidad de un hombre de determinar su voluntad de manera normal. De conducirse socialmente porque
no hay una perturbación patológica o una inmadurez psicológica en su mente.
2.- Concepción de la pena. Él sostiene que la pena debe ser una pena finalista, una pena que no tiene como sentido lo que él
considera “lo absurdo de retribuir el delito”. Es finalista porque persigue proteger bienes jurídicos entendidos como intereses
que son creados por la vida individual y social, intereses que el derecho eleva a la jerarquía de bienes jurídicos y de protegerlos
evitando la comisión de delitos a través de la prevención general y sobre todo la prevención especial. La prevención especial que
era la reina de las finalidades de la pena debe operar en triple sentido: por intimidación, por resocialización o por inocuización.
Intimidando a los delincuentes ocasionales; resocializando a los delincuentes peligrosos susceptibles de corrección e
inocuizando a los delincuentes peligrosos incorregibles. Porque él creía en personas incorregibles. Liszt escribe en esto una frase
muy dura (pese a ser un hombre de izquierda): “Qué hacemos con los peligrosos incorregibles, como no podemos ahorcarlos o
deportarlos, lo que hay que hacer es encerrarlos de por vida”.

Esa pena finalista de la que hablaba Liszt no era realmente una pena. Era la fagocitosis de la pena en la medida de seguridad,
concepto que sin embargo él no usa. Pese a la severidad de su pensamiento aplicó al estudio del delito no categorías
criminológicas sino propiamente jurídicas. Aquí se ve un rasgo de la joven escuela alemana (separación de la criminología frente
a la dogmática) y él hizo grandes progresos en el método dogmático. La estructura de la teoría del delito, sobre todo la distinción
del acto y los otros elementos, es una forma inaugurada por Liszt.
Como era dogmático y liberal, él salvaguarda el principio de legalidad de los delitos y las penas e incluso él mismo que fue gran
impulsor de la política criminal (el primer programa político criminal contemporáneo después del de Beccaría, fue de él); sin

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embargo escribe que el DP es la magna carta del delincuente y al mismo tiempo una barrera infranqueable para la política
criminal. O sea, la responsabilidad criminal no puede basarse en la política criminal, en lo que queremos que sea el DP en el
futuro sino en el DP tal cual es hoy.
Ahora, si se puede hablar de una escuela de Liszt es por sus discípulos; de los principios de esa escuela lo que habría que
designar:
1.- En primer término la metodología, porque se trata del empleo del método deductivo o lógico abstracto para el estudio del
delito y de la pena, y del método experimental en la criminología. También mantiene separada de la dogmática penal la política
criminal. Él hablaba de ciencia penal conjunta formada por la dogmática penal, la política criminal, la criminología y la penología;
postulaba que había que acercarse a los casos aprovechando los conocimientos de todas estas disciplinas pero sin confundirlas
entre sí.
2.- Como consecuencia de lo anterior, la conservación o el mantenimiento simultáneo de los conceptos de culpabilidad en todo
delincuente y en ciertos delincuentes el concepto de estado peligroso o peligrosidad.
3.- Concepción simultánea del delito como un fenómeno natural, materia de estudio de la criminología, y como un ente jurídico,
materia de estudio de la dogmática penal.
4.- (esto es lo típico de la escuela pero obra exclusiva de sus discípulos y no de él) el empleo de las penas y las medidas de
seguridad añadidas a la pena en el sistema de doble vía para los delincuentes imputables peligrosos. Y no en cambio la pena
finalista de Liszt que en rigor no era pena sino la pena tragada por la medida de seguridad y cuya característica era la
indeterminación en el tiempo (no tiene un momento prefijado de cese).

5.3.- Otras escuelas y tendencias menores.

Consideración crítica de la escuela técnico jurídica.
Tras la lucha de las escuelas, Italia no sale gracias a la tercera escuela sino a una muy importante en su momento llamada
“escuela técnico jurídica”. La escuela técnico jurídica surge en Italia con un famoso discurso que escribe Rosco en 1908 o 1909 y
se desarrollará en los años 1910 y 1920, debiendo su nombre a haber sido (por un lado) una reacción contra los excesos del
positivismo; y por otro lado al presentarse en el fondo como la versión italiana del conceptualismo jurídico alemán, la escuela de
las pandectas alemana. Por lo mismo, caracterizada por la interpretación lógica y sistemática de las normas sin ninguna
preocupación por el sentido de esas normas y por su fundamentación filosófica y sus razones políticas. La actitud de esta escuela
será deliberadamente antifilosófica, anticriminológica y según Rocco y Manzini, apolítica, que no quería tomar postura política.
Por ello se oponían a las preocupaciones político criminales, lo que debía hacerse era la reconstrucción técnica (lógica y
sistemática) y nada más, no adentrarse en sus razones ni menos en su crítica. Esto marcó las bondades y a su vez las limitaciones
de la escuela.
Bondades porque se debe a esta escuela la generación del actual CP italiano de 1930, y que fue redactado siguiendo las ideas de
Alfredo Rocco durante el fascismo. Y fue un código muy bien hecho en su momento en términos técnicos. Pero por otro lado,
padecía de un exceso de conceptualismo, el afán de definirlo todo, lo que es malo sobre todo en las leyes penales; y sobre todo
esa actitud apolítica tenía un trasfondo político, que siempre ocurre con los negadores de la política, era un trasfondo político
muy autoritario, no olvidemos que es el código del fascismo.

Escuelas menos influyentes.

Mucho menos influyentes fueron en su momento, y por eso solo se nombrarán, la escuela humanista, el neoclasicismo, el
idealismo actualista, y si saltamos un poco los años, se llega a una escuela realmente importante, tanto es así que es la siguiente
en importancia e influjo (aun mayor) que la técnico jurídica en la segunda mitad del siglo XX que es la nueva defensa social.

5.4.- Estado actual del problema y escuelas modernas.

Escuela de la nueva defensa social.
Para hablar de la nueva defensa social, que no fue escuela filosófica sino político criminal y de lejos la más influyente en el siglo
XX porque sus ideas se recogieron por la ONU. Modeló leyes penitenciarias y reglamentos penitenciarios, es necesario que nos
ocupemos un poco antes del concepto y antecedentes de la nueva defensa social.
El término defensa social, que tiene un acento muy naturalístico, de acciones y reacciones, es de antiguo uso en la ciencia penal y
desde finales del siglo XVIII hasta el siglo XX ha sido empleado con significados diferentes que no coinciden entre sí. En
Romagnosi y el seno de la escuela clásica, aparece este término: la defensa indirecta o defensa social, con un sentido preventivo
general pero como un concepto muy abstracto. Romagnosi habla de defensa social en un sentido casi metafísico. Luego vuelve a
aparecer el concepto con Ferri pero esta vez como un concepto natural, la defensa social como una reacción natural mecánica de
la sociedad frente al individuo que por estar determinado a delinquir es un individuo tildado de peligroso. El propio concepto de
defensa social aparece con Alimena, para el cual la pena es una forma de defensa social basada en la coacción psicológica y por lo
tanto con un norte preventivo general: prevenir en general los delitos. Alimena pensaba que la defensa social exigía la aplicación
de las penas (o medidas de seguridad) a los sujetos peligrosos fuesen éstos imputables o no.
Esto sirve para mostrar que mucho antes de la aparición de la nueva defensa social, de este concepto de defensa social se había
hecho un empleo muy variado y con sentidos distintos.
Como antecedentes de la nueva defensa social, cabe nombrar a dos figuras del pensamiento penal: el más antiguo Adolfo Prince y
Filippo Gramatica.

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Prince perteneció a la escuela de Von Liszt, en 1910 publica un libro muy famoso en su momento llamado “la defensa social y las
transformaciones del derecho penal”; allí, prince sostiene que la defnesa social es indispensable para asegurar la estabilidad de
la sociedad y para proteger a los ciudadanos de los ataques de ciertos miembros de la sociedad. Prince al igual que Liszt combate
la idea retributiva, de retribuir el delito, y en su lugar coloca las ideas de protección y de asistencia. La defensa social debe
intervenir desde el momento en que el delincuente muestra peligrosidad, sin que tengamos que tener en cuenta para ello que él
sea responsable penalmente o no. Prince además acentúa el giro antropológico individualizador que estaba dando el DP por obra
de la escuela positiva y de ahí viene su insistencia en tomar en cuenta la persona del delincuente y adaptar la pena a sus
características. Pues bien, estas ideas de Prince fueron muy influyentes hasta los años 20 del siglo XX. De hecho, a él se debe la
ley belga de defensa social de 1930, antes que eso a la introducción de la libertad condicional en Francia en 1885 y 3 años
después en 1888 la introducción del llamado “zurcis” o modalidad euro continental de la condena de ejecución condicional, que
es lo que hasta hace un año era la “remisión condicional de la pena”.
Pero como antecedente más inmediato de la nueva defensa social está esa otra figura en que el giro antropológico del derecho
punitivo se radicaliza y subjetiviza, fue Filippo Gramática. Las ideas de Gramática tuvieron una evolución, porque en un principio
sus ideas eran subjetivizar el DP. Esto se materializó en un libro de 1934 que se llama “principios de DP subjetivo”. En esta etapa
de su pensamiento, Gramática dice que lo que cuenta no es tanto el delito sino el delincuente o sujeto activo del delito. Por tanto
la teoría del delito debe cambiar de centro, su eje ya no debe ser la antijuridicidad porque el hecho antijurídico (centro del delito
en el pensamiento clásico y liberal en general) hay que llevarlo a la culpabilidad. Pero entendiendo la culpabilidad como la
realización voluntaria y consciente de un acto lesivo del ordenamiento jurídico que revela en el autor una determinada
personalidad antisocial. En esta época, Gramática que subjetivizaba el derecho penal; ya se oponía a los partidarios de la defensa
social orientada a la prevención general como el Alimena. Porque para él lo importante era la prevención especial y la
peligrosidad del autor, por lo que la pena debía tener como objeto un tratamiento de recuperación social; y Gramática dio que
hacer en esta tarea, en 1945 cuando ya está terminando la guerra, funda en la ciudad de Genova un centro internacional de
estudios de defensa social, el movimiento que él encabeza va adquiriendo cada vez más fuerza, en 1949 se funda en Bélgica la
sociedad internacional de defensa social (una de las 4 grandes asociaciones internacionales de DP hasta hoy). Pero Gramática
radicaliza su discurso y en ella va a comprometer el triunfo del tratamiento de recuperación social del delincuente; en 1961
publica otro libro “principios de defensa social” y en él, redefine la defensa social diciendo que consiste en la actividad estatal
tendiente a garantizar el orden social a través de medios que amadrigan o albergan en si mismos la abolición del derecho penal y
de los sistemas penitenciarios conocidos hasta ese punto. En esta fase de su pensamiento rechaza 3 conceptos básicos del
derecho penal clásico:
1º) El delito mirado como un hecho. Él considera que en lugar del delito como hecho hay que fijarse en ciertos índices presentes
en el autor, de antisocialidad subjetiva.
2º) Rechaza el concepto de responsabilidad criminal. Lo que hay es la antisocialidad del hechor.
3º) La pena retributiva, la pena proporcionada al delito, que debe ser reemplazada por unos medios de defensa social
apropiados no a la gravedad del delito sino a las necesidades de cada persona o sujeto.
Como resultado de todo esto, lo que había que hacer era suprimir el DP y en su lugar colocar el sistema de defensa social, un
sistema en que la antisocialidad subjetiva del delincuente va enfrentada prestando asistencia, curación y readaptación al
individuo antisocial.
El arco toral del sistema de Gramática se compone de lo siguiente:
1.- Eliminación total de la pena.
2.- Sistema unitario de medidas con que enfrentar la antisocialidad objetiva. No ya penas y medidas de seguridad sino una sola
como en Liszt.
3.- Medidas indeterminadas en el tiempo y modificables en su duración en el tiempo de acuerdo con las necesidades de la
personalidad antisocial.
4.- Medidas adecuadas a la persona, que lo que deben buscar no es eliminarla ni segregarla sino recuperarla o curarla, para
lograr la autorresponsabilización moral del delincuente.

Estas doctrinas o pensamientos en su radicalidad (sin ser abolicionistas), que liquidaban cada garantía del liberalismo penal no
podían acogerse en su virtud y el movimiento proclive a la defensa social estuvo a punto de naufragar, hasta que lo rescata Mark
Anzell.

Subjetivismo Penal y Escuela de la Nueva Defensa Social.

A propósito de esto, que es un punto completamente nuevo dentro del mismo programa y dentro de la dogmática penal
propiamente tal, podemos apreciar que se plantea dentro de la doctrina (Jiménez de Azua) una teoría subjetiva o un
subjetivismo penal con muchas acepciones.
Así por ejemplo, el subjetivismo de los positivistas, de la escuela positiva que se refiere al estudio del delincuente desde el punto
de vista de la sociología, psicología, antropología, plantea distintas formas de ver al delincuente y al delito. Actualmente existe
una aguda tendencia a gobernar el punto o elemento principal del delito que es la culpabilidad y el módulo de las sanciones a
propósito de la personalidad del autor.
Esto se desarrolló principalmente en el III Reich y se conoce como derecho penal de autor. Se contrapone al derecho penal de
acto. Como castiga al autor y no al acto, castiga los rasgos de esas persona; con esto nos acercamos a la idea de peligrosidad o
peligro. Es una tendencia bastante actual que incluso podemos verla en nuestro CP.

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Por ejemplo a propósito de la reincidencia, cuando una persona incurre en un nuevo delito de la misma naturaleza del anterior,
el ordenamiento jurídico chileno le da un mayor castigo. Aquí si lo enfocamos desde el DP de acto deberíamos tener siempre la
misma pena al mismo delito, pero lo que se castiga es a la persona que delinque reiteradamente, esto es un rasgo de DP de autor
en el ordenamiento Chileno.
A diferencia del DP de autor, que es de una tendencia subjetivista y se enmarca dentro del subjetivismo penal, nos encontramos
con la teoría del italiano Filippo Gramática. Quien propone una teoría de subjetivismo penal ajena (según Azua) de ventilaciones
políticas, o mejor dicho, de ventilaciones partidistas porque todo debe considerarse dentro de la política pero no necesariamente
dentro de algún partido político.
De este modo Filippo pretende mediante el subjetivismo penal, enmendar la plana del positivismo propugnando o proponiendo
una construcción teórica y sistemática en donde la culpabilidad y la medida de la pena se gobiernan por la intención del agente y
la antijuridicidad del individuo. Él quiso decir que no apunta al hecho objetivo, sino que lo que trata de hacer es apuntar al sujeto
o individuo. Esto tendrá consecuencias nefastas para el ordenamiento. De este modo la culpabilidad como juicio de reproche y la
medida de la pena o el castigo que merece ese reproche se determinan por la intención del agente antijuridicidad del individuo.
Según él, la tendencia jurídica de nuestro tiempo se dirige a una concepción objetiva de la personalidad penal, conforme a la cual
se atiende a las consecuencias materiales del acto, o bien la lesión jurídica, y la ofensa real ocasionada en la sociedad más que a la
conciencia del sujeto activo.
A juicio de Filippo, esto constituye un mal en nuestra época, esta excesiva objetivación de la personalidad penal de los sujetos, y
eso es lo que el subjetivismo penal trata de corregir. Porque no tiene en cuenta la consecuencia del acto ni la materialidad de la
lesión sino que aprecia la conciencia del agente.
De esto, Filippo extrae deducciones que, no nuevas, nos llevan a un tema interesante: el delito en primer lugar es
tradicionalmente un acto del hombre. Previsto como tal por las leyes punitivas. Ante esto, él intenta subjetivar el delito
haciéndolo consistir en la acción y prescindiendo del resultado, de la consecuencia del hecho. Cuando estudiemos la
antijuridicidad, se habla de dos desvalores: el desvalor del acto, y el desvalor del resultado bien jurídico que se protege. Entonces
hay que preguntarse si puede existir desvalor del acto y no desvalor del resultado. Él postula que debe ponerse énfasis en el
valor del acto, en la intencionalidad voluntaria y consciente de aquel que incide en un ilícito, una incidencia subjetiva que quiere
decir que el sujeto al momento de ejecutar el acto previsto por la ley como delito, lo conforma dentro de su propia intención.
Tenía la conciencia de saber cuáles eran los factores que la ley prevenía como ilícito y los realiza.
Entonces el sistema subjetivo de Filippo no considera necesario especificar los casos en que falta culpabilidad por causa o
circunstancia de no imputabilidad. Causa de no imputabilidad sería el loco demente, por ejemplo, los menores de 7 o 5 años,
entre otros.
Sin embargo no se conforma con esto y quiere dar un salto más grande reformulando su teoría hablando no de subjetivismo sino
de Defensa Social. Un título lejos de ser algo nuevo, ya propuesto en los años 30 por Adolf Prince en Bélgica, como la idea de
defensa social. Sin embargo Filippo a pesar que trata de generar todo un nuevo movimiento internacional de la defensa social, no
cambia el contenido de la teoría subjetivista que él planteaba con este cambio de nombre. Pero la define como actividad del
estado tendiente a garantizar el orden social a través de medios que contienen en sí mismo la abolición del derecho penal y de
los sistemas penitenciarios en vigor.
A propósito de este concepto entendemos 3 puntos de la teoría.
1.- Sustituye el concepto de delito con lo que él llama “índices de antisocialidad o asocialidad subjetiva”. Deja de hablar de
delincuente y comienza a hablar de antisocial. Así, en la práctica esas palabras quedan en el inconsciente colectivo.
2.- Para él, la responsabilidad criminal se coloca o se ubica en la antisocialidad del autor.
3.- La idea de proporción de la penal del delito, se desplaza a procedimientos de defensa social adecuados a cada sujeto.
Él es el primero que derechamente señala que el estado más que un deber o un derecho de castigar a los sujetos tiene un deber
de educarlos o resocializarlos. Lo cual obviamente no se debe buscar con penas sino con medidas que se orienten a este
propósito resociabilizador que en definitiva asegure la defensa de la sociedad; porque mediante la pena resociabilizadora no
solo mejoro al sujeto sino que prevengo futuros delitos.

Críticas a las teorías de Gramática.

