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APUNTE 1
La primera aproximación del hombre al medio que le rodea, es una reflexión acerca
de la naturaleza, entendido como un sistema sujeto al principio de causalidad.
Las leyes de la naturaleza son aquellas que tienen por objeto la descripción y
conocimiento de los fenómenos de la naturaleza a fin de explicar su existencia.
Explican la relación entre dos hechos, uno que denominaremos antecedente y otro
que denominamos consecuencia, si hacemos esto se va a producir necesaria e
inevitablemente aquello.
Las normas prescriben conductas, señalando lo que debe ser, operando no en base al
principio de causalidad, sino en base al “principio de imputación”.
No nos encontramos frente a una relación de causalidad, sino en una situación en que
una determinada consecuencia debe ser imputada o atribuida a un determinado acto,
sin que ese acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia, sólo se acordó esa
imputación, como pudo acordarse cualquier otra.
Concepto de norma
La palabra NORMA viene del latín NORMA que significa escuadra, y por
extensión regla o modelo, y por ello es utilizada como sinónimo de arquetipo o
modelo que debe tenerse en cuenta al actuar.
De este doble origen se explica su significado como regla que se debe seguir, una
prescripción de la conducta humana.
Las distintas normas de conducta tiene un eje común, cuales buscan influir el
comportamiento del individuo.
Características:
Bilaterales. Imponen deberes en función de los otros sujetos, para con los otros, no
son deberes para con nosotros mismos.
b) Normas morales.
Un actuar moral implica actuar de modo correcto para conseguir el bien al que se
aspira.
Una concepción teológica, considera a las normas morales como emanadas de una
autoridad, que es Dios.
Una interpretación teleológica, considera a las normas morales como reglas técnicas
que indican el camino para obtener un fin, sea la felicidad del individuo o el bienestar
de la sociedad.
Las normas morales, entonces, se pueden definir como aquellas que prescriben los
deberes que el hombre ha de cumplir respecto a sí mismo y a sus semejantes,
conforme a los dictados de la recta razón, para que sus intenciones y actos se
conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto, a la virtud y no
al vicio, a fin de que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su último
fin (la perfección).
Caracteres:
Unilaterales. Son deberes que el sujeto tiene respecto a sí mismo y frente a la idea de
bien o perfección que asume como propia.
c) Normas Religiosas.
Son normas internas establecidas por una determinada religión o creencia cuyos
principios son aceptados por la persona, debiendo ésta adecuar su actuación a tales
principios.
Las normas religiosas auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta manera
alcanzar la vida eterna.
En cuanto a la finalidad: Las normas religiosas establecen los deberes que tiene el
hombre para con Dios cuya finalidad está dada por el perfeccionamiento individual y
finalmente la salvación. La norma jurídica tiende a realizar valores, la justicia,
seguridad y bien común.
Las normas religiosas son incoercibles, no es posible emplear la fuerza socialmente
organizada para obtener el cumplimiento de las mismas. Si el creyente no las cumple,
no alcanzará la salvación eterna.
El Derecho está presente en todas partes, en un día normal cualquier persona entra
en contacto con el derecho, lo cual produce una cierta “omnipresencia del Derecho”.
Todos los días las personas ejecutan actos jurídicos, que son contratos, que cumple
simplemente porque existe una omnipresencia del derecho, por ejemplo comprar el
diario, pagar el transporte público, comprar la alimentación, pagar las cuentas de los
servicios.
1.- Exteriores.
Existen sin embargo matices en los que al derecho le interesa el fuero interno.
Así, cuando esa misma persona comete un delito, el Derecho lo sanciona, y al juzgarlo
no sólo aprecia esta exteriorización, sino que además califica la intención. En otras
palabras, en el Derecho Penal siempre existe interés por conocer la intencionalidad
con que actúan los sujetos que incurren en determinadas conductas ilícitas, determinar
si incurrieron en la misma, intencionada y deliberadamente o negligentemente.