Así llegamos a los 60-70; donde estas teorías toman fuerza dentro de las sociedades y empiezan a caer en un mar de críticas y
crisis. La crítica es que en el fondo pena a quien tiene la intención y no a quien comete efectivamente el delito con sus resultados.
La idea es llevar a la teoría al ejemplo del absurdo; si la teoría postula que se pone atención a la intencionalidad y no al hecho o
sus resultados.
Con el francés Mark Ansel se revive la teoría de la defensa social luego de haberla criticado. Lo primero que él señala en esta
nueva defensa social, es que la defensa social es un movimiento humanista de la política criminal concebida como una ciencia y
un arte. Esto en su capítulo primero de la defensa social. Y él mismo en su capítulo I señala qué es la defensa social; para
contestar este autointerrogatorio lo primero que hace el autor es censurar a todos estos sujetos que critican la teoría o que no
creían en el funcionamiento de la teoría porque era muy utópica, porque llegaba a situaciones aberrantes, etc. Trata de purgarla
después de los viejos significados de las distintas acepciones que se generaban a propósito de la defensa social. En especial las
situaciones alusivas a la severidad o a la represión excesiva; severidad porque si atacamos a la intencionalidad y no al daño
solamente, las penas se vuelven completamente desproporcionadas.
Una vez que en su obra desmiente, censura y critica a todos estos sujetos, pasa a ocuparse de los nuevos términos o puntos
principales de la defensa social; de este modo, Ansel con un ánimo un poco de salvador, intenta ordenar el caos y resume de la
siguiente manera las ideas que configuran la defensa social:

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1º La defensa social supone ante todo una concepción general del derecho penal. Que trata no de penar una culpa en el sentido
amplio y sancionar con un castigo la violación consciente de una regla legal sino que supone proteger a la sociedad contra las
actividades criminales.
2º Esta protección social según Ancel se compone de un conjunto de medidas que por lo general son extrapenales en el sentido
estricto de la palabra. Y que están destinadas a neutralizar al delincuente, bien sea por eliminación, bien por segregación, bien
por la aplicación de métodos curativos o educativos. Aquí empezamos a hacer los links entre defensa social y peligrosidad
propiamente tal.
3º La defensa social llega de este modo a promover una política criminal que tiene por objeto hacer prevalecer la prevención
especial. Política criminal que dé el camino a una prevención individual o especial por sobre la general.
De esta forma la prevención del delito y el tratamiento de los delincuentes van a atender necesariamente a acciones sistemáticas
de resocialización.
4º Esta acción de resocialización no puede desarrollarse más que por una humanización, siempre más creciente del derecho
penal nuevo.
5º Esta humanización del derecho y del procedimiento penal, no se va a apoyar de un movimiento humanitario o sentimental,
sino por el contrario se apoya sólidamente sobre el conocimiento científico del hecho criminal y por sobre todo de la
personalidad del delincuente.
Siendo así, la escuela de la defensa social y el contenido ideológico de esta escuela social apuntaba a 3 principios principales.
1) Relación con la desjuridización y desmitificación. La desjuridización, lo que trata de hacer es acercar el derecho penal a la
realidad social, no eliminarlo, sino que había que superar ciertos prejuicios o abstracciones propias del derecho penal que le
impedían llegar a la realidad social. Al acercar la ley a la realidad social debemos desapegarnos de ciertos apriorismos jurídicos
como por ejemplo eliminar la parte general de los códigos y reducirlos al mínimo, así como desmitificar ciertas categorías
jurídicas como por ejemplo:
a) La irrelevancia del desconocimiento de la ley como fundamento de la irresponsabilidad del autor. Esto se superó mediante la
institución del error de prohibición que encuadra con que un sujeto comete un delito pensando que es una acción lícita.
b) Se condena la atenuación de la pena para la tentativa. También se condena la atenuación de la pena para la complicidad,
también a la tentativa inidónea. Ejemplo de esto último, apuñalar a alguien que ya estaba muerto.
2) Dice relación con su concepción del delincuente y de la pena, aquí está lo medular y lo más importante de la escuela, porque él
pretende eliminar por completo la retribución como fin de la pena, los retribucionistas ven al sujeto como un individuo en sí. En
cambio lo que pretende Ancel es someter al delincuente a un tratamiento personalizado o individualizado que lo encamine a su
resocialización. Volvemos a caer en la idea de las ideologías de reeducación. Para ello debe estudiar la personalidad del individuo
a fin de reformar.
3) Orientación humanista de la defensa social. Porque para Ancel el juez salvador de la teoría de la defensa social, el delincuente
no puede y no debe considerarse una especie de pecador que está llamado a expiar sus pecados sino que debía considerarse no
un irresponsable determinado como decía Lombroso (escuela positiva). Ancel dice que el delincuente es una persona y debía
verlo como un miembro de la sociedad al que había que comprender y controlar, con eso protegíamos simultáneamente a la
sociedad. “No reír ni enojarse por la incoherencia del individuo sino tratar de comprender”.
Esta idea de Gramática tuvo muchas repercusiones a nivel internacional. Propició, por ejemplo, la creación de un instituto
llamado “sección de prevención del delito y del tratamiento del delincuente” con sede en todos los continentes, incluyendo
Hispanoamérica. En Chile, si bien su influencia fue tardía y llegó en 1984, esta teoría subjetivista o esta pseudo escuela se
manifestó en la ley 18.216. Esta ley que consiste en que quienes han sido condenados a menos de 3 años sin reincidencia, les da
la posibilidad de eximirlos del cumplimiento de la pena.
Así también nuestro reglamento penitenciario habla expresamente de entregarle a los reos un tratamiento de reinserción social;
así los términos se inmiscuyen en el inconsciente colectivo, sobre antisociales y reinserción social.
Cuáles son las críticas a esta teoría:
1.- Lo que se planteaba como algo sumamente novedoso no tenía nada de nuevo. Muchos de estos planteamientos se parecen a la
escuela del correccionalismo y del positivismo jurídico.
2.- El tratamiento resocializador resultó en la práctica ser un rotundo fracaso. Los nórdicos tomaron estas ideas tan
revolucionarias las implementaron buscando reinsertar a los presos pero la reincidencia no disminuyó o disminuyó muy poco.
Se puede resumir en la prisionalización de los sujetos y en la enseñanza de la hipocresía de los delincuentes. Lo primero implica
que una persona que se encuentra mucho tiempo privada de libertad. La hipocresía se da porque ellos no incorporan los valores
en su fuero sino que comienzan a declarar que cosas están bien.
3.- Nadie se preocupó de darle un contenido más concreto a las expresiones de resociabilización. Por lo que fundamos la teoría
en un concepto de notoria variedad. Resocialización supone la idea de integración de un sujeto fuera de la sociedad para que
entre dentro de la misma. En consecuencia la teoría se funda e n una expresión vaga.
4.- La resociabilización no sería sino un mito. Que oculta un atentado directo en contra de la dignidad humana; porque mediante
la resociabilización o reeducación el estado impone valores a los sujetos y si el estado impone valores, está en consecuencia
imponiendo una verdad y no hay nada más absoluto e inquisitivo que la verdad, porque no existe una sola verdad. En
consecuencia, cuando el estado habla de resociabilización de los sujetos solo dice que estos sujetos deben ser como la sociedad
quiere que sean y no que se desarrolle efectivamente.
5.- No tiene ningún sentido buscar la resocialización de un sujeto en circunstancias que para muchos de los críticos de la teoría la
misma sociedad debería ser resocializada. Las investigaciones criminológicas señalan que un sujeto no sobrevive más de 10 o 12

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años en la cárcel y no como persona en su materialidad humana sino su personalidad, integra los valores de la cárcel a un nivel
que no se pueden corregir de nuevo.
En consecuencia este es el panorama crítico que explica la decadencia de esta escuela. Que falla en definitiva en su punto más
sensible que es el tratamiento resocializador. A esto se agrega otro proceso que es la crisis del estado de bienestar en EE.UU. y
UK. Comenzaron a recortarse los presupuestos para ayuda a individuos. Ahora con lo que nos conformamos noes que la pena
resociabilize al sujeto sino que la pena no viole la dignidad de los sujetos.

ENTRE MEDIO DE ESTO ESTUDIAR LOS TEXTOS DE AULA VIRTUAL.

LECCIÓN 10. TEORÍA DEL DELITO.

DEFINICIONES, CARACTERES, SUJETOS, OBJETOS Y PRINCIPALES CLASIFICACIONES DEL DELITO.
CONCEPCIONES Y ETAPAS DE SU CONSIDERACIÓN DOGMÁTICA.

10.1.- Definiciones de delito.

La lección 10 se ocupa de cuestiones generales del delito. Son muchas las definiciones que se ha elaborado del delito y de
distintas perspectivas. El delito puede ser definido filosófica, naturalística, sociológicamente, pero también dogmática y hasta
legalmente.
Antes de pasar al examen pormenorizado de esas definiciones, tengamos presente que en la doctrina italiana (y la distinción es
útil para un aspecto que se destacará posteriormente) se hizo común en los años 70 una clasificación que distinguía definiciones
en sentido formal o material.
Formales eran aquellas que señalan a el delito es un acto penado por la ley; como de algún modo es la definición del delito en el
CP chileno. Definiciones que representan una tautología o círculo vicioso.
Las materiales o sustanciales son en general aquellas que sobre bases filosóficas, naturalistas o incluso dogmáticas, tratan de
captar lo que el delito es con arreglo a su contenido. Y que con ello procuran también dar una pauta al legislador en las tareas de
lege ferenda o de acuñar delitos futuros, y a la propia jurisprudencia para que tenga presente qué es el delito según su contenido.

Definiciones filosóficas.
Las de mayor contenido son las de carácter filosófico, las definiciones filosóficas comunes en la época clásica y que han vuelto en
la dogmática actual, sobre la base de llamarse definiciones materiales, son todas aquellas que tratan de indicarnos qué es, que
tiene que ser el delito de acuerdo con sus elementos absolutos o incondicionados. Es decir, elementos que no están ligados a un
ordenamiento punitivo determinado y que más bien se inscriben dentro de un determinado sistema filosófico.
Estas definiciones fueron comunes en la época de la escuela clásica, la mayoría proviene de ahí con su característico
racionalismo abstracto. Romagnosi decía que el delito es un acto de una persona libre e inteligente dañoso para los demás ese
daño público tan propio de la escuela italiana, dañoso para los demás y la justicia. Pellegrino Rossi definía el delito como la
violación de un deber para con la sociedad o los individuos, un deber exigible en sí y útil para el mantenimiento del orden
político y cuyo cumplimiento no puede ser asegurado más que por la sanción penal y cuya infracción puede ser apreciada por la
justicia humana. La idea de coordinar justicia y utilidad en la pena tan típica del eclecticismo de este autor cuando se estudió en
la escuela clásica.
En Alemania por su parte, Federico Werner define el delito “especie de acciones inmorales por las que el particular ofende la
voluntad de todos (voluntad general) atacando un derecho público o privado, o aun la religión y las costumbres, en cuanto el
estado necesita de ellas para su conservación”; y Carrara (considerada a veces filosófica y a veces dogmática, lo que ya es otra
cosa porque ahí definiría el delito según lo que es en un derecho penal determinado, según los elementos que en él presenta)
“Infracción de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.
Carrara comienza diciendo que es la infracción de la ley, porque a su juicio solo es delito lo que contraviene la ley, el no habla del
delito como un acto antijurídico, es la infracción de la ley, pero la ley del estado. Y comenta precisamente esto para que no se
confunda el delito con el vicio, la inmoralidad ni el pecado; no es ley moral ni eclesiástica. Una ley promulgada porque está
provista de fuerza obligatoria, que fue promulgada para proteger la seguridad, ya que las leyes que establecen los delitos no
tienen como objeto la simple protección de intereses patrimoniales, civiles o la prosperidad del estado sino la seguridad, y la
seguridad de los ciudadanos, añade él,, con lo que se refiere tanto a la seguridad privada como a la pública.
Esta infracción resulta de un acto externo, exteriorizado. Porque las opiniones y los deseos o pensamientos se sustraen al
magisterio punitivo.
Un acto externo del hombre porque para Carrara y para todo el penalismo liberal, solo puede ser sujeto activo del delito un
hombre, individuo o persona natural. Un acto moralmente imputable porque para Carrara la imputabilidad moral es la base de la
imputabilidad política, la base de la imputación penal; y esta imputabilidad moral significa que el sujeto tenga libertad de elegir
entre delinquir o no, y políticamente dañoso. Es un complemento de la idea de seguridad referida en su definición, es así porque
ofende la opinión de los ciudadanos respecto de su seguridad. El delito tiene una fuerza que ustedes recordarán es una fuerza
moral objetiva; el daño moral del delito. El temor de los buenos ciudadanos.

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Sobre definiciones contemporáneas del delito de carácter filosófico hablaremos al hablar de la evolución del bien jurídico,
porque es a propósito del principio de ofensividad como han vuelto a la primera línea estas definiciones filosóficas que tratan de
dar líneas claras al legislador de lege ferenda para que respete la idea y no acuñe el delito que le parezca.

Definiciones naturalistas o sociológicas.

Las definiciones naturalistas o sociológicas fueron acuñadas en el seno de la scuola positiva. El giro naturalista biológico o
sociológico que la escuela positiva imprimió a la ciencia penal, era natural que se tratase de definir el delito en esos términos, o
como un hecho biológico natural o como un hecho social. Son definiciones que por lo mismo, tendrían que atenerse
rigurosamente a los hechos y no a valoraciones sobre los hechos. Pero pronto descubriremos que estas definiciones nunca
fueron auténticamente naturalistas o auténticas definiciones cifradas en los hechos.
Garófalo trata de presentar al delito como un fenómeno o hecho natural o social permanentemente presente en las sociedades; y
sin embargo, veremos que falla en su propósito. Recordarán ustedes que él definía el delito natural como la lesión de aquella
parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de la piedad y la probidad según la medida
media en que esos sentimientos son poseídos por un grupo social determinado, medida que es indispensable para la adaptación
del individuo a la sociedad. Porque para Garófalo los delincuentes eran todos desadaptados.
Pero si se fijan bien, el razonamiento que emplea es poco positivista porque debiera atenerse a los hechos. A primera vista lo
hace al decir que consiste en la lesión de sentimientos. Pero no es cualquier clase de sentimientos, sino los sentimientos
altruistas de la piedad y probidad, que son virtudes, va involucrado en ellos un juicio de valor o juicio ético, entonces no es una
definición positivista. Además esto construye lo que él cree que ha sido delito, no lo que es. Cuando habla de los sentimientos
altruistas lo hace para presentar el homicidio (que atenta contra la piedad) y el hurto (que atenta contra la probidad) como
delitos naturales. no refleja el objeto sino lo que el autor piensa que es el objeto. Lo que pasa con esto, es que nos damos cuenta
que ni siquiera el hurto o el homicidio han sido delitos siempre en todo momento y en todo lugar; sino es siempre una creación
cultural.
Las definiciones restantes se influyen con la de Garófalo, como la de Ferri u otras. Ferri decía que el delito o los delitos en sentido
natural son las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales (la idea de la motivación en el delito que es muy
importante en esta escuela y su autor) que alteran las condiciones de existencia y que lesionan la moralidad media de un pueblo
en un momento determinado. Ahí se siente el influjo de Garófalo.
Las otras son parecidas, Crispigni que dice que es una conducta que hace imposible o que pone en grave peligro la convivencia o
cooperación de los individuos que constituye una sociedad.
Jiménez de Azua tratando de dar una definición criminológica del delito dice que es la conducta considerada por el legislador
como contraria a una norma de cultura reconocida por el estado y lesiva de bienes jurídicamente protegidos, procedentes de un
hombre imputable que manifiesta con su agresión peligrosidad social. Esta definición en verdad tiene mucho más de filosófica
con estas referencias, que de criminológica, de suerte que lo único criminológico es la referencia a la peligrosidad.

Definiciones dogmáticas.
No son definiciones elaboradas por la filosofía jurídico penal, ni por la criminología, sino definiciones construidas por la
dogmática penal o ciencia del derecho penal, que tienen por lo tanto un carácter científico y tienen que estar basadas en los
elementos generales del delito según un ordenamiento punitivo determinado. Como todo concepto está compuesto por
elementos, las definiciones dogmáticas deben presentarnos los elementos generales del delito según un hecho penal
determinado. Así hablaremos del delito según el DP chileno y luego sobre cada delito en especial. Nos fijaremos en las más
conocidas. Que nos muestran la evolución de la dogmática penal en el siglo XX.
La raíz de todas ellas es la de Liszt de su tratado de 1881: Acción antijurídica culpable y amenazada con una pena. O sea, nos
presenta como elementos del delito, la actividad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
Ernesto Belling en 1906 modifica esto: el delito es una acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una sanción penal
adecuada y suficiente para las condiciones de la punibilidad. En esta definición se añade la tipicidad; el delito aparece construido
ahora por los elementos : actividad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, y punibilidad.
Ahora es interesante sin embargo que no se ve una correlación o vínculo entre estos elementos, lo que era usual en la dogmática
penal. Desde que identifica estos elementos del delito, no se veía que hubiese un lazo, un vínculo entre ellos, hoy lo usual en la
dogmática penal es justamente un vínculo entre ellos, que los elementos del delito están coordinados entre sí; esta coordinación
la señala por primera vez Radbruch.
Belling en 1930 cuando reelabora su teoría de la tipicidad, presenta una nueva definición de delito donde hay un enlace que
queda reflejado en la plétora de adverbios de modo que él usa: el delito es una acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable, que no está amparada por una causa de exclusión de la penalidad. En esos adverbios él quiere
significar el papel rector que de todos los elementos del delito cumple la tipicidad. Llama también la atención que no habla más
de la punibilidad como elemento del delito, el creyó que con su descubrimiento de la tipicidad, añadir lo punible estaba de más.
Por lo que esa exclusión de la penalidad relativa a excusas absolutorias, no forma parte de la estructura del delito.
Otras definiciones surgidas son:
Mayer. Nos presenta dos definiciones del delito; una formal y que es dogmática “acontecimiento típico, antijurídico e imputable”
y una definición material que es ya filosófica del delito “acontecimiento imputable que corresponde a un tipo legal y que es
contrario a una norma de cultura reconocida por el estado”.
Mezger. Define el delito como acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y sancionada con una pena.

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Jiménez de azua. Definición más analítica. Acto típicamente antijurídico (vínculo entre tipo y antijurídico), imputable al culpable,
sometido a veces a condiciones objetivas de punibilidad y que se haya conminado con una pena o en ciertos casos con
determinadas medidas de seguridad en reemplazo de la pena.
En la doctrina chilena en general ha tenido mucho predicamento la definición de Mauraj en Alemania con Cury, Novoa, Politoff;
quienes definen al delito como conducta típica antijurídica y culpable. Dejando fuera de la economía del delito la punibilidad.

Definiciones legales.
Afortunadamente en los códigos contemporáneos no se define el delito, lo que afortunadamente es así porque todas las
definiciones en las leyes se tornan peligrosas. El código no debe definir sino regular conductas. Pero en el siglo XIX existían
definiciones del delito e incluso en algunos, definiciones de la pena. Este es el caso del CP chileno, que tomó del modelo español
la definición que tenemos en el art. 1. Esta definición se ha calificado como formal, tautológica, etc. Pero en rigor no es tan
tautológica porque en primer lugar se dice que el delito es una acción u omisión (por tanto no es delito el que yo piense o conciba
la idea de algo) y es voluntaria. Y precisamente a propósito de la voluntad han girado contrapuestas interpretaciones. Las más
importantes son:
1.- Pacheco en España. Voluntaria lo que significa es “dolo”. Es decir, en el delito tiene que haber libertad, inteligencia e intención.
Por tanto si voluntaria significa dolo, el art. 1 solo define los delitos dolosos y no los culposos que deben hayar definición en otra
parte. Que en el código chileno sería el art. 2 y en el art. 490. Esta interpretación ha sido la tradicional en Chile.
2.- Pero en España en el siglo XX y en Chile a su vez, existió otra interpretación que indicaba como culpabilidad en sentido
amplio, es decir, culpabilidad dolosa o culposa. Por lo que solo sería definición la del art. 1. Interpretación no aceptada en Chile
porque ignora el art. 2 lo que es creación propia de la redacción del CP chileno.
3.- Sostiene que es la faz subjetiva del acto, el coeficiente psíquico mínimo para que un movimiento corpóreo sea llamado acto
humano. Interpretación que pasa por alto cuando el código dice que es una acción u omisión; porque en el acto humano no
siempre hay acción u omisión, por ejemplo, acto reflejo.
4.- Defendida por Cury, soto, etc. Que plantea que no significa dolo o culpa sino conciencia de la antijuridicidad. Esta es una
interpretación asumible dentro del sistema finalista, fuera de él no tiene mucho sentido.
El profesor es partidario de la interpretación tradicional. El propio art. 1 da un argumento suplementario, en su inciso 2 tiene
una presunción simplemente legal: las acciones penadas por ley se reputan voluntarias salvo que se repute lo contrario; el CP
presume el dolo.

10.2.- Caracteres o elementos del delito.

Primero debemos tratar las dos grandes posturas del estudio del delito; luego la enunciación o enumeración de los caracteres del
delito y finalmente, las concepciones y etapas principales de la consideración dogmática del delito.

El análisis jurídico de la infracción penal, dos grandes posturas del estudio del delito.
En la época contemporánea se ha conocido dos grande posiciones metodológicas del estudio científico del delito. La usual es la
consideración analítica, el análisis jurídico de la infracción penal, heredero en esto del método cartesiano. Este análisis que
examina cada uno de los elementos del delito, análisis que ocurre en un nivel nociológico, posee en la dogmática penal un doble
significado:
1) Significado científico, el método en que penetrar el concepto es analizar los elementos: descomponer hasta los sub elementos,
como se hace en la escuela clásica penal. Para luego llegar a una síntesis porque el delito es un solo concepto, el análisis del delito
está al servicio de la síntesis del delito.
2) Significado político porque por algo fue el de la escuela clásica o liberal. Un pensamiento que lo que pretende a través del
análisis del delito es garantizar certeza o seguridad. Solo lo que se conoce analíticamente a fondo, que puede ser aplicado por los
tribunales de forma segura, previsible y cierta.
Fernando Mantovani escribe que el método del delito es consecuencia del principio de legalidad.
Pues bien, existió sin embargo durante un tiempo, y nada más que en la Alemania nazi, otra consideración científica del delito,
la que caracterizó Mezger del hecho punible como un todo, la consideración unitaria, estructural o de conjunto. Esta
consideración fue la de la llamada escuela de Kiwi cuyos mayores representantes fueron Shastain y Giark. Esta consideración
planteaba que el delito no debía ser estudiado analíticamente mediante esa abstracción lógico formal del pensamiento liberal,
sino que debía ser captado intuitivamente como una estructura unitaria de conjunto en que no hay elementos sino simples
aspectos o flexiones de un todo unitario. Aspectos o flexiones en que por lo tanto n ose puede distinguir antijuridicidad y
culpabilidad y en que la culpabilidad pasa a ser lo preponderante. Solo que una culpabilidad entendida como traición, como
desobediencia, deslealtad hacia el estado. La deslealtad personal de un sujeto hacia el estado. Esta concepción afortunadamente
desapareció con el régimen y nos ha quedado la consideración analítica del delito.

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 Enumeración de los caracteres del delito. Faz positiva y faz negativa.
Analíticamente hablando los elementos del delito se disponen de la siguiente manera: elementos positivos y elementos
negativos.
Faz positiva o elementos positivos:
1.- Acto.
2.- tipicidad.
3.- Antijuridicidad.
4.- Culpabilidad.
5.- Punibilidad.
Faz Negativa o elementos negativos.
1.- Causas excluyentes del acto
2.- Atipicidad.
3.- Causas de inculpabilidad o exculpación.
4.- Excusas absolutorias.
Estos son los elementos fundamentales o fundantes de la culpabilidad, frente a los elementos accidentales del delito, que
estudiaremos al final de la teoría de la infracción criminal, formados por las circunstancias atenuantes y agravantes, el íter
criminis, la autoría participación y el concurso de delitos. Son formas especiales de comisión del delito.
A lo largo del siglo XX el sistema del delito, ha ido cambiando. En el siglo XX hemos conocido varios sistemas; la consideración
conjunta de los sistemas de delitos y los más importantes de esos sistemas son el clásico y el neoclásico; el sistema finalista y los
sistemas post finalistas, dentro de los cuales merecen especial atención el sistema normativista y el funcionalista.
El sistema clásico es el que gira en torno a dos penalistas alemanes que son Liszt y Belling. Tiene su raíz en una consideración
naturalista de lacto, deudora a su vez del positivismo filosófico y del naturalismo científico que todavía imperaban a fines del
siglo XIX en Europa. El acto se concibe en términos puramente naturales como un proceso científico o biológico. La tipicidad es
una tipicidad puramente descriptiva sin componentes subjetivos y menos normativos; es separada de la antijuridicidad, que es
vista como un juicio lógico de contradicción de un acto con el derecho y además es netamente objetiva, sin componentes
subjetivos. La culpabilidad es subjetiva y mejor aún, sicológica. Una característica general del sistema es que los elementos del
delito no tienen relaciones entre sí, no hay secuencia o imbricación lógica entre los elementos del delito.
El concepto del sistema neoclásico se llama así porque en verdad es el de los penalistas neokantianos suroccidentales. Radbruch,
Mayer, Mezger, todos ellos influidos por el neokantismo filosófico, por un lado, y la filosofía de los valores de Scheller y Hartman.
Este sistema no representa ruptura del anterior sino una continuación modificada del anterior. Esto porque el primer elemento
del delito, el acto, es concebido todavía como acto natural, en que hay una manifestación corpórea de la voluntad, un resultado,
un curso causal entre manifestación de voluntad y resultado; pero en realidad no es puramente natural este primer elemento
del delito, porque para estos penalistas en el acto ya hay una valoración, ya hay un juicio de valor. Esa valoración se descubre
sobre todo en el problema de la omisión; porque la omisión no existe en el mundo natural sino en el plano de los valores.
En seguida esta acción en que hay una valoración de primer grado, es lo que describen los tipos, la tipicidad sin embargo no es
pura descripción objetiva de actos sino que hay elementos normativos y un vínculo entre tipicidad y antijuridicidad, la tipicidad
es indiciaria de la antijuridicidad. Y ya no se ve como una pura relación lógica sino un juicio de valor sobre un acto típico. La
antijuridicidad integra elementos subjetivos, los elementos subjetivos de lo injusto. Y la culpabilidad integra elementos
subjetivos pero también elementos objetivos porque la culpabilidad se ha normativizado también en esta escuela donde emerge
la concepción normativa de la culpabilidad como reprochabilidad. Porque pudo obrar conforme a derecho y no lo hizo.
Una verdadera ruptura se inaugura en 1930 con Belzel, con el sistema finalista. Él fue el gran creador o arquitecto. El sistema
descansa en lo que Belzel apoyándose en la fenomenología de Edmun Whuser y la filosofía de los valores de Hartman, en un
concepto ontológico del delito. Descansa en que en la realidad, existirían ciertas estructuras lógico objetivas, esencias en el
sentido fenomenológico, que determinan el conocimiento y la configuración de los conocimientos jurídico penales. Una de esas
estructuras lógico objetivas es el carácter finalista de la acción humana. La acción siempre está gobernada por un fin, por eso
para él si el acto siempre es ejercicio de actividad final, entonces la tipicidad tiene que ser compuesta. Hay que distinguir el tipo
objetivo donde están los elementos objetivos del tipo, la descripción de sucesos externos y el tipo subjetivo, formado por el dolo
del autor, en su caso la culpa y otros elementos subjetivos. Pues bien, la antijuridicidad, si el objeto de ese juicio es mixto, la
antijuridicidad tiene que ser objetiva o subjetiva. Lo injusto pasa a ser injusto personal, referido a un autor y compuesto por el
desvalor de la acción y el desvalor del resultado lesivo para el bien jurídico. La culpabilidad a su turno no integra nada
psicológico, sino que se normativiza radicalmente y queda reducida a conciencia de la antijuridicidad, conciencia que es
meramente potencial y no actual.
Ahora, la teoría de la acción finalista que entró en una gran pugna con los neoclásicos en los años 50 y 60 en Alemania y Chile,
pareció salir airosa de ese conflicto e imponerse durante algún tiempo. Pero en la misma Alemania entró en crisis en los años 70
y 80; porque la generalidad de los dogmáticos rechazó la base de la teoría benzeniana que eran esas estructuras lógico objetivas,
estructuras de la naturaleza de las cosas antepuestas al legislador y el intérprete. Porque el delito sólo puede ser una acción final.
Van a surgir también otros sistemas.
También una línea de pensamiento que rechaza las estructuras lógico objetivas de la realidad pero mantiene unos de los
presupuestos sistemáticos principales del finalismo que es colocar el dolo y la culpa en el tipo. Es muy curioso esto porque el
sistema propuesto por Benzen se ha mas o menos mantenido entre la mayoría de los penalistas de nuestra cultura jurídica que
es esencialmente alemana y española. O sea, mantener la corteza del delito, pero desnudada la corteza, falta su núcleo duro o

71
huesos, que era la filosofía en que Benzen construyó todo su sistema, mantener la estructura del delito colocando el dolo y la
culpa en el tipo. No faltan autores también que dan al dolo una posición doble entre el tipo y la culpabilidad.
No se puede hablar auténticamente de un sistema en ese caso. Zafaroni en argentina lo llama sistema ecléctico, Roxín en
Alemania lo llama sistema neoclásico, es en realidad la teoría finalista pero no basada más en las estructuras lógicas de la
realidad. Más complejas son las posturas normativista de Roxín y funcionalista de Jacobs; esto es de más complejo
entendimiento sobre todo Jacobs que es de base sociológica.

Hablamos ayer sobre las concepciones sistemáticas del delito y nos quedamos detenidos en el sistema finalista. Y alcanzamos a
apuntar unos desarrollos posteriores al finalismo que consisten en la aceptación del planteamiento finalista básico de situar el
dolo y la culpa en el tipo. Pero sin en cambio asumir la base filosófica de esta teoría estructura lógico objetiva o lógico real. Por lo
tanto es sistema que más parece un pollo deshuesado que le falta el nervio, y no una concepción sistemática. Si lo son en cambio,
las concepciones de normativismo y funcionalismo.
Estas concepciones datan de principios de los 70 y han tenido como principales representantes a Klaus Roxín y a Gunter Jacobs.
Tienen como punto de partida común la metodología ontológica del finalismo. Es decir, el reconocimiento que no hay esencia ni
estructura antepuesta al legislador penal o al dogmático, y que representen una especie de partitura que el legislador y el
dogmático deban respetar necesariamente. Tales estructuras no existen en opinión de estas posturas.
También comparten la idea que la dogmática penal debe orientarse hacia la específica función que el derecho punitivo cumple o
debiera cumplir en el contexto social.
Ahora esa función es leída de distinta manera por funcionalismo y normativismo. El normativismo de Roxín atiende a las
finalidades político criminales de la pena (preventivas); el funcionalismo jacobsiano, en cambio, toma en cuenta la función que el
DP cumple o debiera cumplir dentro de la sociedad, según el funcionalismo sistémico, es una teoría sociológica. Partiremos con
esta última pero volveremos a una caracterización más detallada del sistema normativista por un lado, y del sistema
funcionalista por el otro.

Teoría del funcionalismo sistémico en sociología.

Halla sus últimas raíces en Durkheim, Talcott Parsons y Robert Merton (estructural funcionalismo), entre otros. Y sobre todo en
la teoría sociológica de Nicholas Luman (alumno de Parsons) y que se desarrolla independientemente en Alemania. Función
significa (atendiendo que es teoría sociológica) “algo funciona o que se orienta según la función que debe desempeñar en un
determinado contexto” en este caso, la pregunta es por la función del derecho penal dentro de la sociedad. En búsqueda de
esclarecer este punto hay que tener presente que para él, el objeto de estudio de la sociología no son hechos sociales ni
conductas humanas (como dirían Durkheim y Weber respectivamente).
El sistema social se compone para Luman por un conjunto de comunicaciones o hechos comunicativos. Nuestras conductas en el
fondo generan una comunicación o mensaje, de suerte que los propios individuos no tienen sentido sino precisamente dentro del
marco social de comunicación. Por otro lado, tener presente que para Luman el DP es un subsistema social, y como todos los
subsistemas sociales, se caracteriza por lo que él llama “la autorreferencia y la autopoiesis” esto significa (concepto acuñado en
la biología respecto a los organismos vivos que se autogeneran independientemente del medio que los circunda) trasladado a la
sociología (discutible, la sociedad no es un organismo vivo parecido a un erizo o un molusco) que en las sociedades en que se
producen cambios o momentos de inestabilidad, habría en cada sistema social una constante auto reproducción o auto
confirmación. Esto pasaría también en el sistema penal; el DP, que como un subsistema social, se caracterizaría por su específica
organización, cerrada, autónoma, que se conserva y reproduce a partir de sí misma, es autorreferente. Esto nos presenta el
sistema penal como si fuese una especie de objeto natural y no sujeto a las valoraciones de cada momento.
Para que la sociedad y los subsistemas sociales funcionen, es indispensable que estos subsistemas (que son autorreferentes, y se
basan en un código binario de antijurídico o lícito) sean capaces de reducir la complejidad propia de la vida social y generar
confianza, porque ella es esencial en el proceso de comunicación de los sistemas sociales. Esta confianza, más que cognitiva,
normativa, permite saber a qué atenerse; permite a los sujetos componentes del subsistema saber a qué atenerse. El DP sería
también un subsistema social simbólico que reduce complejidad y genera confianza. Tengamos esto presente.

Normativismo.
Volvamos al normativismo propiamente dicho, tiene su eje en Klaus Roxín, quien se apoya o dice apoyarse en los neokantianos
de los años 20 y 30, es decir, orientación normativista de los neoclásicos. Pero dice que hay que reemplazar un pensamiento
básico de los neokantianos, que era la idea de las normas de cultura como base de toda la teoría del delito, por una orientación
sistemática basada en los fines de la pena.
Según Roxín la pena cumple funciones únicamente preventivas de carácter general y especial. No habría en ella ningún momento
retributivo. Es a partir de esas funciones preventivas como debemos ir reconstruyendo cada elemento del delito. Así por
ejemplo, dentro de este normativismo orientado según las finalidades preventivas de la pena, en el fondo elimina el acto como
elemento del delito, elimina la propia noción de causalidad y la remplaza en el seno del tipo por la teoría de la imputación
objetiva, según la cual un resultado es imputable al que aparece como su causante, cuando este sujeto generó un peligro
prohibido o no permitido, peligro que se concretó en ese resultado, resultado que pertenece al ámbito de protección de la norma.
Allí se tiene una consecuencia concreta del sistema normativista. Otra consecuencia muy visible y notoria está en la concepción
roxiniana de la culpabilidad, el no habla de ella sino de responsabilidad. El fundamento de la culpabilidad no está en que el sujeto

72
podría haber actuado de otra manera (como tradicionalmente se ha dicho) o exigibilidad de otra conducta sino que yace en una
necesidad preventiva de la pena; si la pena es o no necesaria para prevenir delitos, es lo determinante.
El funcionalismo jacobsiano es mucho más radical. Para él ningún concepto jurídico penal se vincula a datos ontológicos o
preventivos. Todos los conceptos jurídico penales deben construirse según su función para el DP. La pena, según Jacobs, no es
sino la reafirmación de las normas y de la confianza depositada en ellas. Es decir. la pena aparece cumpliendo una función de
prevención general positiva.
Incluso dice que la pena no protege bienes jurídicos sino que su función es proteger la confianza en el sistema social. Si el delito
representa una negación fáctica de la vigencia de la norma, si es un indicio de falta de fidelidad normativa, entonces la pena
cumple la función de reafirmar en la sociedad dichas normas. O sea, esto recuerda mucho la concepción retributiva de Hegel. La
retribución dialécticamente entendida de Hegel.
Ahora todos los conceptos del DP debieran ser interpretados, construidos y debieran estar orientados, mejor dicho, según esa
función social. Tanto lo que él llama la imputación objetiva como la imputación subjetiva.
Vamos a dejar esto porque nos basaremos en el sistema neoclásico, y pasaremos al problema de los sujetos y objetos de la
infracción penal.

10.3.- problema de los sujetos y objetos de la infracción penal.

En primer lugar en el delito distinguimos dos sujetos: activo y pasivo.

El sujeto activo del delito.

Es la persona que realiza la actividad que está descrita en el núcleo del tipo respectivo, o núcleo típico. Por lo tanto es el sujeto
que mata, que se apropia de cosa mueble ajena, etc. Conjuga el verbo rector de cada figura delictuosa. Normalmente está descrito
en la ley penal en términos impersonales (el que, los que, quien o quienquiera que); a estos delitos enunciados de esta forma en
la letra de la ley y que cualquiera puede cometer, reciben el nombre de delitos comunes. Frente a tales delitos, se yerguen otros
llamados delitos propios o delitos especiales; que no cualquiera puede cometer sino solo quienes reúnen las calidades
requeridas por el tipo, como el parricidio. Veremos que los delitos especiales pueden ser propios o impropios, en su momento.
Cabe preguntarse a continuación quien puede ser sujeto activo del delito. Indudablemente pueden ser las personas humanas,
aquí solo cabe discutir la situación particular de los menores de edad, los que siendo legalmente inimputables no pueden ser
sujetos activos de delito alguno. En la historia de la humanidad (sobre todo en edad media) podían ser responsables penalmente
los animales e incluso objetos inanimados. De hecho hubo procesos contra animales o contra objetos inanimados durante la edad
media. Estas eran muestras de irracionalismo religioso, formas aberrantes de imputación que afortunadamente desaparecieron
al acercarse al DP contemporáneo.

Problema del sujeto activo del delito.

Esto no representa un problema hoy, el verdadero problema es el la posibilidad de poder imputar delitos a las personas
jurídicas: si ellas pueden o no ser sujetos activos de delito. El DP chileno ha acogido esta posibilidad de forma muy limitada y
circunscrita, pero es un problema muy serio que no veremos en el curso; pero si veremos los problemas medulares de lo relativo
al sujeto activo del delito:
1.- Problemas históricos. En la historia del derecho fueron muchos los siglos en que esta responsabilidad penal existió, esto
porque durante siglos perduraron responsabilidades objetivas sin culpabilidad y formas aberrantes de imputación (atribuir a
sujetos hechos que no eran suyos sino de otros). Así y todo la tradición romanista hasta la época de la recepción, fue adversa a
esto. Proviene de la época romana el dicho “las personas jurídicas no pueden delinquir” (adagio romanista posterior, ellos no
conocían las personas jurídicas o sociedades sino las universalidades). Un pasaje del derecho romano es clave en este sentido; en
él se distingue por un lado los derechos y obligaciones de la universitas o corporación, y por otro los derechos y obligaciones de
los miembros de la universitas o singuli. Según Ulpiano en ciertos casos (recaudadores de impuestos) podía la acción ser ejercida
contra el entero municipio o comunidad toda que a través de él cobró indebidamente; pero a partir de este pasaje no se impuso
la idea que la persona jurídica pudiera responder penalmente, porque en el fondo en la mentalidad romana esencialmente los
hechos de las personas jurídicas eran respondidos por los ejecutantes de la acción peligrosa o delictuosa, o sea la pena recaía
sobre los particulares que actúan en común, aunque fuera en pro de la universitas.
Pero en el bajo medioevo se utiliza en sentido contrario; en un primer momento para rechazar la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. El derecho canónico que había recogido la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que utilizó penas
contra las personas insertas en ellas, pareció recular porque los canonistas (Inocencio IV) elaboran el concepto técnico de
persona jurídica y llegan a la idea que la persona jurídica no responde penalmente. Presentan la teoría de la ficción; en la que la
persona jurídica no es auténticamente persona, sino un ser ficticio y sin alma, no poseía capacidad de acción y por tanto no
cometía delitos, por los delitos de la persona jurídica responde la persona natural que los ejecutó. Esto, que recibió el respaldo
de la iglesia en el concilio de 1245 y está en la base del aforismo “delinquetas societis non potest” se perdería después en el
tiempo porque la iglesia a partir del siglo XIV admite la responsabilidad penal de las corporaciones.
En el lado del ius civile, sobre todo en la obra de los glosadores, entendían la corporación como la suma y la unidad de sus
miembros, y eran de la opinión que podía ejercerse una acción penal cuando existieses una decisión conjunta de cometer un
delito. Una decisión delictuosa de la corporación como tal. Este pensamiento recibió el respaldo del principal post glosador,
Bartolo da Sazo Ferrato, quien trazará el destino del derecho común europeo hasta el siglo XVIII, un destino caracterizado por la
responsabilidad de las personas jurídicas, esto porque si bien Bartolo acepta la teoría canonista de la ficción, a diferencia de ellos