2) Heterónomas.
Se refiere a que han sido establecidas por la autoridad normativa distinta del
destinatario (legislador).
Vamos a considerar que una norma será bilateral cuando el sujeto destinatario de la
misma está provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la conducta prevista
como debida en la norma. En cambio, una norma será unilateral cuando el sujeto
destinatario no está provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la conducta
prevista como debida en la norma.
Las normas jurídicas son bilaterales porque junto con imponer deberes a uno o más
sujetos de Derecho, conceden o a otros la facultad de exigir el cumplimiento de tales
deberes.
5.- Coercibles.
Caracteres de la coercibilidad:
Posibilidad de uso de la fuerza legítima.
Ante la no obtención del comportamiento debido, impone estos actos de tipo coactivo
al infractor, el acto coactivo es la sanción ante el no cumplimiento del deber. La sola
representación del acto coactivo puede influir o presionar psíquicamente a los sujetos
normativos para cumplir con su deber.
6.- Generales.
Las normas jurídicas son generales, esto quiere decir que se dirigen a todas las
personas que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en la hipótesis en ella
prevista.
Sin embargo hay ciertas leyes que se refieren nominativamente a cierta persona, por
ejemplo, las que conceden o privan de nacionalidad a un sujeto, las que por gracia
conceden a un individuo una pensión vitalicia. Estas normas, en realidad no tienen el
carácter de leyes, son sólo actos administrativos emitidos por el poder legislativo que
revisten la forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que se refieren se
encuentra en la situación prevista por la norma.
7.- Abstractas.
De forma tradicional los criterios a atender para lograra la diferenciación de las otras
normas de conducta vistas son los de unilateralidad-bilateralidad, exterioridad-
interioridad,, Heteronomía-autonomía y la coercibilidad.
APUNTE 2
Podemos distinguir:
Estructura gramatical:
Clases de lenguaje
Estas funciones no se dan de manera pura sino combinada unas con otras; en
consecuencia, la regla general será que el lenguaje efectúe una función mixta,
prevaleciendo alguna de las funciones referidas anteriormente de acuerdo al contexto
de que se trate.
El lenguaje y el Derecho
El Derecho pretende orientar la conducta de las personas a las que se dirige, por lo
mismo, para que pueda realizar su fin, debe darse una comunidad de lenguajes entre
el normador y el normado; de otro modo, las normas jurídicas serían ininteligibles y el
Derecho vería frustrados sus propósitos. El lenguaje que utiliza el Derecho para
expresarse será, preferentemente, el lenguaje natural, para que así pueda ser
entendido por todos. Sin perjuicio de lo anterior, incorporará frecuentemente, con fines
de certeza, palabras expresamente definidas por el legislador, lo que constituye un
lenguaje técnico.
La función que realiza de manera prevaleciente el lenguaje jurídico es, como es obvio,
la función prescriptiva o directiva, sin perjuicio de que ocasionalmente desarrolle
también las funciones operativa y descriptiva.
El juicio es una relación entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o
niega
Según la teoría tradicional, los juicios tienen una estructura predicativa y están
compuestos de tres elementos: sujeto, cópula y predicado.
Las normas jurídicas pueden manifestarse en las más variadas formas de expresión
verbal o escrita; utilizando juicios simples o complejos, categóricos, hipotéticos o
disyuntivos, asertivos o prescriptivos.
Sin embargo, el penalista Carl Binding observó que el delincuente no realizaba una
conducta contraria a la “prescrita” por la norma jurídica, sino que, precisamente,
realizaba la conducta que ella describía
2) Doctrinas modernas:
Como podemos observar, la norma jurídica está compuesta de dos juicios hipotéticos.
El primero de ellos, llamado por Kelsen “norma secundaria”, es aquel que imputa a un
hecho antecedente (A) el deber de realizar una cierta prestación (P).
En definitiva, existirán tantas normas jurídicas como sanciones coactivas haya en él.