73
traza una capacidad penal fingida de las personas jurídicas. Distingue dos tipos de delitos distintos de la corporación: los delitos
propios de la corporación o relacionados con la esencia y funcionamiento de la corporación, delitos por los que pudiera
responder ella misma (por ejemplo fraudes alimenticios de una empresa alimentaria); y por otro lado, delitos impropios que
eran aquellos que la corporación solo podía ejecutar a través de los representantes, y de ellos responden personas físicas y no la
corporación. La tónica va a ser desde ese momento la responsabilidad penal de los entes colectivos.
Esta situación cambia con la revolución francesa por dos consideraciones o motivos: uno político, la afirmación del
individualismo que como se ve en la legislación revolucionaria, quería cortar todas las cadenas de la esclavitud de los individuos,
y por ello quería acabar con el poder tremendo que tenían las corporaciones y los gremios (de hecho los suprimió por una ley
especial de 1792); pero por otro lado, había una consideración filosófico jurídica de primera importancia que venía en el fondo
del iusnaturalismo racionalista. El iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, consideraba el delito como fruto de una
acción libre del hombre, y allí donde no hay libertad ni humanidad, menos hay delito. Tanto es así que el iusnaturalismo
racionalista habló de cuasidelito para referirse a los delitos culposos o en los que no había dolo, de ahí el nombre en el CP. Es
decir, algo que en el fondo no es delito.
Pues bien, este pensamiento de raíz iusnaturalista se expresa en dos grandes figuras de la doctrina penal de la primera mitad del
siglo XIX:
Feuerbach, para él, el aforismo romano es correcto porque solo el hombre puede ser sujeto activo del delito, no las personas
morales (término francés, no hablan de personas jurídicas con la idea de la ficción); porque una persona jurídica es creada y
reconocida para la función en cuya virtud acepta el ordenamiento jurídico, pero si, en cambio, esa persona jurídica actúa
conforme a otros fines delictuosos, ya no actúa como persona jurídica. Actúan sus puros miembros.
Por otra parte, Savigny en 1840 desarrolla la teoría de la ficción para explicar la naturaleza de las personas jurídicas, defiende el
concepto de persona como ente capaz de obligaciones y derechos, derechos que pueden tener los sujetos dotados de voluntad
nada más, y como las personas jurídicas no tienen voluntad, su subjetividad jurídica tiene que ser fruto de una ficción.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se convierte de ahí en adelante en algo desconocido al DP euro continental y
al nuestro, desde el siglo XIX hasta hace poco tiempo atrás.
Pero ocurrió que aparecerán los primeros defensores de la responsabilidad penal de personas jurídicas hacia finales del siglo XIX
por una cuestión económica: el papel creciente de las empresas en la vida industrial o comercial, y la constatación que a menudo
poderosas sociedades industriales o comerciales cometían delitos, o que a través de ellas se perpetraban delitos. Así aparece la
teoría realista de Otto Von Bierkhe a propósito de la naturaleza de las personas jurídicas considerándolas como entes reales y
desde luego, él era partidario de hacerlas responsables penalmente. En la doctrina penal sin embargo, esta posición fue muy
minoritaria teniendo como apoyo a Liszt y Mayer. Liszt pensaba que visto que una persona jurídica puede celebrar contratos,
podría perfectamente hacerlos fraudulentos, usurarios o incumplir los contratos estipulados, y por eso debía responder
penalmente; además de que, las corporaciones son poseedoras de bienes jurídicos que pueden ser afectados por penas
(patrimoniales, honoríficos, patente, etc.).
Max Ernesto Mayer planteó este problema haciendo ver que en muchos casos las personas jurídicas tienen el mayor interés en
conservar su buen nombre incluso al precio de conservar el buen nombre de sus órganos reemplazables; o sea, de directores,
gerentes sustituibles que pueden sustituir y dejar que el estado los pene en su responsabilidad individual en circunstancias que
el estado debe tener el mayor interés en desenmascarar a este tipo de personas jurídicas para que ellas a través de una condena
penal, sufran ellas en su buen nombre, no sacrificando gratuitamente a esos miembros reemplazables. Pero él planteaba esto
como exigencia de política criminal, porque en todo el siglo XX la tónica sería que las personas jurídicas no responden.
El debate se aviva en los últimos 30 años de nuevo por la razón que se explicó en el siglo XIX; la importancia enorme que tienen
las personas jurídicas reguladas por el derecho comercial e industrial, el papel que cumplen en la sociedad y porque se ha
demostrado por investigaciones de la criminología europea y norteamericana, que la mayor parte de los delitos contra el orden
público económico, delitos contra derechos patrimoniales de los particulares, además de la mayor parte de los delitos contra la
salud y la seguridad pública, son cometidos por intermedio o con ayuda de empresas. Esto es algo indiscutible sobre todo en
delitos contra el Orden Público Económico.
A esto habría que añadir que las concepciones normativistas en la dogmática penal, que tienden a normalizar también el acto
delictuoso ya no sienten tanta dificultad en admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas; si yo sostengo que la
acción tiene que tener base natural como decían los clásicos o los neoclásicos, si sostengo que la acción debe tener una base
finalista como Welzel en su teoría finalista, no puedo aceptar responsabilidad penal de las personas jurídicas porque cuál sería la
base natural y la finalidad en el obrar de una persona jurídica. Ninguna. Ella no se movió, se movió su gente. El fin de la persona
jurídica es el de su personal, su directorio. Pero si normativizo la teoría del delito y normativizo el acto, evidentemente que la
persona jurídica podría ser también sujeto activo del delito: normativizo el acto y lo convierto en criterio de imputación, de
atribución, de resultados a un ente.
Este ha sido uno de los puntos que ha dado debate en doctrina. En la doctrina euro continental ha habido posturas adversas y
favorables. Los argumentos son siempre los mismos.

Las posturas adversas dicen que:

1º La persona jurídica carece de capacidad de acción. Cualquiera sea el concepto de acción que asumamos (causal, final, social),
el hecho es que el delito requiere una conducta voluntaria, que supone una base o soporta en el acaecer físico y esto no se da en
las personas jurídicas; el obrar de las personas jurídicas es un obrar normativo o fruto de una construcción normativa. Por ello
no es correcta la afirmación de Liszt que las personas jurídicas pueden celebrar contratos y también contratos fraudulentos;
pueden celebrar contratos, pero los efectos de esos contratos se imputan a ellas, no a las personas naturales, pero no es que la

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persona jurídica haya actuado. Cuando comparece la empresa, lo hace representada por alguien, por una ficción decimos que
actúa ella, pero son los efectos del acto los que se le atribuyen. Es un centro de imputación de las consecuencias jurídicas de
actos voluntarios realizados por personas naturales.
2º Las personas jurídicas carecen de capacidad de culpabilidad. La cual exige un juicio de reproche personal dirigido contra
quien podía haber obrado conforme a derecho no lo hizo, no hizo de su deber jurídico el motivo concreto de su obrar. No se
puede hablar de culpabilidad en las personas jurídicas a menos que construyamos para ellas una culpabilidad enteramente
paralela o distinta de la culpabilidad de las personas naturales.
A lo que habría que agregar que la imputabilidad que es el supuesto de la culpabilidad, es impensable en una persona jurídica
pensar que es imputable. Un niño es inimputable, pero no hay personas jurídicas inimputables a menos que se construya una
imputabilidad propia de la persona jurídica. Por ejemplo, que hay imputabilidad de la persona jurídica desde cierto grado de
complejidad, que la hace funcionar como un engranaje, esto es organicismo social.
3º No son capaces de pena. Porque los fines de la pena, la discusión de los fines de la pena es inoficiosa en las personas jurídicas
porque algunas son absolutamente inaplicables en la persona jurídica como la privativa de libertad. Y además porque la pena en
el caso de las personas jurídicas necesariamente va a violar el principio de la personalidad de la responsabilidad criminal,
porque afectará indistintamente a culpables e inocentes, se impone la pena a la persona jurídica y se afectará a socios inocentes,
accionistas, empleados, etc.
4º Un cuarto argumento en contra criminológico, así como el DP selecciona siempre entre las personas a las que aplica el poder
punitivo, y selecciona siempre a los sujetos más vulnerables, así también el derecho penal de las personas jurídicas va a
seleccionar a las empresas más pequeñas y vulnerables, se fijará en las moscas y en cambio los elefantes podrán romper
tranquilamente las redes de la justicia. Esto de alguna manera, ha tenido traducción empírica, porque en la experiencia europea
donde la responsabilidad penal de las personas jurídicas salvo el caso alemán ya tiene varios años (el último país en sumarse es
España) ha habido pocos procesos y en general dirigidos contra pequeñas entidades, las grandes se salvan por vías alternativas
al proceso.

Las posturas favorables dicen que:

1º Las personas jurídicas pueden actuar y sus acciones pueden ser delictuosas. Hay que acudir, para esto, a un concepto muy
normativizado del acto.
2º Se dice que las personas jurídicas pueden obrar culpablemente. Solo que una culpabilidad análoga a la de la persona natural,
no exactamente la misma. Algo análogo a la evitabilidad de la realización del acto típico y antijurídico. Ha habido varios esfuerzos
en la doctrina penalista favorables a esta postura de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas para construir un
concepto normativo de culpabilidad propio de estos entes. Uno de ellos es el elaborado por Klaus Zideman quien habla de
culpabilidad por defecto de la organización, esta teoría plantea en síntesis que hay culpabilidad por defecto de la organización
cuando la empresa a través de sus órganos o directores competentes, omitió anotar las medidas de precaución que le eran
exigibles y que eran necesarias para garantizar su buen funcionamiento el cual no debe ser delictuoso. Cuando la empresa,
pudiendo, no toma esas medidas para prevenir la ocurrencia de delitos en su seno y los delitos fueron cometidos, entonces se
daría esa culpabilidad por defecto de la organización. Esto en parte está en la ley chilena, que impone a las empresas el deber de
adoptar planes de cumplimiento normativo cuyo objetivo en el fondo es adoptar medidas que precavan o eviten que ocurran
delitos en el funcionamiento normal de una empresa.
3º Se dice también que las personas jurídicas son capaces de pena.
4º Los fines retributivos de prevención general y especial serían alcanzables en las personas jurídicas, sus bienes jurídicos son
susceptibles de ser afectados por las penas, etc.

En el panorama comparado se conoce varios sistemas para encarar este problema.

Uno que era el sistema chileno hasta el año 2009, que de alguna manera sigue siendo el chileno, es el de pura responsabilidad
civil y no penal. Hoy esto existe pero cada vez menos, los suizos lo cambiaron en 2002, existe aún en Bélgica.
El otro sistema es el de imponer medidas de seguridad, no penas, esto lo tuvimos en el DL 211 antiguo, que establecía la
disolución de sociedades o personas jurídicas responsables de realizar actos contra la libre competencia. Delito que después se
despenalizó y se transformó en sanción administrativa.
El sistema alemán se caracteriza por utilizar sanciones administrativas. Que es un sistema muy bueno. Las contravenciones al
orden están en una ley de 1968 que permite imponer multas administrativas además de otras sanciones a las empresas por los
crímenes y simples delitos perpetrados por sus dirigentes en interés de la agrupación. Es el sistema de la UE. Los alemanes lo
defienden no solo por cosas teóricas sino también por razones prácticas, porque es un sistema de tribunal administrativo que
funciona muy bien, con bastante rapidez y cuyas sentencias son particularmente temidas por las empresas.
Se conocen también sistemas mixtos (administrativo y civil a la vez) y sistemas propiamente penales como UK, EEUU, países
anglo en general. Sistema desconocido en euro continente hasta que recibió el tremendo espaldarazo del CP francés. El cual tiene
distribuidos los delitos entre personas naturales y jurídicas, es tal la cantidad de delitos que puede imputarse a una persona
jurídica que incluso puede considerarse una responsabilidad general. Incluso está prevista la responsabilidad penal de la
persona jurídica para homicidios culposos.
En Chile la situación ha sido la siguiente: el derecho chileno había condenado y condena la responsabilidad penal de los entes
colectivos, estaba en el Código de Procedimiento Penal de 1907 que decía en su art. 39 que la acción penal es personal (solo se
dirige contra los personalmente responsables del delito) y la responsabilidad penal que solo podía ser efectiva en las personas
naturales, en el caso de las personas jurídicas debía ser atribuida a los que intervinieron en el acto punible sin perjuicio de la

75
responsabilidad civil de la persona jurídica. En el art. 58 del Código Procesal Penal actual dice que la acción penal no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito. Y que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las
personas naturales, por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible sin perjuicio de la
responsabilidad civil que les afectare.
La gran mayoría de la doctrina chilena estuvo siempre de acuerdo con esta idea de no responsabilizar penalmente a las personas
jurídicas. Y los argumentos siempre han sido los mismos y ya mencionados anteriormente. Los únicos autores que fueron
partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas fueron antiguamente Pedro Silva Fernandez, Gustavo Lamatut,
autores del proyecto de CP de 1938; porque este proyecto preveía la posibilidad de hacer responder penalmente a las personas
jurídicas, y modernamente Politoff. Chile llegó a admitir la responsabilidad de forma muy curiosa: por una ley tramitada a prisa
el 2009 (20393) y no por obsequio de una auténtica exigencia político criminal, ni del país ni del derecho internacional sino por
una lectura muy curiosa de los principios de la organización para la cooperación y el desarrollo económico, la OCDE. Había apuro
en integrar ese cuerpo de países y se entendió (muy mal, a juicio del profesor) que en ninguna parte los principios de la OCDE
obligan a sus miembros que su legislación contemple responsabilidad penal para las personas jurídicas. Deben tener sanciones
apropiadas para castigar los hechos más graves que se cometen a través de personas jurídicas, nada más. El sistema pudiera
haber sido administrativo pero en Chile, como estamos acostumbrados a tomar la vía penal para no ocuparnos de las vías
extrapenales (como un sistema de responsabilidad administrativa completo) se optó por responsabilizar penalmente a las
personas jurídicas pero por un catálogo tan limitado de hechos delictivos que casi parece un saludo ceremonial y un acto medio
demagógico. Porque a la fiscalía de la OCDE que tenía poder en el gobierno chileno, le interesaba el blanqueo de activos, el
cohecho y el problema del terrorismo. Efectivamente los únicos tres delitos que hacen responder a una persona jurídica son el
soborno, el cohecho, el blanqueo de activos y un delito de la ley especial de terrorismo que es el financiamiento de actividades
terroristas. De esta ley no podemos ocuparnos ahora, hay un sistema propio de penas de las personas jurídicas, de
conmensuración de esa pena y una serie de reglas particulares. Esta responsabilidad alcanza a todas las personas jurídica de
derecho privado y a las empresas del estado y no se extingue porque la persona jurídica se haya disuelto o fusionado con otra,
porque afectará a la persona jurídica resultante de ello, o sea, la responsabilidad no es muy personal que digamos. Por otra parte,
es posible hacer responder a estas personas jurídicas solo en la medida que sean personas jurídicas y que por ella hayan obrado
sus representantes, directores o personas con poder de mando. Si el ente en cuestión no es una auténtica persona jurídica no
puede haber esta responsabilidad a diferencia de países como Australia.

Vista la limitación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país, subsiste el problema de la actuación en
lugar de otro. Esta teoría es relativamente reciente de origen alemán, propia de los ordenamientos jurídicos sin responsabilidad
penal de los entes colectivos. Art. 466 de fraude por alzamiento de bienes que cometen los deudores no dedicados al comercio en
perjuicio de sus acreedores o se constituye en insolvencia por ocultación de ellos. Es un delito especial, no lo puede cometer
cualquiera. El alzamiento como tal, lo ejecuta uno de sus representantes como sociedad o persona jurídica. Aquí se nos produce
una escisión del tipo o figura legal, por un lado, el sujeto activo del delito es esta persona jurídica pero el ejecutante es una
persona natural que obró en su nombre o representación. Pues bien, para casos como estos está pensada la teoría de la actuación
en nombre de otro. Esta teoría plantea que cuando un tipo legal requiera en el sujeto activo calidades, circunstancias o relaciones
que no se den en el sujeto que materialmente ejecuta la acción, esas calidades, esas relaciones, esas condiciones especiales, se las
considera presente en el sujeto que obró por el otro aunque en el no se den. Si yo actúo en nombre de una persona representada
sin tener las cualidades que exige en el sujeto activo, se entiende que las tengo también. En este caso es posible castigar al que
actuó en nombre de la persona jurídica. Esto lo previó el código alemán, en Chile se puede resolver parcialmente en el CPP.
El CPP señala en el art. 58 que se salva el problema de la actuación en nombre de otro, pero lo salva y permite castigar a la
persona natural sólo cuando el representado es persona jurídica y no cuando el representado es persona natural. Porque podría
ocurrir que el representado es persona particular (mandato civil simple). Aquí tenemos atipicidad, el acto no encaja en el tipo
penal. Prueba de esto es que el código de comercio en su libro IV que contempla la ley de quiebras, en algunas de sus
disposiciones contempla la actuación en nombre de la persona quebrada incluso cuando el quebrado es una persona natural (art.
33). Tiene centralmente los delitos de quiebra culpable y quiebra fraudulenta (equiparados a los del art. 466 del CP, solo que allí
el sujeto activo es un comerciante).

Sujeto pasivo
- Concepto
- Sujeto pasivo necesario, mediato y último
- Objeto del delito
o Objeto material
o Objeto jurídico

CONCEPTO. Se entiende por sujeto pasivo del delito, el titular del bien jurídico puesta en peligro o lesionado por el delito,
ofendido en el sentido de una lesión del bien, o de una puesta en peligro del bien.
No hay que confundir el concepto de sujeto pasivo con el de VÍCTIMA.
El concepto de sujeto pasivo es un concepto dogmatico perteneciente al mundo del “deber ser”, el titular del bien jurídico
ofendido por el delito.
El concepto de víctima es un concepto criminológico, es la persona sobre la que recae materialmente la acción delictuosa. Es un
concepto criminológico por lo tanto una cuestión que pertenece al mundo del “ser”, de los hechos.

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Y así, hay muchos delitos sin víctima y en cambio, NO puede haber delitos sin sujeto pasivo, porque si hubiese un delito sin sujeto
pasivo querría decir que hay un delito sin bien jurídico y eso no puede ser un delito, sino hay un bien real protegido por el
derecho seria un invento tiránico, monstruoso del legislador.

Pueden ser sujeto pasivo del delito:

1) Personas naturales: Por cierto las personas naturales. Nosotros somos sujetos pasivos factibles de muchos delitos que
tienen como titular una persona de carne y de hueso, el homicidio por ejemplo, las lesiones, los delitos contra la libertad
sexual, la mayoría de los delitos tienen como sujeto pasivo a una persona natural porque es ella la titular del bien jurídico
ofendido por la infracción
2) Personas jurídicas (al estado quien es titular de bienes jurídicos que se puede dañar): Bueno, personas naturales, pueden
serlo desde luego las personas jurídicas, porque estas son titulares de bienes incluido el estado.
3) La comunidad(comunidad, aquellos delitos que atentan contra el orden público o salud pública): Y pueden ser también
sujeto pasivo de algunos delitos la comunidad es decir la colectividad indiscriminadamente considerada con lo que me
refiero a lo que los alemanes llaman el público, la sociedad en su conjunto que es ofendida por lo que los mismos alemanes
llaman delitos vagos (…) en el sentido de que su espectro ofensivo abarca un radio en principio indeterminado de personas,
como son los delitos contra el orden público, contra la seguridad pública, contra los intereses demográficos de la comunidad,
etc.

No pueden ser sujetos pasivos del delito:

1) El nasciturus.
2) Los animales. En relación directa con el delito de maltrato de animales, porque el sujeto pasivo de este delito es la
colectividad que se considera dañada en cuanto a la idea de vivir en un medio donde no se maltrate a los animales o seres
vivos que habitan en él.
En cuanto a las personas jurídicas como sujetos pasivos, si pueden ser sujetos pasivos de delitos. Aquí hay que mencionar al
Estado quien es titular de muchos bienes jurídicos afectables; por ejemplo, en la malversación de fondos públicos.
La colectividad o sociedad indiscriminadamente considerada también es sujeto pasivo de ciertas infracciones, como aquellos
delitos contra la seguridad pública, el orden público o la salubridad pública.

Sujeto pasivo necesario inmediato.

Cuando estamos hablando de esta idea, nos referimos a quien se ve directamente afectado por el injusto o por el delito. Este
sujeto necesario corresponde a la persona concreta que mencionábamos nosotros; a la persona natural o jurídica o ciertos
intereses que representan a la colectividad, pero existe un sujeto mediato o indirecto que también se ve afectado o amenazado
por la comisión del delito y ese siempre es la sociedad como agrupación organizada en cuanto a que nosotros como personas no
queremos vivir en una sociedad donde pasen delitos.
Por eso no podemos decir que siempre el sujeto pasivo será la sociedad; porque siempre la sociedad estará tras de todo pero
como sujeto mediato. Por ello hay dos sujetos: el necesario o primario, que es la persona a quien se le afecta directamente el bien
jurídico.

Objeto del delito.

Podemos partir señalando que los delitos no solo poseen sujetos sino también objetos. En cuanto a aquellos sobre el cual recae el
delito. Podemos hablar en primer lugar de un objeto material del delito que dice relación con la persona o cosa sobre la cual
recae la actividad delictiva. O bien el objeto/acción/ataque del bien jurídico. El objeto jurídico del delito corresponde al bien
jurídico ofendido por la infracción. Esto admite una distinción: Objeto jurídico formal y objeto jurídico sustancial.
El objeto jurídico formal, según Rocco, este sería el derecho de obediencia que se le puede exigir por parte del estado a los
justiciables. Es este deber de obediencia una concepción sumamente autoritaria que no se toma en cuenta en la actualidad. Por lo
que cuando se habla de objeto jurídico, se habla de objeto jurídico sustancial que es el verdadero objeto jurídico. A propósito de
esto podemos hacer una subdistinción: genérico, específico y sub específico.
 Genérico. Es el bien jurídico común a una determinada familia de delitos. Por ejemplo: parricidio, homicidio, asesinato; el bien
jurídico protegido es la vida.
 Específico. Éste sería el bien o interés propio de ciertos grupos de delitos dentro de una familia de delitos. Por ejemplo en el
caso del hurto y el robo, que ofenden a la propiedad, estaríamos hablando de la propiedad constituida sobre una cosa mueble.
 Sub específico. Aspecto particular o peculiar que ese bien o interés jurídicamente protegido asume en cada delito. Por ejemplo
en el caso de hurto de posesión (lo comete el dueño de una cosa mueble que la sustrae a quien la tiene legítimamente en su
poder, el aspecto específico que asume este bien jurídico sería la posesión). Todos o bien la mayoría de los delitos tienen una
característica sub específica que los distingue de otros delitos.

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 10.4.- distintas clasificaciones de los delitos.
1º) Dice relación con la ley que los sanciona.
 Delitos Comunes o Codificados. Aquellos contenidos en el código penal.
 Delitos Especiales. Contenidos en leyes distintas.

2º) Según el sujeto activo o quien realiza el delito.

 Monosubjetivos. Una persona comete el delito.
 Plurisubjetivos. Varias personas cometen el delito.

3º) Bien jurídico ofendido.

 Delitos contra la vida.
 Delitos contra la propiedad.
 Contra la salubridad pública. Etc.

4º) Según las características de la acción.

 Delitos por comisión.
 Delitos por omisión.
 Delitos de comisión por omisión.

5º) Según la acción en el tiempo.

 Delitos de ejecución instantánea.
 Delitos permanentes.
 Delitos continuados. El delito debe cometerse en forma reiterada.

6º) Según el resultado. Hay delitos que exigen un resultado y otros no.
 Delitos Formales.
 Delitos de Resultados o Materiales.

7º) Delitos de acuerdo al tipo que se describe.

 Simples.
 Casuísticos. Que a su vez pueden ser alternativos o acumulativos.

8º) Formas de culpabilidad.

 Delitos Dolosos.
 Delitos Culposos o imprudentes.

9º) Según el Iter Criminis o camino del delito. Dice relación con el grado de ejecución.
 Tentados.
 Frustrados.
 Consumados.
 Agotados.

10º) En cuanto a la gravedad de los delitos. Nos referiremos a otro tema que dicen relación con la gravedad del delito. Sistemas
tripartitos y bipartitos.
Los clásicos solían distinguir delitos naturales y delitos de mera creación política. Autores como Jiménez de Azua definían al
delito natural como conductas que repugnaban a tal nivel la moral de los sujetos de una comunidad, que éste debía ser castigado
como delito. El cual obviamente no se encontraba tipificado en una ley. Por ejemplo, Núremberg.
Los de creación política se refieren a los intereses de una comunidad dada pero que naturalmente no nos provoca repulsión.
En el sistema chileno podemos encontrarnos con estos delitos en el art. 3 y 4, y con esta clasificación donde los delitos
atendiendo a su gravedad se clasifican en crímenes, simples delitos y faltas. Un criterio eminentemente formal.

11º) Delitos comunes y políticos.

Delitos Comunes. Son delitos comunes todos aquellos delitos que no son políticos; Jiménez de Azua transporta el problema del
delito común a tener que definir qué entendemos nosotros por delito político.
Delitos políticos. Corresponden a aquellos que atentan en contra de la organización política del estado.
Esta distinción es muy criticada, autores como Carrara se negaban a hablar del delito político. Jiménez de Azua señala que a
propósito de los delitos políticos existe una clasificación más general: delitos motivados por las convicciones de los sujetos.
Para diferenciar el delito común del político, se ha conocido desde el siglo XIX a la fecha 3 grupos de teorías:
1º) Objetivas. Toman en cuenta el bien jurídico que ofendería el delito político. Serían delitos políticos, los que atentan contra la
organización política del estado, contra su seguridad interior o bien contra los derechos políticos de los ciudadanos. 2º)
Subjetivas. Mucho más liberales que las anteriores, toman en cuenta el móvil que guio al agente o movente del delito. Es el móvil

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político lo que diferencia al delito, más allá del bien jurídico que éste ofenda. Por tanto algo que en apariencia es un robo podría
ser un delito.
3º) Mixtas. Combinan el punto de vista objetivo con el punto de vista subjetivo.

Para las teorías objetivas se convierte en un problema el siguiente: que existen delitos totalmente políticos (puramente políticos)
que ofenden bienes políticos, o que responden totalmente a esa definición. Pero otros también considerables como políticos
como los delitos políticos complejos que lesionan a la vez el orden político y el orden privado, como en el caso del magnicidio.
Luego los delitos políticos conexos, cuando en el curso o desarrollo del delito político se perpetra delitos comunes que sin
embargo tienen una relación teleológica con el delito político (de medio a fin); por ejemplo, para una rebelión primero hay que
asaltar un arsenal, o destruir propiedad pública, etc. El carácter conexo viene dado por el móvil.
El criterio más liberal y correcto es uno que no goza popularidad, el problema del motivo o móvil político. El delito político
(AZUA) independientemente del bien que ofenda, es el delito que se comete por motivos altruistas, es decir, con el propósito de
preparar o de apresurar el progreso político social de un pueblo que es coartado por un régimen político tiránico. Esto desde
luego reduce el campo de los delitos políticos, no se va a poder cometer contra un régimen no tiránico. El delito cometido contra
el régimen liberal y democrático es un delito contra la seguridad del estado y no un auténtico delito político.
Por cierto que quedan excluidos los delitos perpetrados por un motivo distinto que no es político, motivos egoístas, motivos
bajos, motivos ajenos a la consideración política.
No es fácil manejar esta categoría, porque como advertía el mismo Jiménez de Azua, el delito político tiene de tal solo la
designación. Si uno quisiera buscar verdaderos delincuentes y encontrarlos, tendría que ir a buscarlos también entre los
verdugos de estas personas, entre quienes los persiguen. El delito político fue mirado como un gran favor, el siglo XIX no miraba
al autor del delito político como delincuente sino perseguido por los enemigos del liberalismo. Esta concepción tiene que
modificarse porque la realidad política del siglo XX va a generar otras manifestaciones que se ha querido desgajar del tronco
común del delito político. En particular los delitos sociales, anarquistas y terroristas. El delito social no es exactamente el delito
político, aunque en el fondo exista una motivación política. Es el delito que se comete con el objeto de provocar o preparar la
transformación violenta de la estructura social imperante y de sus instituciones fundamentales. En general el delito social no es
mirado con el mismo favor que el delito político, pese a que en rigor no se comete un delito social porque sí, sino porque detrás
hay una finalidad política aunque no se exteriorice en una ideología o partido político.
El delito llamado terrorista presenta todavía más problemas de caracterización que el delito social, porque no es tanto concepto
jurídico como un fenómeno de interés criminológico. Esta característica (base criminológica) ha provocado que en las leyes que
han querido ocuparse del terrorismo que son muchas e incluso hay una ley chilena especial sobre conductas terroristas,
aprobada por la dictadura. En ellas ha resultado imposible dar una caracterización cierta y unívoca del terrorismo porque es una
realidad fenomenológica, cambiante de la que por lo pronto podemos decir con cierta seguridad:
1º Que no es una realidad homogénea sino fluctuante, cambia según las circunstancias,.
2º no está caracterizada por una finalidad altruista o de desprendimiento, sino más bien por este tríplice grupo de datos
consistentes en:
 El medio de ejecución. Que normalmente es un medio capaz de causar grandes estragos.
 La víctima. En el terrorismo normalmente es una víctima accidental, inocente, pero ante los ojos del terrorista no es una
víctima accidental. Porque el terrorista simplifica la realidad y considera que todos los que sustentan o forman parte de las ideas,
de las concepciones que él combate, son todos enemigos o sujetos a los que es perfectamente lícito matar o perseguir.
 Finalidad inmediata. Que es infundir terror público o intimidación pública.
Pero teniendo esto presente llevaba también razón cuando advertía que el terrorismo no es una figura unívoca, porque va a
depender del fin que anime a la gente, si la finalidad es política, el terrorismo es político, si su finalidad es otra, el delito es otro.
El delito anarquista fue una realidad muy viva entre el siglo XIX y XX, con la difusión del anarquismo es una concepción o
corriente política eminentemente altruista. De un liberalismo exacerbado, que procuraba conciliar las exigencias del liberalismo
con el socialismo. La difusión de estas corrientes provocó como reacción leyes contra el anarquismo.
Existió un anarquismo llamado el “de la bomba” al que acudieron los anarquistas para acelerar el advenimiento de la sociedad
libre e igualitaria, sin opresión del estado ni de particulares. Fue ese anarquismo el que originó esas leyes represivas y muy
duras contra ese movimiento.

LECCIÓN 11. ELEMENTOS DEL DELITO. EL DELITO COMO ACTO.

11.1.- El acto delictuoso.

Nullum crime sine actione.
En primer lugar el programa enuncia el principio de actividad: nullum crime sine actione o “no puede haber delito sin un acto
realizado por un sujeto” sin un hecho que como tal tiene que estar exteriorizado y ser producido o generado por su autor.

Terminología.
Ahora la terminología con que se nombra este primer elemento del delito no es unánime o uniforme. En Alemania se le llamó
acción (terminología del código alemán), dejando fuera las omisiones. En el actual código se habla de “hecho”. Es un término
usado por alguno de nuestros penalistas. Pero presenta el problema que en la terminología del derecho el “hecho” puede
significar un acto humano o un acontecimiento natural no producido por el hombre.

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Otros términos usados son el de conducta o comportamiento, sobre todo el de conducta tiene predicamento en Chile. Con ese
término podríamos englobar en una sola noción tanto los actos comisivos como los omisivos. Pero el problema de esa palabra lo
advirtió Azua hace años: uno emplea las palabras conducta o comportamiento para actuaciones prolongadas, para la forma de
comportarse de una persona, una impostura reiterada. Y esto es más propio del derecho penal de autor.
De ahí que en Castellano no haya expresión más lograda que la propuesta por Azua, el acto o si se quiere actividad. Porque se
atiene al derecho penal de acto y por otro lado es una palabra que amadriga las acciones como las omisiones. Ahora, como
definir, es un problema muy delicado, porque hay teorías muy diferentes acerca de la naturaleza del acto y el contenido de éste.

Concepto.
Propondré una definición inspirada en Jiménez de azua: el acto vendría a ser una manifestación de voluntad que mediante un
movimiento corporal (comisión) produce un cambio o mutación en el mundo externo o que mediante la abstención de un
movimiento corporal (omisión) deja de producir ese cambio o mutación, esperado y debido con la omisión propia, o no impide
un cambio o resultado indebido (omisión impropia o comisión por omisión).

Sub elementos.
En él se puede distinguir los sub elementos: podemos distinguir un lado objetivo o exteriorizado y uno subjetivo o del fuero
interno del sujeto agente.
Faz objetiva. Encontramos la manifestación de voluntad, sea activa o pasiva, según se trate de una comisión u omisión, un
resultado y un nexo de causalidad entre ambos.
Faz subjetiva. Hallamos el soporte psicológico de la manifestación de voluntad. Ese coeficiente psíquico mínimo que debe darse
para que el acto sea expresión de voluntad y no movimientos o abstenciones inconscientes, no gobernadas por la voluntad.
Por ejemplo, si una persona hace un movimiento dormido, no decimos que está actuando porque ahí no hay un componente
psicológico básico que nos permita hablar de conciencia.
Dentro de la faz objetiva, la manifestación de voluntad es la actuación externa del hombre que se exterioriza a través de
movimientos o de abstención de movimientos que el derecho esperaba. Es importante fijarse porque sin esta manifestación de
voluntad, o sea, sin acción u omisión, no puede haber tampoco pase para el juicio penal ni menos base para el delito. El derecho
se ocupa de comportamientos exteriorizados, y el derecho penal se ocupa también de actividades, no de pensamientos que no se
exteriorizan a través de actuaciones externas.
Por eso es que se repite desde Ulpiano esa fórmula que está escrita en el programa que quiere decir que el pensamiento no
padece pena, no delinque. Pero que como veremos, ha recibido numerosas violaciones en la historia del DP en que se ha
castigado el pensamiento.
Esta manifestación de voluntad es la que tiene ese soporte en la faz subjetiva que es el elemento subjetivo del acto, o sea el
coeficiente psíquico mínimo que permite hablar de una acción o de una omisión.
Como decía Liszt la voluntad del acto tiene que ser consciente, espontánea y motivada. Consciente porque adoptada por el sujeto
en estado consciente, espontánea porque no tiene que ser puro fruto del sistema nervioso autónomo, es decir como producto de
movimientos absolutamente naturales en el sujeto pero sobre los cuales él no tiene control, motivada porque efectivamente los
hombres no procedemos sin un motivo.
Lo que interesa para el sistema neoclásico del delito es que exista este coeficiente psíquico mínimo, que haya voluntad,. El
contenido de la voluntad, que es lo que el sujeto quería, cuáles eran sus representaciones, interesa no aquí sino en el terreno de
la culpabilidad, en particular en el dolo. En este momento está en juego la existencia de una voluntad, no el contenido de esa
voluntad.
El resultado por su parte es el cabio en el mundo externo producido por la manifestación de voluntad o la no mutación debida a
la inactividad. Cuando se habla de cambio en el mundo exterior o de no mutación, nos referimos tanto al mundo exterior físico
como al mundo exterior psíquico.

11.2.- La naturaleza del acto.

Sentido del Tema.
La naturaleza del acto es una cuestión muy controvertida. De esto depende toda la teoría del delito, porque con razón se ha
llamado (según Hirsch) al acto “el verdadero punto arquimédico de la teoría del delito” si se modifica la naturaleza del acto, se
modifica la teoría.
Este problema de la naturaleza del acto en que hay varias teorías se podría disponer diciendo que esas teorías conciben el acto
unas en un sentido naturalista, netamente naturalista o descriptivo, otras conciben el acto en términos valorativos o normativos,
otras finalmente lo conciben de una manera ontológica.

Sentido Naturalista.
El debate comenzó a mediados del siglo XIX cuando se consigue aislar el acto como elemento del delito, mérito de Werner, quien
coloca el acto en la cima de los conceptos que estructuran el delito. Pero como hegeliano, seguía la idea de Hegel de para poder
hablar de un acto es indispensable pensar que ese acto es un acto culpable. Para los hegelianos, los actos no pueden ser mirados
como actos incoloros o naturales sino encerrando un concepto valorativo. Binding lo decía “las acciones para interesar al
derecho tienen que ser jurídicamente relevantes, la acción de la vida completa o en sentido natural, no existe”. Estas teorías
comienzan con una concepción valorativa, un acto que tiene que ser culpable para ser tal. Ahora, la segunda gran concepción que

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surgirá es la de Liszt; jefe de la escuela alemana muy influido por la sociología pero sobre todo por la mentalidad positivista y
naturalista de la época. Él entiende que el acto como primer elemento del delito, es un acto natural o proceso físico, es ese
movimiento corpóreo que produce un cambio en el mundo externo; y durante algún tiempo se pudo sustentar este concepto
naturalista, acromático del acto, en que no hay valoraciones, porque aparecerán en los posteriores elementos del delito. Este
mismo concepto del acto fue el que defendió Belling, quien se halló también con un problema serio a propósito de la omisión,
cómo considerarla físicamente, porque en el mundo de la naturaleza no existe la omisión. Tal era la contradicción del sistema de
Liszt de acoplar la omisión a la acción bajo un concepto naturalista o físico del acto, que el mismo tenía que confesar que
tratamos la omisión pero reconociendo que hubo que adelantar un fragmento de la teoría de la antijuridicidad, porque la
omisión existe en el mundo normativo; se formula un sujeto un reproche por una omisión, porque él se abstuvo de realizar una
acción que era esperada y debida, no porque no hizo nada.

Acción Sintomática.
En los años de Liszt y por influencia del positivismo criminológico surge la teoría de la acción sintomática, o concepto
sintomático de la acción de Coleman. Concepto que más allá de las variantes era ir más allá de la acción de Liszt que se detenía en
el resultado externo dañoso del acto, y que lo que pretendía era valorar el acto del hombre en cuanto es un índice que descubre
al autor de ese acto. De allí el nombre de doctrina sintomática, porque el acto sería un elemento que liga el acto como tal con el
delincuente. El resultado delictuoso es un medio con que podemos conocer la subjetividad del sujeto, un síntoma de su persona,
de su subjetividad. Esto todavía permanecía en un plano de relativo liberalismo, pero estas concepciones (incluso el propio Liszt
a propósito de la finalidad de la pena) vana degenerar en el nazismo alemán, en el derecho penal de autor.

Teoría del Derecho penal de autor.

La teoría del derecho penal de autor era un intento que en el plano filosófico con Eric Wolff se decía basada en la filosofía de las
esencias, la fenomenología y el existencialismo de Heidegger pero que en realidad pretendía ser un derecho ataque en contra del
principio de legalidad. De manera de hacer responder a las personas no por actos delictuosos sino por formas de vida, por su
forma de vida, por su manera de conducirse en la vida. De suerte tal que las leyes se refiriesen a tipos no de actos sino de autor,.
Este pensamiento que en el fondo quería convertir el delito en un acto de lealtad y a todo delincuente en un traidor, no solo se
desarrolla en Wolff y otros, sino se traduce en reformas legales concretas como la de 1941 sobre el asesinato, para decir allí no
que comete asesinato el que hace esto o lo otro, sino que “Es Asesino el que hace tal o cual cosa”.
Afortunadamente con el hundimiento del régimen nazi desapareció esto como teoría pese a que varias reformas se encuentran
en el código alemán; incluso una legislación como la nuestra tiene lamentablemente algunas excrecencias de derecho penal de
autor. Por ejemplo, el delito habitual, sobre todo la reincidencia, es una manifestación del DP de autor. Otros como el maltrato
habitual en el medio doméstico, etc.

Sistema neoclásico.
Al sistema clásico acromático del acto sigue el sistema neoclásico, que concibe el acto como un elemento de base natural pero
divisa también en el acto lo que los neokantianos llaman valoración de primer grado. Esta designación dice que el acto no es un
elemento puramente descriptivo natural, hay valoración, pero preliminar, no plena, advertida en dos cosas: el resultado, porque
el resultado del delito no es cualquier efecto causal, sino que el resultado típico acotado por la ley. Por ejemplo en una violación,
es resultado es la penetración y no otro; en el homicidio, la muerte, no otras. Además va a reconocer que en la omisión no
podemos hablar de un acto en sentido naturalístico, sino que es normativa, Radbruch plantea que contrariamente a Liszt, no se
podía reunir en un concepto superior unificador llamado acto o conducta la acción y la omisión, la omisión era para Radbruch la
negación de una afirmación. De esto viene una distinción entre teoría de los delitos omisivos y comisivos, e incluso hay un
sistema cuatripartito que habla de una teoría del delito doloso comisivo, culposo comisivo, etc.

Concepción ontológica del acto.