Las normas que, aparentemente, no tienen sanción, son fragmentos o partes de
normas jurídicas mayores, o bien tienen como sanción la nulidad.
a) Endonorma: Dado Ht, debe ser una prestación (P) por un sujeto obligado (So) frente
a un sujeto pretensor (Sp); (Dado un hecho con su determinación temporal (Ht), debe
ser la prestación (P) por alguien obligado (Ao) frente a alguien pretensor (Ap);
b) Perinorma: Si no-P, debe ser una sanción (S), por un funcionario obligado (Fo)
frente a una comunidad pretensora (Cp).(o dada la no prestación (no P), debe ser la
sanción (S) a cargo de un funcionario obligado (Fo) por la Comunidad pretensora ,(Cp)
Como podemos advertir, para Cossio la norma jurídica tiene una estructura compleja
que él denomina “complejo proposicional disyuntivo de dos juicios hipotéticos”. En
efecto, la norma jurídica estaría compuesta de dos juicios hipotéticos: la “Endonorma”
y la “Perinorma”, conectados entre sí por la disyunción “o”.
D) Herbert Hart: Para este autor, no todas las normas jurídicas pueden reducirse al
modelo propuesto por Kelsen. En particular, existe una categoría importante de
normas que son irreductibles a esa estructura: las normas que confieren potestades
públicas o privadas, tales como las que otorgan a ciertos órganos la potestad de dictar
leyes o establecer procedimientos, o las que otorgan a los particulares la facultad de
celebrar contratos.
Kelsen intenta reducir las segundas a las primeras. En efecto, como no puede negar el
carácter jurídico de un enorme número de normas formuladas categóricamente y
carentes de sanción coactiva, sostiene que se trata, o bien de fragmentos o trozos de
normas jurídicas mayores que poseen sanción coactiva, o bien que todas ellas tienen
por sanción, tácita o explícitamente, la nulidad. Ambas soluciones constituyen, según
Hart, una simplificación inaceptable de la realidad jurídica.
Para él, el Derecho puede ser concebido como la unión de dos tipos de reglas o
normas: primarias y secundarias.
Las reglas primarias son aquellas que imponen deberes a los súbditos. Ej.: las normas
de derecho penal que tipifican los delitos.
Las reglas secundarias, en cambio, son aquellas que se refieren o remiten a las reglas
primarias. Se caracterizan porque establecen deberes fundamentalmente, no para los
súbditos, sino para los funcionarios del Estado. Son de tres tipos:
b) Reglas secundarias de cambio: son las que establecen los procedimientos para
crear, modificar o derogar reglas primarias. En otras palabras, son aquellas que
establecen y
En conclusión, en materia de estructura lógica de la norma jurídica hay que evitar dos
errores:
Por una parte, confundir el problema de la naturaleza de las normas jurídicas con el de
su estructura lógica y el de su expresión gramatical.
Por otra parte, no se puede pretender forzar todas las normas jurídicas a encuadrarse
dentro de una única fórmula lógica.
APUNTE 3
Toda norma jurídica puede ser sometida a tres diferentes tipos de valoraciones y si las
mismas son independientes entre si. Se puede entonces enfrentar tres órdenes de
problemas. 1) si la norma es justa o injusta , 2) si es válida o inválida, 3) si es eficaz o
ineficaz.
a) EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA:
Dice relación con la correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales
que inspiran un determinado orden jurídico. Sin hacer referencia a la identidad del
mismo en tiempo y lugar. Basta al efecto, con consentir en que todo ordenamiento
jurídico persigue algunos fines y estos fines son los valores determinados por el
legislador.
Cuando se considera que hay valores supremos, evidentes desde un punto de vista
objetivo, el preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es
apta o no para realizar estos valores.
b) EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ:
Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla según un
valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carácter
empírico racional. Particularmente para determinar si una norma es válida (si existe
como regla jurídica que pertenece a un determinado sistema) es frecuente la
necesidad de realizar tres operaciones:
C.- Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, en especial con
una norma jerárquicamente superior. (Derogación implícita).