Luego viene la concepción ontológica del acto que es la de la teoría finalista, que tiene ciertos antecedentes en Vön Weber y
Sdonna, quienes plantearon antes que Wenzen la idea de llevar el dolo al tipo. Pero sería Wenzen el auténtico arquitecto de esta
teoría, que también podríamos llamar teoría o concepto ontológico del acto. Wenzen se inspira filosóficamente hablando en
Aristóteles y en Tomás de Aquino. Sobre todo en el pensamiento aristotélico reproducido por Tomás de Aquino donde las
actividades humanas son actividades finalistas, todo ser inteligente actúa por consideración a fines. Como también en la
distinción tomista de naturaleza como hecho y como razón, la diferencia es la finalidad de la naturaleza como razón. También
influyen en Wenzen la filosofía fenomenológica de los valores de Nicolai Hartman donde Wenzen interpreta a Hartman muy a su
manera, y una teoría psicológica elaborada por un filósofo y psicólogo alemán llamada psicología del pensamiento de Henisman.
Ahí están las bases filosóficas y políticas Wenzenianas. Esto representa para nosotros, reducida al esquematismo, una fase
destructiva y otra constructiva.
En la destructiva critica a la teoría naturalista de Liszt y Belling, como la neoclásica de Radbruch, lo que dice es que estas dos
teorías, las dos por igual, parten de un concepto equivocado de la acción humana, un concepto natural que seccionaba
arbitrariamente el proceso causal externo del contenido de la voluntad y al despreciar ese contenido de la voluntad en el acto,
esa teoría desconocía la función rectora de la voluntad humana respecto de las actuaciones del hombre ,con lo cual al hacer esta
separación, estas dos teorías terminaban construyendo un concepto distinto del concepto ontológico del acto en la realidad de
las cosas así por ejemplo fracasaba al explicar la tentativa. Si según Liszt para que tengamos un acto tiene que haber resultado,

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debemos encontrar el fundamento de punibilidad de la tentativa, porque en ella no tenemos resultado. Si en cambio tenemos en
cuenta que el acto estuvo dirigido por finalidad, adquiere sentido la punición de la tentativa y el propio concepto de tentativa.
Wenzen sostiene que la acción humana es ejercicio de una acción finalista. Es la finalidad algo distintivo del hombre y lo que
permite al hombre prever las consecuencias de su obrar, puede proponerse ciertos fines, puede dirigir su voluntad hacia la
consecución de esos fines. El hombre actúa de una manera vidente, mientras el acontecer causal es ciego, no está dirigido desde y
por el fin, la concepción finalista de la acción nos muestra la acción en lo que es, dirigida a un cierto objetivo, que es vidente, y
esto no es fruto del capricho, esto no es más que un reflejo de lo que él llama una estructura lógico objetiva de la realidad. Es
decir, un dato ontológico del ser de la realidad que estaría antepuesto a toda la realidad y que el legislador debe conocer que la
acción humana es siempre ejercicio de una actividad final.
Ahora, la dirección finalista del acto opera en dos etapas: 1º en la esfera del pensamiento, en que el sujeto se propone un fin,
selecciona los medios para alcanzar ese fin, considera los efectos concomitantes derivados; 2º en la fase externa en que esa
dimensión se lleva a cabo en el mundo real a través de una manifestación exteriorizada de esa manifestación final.
Hasta este punto en rigor el mismo neoclasicismo no tenía discrepancia radical con la teoría finalista, porque también para el
clasicismo la acción tiene índole final, pero para el neoclásico el contenido de la voluntad no se examina en el acto sino después
en la culpabilidad. El neoclasicismo siempre se ha resistido a la idea (muy normativa con predicamento político) de considerar el
contenido de la voluntad y por ende el dolo del agente en el acto, porque si el dolo forma parte del acto, integra el tipo. Y la
antijuridicidad es un juicio de valor negativo que su objeto es según la teoría finalista, un acto compuesto de un proceso externo
y del dolo del autor. O sea, que para juzgar sobre la licitud o ilicitud de un acto, se toma en consideración la disposición interna
del sujeto que lo realizó, y eso es propio del campo de la moral; para la moral lo que interesa es la disposición subjetiva con que
realicé un acto. Mientras para el mundo del derecho sobre todo lo que ha de interesar es lo que el sujeto exteriormente realizó a
la hora de decidir si es lícito o no, para la teoría de la acción finalista no. Por eso la teoría habla del desvalor de la acción o del
resultado, que toda causa de justificación requiere elemento subjetivo, etc. Entonces tiene consecuencias muy serias.
Efectivamente llevó a cabo una revolución de la teoría del delito. Esto porque si el acto es una entidad objetiva y subjetiva a la
vez, si interesa el contenido de la voluntad del sujeto, el dolo pasa a ser componente de los tipos, es parte central del tipo
subjetivo. En seguida, dado que la acción humana se agota en ser ejercicio de una actividad final, el resultado de la acción no es
parte de la acción sino parte del tipo objetivo. Si el tipo tiene faz subjetiva y objetiva, conformada por todos los elementos
exteriores subjetivos y objetivos, resulta que también la antijuridicidad se subjetiva. En la antijuridicidad distinguiremos un
valor del resultado y de la acción que es la mala voluntad, la voluntad dañada, la voluntad antijurídica del autor. Algo
inconcebible para el pensamiento neoclásico.
La culpabilidad ya no integra el dolo y la culpa y se normativiza radicalmente ,cambia el tratamiento del problema del error, etc.

Un cambio total en la teoría del delito.

En los años 50 y 60 se libró una gran controversia entre el concepto clásico y finalista, ganada por el finalismo. Hoy día hay
muchos sistemas no finalistas que aceptan la corteza sistemática del finalismo pero no su estructura objetiva. Argumentos de la
polémica.
1.- El finalismo nunca ha podido responder el problema de los delitos culposos, esto ha sido siempre el punto doliente. No
podemos decir que el fin que se proponía el autor guarde resultado con el fin que causó en la culpabilidad. El fin de un conductor
no es matar gente pero termina matando gente. Wenzen se esforzó por dar respuestas y la primera fue que en los delitos
culposos existiría una finalidad pero una finalidad potencial, no una finalidad actual. Porque en el fondo si el agente hubiese
obrado finalistamente el habría evitado el resultado. No habría atropellado gente. Esto lo replicó uno de sus discípulos; Bice en
Alemania replicó que cuando se dice finalidad potencial, lo que está introduciendo es un juicio de valor en el concepto ontológico
de la acción, un juicio de culpabilidad. Porque poder evitar significa deber evitar. Está siendo infiel a su concepto ontológico de la
acción. Wenzen busca otra respuesta, que la culpa habría actividad finalista, pero un fin irrelevante para el derecho, lo que
sucede es que el sujeto incurriría en un error en la causalidad, seleccionaría mal los medios para una actividad cualquiera.
Tampoco es esta una respuesta satisfactoria. Otros autores influidos por el finalismo han tratado de responder esta pregunta.
2.- el problema más grave es la confusión de derecho y moral a que esta teoría es proclive. Esta moralización del derecho penal
estriba no tanto en la posición del dolo sino en la antijuridicidad, en ese concepto del desvalor del acto, acoplado al desvalor del
resultado. Wenzen en esto decía honestamente que la antijuridicidad es la desaprobación de un hecho injusto referida a su autor,
es injusto personal. Él dice incluso desde las primeras líneas de su tratado de derecho penal, que la lesión u ofensa en general de
un bien jurídico tiene relevancia en el DP a la luz de una acción personalmente antijurídica, el valor del resultado interesa en la
medida que haya un desvalor de la acción. Esto que wenzen defiende porque el DP tiene que contribuir a la defensa de un orden
ético social en la comunidad, esto lamentablemente implica una confusión entre derecho y moral. Ahora aparte de esta teoría hay
otras.

Concepto social de la acción.

El concepto social de la acción no es en verdad una teoría naturalista, no es ontológica sino normativa. Solo que se dice
sociológica. Esta teoría nace de un discípulo de Liszt, Hartschmidt, quien discrepa del maestro y escribe una nota de
actualización del tratado de Liszt que contradice el pensamiento clásico. Él dice que el acto es un comportamiento voluntario
realizado en el mundo externo social, en el mundo exterior social. El acto es una modificación del mundo externo pero un mundo
externo social, no el mundo en sentido estrictamente físico. Otros autores pondrán mano en esta idea y presentarán la teoría
social de la acción, quienes todos nos quieren decir que para hablar de un acto tiene que existir conducta exteriorizada en la

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sociedad y que produzca un resultado efectivamente constatable. En esto descubrimos el acento normativo de la concepción
social.
Ahora esta teoría por la que sus defensores pretendían construir un concepto unitario del acto, tiene sin embargo un tremendo
inconveniente: es una teoría de esas que prueban demasiado y por decir mucho finalmente no dice nada. 1º porque el derecho se
ocupa del obrar en sociedad de los hombres, no actuamos aisladamente. Ahora decir que esos actos tienen relevancia social, es
algo que no se puede decidir aquí; la relevancia de lacto tiene que ver con juridicidad o antijuridicidad. Si no son antijurídicos no
se toman en consideración independientemente de la relevancia o irrelevancia social de una actuación.

El concepto funcional del acto.

Para cerrar el tema de la naturaleza y las funciones del acto. Un concepto extremadamente normativizado del acto, propio del
sistema llamado funcionalista del que hablamos al tratar de la teoría del delito y su evolución; es el que propone Jacobs, ellos
proponen a la acción como evitabilidad individual del comportamiento contrario a la norma. Este concepto del acto en el fondo
lo que hace es reunir en el acto la antijuridicidad. Además, confundirnos el delito comisivo con el delito omisivo, porque en el
fondo todo delito, se transforma en una omisión; el modelo de la teoría del delito debería ser el delito omisivo y no el comisivo.
Ahora, en cuanto a las funciones del acto que hay que diferenciar del concepto funcional del acto ya señalado, estas fueron sobre
todo presentadas por los partidarios del concepto social del acto como una manera también de salvar la absorción del acto, como
primer elemento del delito, en el segundo elemento del delito que es el tipo. En efecto, existe una antigua corriente en doctrina
cuyos orígenes se remontan a un artículo de Radbruch en 1930, que plantea que vista la imposibilidad de reunir en un concepto
superior unificador la acción y la omisión, y visto que el concepto del acto es un concepto no estrictamente hablando descriptivo
sino normativo, lo que habría que hacer es comenzar la teoría del delito por el tipo. Esto se planteó por Radbruch y luego fue
seguida por otros autores que han fagocitado del acto en la tipicidad, por ejemplo, Giorgio Marinucci en Italia, Kaufmann en
Alemania, bustos en Chile. Todos ellos la comenzaban por el tipo.
Pero la doctrina mayoritaria sigue pensando en el acto como piedra angular o punto arquimédico de la teoría del delito. El acto
es el concepto genérico del cual se predican como cualificaciones suyas las notas restantes que nosotros conocemos con el
nombre de elementos de la infracción criminal: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad.
En el seno de la teoría social de la acción, particularmente con Mainhofen, se presentó las funciones que cumpliría el acto en la
teoría del delito. Estas funciones son cuatro:
1.- Función de delimitación. El acto delimita del campo del delito y excluye de él por tanto, aquellas situaciones que no
constituyen una manifestación exteriorizada de la voluntad humana. En virtud de ella no pueden ser delitos los meros
pensamientos, los movimientos forzados, los movimientos reflejos y otros.
2.- Función de clasificación. El acto debe tener una definición suficiente, una cabida suficiente como para poder abarcar en su
seno todas las modalidades del obrar delictivo, los delitos comisivos y omisivos, los delitos dolosos y culposos; todas ellas deben
poder reconducirse a un concepto superior que es el del acto. Es asegurar una sola teoría del delito y no varias de ellas.
3.- Función de Definición. En el sentido que el acto debe estar definido de una manera tal que su contenido pueda servir como
soporte de los restantes elementos del delito, que por lo tanto del acto podamos predicarlos independientemente de la forma
que asuma el acto, sea comisiva u omisiva.
4.- Función de Enlace o coordinación. Es muy interesante que el primero en hablar de ella sea Radbruch, él la formula en 1906 en
su escrito llamado “el concepto de acción y su importancia para el DP” en el siguiente sentido: el acto es el elemento del delito
que sirve de vinculo o lazo de unión entre los restantes elementos de la infracción penal. Pero en él los elementos del delito no se
disponen en un orden cualquiera, sino en un orden tal que impide pasar a elementos ulteriores sin antes haber establecido los
elementos precedentes. El enlace que establece el acto entre los elementos del delito nos los presenta como acto típico
antijurídico culpable y punible. Los elementos están enlazados de esa manera y en ese orden. Por lo tanto yo no puedo examinar
la punibilidad de un acto si primero no tengo establecido que ese es un acto típico, antijurídico y culpable; no puedo examinar la
culpabilidad de un acto si primero no se establece que es típico y antijurídico, no puedo ocuparme de la antijuridicidad de un
acto si primero no tengo establecido que hay un acto típico. Y de la tipicidad tengo que hablar si es que hay un acto. Ese es el
orden. Radbruch lo que hizo fue demostrar que, en efecto, los elementos que componen el concepto llamado “delito” están
coordinados o enlazados justamente a partir del acto y en una determinada sucesión, en una serie encadenada. Es un poco
cartesiano, es una de las reglas del método cartesiano. Lo mismo ocurre aquí. Esto hay que tenerlo muy presente a la hora de
resolver casos de derecho penal.
Si, por ejemplo, tengo que discutir una hipótesis de legítima defensa, tengo que tener claro que el acto es típico, primero, antes de
discutir problemas de culpabilidad.
Esta es una manera en que no solo se garantiza la aplicación segura del derecho penal sino que se mantiene firme el deslinde
entre derecho y moral.

11.3.-formas del acto.

Concepto de los delitos por comisión y por omisión.

Esto significa volver sobre el primero de los subelementos de la faz subjetiva del acto, la manifestación de voluntad. Ella puede
ser activa o pasiva. Puede consistir en un movimiento corpóreo o la abstención de ese movimiento corporal. En ese caso puede
adoptar dos formas: la comisiva y la omisiva. Los delitos por comisión consisten en un hacer positivo o corpóreo, que además
provoca un cambio en el mundo externo psíquico o físico y son la mayoría de los delitos.

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Los delitos por omisión tienen en común que el agente se abstiene de realizar una acción que no es cualquier acción sino que una
que el derecho esperaba y era debida para el sujeto. Por ello la omisión tiene solo índole normativa y no natural, porque en el
mundo de la naturaleza no hay omisiones. La peculiaridad de la forma omisiva es que existen dos grupos de delitos por omisión:
por un lado, la omisión propiamente dicha (omisión pura, propia o simple) por otro lado la omisión impropia o comisión por
omisión.
En la omisión propia el agente se abstiene de realizar una acción esperada y debida con lo cual deja inerte, deja inmodificado el
estatus externo, no produce un cambio en el mundo externo. Por ejemplo, la falta de omisión de socorro, en el art. 494 nº 14 se
impone la pena de multa. Los códigos antiguos como el nuestro, contienen un número relativamente limitado de omisiones
propias, ellas están explícita y directamente señaladas y castigadas por la ley penal y en los códigos antiguos eran limitadas o de
número pequeño, porque en el fondo el liberalismo clásico quería castigar como delito la infracción de prohibiciones o
realización de actividades prohibidas; y no tanto, en cambio, imponer conductas a las personas. O sea, castigar como delito el
quebrantamiento de un imperativo, una mentalidad muy del liberalismo abstracto del siglo XIX. Ocurre sin embargo que en los
códigos contemporáneos, el número de omisiones propias se ha incrementado, hay más delitos omisivos hoy en día en los
códigos actuales, pero siempre constituyen la minoría respecto de los delitos comisivos.

Delitos de comisión por omisión.

La característica de las omisiones es que están explícitamente previstas en la ley; y digo esto porque frente a las omisiones
propias nos encontramos con la omisión impropia o delito de comisión por omisión; se llama así a los mismos delitos comisivos
que sin embargo pueden perpetrarse por omisión. Y efectivamente muchos (no todos) de los delitos comisivos, se pueden
cometer también por omisión, pero eso sí por sujetos determinados que estando obligados a velar por la integridad del bien
jurídico en cuestión, no impiden su lesión. No es que causen activamente la ofensa del bien jurídico o el resultado delictivo, sino
que no lo impiden estando obligados a impedir.
La teoría de la comisión por omisión es muy alemana, sus raíces se remontan a Feuerbach; sirvámonos de un ejemplo clásico: el
art. 391 castiga el homicidio en su tipo básico (el que mate a otro), tanto mata el que lo hace por acción positiva como el que lo
deja morir estando obligado a evitar la muerte del otro. La comisión por omisión por tanto no está explícita en la ley penal y se
deduce de la interpretación de los tipos comisivos o en algunos de ellos, en lo que hay que tener presente que no todo delito por
comisión admite la omisión. Para que un delito comisivo pueda perpetrarse por omisión se requiere:
1º) Que el núcleo del tipo sea compatible con la omisión; por ejemplo, se puede matar por omisión, pero no se puede violar por
omisión, o cometer bigamia por omisión.
2º) Es necesario que el tipo sea de formulación libre; esto es, sin medios de ejecución vinculados por la ley, por ello si la ley exige
ciertos medios de ejecución para conjugar el núcleo o verbo rector del tipo, eso no se puede perpetrar por omisión.
3º) Es indispensable que la no impedición del resultado sea equivalente en términos normativos o términos del bien jurídico a
producir activamente el resultado, y el primer requisito de este sub-requisito que es netamente normativo (equivalencia en
términos del bien jurídico de causar activamente el resultado o de no impedirlo), es que el autor esté en posición de garante del
bien jurídico en cuestión.
Estar en posición de garante significa que no cualquier persona puede ser sujeto activo de los delitos de comisión por omisión,
no son delitos comunes sino especiales; los perpetra el que está en posición de garante del bien jurídico, y garante significa que
la persona tiene el específico deber jurídico de velar por ese bien y por tanto impedir su lesión. La madre puede responder como
autora por omisión de homicidio porque es la madre, porque la ley civil establece que tiene el deber de velar por la vida de su
hijo y este deber no se impone a un extraño de la relación parental.

Problemas que suscitan los delitos de omisión y de comisión por omisión.

Ahora avancemos en problemas generales de la omisión, porque ella suscita muchos problemas; por el momento veremos de la
naturaleza y la punibilidad de la omisión.

Naturaleza.
Hoy está claro que la omisión tiene índole normativa, lo que hay detrás es una norma que impone un comportamiento en el caso
de la omisión simple y que prohíbe un comportamiento en la comisión por omisión; lo que pasa es que en ella el sujeto infringe
una comisión a través de la infracción de una norma imperativa; el sujeto debía actuar y a través de la infracción del deber de
actuar infringe la prohibición de matar.

Causalidad.
Ahora, teniendo esto presente, se explica también el problema del porqué se castiga la omisión. Asunto discutido en el siglo XIX,
surgieron las primeras teorías, que trataban de explicar la punición de la omisión y sobretodo la comisión por omisión, una de
ellas de Luden era la del agnium agere o “hacer otra cosa”: el fundamento del castigo a la comisión por omisión (una teoría
muy naturalista en el fondo) reside en que la persona realiza una acción distinta, pero a esta teoría se criticó (aunque se le ha
tratado de revivir como teoría en nuestro tiempo) que si fuese así, resultaría en el caso de la madre que omite cuidados para con
su hijo y éste muere asfixiado o por hambre, sería esa otra acción que la mujer realizó y a lo mejor simplemente estaba haciendo
otra cosa, lo que se considera absurto.
La teoría del acto anterior, el sujeto responde porque antes de la omisión realizó un acto positivo que lo colocaba en una
situación de custodia (por ejemplo, hacerse cargo de un niño). La teoría de la interferencia de Binding, era naturalista en el
sentido que el omitente habría dominado un impulso que lo lleva a obrar, y al dominar ese impulso produce una interferencia

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que dejó corriendo el curso causal que él debía interrumpir. Pero desde el neokantismo en adelante Radbruch prevalece una
opinión muy normativista, que dice que el fundamento del castigo de la omisión es justamente una acción esperada y debida que
el sujeto debía realizar, tanto en los delitos omisivos propios como en los de comisión por omisión, lo que pasa es que en la
comisión por omisión la acción debida o esperada es más exigente; es más exigente porque el sujeto está en posición de garante
y lo que tiene que hacer es evitar la lesión del bien jurídico o la producción del resultado.

Punibilidad.
Ahora, teniendo esto presente no se puede dejar de mencionar que pese a que la teoría del delito de comisión por omisión es
asumida sin mayor problema en Europa y en Iberoamérica, también ha sido muy controvertida y hay países donde no es
aceptada. La tradición francesa siempre la ha rechazado porque considera que es contraria al principio de legalidad. Razones no
les faltan. Nuestro propio código ministra una prueba que cuando la ley quiere castigar la comisión por omisión, lo dice. Ver el
art. 233 del CP.
Por ello existe otra línea de pensamiento que es la de Zafaronni que sostiene que para poder castigar un delito de comisión por
omisión es indispensable que la ley lo haya previsto el delito en la parte especial, directamente. Esto hace el anteproyecto de
código de Bolivia de 2009. Las fórmulas detalladas de códigos como el español o el alemán no resuelven el problema que plantea
los delitos de comisión por omisión. Un problema sumamente serio.

11.4.- Resultado.
Consiste en la comisión en un cambio en el mundo externo y en la omisión en la no mutación o no evitar la producción del
cambio indebido en los delitos por omisión propia e impropia respectivamente. Ahora, puesto que este resultado no es en
sentido físico o natural solamente sino normativo; como en el acto existe una valoración de primer grado, resulta que según su
resultado pueden ser delitos de lesión o de peligro, donde talla el concepto de bien jurídico que veremos más adelante.
Delito de lesión es aquel cuyo resultado consiste en la destrucción, disminución o menoscabo del bien jurídico de que se trate;
por ejemplo, el homicidio, el hurto, la falsificación de documentos, etc.

Los delitos de peligro.

Los delitos de peligro, en cambio, son aquellos cuyo resultado no depende de la lesión del bien sino en una situación de peligro
de lesión o riesgo de lesión. Como la lesión de socorro o el abandono de niños (346-351 CP).
Ahora, también a propósito de la noción de peligro ha habido controversias en la doctrina, controversias que aparecen con el
problema de su naturaleza. Porque por un lado podría sostenerse que el peligro es subjetivo, es decir, que no existe en la
realidad, que es una creación mental y que no podemos hablar de un peligro en sentido objetivo.
Las teorías objetivas predominantes de Liszt en adelante, sostienen que el peligro es un hecho real, porque la observación
sistemática de los hechos y la experiencia demuestran que hay actividades que objetivamente son peligrosas y esto es
indudable.
El peligro efectivamente es un dato objetivo y no una pura creación mental, por lo demás el mero tenor que algo ocurre no
genera peligro alguno. Supone siempre la probabilidad de un daño o lesión, no una simple posibilidad. Porque como
comprenderemos son muchas las acciones humanas peligrosas si reducimos todo a una cosa de posibilidad; el peligro es una
posibilidad calificada, una probabilidad de lesiones. Ahora los delitos de peligro admiten una doble clasificación. Peligro
abstracto y concreto.

Peligro concreto.
Los auténticos delitos de peligro son los de peligro concreto, que son aquellos en que el tipo delictivo exige que efectivamente se
haya generado un riesgo para el bien jurídico, si la acción no generó ese riesgo, el hecho es atípico, como ocurre con (por ejemplo
en los delitos contra la salud pública del CP) el art. 313 b) sobre medicamentos vencidos. No se trata de fabricación o venta de
medicinas adulteradas que son inocuas, y no perjudicarán la salud. Estos son delitos respetuosos del principio de ofensividad;
este principio exige que un acto típico para ser delictivo tiene que ofender en el sentido de lesionar o al menos poner en peligro
un bien jurídico.

Delitos de peligro abstracto.

Un problema mayor lo plantean los delitos de peligro abstracto que son tan delicados que incluso en Italia se les llama delitos de
peligro presunto porque la ley no exige la prueba que la acción generó un concreto riesgo para el bien jurídico. La peligrosidad es
un supuesto de que parte el legislador, es el legislador el que cree que determinadas acciones son en sí mismas peligrosas y por
tanto no requieren la demostración concreta de esto en los hechos. Es lo que suele sostenerse en Chile sobre delitos como la
conducción en estado de ebriedad o bajo la influencia de drogas. Porque ese delito se comete aun cuando no se demuestre en los
hechos un riesgo para la seguridad pública o la vida o bienes jurídicos de alguien.
Lo desastroso de este tipo de delito es porque en el fondo si nos fijamos bien al no exigir la ley la demostración de peligro para
bien jurídico alguno resulta que en los hechos la ley castiga una simple desobediencia a un imperativo o mandato puramente
autoritario de parte de la ley. Esto no es liberalismo penal ni Estado de Derecho, esto es estado de autoridad. Aún así en la
doctrina contemporánea se ha hecho esfuerzos muy grandes para reducir en lo posible los efectos lamentables de los delitos de
peligro abstracto exigiendo por ejemplo que es punible siempre y cuando no estuviese excluida de antemano toda posibilidad de
riesgo concreto para el bien de que se trate. Por ejemplo, es delito de peligro abstracto el de omisión de denuncia de los

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funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. Pero el CPP señala que no es aplicable cuando el delito fue denunciado a
tiempo por otro funcionario, porque de lo contrario lo castigaría por una mera infracción administrativa pero no se afectó a la
administración de justicia que tenía que ponerse en movimiento para conocer de ese delito.

Todavía los delitos de peligro se pueden clasificar de la manera siguiente: delitos de peligro individual y delitos de peligro
común.
Delito de peligro individual cuando el tipo lo que pretende es proteger bienes de titularidad individual y de personas
determinadas, como la misma omisión de socorro o el abandono de niños, son delitos de peligro de los que está detrás la
protección de la vida o salud de personas determinadas.
Peligro común cuando el peligro afecta a un número considerable o incluso indeterminado de personas, como el manejo en
estado de ebriedad.

11.5.- Clasificaciones de los delitos por su actividad o su resultado.

Hay varias clasificaciones de los delitos por su actividad o por su resultado, conforme el programa, los trataremos rápidamente.
1º) Delitos de silencio. Se refiere a la manifestación de voluntad, son delitos omisivos en que la ley exige del agente una
manifestación de voluntad consistente en una declaración y el agente calla.
2º) Delitos de olvido. Omisiones culposas en que la gente en efecto olvida realizar una determinada acción descrita en el núcleo
del tipo delictivo en palabras.
3º) Delitos de posición o de sospecha. Nombre que dio Manzini en Italia a figuras delictivas en que no se castiga una
manifestación de voluntad sino un estado individual del agente. En Italia se les llamó sospechas de delito, este es el nombre
apropiado porque queda lamentablemente en los códigos contemporáneos residuos de estas penas de delitos más propios de la
Revolución Francesa. Estas sospechas quedan en Chile en el 445.

4º) Delitos de acción doble y de acción bilateral.

Los delitos de acción doble son también llamados delitos complejos o compuestos; es decir, delitos que requieren de dos o más
acciones para poder consumarse. Normalmente están formados por dos acciones que son en sí mismas delictuosas, pero que la
ley reúne en una abrazadera formando una nueva figura llamada compleja o compuesta. Por ejemplo el robo es un delito de
acción doble, si se emplea violencia o intimidación, o si es robo con homicidio. Estos delitos de acción doble, suelen ser también
pluriofensivos. Los de acción bilateral son plurisubejtivos.
Los delitos de acción bilateral, en cambio, son una clase de delitos plurisubjetivos, más adelante cuando lleguemos al tipo
veremos dos grupos de delitos plurisubjetivos. Estos delitos, llamados también de encuentro, son delitos plurisubjetivos que
exigen la intervención de dos personas que realizan actividades distintas pero complementarias que se encuentran en un punto
común y en cuya virtud se comete el delito. Van quedando pocos delitos de este tipo; hoy el que va quedando muy claro como tal
es el incesto en el artículo 377.

Delitos Formales o Materiales.

Luego se acostumbra clasificar en delitos formales y materiales, definición arraigada en la doctrina pero manejar con cuidado
porque su fondo de verdad está bien pero su contenido es bien equivocado.
Delitos formales se llama a aquellos en que solo habría una manifestación de voluntad pero no un resultado; en cambio los
materiales tienen manifestación de voluntad y resultado. Se suele dar como ejemplo el homicidio, las lesiones, la falsificación de
documentos. En cambio serían delitos formales las injurias, las amenazas, la violación.
Esta clasificación tiene un solo aspecto certero y los demás equivocados, el aspecto certero es que el problema de la causalidad
se plantea en los delitos de resultado, no lo es tanto en los delitos formales. Pero no es verdad que pueda haber delitos sin
resultado. Esto ya nos indica que no puede haber delitos formales, porque si hubiese delito sin resultado, éstos no ofenderían
bien jurídico alguno, y si no ofenden bien jurídico alguno no pueden ser delitos. Lo que ocurre en los delitos formales es que se
presenta una coincidencia espacio temporal entre la manifestación de voluntad y el resultado; una coincidencia que sin embargo
no nos debe mover a engaño en cuanto a la dualidad lógica. Lo pondremos con un ejemplo de Belling: “el que pase por el puente
será penado” este es un delito formal, porque el resultado no sería ninguno. Desde el punto espacio temporal no se puede
separar el pasar por el puente del paso del puente, pero hay un resultado. Lo mismo se puede reclamar de los otros mal llamados
delitos formales como la violación, las amenazas, etc. Incluso en alguno de ellos es posible que se dé una escisión espacio
temporal entre manifestación de voluntad y resultado; por ejemplo, un insulto a través de un correo electrónico. Por eso es
mejor hablar respecto de ellos como delitos de predominante actividad, porque predomina la manifestación de voluntad pero no
quiere decir que carecen de resultado, por lo demás el resultado siempre tiene una valoración porque es la ofensa a un bien
jurídico. Bueno, entre la manifestación de voluntad y el resultado, debe existir un nexo de causalidad.

11.6.- Nexo Causal.

En materia de causalidad en que evidentemente el derecho penal no puede apartarse de la dinámica física del mundo, hay
muchas teorías, todas ellas pueden ser un poco reducidas a dos grandes concepciones, las que son filosóficas de la causalidad es
un tema de ontología. Un criterio ontológico enclavado en el ser de la realidad por lo que puedo entender la causalidad en
términos naturalísticos; o bien entenderla en términos gnociológicos de conocimiento, en que pasa a ser más que algo en la
realidad, una categoría del pensamiento no extraída de la realidad sino aplicada a la realidad. La causalidad baja de la mente

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humana a la realidad, no sube de la realidad a la mente humana. De esta manera se puede entender el planteamiento central de
las principales teorías sobre la causalidad que se ha conocido durante el siglo XX. Algunas individualizadoras, otras
generalizadoras.

Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Una teoría claramente ontológica de la causalidad, o si se quiere una teoría que contempla la causalidad como algo extraído a la
realidad, no aplicado a la realidad; una teoría muy positivista de la causalidad, no neokantiana, es la teoría de la equivalencia de
las condiciones, que tiene un punto de partida indiscutido e indiscutible. Esta teoría muy propia de la física y la lógica de la
primera mitad del siglo XIX, de hecho la formuló en su tratado de lógica Stuart Mill. Él dice que causa de un fenómeno en sentido
físico y lógico es el conjunto de todas las condiciones necesarias para que ese resultado ocurra. Esta idea de Mill, señala que
todas las condiciones que confluyeron en la producción de un resultado son por igual causas del mismo. Estas teorías son
llevadas al DP alemán y se convirtió en LA teoría de la causalidad por mucho tiempo hasta principios del siglo XX cuando
aparecen sus rivales y en Chile en los años 40.
La teoría lo que plantea es lo siguiente: los hechos del mundo físico no se deben en general a un solo antecedente, normalmente
son fruto de la confluencias de diversos factores todos los cuales influyen en su verificación. Esos factores que esta teoría llama
condiciones son todos necesarios o equivalentes y por lo tanto no puedo distinguir entre causa y condición. Para la teoría en su
versión jurídico penal causa de un resultado va a ser toda condición de la que pueda prescindir mentalmente sin que deje de
producirse el resultado. Es el procedimiento que Johan Tyren a principios del siglo XX llamó el procedimiento de la supresión
mental hipotética. Para poder saber si la acción fue causa de un resultado, debo prescindir mentalmente de esa acción o imaginar
un curso causal hipotético. Si prescindiendo de esa acción mentalmente, el resultado deja de producirse, entonces esa acción fue
causa del resultado; si yo prescindo del puntapié que dio uno a otro, ese sujeto deja de morir, entonces el puntapié fue causa del
resultado.
Ya en esto se advierte de inmediato los problemas de esta teoría. Porque esta teoría es muy física de la causalidad pero presenta
dificultades para manejarse dentro del DP.

Críticas.
1.- Binding. Esta teoría extiende el nexo causal hasta el infinito. Él que era normativista convencido, dice que la teoría no toma en
cuenta dato normativo alguno, quien quiera sería causante de todo. Todos somos causantes de todo. La madre del asesino sería
causante del asesinato de su hijo homicida. Los partidarios de esta teoría se defendieron diciendo que existe como corrección la
culpabilidad porque ser causante no es ser culpable, el problema es que la corrección interviene muy tarde, si estamos partiendo
de la base que ya existe una conducta humana. Y el correctivo de culpabilidad fracasa en los delitos llamados “calificados por el
resultado”, de los que hablaremos después. En ellos la ley exige prueba de la causalidad respecto del resultado pero no prueba de
la culpabilidad respecto del resultado.
2.- La teoría no podía dar una respuesta al hecho que la eliminación o supresión mental hipotética choca contra la realidad que
los resultados se van a producir igual de todas maneras, por ejemplo si yo suprimo el puntapié, el sujeto iba a morir de viejo de
todas maneras. En la pena de muerte, en el último instante antes que dispare el pelotón, un deudo dispara al reo y lo mata. La
teoría se trató de corregir diciendo que supresión mental hipotética significa que suprimida mentalmente la acción del sujeto, el
resultado deje de producirse en su concreta configuración; esto no es ontológico ni puramente descriptivo, esto significa una
configuración normativa de la situación, ahí la teoría no aplica la causalidad en sentido ontológico sino aplicada a la realidad.
Problema de las omisiones. En las omisiones no funciona la eliminación mental hipotética; para ellas (sobretodo comisión por
omisión) hay que acudir a una avisión mental hipotética. Es decir, si él hubiese realizado la acción esperada, hubiera o no
impedido el resultado. Si lo hubiera impedido, hay causalidad, si no, no hay causalidad.

De ahí que todas las teorías posteriores son teorías que ya no son teorías ontológicas de la causalidad sino todas gnociológicas, o
introducen valoraciones. Por ejemplo una muy importante entre 1920 y 1960 y que tiene un fondo de verdad que no se ha
perdido. Como la teoría de la equivalencia de las condiciones de la que hay que partir evidentemente porque el DP no puede
apartarse de la realidad, el problema de la equivalencia de las condiciones es que partía de un concepto de causalidad, de la ley
causal como indiscutible, pero que entraría en crisis con las investigaciones contemporáneas que descubrieron que más que
leyes causales, lo que hay son probabilidades.

Teoría de la causa adecuada.

La teoría de la causa adecuada sostiene que causa no es toda condición del resultado, causa es aquella condición que según la
experiencia se muestra como apropiada generalmente para producir el resultado típico. Esta fue una idea de un fisiólogo
germánico Von Khris y la llevaría al DP un penalista llamado Ludwig Von Barr, es una teoría un poco estadística. Lo que plantea
es que causa es la condición que según un cálculo de probabilidad se revela generalmente idónea para producir ese resultado. Y
por lo tanto no pueden ser causas de un resultado aquellos efectos extraordinarios, incalculables. Los efectos incalculables que
son imprevisibles, terminan por excluir o interrumpir el curso causal. Son concausas, como en el ejemplo de Liszt. Ejemplo: un
sujeto hiere a otro, que es llevado al hospital herido y en el hospital hay una explosión y muere.; diremos que el cuchillo es causa
de la muerte o que hay otra circunstancia que altera el curso de las cosas.
El cálculo de la probabilidad y la previsibilidad correspondía según la teoría al propio agente; para él debe resultar previsible y
probable el resultado. Este criterio altamente subjetivo fue abandonado y se sustituyó por la prognosis póstuma objetiva.
Objetiva porque la realiza el juez, póstuma porque es realizada después de ocurridos los hechos, en el sentido de quien tiene que

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establecer la probabilidad del evento y su previsibilidad es el juez situado ex post, pero representándose la situación ex ante y
tomando en cuenta para ello no solo la experiencia general sino también lo que sabía el propio autor.
Ahora esta teoría llevaba en sí el concepto central de concausa. Las concausas son condiciones que convergen o que concurren
con un acto humano pero que llevan a consecuencias que no corresponden al curso normal de los acontecimientos y que llevan a
efectos o sucesos extraordinarios. Estas concausas que cortan la causalidad en el fondo, llevan a considerar ese resultado
extraordinario como un resultado imprevisible, incalculable y no imputable al autor. Las concausas que son inconcebibles en la
teoría de equivalencias de las condiciones, podían ser concausas preexistentes, concomitantes (darse junto con la acción) o
posteriores (como causas sobrevinientes). Estas concausas cortan la relación de causalidad y permiten imputar al agente sólo lo
que él causó hasta la intervención de la concausa.

La teoría de la causa humana es una variante de la teoría de la causa adecuada, por lo que prescindiremos de ella.

Teoría de la adecuación.
Ya no son variantes de esta teoría, dos teorías que podemos llamar como antecedentes de la imputación objetiva. Una es la de la
adecuación al tipo o teoría de la causa típica de Belling, él como creador de la teoría de la tipicidad pensaba que el problema de la
causalidad había que examinarlo a la luz de cada tipo delictivo, había que acudir a los distintos tipos delictivos para saber si a la
luz de sus esquemas rectores o de su núcleo típico, un curso causal natural puede considerarse adecuado al tipo. Para Belling no
debía interesar la causalidad en general sino según los tipos delictivos.; por ejemplo, en matar, nos preguntamos por el “matar a
otro” no por el matar en general. El problema es que sólo enunció la idea y no señaló como se fija la relevancia o adecuación al
tipo de los cursos causales. Se limitó a decir que habría que acudir al significado de las palabras de la ley en el lenguaje, para
saber si la causalidad era adecuada al tipo o no. Y con eso nos deja en el punto de partida.

Teoría de Mezger y Jiménez de Azua.

En el mismo sentido se mueve la teoría de la relevancia, muy neokantiana, suscrita después por Azua. La causalidad descansa en
dos presupuestos y Azua agrega un tercero. El punto de partida es la causalidad natural, o sea, la relación causal entre la
manifestación de voluntad y resultado tiene que ser establecida según el único criterio correcto que es el de equivalencia de las
condiciones porque si no los penalistas nos construimos una causalidad divorciada de la realidad. En segundo lugar es necesario
que el curso causal establecido por la equivalencia de condiciones, sea relevante jurídicamente hablando; esto hay que
determinarlo según cada tipo delictivo concreto en la parte especial, investigando su sentido, sobre todo el bien jurídico
protegido allí para saber si ese curso causal natural es relevante o no. La crítica a esta teoría es que tampoco entregó los
elementos con los que fijar esa relevancia. Los ejemplos de Jiménez de Azua no son satisfactorios. Por ejemplo, si en el homicidio
es causalmente relevante el que se mate a otro mediante medios morales (por ejemplo, una impresión fuerte), lo cual no es así
porque la idea es proteger ante la muerte no ante el susto.

11.7.- Teoría de la imputación objetiva.

La teoría de la imputación objetiva no es teoría de causalidad sino de adecuación típica y corresponde más bien a la teoría del
tipo. El sistema presentado ahora es el sistema manifiesto de la teoría del delito; pero el sistema oculto no se estudiará ahora. Así
como el problema de la omisión exige considerar problemas de la antijuridicidad, así también el problema de la imputación
objetiva exige considerar problemas de tipicidad y antijuridicidad.
Dentro del nexo de causalidad vimos la índole, la clasificación de las distintas teorías, teoría de la causa adecuada y sus
consecuencias, y ahora veremos la teoría más importante en DP. La teoría de la imputación objetiva.

Partiremos con ejemplos de los cuales podremos resolver al final de esta clase.
1º) Douglas luego de una tormentosa relación con Sandra decide terminar con ella tras 5 años, pero el tiempo y el carácter de
Sandra lo hacen temer, y la cita para juntarse a las 8 de la noche en el muelle barón para que le caiga un rayo y no tenga que
terminar con ella.
2º) Douglas, con un dolo homicida, le dispara a Samuel en la calle. Sin embargo, la bala le llega simplemente al hombro y Samuel
es trasladado al hospital. Camino al hospital, Víctor, quien conducía la ambulancia, choca con un árbol y producto de ese
accidente muere Samuel.
3º) Vivian, una abuelita de 90 años va a subirse a un ascensor que está fuera de servicio, en consecuencia, está solo el espacio
vacío. Y Samuel advirtiendo esa situación y que ella no se da cuenta, corre apresurado para salvarla y se abalanza sobre ella
evitándole la muerte pero causándole lesiones graves.
4º) Douglas, talentoso tabernero o barman, acompaña a su cliente favorito Samuel y le regala alcohol hasta más no poder, luego
Samuel toma las llaves de su auto y se retira.
5º) Douglas, situado en el peor momento de su vida, decide quitarse la vida, pero antes y en honor a toda la trayectoria de su
amistad con Samuel, decide hacerle una última jugarreta, y decide lanzarse contra el auto de Samuel para que le imputen el
delito de homicidio a Samuel.
A partir de ellos desarrollaremos la imputación objetiva.