Supone entonces que se haya dada repuesta a la pregunta: ¿Qué se entiende por
derecho?.(Problema ontológico del derecho).
Estos tres criterios , crean tres clases diferentes de problemas, independientes entre si
en tanto la justicia no depende ni de la validez, ni de la eficacia, la validez no depende
ni de la eficacia ni de la justicia y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la
validez.
Así una norma puede ser justa sin ser válida, así los teóricos del derecho natural
formulan un tratado con normas sacadas de principios jurídicos universales, que se
consideraban justas pues eran coherentes con principios universales de justicia. Pero
en la medida que quedarán circunscritas a ese tratado no eran válidas, recién
adquirían validez cuando eran recepcionadas por el derecho positivo.
Una norma puede ser válida sin ser justa. No es un fenómeno desconocido que entre
justicia y derecho existe una brecha. Y existieron en algunos sistemas jurídicos
normas validas que no eran justas. Ej esclavitud, racismo.
- Una norma puede ser válida sin ser eficaz : ej caso prohibición alcohol Estados
Unidos.
Una norma puede ser eficaz sin ser válida, hay muchas normas sociales que son
cumplidas espontáneamente, pero ninguna costumbre se vuelve jurídica por medio del
uso. Mientras solamente sea eficaz una norma consuetudinaria no se transforma en
jurídica. Se vuelve jurídica cuando el ordenamiento jurídico le otorga validez.
Una norma puede ser justa sin ser eficaz, es frecuente escuchar no hay justicia en el
mundo, y cobra realce pues aún cuando hay muchos que exaltan la justicia pocos la
practican.
Una norma puede ser eficaz sin ser justa: El que una norma sea universalmente
aceptada no significa que sea justa, por ejemplo la situación de esclavitud
frecuentemente practicada no la tornaba en justa.
Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurídico, se caracterizan
por su carácter deóntico que implica un deber ser. Lo que hace diferente a la norma
jurídica de otro tipo de normas es su vinculación con el aparato del Estado cuya
función es el control que ejerce y que puede obligar al cumplimiento de una norma aun
en contra de la voluntad del sujeto obligado.
Según Guastini existe una ANTINOMIA siempre que dos normas conectan a un
mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas e incompatibles, de
modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conflictivas.
Podríamos entonces convenir en que el sistema jurídico presenta una antinomia cada
vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con
base en normas presentes en el sistema.
Hay además una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al mismo
caso soluciones incompatibles (Nino).-
La primera condición para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más
normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La
segunda condición, es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente
incompatibles
TIPOS ANTINOMIAS.
1) Inconsistencia total-total, esto es cuando ninguna de las normas puede ser aplicada
bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Inconsistencia total, o
incompatibilidad absoluta.
2) Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que
ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la
primera. Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre la regla general y la
particular.
3) Inconsistencia parcial-parcial, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene un
campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un
campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos. Inconsistencia
parcial, o superposición de reglas.
Ejemplos propuestos:
a) Inconsistencia Total:
c) Inconsistencia Parcial
SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS.
Pero la pregunta que surge ¿cuál de las dos normas debe ser eliminada? Esta es la
consecuencia más delicada de la antinomia. Definitivamente una cosa es identificar
una antinomia y otra muy distinta es resolverla.
Existen varios criterios de solución de antinomias, sin embargo hay antinomias que no
tienen solución y tienen que ver con que no se les puede aplicar ninguna regla o bien
que se les puede aplicar una o más reglas que se oponen entre sí.
El principio lex superior (lex superior derogat legi inferiori) indica que entre dos normas
contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la del nivel superior. Ante la
colisión de normas provenientes de fuentes ordenadas de manera vertical o dispuesta
en grados diversos en la jerarquía de las fuentes, la norma jerárquicamente inferior
tiene la calidad de subordinada y, por tanto, debe ceder en los casos en que se
oponga a la ley subordinante. E. normas de rango legislativo vs normas rango
constitucional.