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Orígenes de la imputación objetiva.
Estos suelen, valga la redundancia, imputarse o atribuirse a un filósofo alemán de nombre Samuel Puffendorf. Él habla de la
palabra imputación (Zurechunges); en el caso de Puffendorf el fundamento de la imputación judicial de un hecho a su autor, se
explica en virtud de la específica y precisa relación de pertenencia que se genera entre el despliegue libre y autónomo de una
acción y el hecho o circunstancia que emana de ella. Sin embargo, y todavía dentro del ámbito de la filosofía, la imputación
objetiva toma una gravital relevancia en la filosofía idealista del derecho de Hegel. En donde se postulaba que dentro de la
imputación al sujeto de una multiplicidad de cursos causales, sólo podía considerarse o atribuirse responsabilidad a aquellos
cursos que podían ser considerados obra del autor.
Y aquí desde la filosofía idealista de Hegel vamos a llegar a la filosofía del derecho y en particular al derecho civil, aquí el DP se
saca el sombrero y saluda a un jurista nacido en 1904 que postula por primera vez la teoría de la imputación objetiva. Karl
Larenz en 1927 postula por primera vez para el derecho civil y como fundamento de la responsabilidad extracontractual.
Acuñando la expresión imputación objetiva. Pero la concibe como aquel juicio en virtud del cual un suceso puede ser atribuido a
un sujeto como propio de él, como obra de su voluntad, y no como un mero suceso accidental. Entonces sostenía de este modo
que la imputación depende de la voluntad y la previsibilidad humana; previsibilidad ciertamente objetiva. Luego de este cálculo
de previsibilidad podía pasarse a la idea de imputación objetiva como valoración del acto.
Pero junto con él en 1930, Honig, a propósito de los procesos causales en el DP. En un texto de homenaje a Frank, Honig
complementa la categoría de derecho natural de la causalidad mediante una categoría normativa de imputación objetiva en
donde caracteriza al resultado como el objeto de la imputación y al actuante como el sujeto de la misma.
Sintetizando esta primera fase, podemos decir que el eje de la misma estaba en un solo punto, en la posibilidad de dominar la
causalidad. Es decir, Honig y Larenz decían que sólo podemos plantear el tema de la imputación objetiva y hablar de causalidad
cuando se le puede atribuir a un determinado sujeto o a la conducta de un determinado sujeto un determinado resultado. Ese
sujeto con esa conducta debía controlar aquél resultado. Tiene que existir un gobierno por parte del autor de la relación causal,
esto en la idea que el agente debe haber creado o fraguado con su manifestación de voluntad, un peligro jurídicamente
desaprobado por el derecho. De aquí lo que pretende es limitar la responsabilidad penal de los sujetos.

Aquí se empieza a generar una notoria normativización de la teoría de la imputación objetiva y se abandonan las estructuras
lógico-objetivas de la realidad de Benzen y un abandono entre la relación y puntos de contacto que se pueden dar entre el ser y
el deber ser, enmarcado en la idea que planteaban los neoclásicos del DP. Es decir, el agente ha provocado un riesgo que es
jurídicamente desaprobado que se concreta en un resultado típico y siendo así, podemos hablar de tres exigencias:
1.- Imputación Objetiva de la conducta. El agente crea el peligro jurídicamente desaprobado, por ejemplo, manejar ebrio.
2.- Imputación Objetiva del resultado. Ese peligro jurídicamente desaprobado, debe concretarse en un resultado típico.
3.- El resultado de la expresión concreta del peligro jurídicamente desaprobado que creó el autor con su manifestación de
voluntad, debe pertenecer al ámbito de protección de la norma. En términos más simples, debe estar dentro del continente
punitivo.

Teoría contemporánea de la imputación objetiva: Klaus Roxín.

Siendo así, hablaremos de un cuarto autor. Hablaremos de quien en la actualidad lleva la batuta de la imputación objetiva,
probablemente el penalista más importante vivo en el mundo: Claus Roxín. En rigor, y sin perjuicio de lo señalado antes, es
considerado el creador de la teoría contemporánea de la imputación objetiva, esto a partir de los años 70. Lo que viene a hacer
Roxín con la teoría, es resolver los problemas que se generan a propósito de otra teoría muy en boga en los años 70, la de la
equivalencia de las condiciones. La principal crítica a la teoría de la equivalencia de las condiciones es que si un hecho es causa
de otro hecho, tenemos que llegar al absurdo de castigar a la madre del delincuente por haber parido al delincuente.
Roxín dice al respecto en los 70, en donde la teoría de las condiciones no establece el punto de tope para el hecho que es causa
del mismo efecto. Plantea, para limitar esto, dos criterios:
1º Que el autor haya creado un peligro jurídicamente relevante.
2º Si el peligro creado ha tenido ejecución en el resultado típico y si se ha realizado en él.

En doctrina se establecen dos grandes principios que constituyen esta columna vertebral:
1º Un resultado causado por el agente, sólo puede imputar al tipo objetivo si el autor ha creado un peligro para ese bien jurídico
no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto (imputación de la conducta e
imputación del resultado).
2º Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor. En ese caso la regla general es que el hecho o
las circunstancias son imputables al sujeto, o mejor dicho, a la conducta del sujeto.
Siempre cuando hablemos de imputación objetiva hablaremos de un riesgo jurídicamente desaprobado y desaprobado en el
resultado.
En cuanto a la creación del riesgo, Roxín señala que algunas situaciones de riesgo deben quedar excluidas, por lo tanto:
En primer lugar, no hablaremos de imputación objetiva en primer lugar, cuando el agente disminuye un riesgo.
En segundo lugar, estaríamos en una ausencia de imputación objetiva por problema de creación de riesgo y de realización de
riesgo en resultados concretos, cuando haya una ausencia en la creación de un peligro jurídicamente relevante para el bien
jurídico. Por ejemplo, conductas socialmente adecuadas, por ejemplo servirle alcohol a una persona.
En tercer lugar, no existe imputación objetiva cuando la conducta no excede el riesgo permitido. La norma establece parámetros
o criterios de riesgo. Cuando se crea un riesgo, pero es un riesgo permitido por el derecho, esos riesgos no pueden imputarse

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luego para una imputación objetiva del hecho y en definitiva atribuir a un sujeto un determinado delito. Porque de otro modo, la
sociedad dejaría de funcionar.
En cuarto lugar, que el resultado pertenezca al fin de protección de la norma que está detrás del tipo delictivo en consideración.

En cuanto a la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, aparecen ciertas situaciones que podrían excluir la imputación
objetiva, con ello se excluye el elemento de la tipicidad. Aquí tenemos que examinar dos ideas que son fundamentales y que es
muy importante que tengamos claras:
En cuanto al riesgo permitido, vinculados a los procesos de industrialización del siglo XIX y la sociedad de riesgo, en
consecuencia, ante la necesidad de asumir que nuestra sociedad para que funcione debe incurrir en determinados riesgos, el
derecho lo que tiene que hacer es minimizar las conductas riesgosas y regularlas.
En segundo lugar, y en estrecha relación con lo señalado, nos encontramos con el principio de confianza. En virtud del cual los
sujetos actúan o se desenvuelven dentro de la sociedad, respecto de los otros sujetos de un modo más o menos esperado; la idea
nace en Alemania respecto de la aparición de un hecho fundamental para la historia del hombre que es el tráfico automotriz en
las ciudades. Al principio, la idea se planteaba como la idea de que el conductor cuando iba manejando debía sospechar de todos
los peatones porque era muy probable en virtud de las conductas esperadas de ellos, se generara situaciones de riesgos como
cruzar intempestivamente la calle o no respetar los pasos de cebra. Esto se fue invirtiendo tras aparecer las normas del tránsito.
Allí la gente empezó a entender que en la medida que yo cumpliese con las normas del tránsito, las personas alrededor mío
también lo van a hacer.
Ahora si bien esto nace a propósito de la conducción con la jurisprudencia alemana, no tardó en extenderse a otros ámbitos
como la medicina, en donde cuando (por ejemplo) el médico está operando se espera que todos los otros miembros del equipo
de cirugía hagan bien su trabajo.

Crítica a la teoría de la imputación objetiva.

En cuanto a la crítica a la imputación objetiva, las principales críticas son, en primer lugar, una excesiva normativización de la
dogmática penal. Generando con esto criterios sumamente imprecisos y que provocan inseguridad como por ejemplo, la idea del
riesgo prohibido.
En segundo lugar, a propósito de la imputación objetiva se habla constantemente de la idea de previsibilidad, cosa que no es una
novedad para la teoría sino que era un concepto vigente en el DP en otros ámbitos.
En tercer lugar, cuando hablamos de imputación objetiva, en el finalismo se le da un mayor valor al desvalor del resultado por
sobre el desvalor del acto, en cambio para la teoría de la imputación objetiva existe un giro en el paradigma que apunta más a un
mayor desvalor en el acto. Asimismo, la teoría de la imputación objetiva nace para poder explicar el problema que se genera con
los delitos culposos y sin embargo, se ocupa para explicar la dogmática penal por entero, siendo que su ámbito natural de
aplicación es sólo y únicamente el de los delitos culposos.
Por último, la teoría de imputación objetiva adelanta el juicio de antijuridicidad que constituye el tercer elemento del delito, lo
cual obviamente no solo desordena sino que confunde y disuelve la estructura del mismo derecho penal.

Causalidad en las sumisiones de los delitos calificados en el resultado.

El fundamento que se encuentra detrás del castigo de las omisiones recae siempre en un deber de actuar.
Cuando estemos ante esta situación, en donde exista un deber jurídico de actuación, vamos a hablar de lo que la doctrina
francesa señala como delitos de comisión por omisión. Existen dos tipos de omisión, la omisión propia y la impropia.
La omisión propia corresponde a aquellos deberes jurídicos expresamente señalados por la ley. En el caso de la impropia los
deberes jurídicos no están explicitados por la ley. Como esto constituye un tema complicado, cuando hablamos de comisión por
omisión debemos tener presente ciertos requisitos:
1.- Que el sujeto que no realizó la conducta esperada en un juicio hipotético, de haberla realizado habría impedido el resultado.
Es decir, si la realización de la conducta debida hubiera evitado el resultado, podríamos hablar de comisión por omisión.
2.- El sujeto debe encontrarse materialmente en condiciones de realizar la acción debida. De este modo, si alguien se está
ahogando en la playa y el salvavidas (cuyo deber es cuidar la vida de quienes se encuentran ahí) lo ve y comienza a correr, y en
esa carrera alguien impide que el salvavidas llegue a la orilla y el ahogado muere. En esto no podemos imputarle el homicidio del
ahogado al salvavidas.
3.- El sujeto activo del delito de comisión por omisión debe tener un deber específico de impedir o de evitación del resultado.
Para esto, él debe estar en una situación de garante del bien jurídico. Esto quiere decir en primer lugar que el deber que tiene la
persona es un deber específico. Esta persona en particular debe estar en una posición muy especial llamada “condición de
garante del bien jurídico”. Es decir, responsable que el bien jurídico no se halle afectado. Ante esto hay dos teorías:
1º) Teoría Formal o Clásica. Señala que existen cuatro fuentes formales para fundar una posición de garante: la ley, que debe
entenderse en sentido amplio; el contrato; la idea de agencia oficiosa; principio de injerencia.
El principio de injerencia dice relación con el despliegue de una conducta previa, y que per se es peligrosa, a la omisión
propiamente tal. Por ejemplo, en una minera se dejan destrabadas ciertas rocas que deberían cubrirse, creando un peligro
antijurídico y omite el arreglarlas. O un disparo accidental, hiero a una persona y la abandono.
2º) Teoría Material. Debemos tener presente dos grupos de deberes de garante.
El primero, conocido como grupo de la comunidad de los bienes, en donde existe una función de cuidado o protección de
determinados bienes jurídicos. A partir de esto se pueden dar ciertos casos como por ejemplo una vinculación natural con el

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titular del bien jurídico que suele tener un vínculo bastante estrecho con el mismo como los padres con los hijos. También la
comunidad de vida que puede generarse entre personas que mantienen vínculos estrechos.
En segundo lugar, vamos a hablar de aquellos deberes respecto de los cuales el sujeto garante se encuentra obligado o compelido
al control de ciertas situaciones de peligro. Esto se entienden generalmente como deberes de aseguramiento. Por ejemplo la
fabricación de alimentos y de preocuparse que los insumos vengan en buen estado. O bien dentro de determinados trabajos,
especialmente aquellos trabajos peligrosos como la minería, establecer las medidas de seguridad adecuadas para determinados
accidentes. Ahora el problema de esta teoría alemana de Kaufmann es que resulta ser muy amplia y peca de extenderse a
determinados deberes extrajurídicos como la comunidad de vida. Por tanto la imputación de determinados delitos podría llegar
al absurdo de castigar situaciones que no están reguladas por la ley, lo que constituye una abierta violación al principio de
legalidad.

11.7.- Faz negativa y causas excluyentes del acto.

Hablaremos de ciertas causas que eliminan el elemento acto o conducta de la estructura del delito. Sobre ellas vamos a distinguir
ciertas eximentes, en especial, causas de inimputabilidad y de inculpabilidad o exculpación. El fundamento o la idea detrás de la
idea de exclusión de estas conductas, vendrá vinculado a un elemento cognitivo que dice relación con ausencia de conocimiento
o conocimiento mínimo que logra ser inexigible para el sujeto, de la conducta que se está realizando.
Así por ejemplo, hablaremos de los actos del sueño, del sonambulismo. Así, por ejemplo, hablaremos del examen de causas
excluyentes e iremos particularmente al art. 10 nº 9 del CP que habla de la fuerza irresistible una causal de la que tenemos
pronunciación expresa en el código. Algunos incluyen también la omisión por causa insuperable del nº 12 del artículo 10, pero
esto es discutible.

Fuerza irresistible.
A propósito de ella haremos una distinción en ella de la vis absoluta frente a la vis compulsiva.
La fuerza absoluta consiste en el vencimiento mecánico, muscular, de una resistencia corporal. Vale decir, cuando yo ocupo a
otro sujeto como una masa mecánica.
Fuerza compulsiva debemos entenderla como todas aquellas amenazas y coacciones, aquellas declaraciones provistas de un
contenido intelectual que revelan la resolución de causar un mal al sujeto al cual se amenaza. Por ejemplo, si con una pistola se
apunta a la cabeza de alguien obligándolo a que mate a otro, el sujeto puede controlar sus movimientos, sabe que está realizando
una conducta homicida, pero sin embargo se encuentra forzado o violentado psíquicamente para realizar el hecho. Cuando
nosotros vemos el 10 Nº 9 del CP, este artículo habla de que se exime de responsabilidad penal las personas que actúan en virtud
de una fuerza irresistible o un miedo insuperable; la pregunta es ¿Si hablamos de fuerza irresistible y miedo insuperable, a qué
fuerza nos estamos refiriendo en el art. 10 Nº 9? Si decimos a la vis absoluta y no a la vis compulsiva, es la posición dominante en
países como España y también en autores como Novoa, Rivacoba, Guzmán Dálbora, etc. Que consideran la fuerza como fuerza
física.
Es decir que dentro de la idea de fuerza del art. 10 nº 9 no se encuentran incluidas las amenazas o las coacciones. Sin embargo,
existe otra opinión seguida por Matus, Politoff, Cury, Ramírez, que consideran que la expresión “fuerza irresistible” del nº 9 del
art. 10 alude también a la vis compulsiva. Por eso ellos le agregan al art. 9 nº 10, la expresión fuerza moral irresistible. El
argumento que alude Politoff es que cuando uno habla de miedo insuperable, generalmente se refiere al tema de las fobias que
hace que los sujetos no puedan controlar sus movimientos. Pero cuando al hablar de fuerza irresistible, incluimos dentro de ella
la fuerza moral irresistible, no hablamos de fobias sino de miedos que no disminuyen nuestra voluntad a un punto irresistible. El
argumento de Politoff es que el art. 10 Nº 9 sólo puede hacer alusión a la vis compulsiva, porque la vis absoluta apunta a la idea
de ausencia de acto, y si vemos el CP en el art. 1, se define el delito como acción u omisión penada por la ley y allí dice que cuando
se habla de vis absoluta, el sujeto no tiene conducta; si no hay conducta no hay acción u omisión, en consecuencia no puede
castigarse por el art. 10 Nº 9, el que se referiría sólo a fuerza moral.

Junto con eso, cuando hablamos de exclusión de responsabilidad penal por ausencia de acto, vamos a hablar siempre del art. 1
del CP, y vamos a mencionar en primer lugar el caso de aquellas lesiones a bienes jurídicos que se producen en estados de sueño
donde no hay conciencia ni voluntad, en consecuencia todos los movimientos de desplazamiento que se producen en ese estado
elíptico del sueño no constituyen delito por cuanto no hay elemento volitivo requerido para generar una imputación; dentro de
ellos hablaremos de los somnílocuos (hablan durante el sueño y que por tanto pueden proferir expresiones injuriosas contra
otros sujetos). En segundo lugar mencionaremos el sonambulismo, en donde tampoco podemos hablar de la existencia de una
voluntad mínima que permita entender que existe un acto que configure o que dé pie al inicio de la estructura del delito. Se habla
también del estado crepuscular hipnótico dentro de la idea de sonambulismo, que corresponde en términos clínicos al estado
beta del sueño, donde los sujetos se quedan dormidos. También el estado de embriaguez del sueño donde los sujetos se
encuentran recién despertando.
En tercer lugar, la sugestión hipnótica que dice relación con un conjunto de situaciones especiales del sistema nervioso
producidas por maniobras de carácter artificial. En hipnosis se suele hablar de gran hipnotismo y pequeño hipnotismo, dentro
del pequeño hipnotismo mencionamos la fase en que empieza el trance hipnótico se caracteriza por el letargo, la rigidez y/o
pesadez muscular en los párpados del sujeto y otros fenómenos análogos en donde de todas formas ninguna de estas situaciones
o características determinan la existencia de que se haya perdido la voluntad para realizar el delito.

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Cuando hablamos de gran hipnotismo esa posibilidad desaparece, y ese estado de letargo y sonambulismo si puede dar pie a
ausencia de conductas en virtud de actos inconscientes. Entonces ante el problema que surge sobre quien responde ante los
delitos cometidos por el hipnotizado, se ha dado una discusión clásica del particular donde una postura sostiene que el
hipnotismo es una base patológica propia de personas que padecen ciertos trastornos de neurosis. Por lo que no se puede
hipnotizar a cualquier persona en primer lugar y en segundo lugar, señala que no es un hecho patológico de la mente sino
fisiológico, por lo tanto puede ejecutarlo cualquier persona sana desde un punto de vista mental. Ahora, la primera postura al
pensar que esto constituye un elemento psicológico o patológico, dice que no es factible entonces inducir eficazmente a un
hipnotizado para realizar actos delictivos, porque siempre va a existir una base mínima moral y ética respecto de estos sujetos
que les impida realizar actos que él pueda condenar moralmente; en consecuencia, si el sujeto realiza un acto delictivo, ha
actuado voluntariamente porque en el fondo el sujeto sí tenía la intención de realizar el hecho. Sin embargo para la otra postura
el planteamiento de idea delictiva, por cuanto se repite la sugestión insistente, si genera ausencia de acto.
Estados de inconciencia. Puede tener muchas fuentes, como la situación patológica determinada, como fiebre, y no podemos
considerar a dichos actos como conductas susceptibles de castigarse por el DP, así como los movimientos reflejos por cuanto en
ellos existe un estímulo que no puede controlar.
Actos instintivos. Se pueden dar en actos de protección frente a determinadas amenazas.
Actos o Movimientos habituales. Que corresponden a aquellos de los cuales se tiene conciencia en un principio pero luego, en
una constante repetición cotidiana de los mismos se vuelven automáticos. Por ejemplo, para quienes manejan vehículos
mecánicos y pasan a conducir vehículos automáticos.

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