Lex posterior (lex posterior derogat legi priori) estipula que la norma posterior
prevalece sobre la promulgada con anterioridad. En caso de conflicto entre normas
provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas, es decir, dispuestas sobre el
mismo plano, la norma creada con anterioridad en el tiempo debe considerarse
abrogada tácitamente, y por tanto, ceder ante la nueva
El principio de lex specialis (lex specialis derogat legi generali) prescribe que se dé
preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de
referencia sea más general. ante dos normas incompatibles, una general y la otra
especial (o excepcional), prevalece la segunda, el criterio se sustenta en que la ley
especial substrae una parte de la materia regida por la de mayor amplitud, para
someterla a una reglamentación diversa (contraria o contradictoria)
Guastini, reconoce sólo dos de los principios que rigen lo que el llama Técnicas para
resolver las antinomias, señala el principio jerárquico y el principio cronológico, y
agrega que el principio de competencia es sólo una variante más del principio
jerárquico y el principio de especialidad limita el principio jerárquico y el cronológico.
b) que entre las dos fuentes en cuestión no exista una relación jerárquica (por estar
dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de las fuentes),
y c) que las relaciones entre las dos fuentes estén reguladas por otras normas
jerárquicamente superiores, atribuyendo -y de esa forma, reservando- a cada una de
ellas una diversa esfera material de competencia, de modo que cada una de las dos
fuentes tenga la competencia exclusiva para regular una cierta materia.
Este criterio guarda alguna semejanza con el criterio jerárquico, pero la relación de
jerarquía no se establece entre las normas en conflicto, sino de ambas como
subordinadas de una tercera;
-- Criterio en el cual se elige la norma que tutele mejor los intereses protegidos, de
modo que se aplicará la que maximice la tutela de los intereses en juego, lo que se
hace mediante un ejercicio de ponderación, el cual implica la existencia de valores o
principios en colisión, y por tanto, requiere que las normas en conflicto tutelen o
favorezcan al cumplimiento de valores o principios distintos; y,
Esta posición se explica sobre la base de que los principios son postulados que
persiguen la realización de un fin, como expresión directa de los valores incorporados
al sistema jurídico;
Mientras que las reglas son expresiones generales con menor grado de abstracción,
con las que se busca la realización de los principios y valores que las informan; de
manera que ante la discrepancia entre reglas tuteladas de los mismos valores, debe
subsistir la que mejor salvaguarde a éste, por ejemplo si la colisión existe entre
normas de carácter procesal, deberá resolverse a favor de la que tutele mejor los
elementos del debido proceso legal.
APUNTE 5
Los límites dentro de los cuales la ley rige, se pueden reducir a los siguientes:
Inicio de vigencia: El principio general es que la ley obliga desde que es promulgada y
El art. 6º del C.C. señala: "La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a
la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo a los preceptos que siguen".
El art. 7º del C.C. expresa: "La publicación de la ley se hará mediante su inserción en
el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será
obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario
Oficial.
La publicación tiene por objeto dar a conocer la ley; la promulgación, dejar constancia
de su existencia y texto.
La publicación se hace, por regla general, mediante la inserción del texto de la ley en
el Diario Oficial, aunque, como lo señala el art. 7º del C.C., cada ley pude prescribir
que entrará en vigencia después de su publicación o a partir de la fecha que ella
disponga.
Ese período en que la ley existe, pero no está vigente, se denomina "vacancia legal".
Término de vigencia: Una ley se extingue cuando se ha cumplido la finalidad para la
que fue dictada; cuando existe imposibilidad de que ocurra un hecho que es
presupuesto de ella; cuando ha transcurrido el término fijado para su vigencia o
cuando ella ha sido derogada (la situación más común). Pero ni la costumbre contraria
a la ley ni el desuso tienen fuerza suficiente para abolirla.
La ley rige indefinidamente hasta que el legislador, a través de otro acto legislativo, la
deje sin efecto; ese acto se denomina "derogación". Puede ser definido como "el acto
mediante el cual se priva de efectos a una norma por otra de igual o superior
jerarquía".
Sólo el legislador tiene facultad para derogar las leyes; los particulares no.
La derogación puede ser expresa, tácita u orgánica; también puede ser total o parcial.
-La derogación es expresa cuando la nueva ley explícitamente declara que deja sin
efecto a la antigua;
Es tácita, cuando se dicta una ley sobre la misma materia regulada por una ley anterior
y cuyas disposiciones no pueden conciliarse con la anterior; y es
- orgánica cuando una nueva ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias
La derogación es parcial, cuando se dejan sin efecto parte de las normas jurídicas
contenidas en una ley; y es total, cuando se dejan sin efecto todas ellas.
Art. 52: "La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior.
Art. 53: "La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva
ley."
Derogada una ley, ella deja de producir sus efectos y no recobra, en principio, su
fuerza obligatoria. Si, por ejemplo, es derogada la ley derogatoria; no por ello recobra,
sin más, su vigencia la ley primitiva.
La regla general es que la ley rija todas las relaciones y situaciones jurídicas que se
produzcan durante su vigencia. Por lo tanto, la ley no puede regir situaciones y
relaciones anteriores a su entrada en vigencia (retroactividad) ni las posteriores a su
derogación(ultra actividad).
La retroactividad de la ley:
Este problema no ha sido resuelto por la Ciencia del Derecho con unidad
absoluta de criterio, sino que ella sólo se ha limitado a enunciar los principio directivos
con base a los cuales debe ser solucionado. Tampoco los legisladores, a quienes les
corresponde decidir sobre los límites de la eficacia de sus propias normas, han dado
soluciones universales.
Como una ley de este tipo es contraria al principio general y afecta la seguridad
jurídica de las personas, constituye un acto excepcional que no puede ser inferido
tácitamente, sino que tiene que declararse en forma expresa la retroactividad.
Además, por su carácter excepcional, su aplicación e interpretación debe hacerse en
forma restrictiva; por esto se dice que es de derecho estricto.
El art. 9º inc. 1º del C.C. dispone: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo". Esta norma, no obstante estar contenida en el Código
Civil, se aplica a toda la legislación. Por lo tanto, es un principio general de nuestro
Derecho "la irretroactividad de las leyes".
El legislador, que es soberano para fijar los límites de la eficacia de las normas
jurídicas, puede darle a una ley efecto retroactivo; pero no en todos los casos, ya que
tiene limitaciones de carácter constitucional tanto en materia civil como penal.
El art. 9º inc. 2º del C.C. dispone: "Las leyes que se limiten a declarar el sentido de
otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna
los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".
Si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo cumpliendo los requisitos y
limitaciones que hemos señalado, el juez simplemente la aplica. Si se dicta una ley y
no dice nada sobre su vigencia, el juez está obligado a aplicar el art. 9º inc. 1º del C.C.
y no darle a esa ley efecto retroactivo. El problema surge para el juez puesto que la
mayoría de las situaciones jurídicas no producen sus efectos de manera instantánea,
sino en forma prolongada, y así ¿Cómo aplicar la nueva ley a situaciones y actos que
nacieron bajo el imperio de la ley anterior sin darle efecto retroactivo?
A) Si se trata de una ley de Derecho Público, ésta se aplica de inmediato a todas las
situaciones, sean anteriores o posteriores a su entrada en vigencia, ya que estas leyes
rigen "in actum".
B) Si se trata de leyes de Derecho Privado, pero que contienen disposiciones
transitorias que resuelven los conflictos que resulten de su aplicación en el tiempo,
habrá de estarse a lo dispuesto por dichas normas.
Las críticas que se han formulado a la teoría clásica son: que ella es incompleta, por
cuanto se refiere sólo a los derechos privados patrimoniales y excluye a los derechos
privados personales, a los públicos y a los políticos, que no son susceptibles de entrar
a formar parte del patrimonio de un sujeto, y que el concepto de derecho adquirido es
muchas veces imposible de determinar con precisión.
Otra postura, la teoría del derecho y del interés sostiene que no pueden lesionarse los
derechos que tienen su fundamento en la ley precedente, pero sí los simples
intereses.
La teoría del hecho cumplido afirma que el principio de la retroactividad importa que no
se pueden regular hechos ya realizados bajo el imperio de la ley antigua. Entre sus
sostenedores existen dos corrientes: una que estima que la nueva ley no puede
regular los hechos pasados ni las consecuencias de ellos ya verificadas, pero sí sus
efectos futuros; y otra que considera que no se pueden regular con la nueva ley ni
siquiera las consecuencias de los hechos pasados que se realizan bajo su vigencia.
Lo normal, según hemos dicho, es que una ley entre en vigencia al momento de su
publicación o desde la época posterior que ella fije (vacancia legal) y rija
indefinidamente hasta que otra ley la derogue, o bien hasta el cumplimiento de un
plazo o condición que ella misma fija. No obstante, excepcionalmente, la ley puede
regir más allá del período normal de cesación de sus efectos.
En ese caso estamos ante una situación de ultra actividad de la ley. Un ejemplo de
ultra actividad en nuestra legislación es el que surge del art. 22 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, que dispone que en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Esta es una situación
clara de supervivencia o ultra actividad de las leyes, puesto que, aunque hayan sido
derogadas por el legislador, sobreviven en los contratos que se celebraron durante su
vigencia.
Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art. 7º, aún cuando
algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.
Ámbito de aplicación
- Estado civil.
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurídicas.
- Derechos reales.
- Posesión.
- Contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripción.
- Reglas de procedimiento.
El art. 304 del C.C. señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin
embargo, la doctrina piensa que esta es una definición de capacidad, y por ello se
señala que es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la
sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da
ciertos derechos y obligaciones.
Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el artículo
10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
Cambio de legislación
Estado civil no adquirido: Según el art. 2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que
sólo se tenía una mera expectativa.
Efectos del estado civil no ejercitados: Son los derechos y obligaciones que nacen del
estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen, por la nueva ley, sea que se
deroguen o se modifiquen por ésta, pues se considera en el art. 3º inc. 1 que no son
más que facultades legales no ejercitadas.
Efectos del estado civil ejercitados: En este caso los actos válidamente ejecutados
bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art. 3º inc. 2º.
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos
por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra (1445 inc. 2º C.C.)
- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también
capacidad adquisitiva.
Cambio de legislación.
Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por
tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad
es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no
es retroactiva.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se
separó de la doctrina clásica que considera a esta capacidad como una facultad legal
no ejercitada.
El art. 545 inc.1º del C.C. señala que se llama persona jurídica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas
judicial y extrajudicialmente.
Cambio de legislación
Derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se
consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que,
según el art. 3º, no son más que facultades legales no ejercitadas.
El art. 577 del C.C. señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de
hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como la concesión minera. De
estos derechos nacen las acciones reales.
Cambio de legislación.
Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitución lo protege
en el art. 19 Nº 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con
efecto retroactivo (art. 12).
Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues
habría
Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se
trataría de facultades legales no ejercitadas (art. 12).
Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede
llanamente eliminar el derecho (art. 12).
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art. 12 no es más que
aparente, porque si bien ampara al derecho real en sí mismo al considerarlo un
derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podría
llegar a afectar la esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión "todo
derecho real adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley señale
nuevos requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguiría la tesis
clásica.
Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido o
supervivencia de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la legislación
chilena está inspirada en la doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo
del cambio de legislación, pues de él nacen derechos que se consideran adquiridos, y
así se ha expresado en la fórmula del art. 22.
Contratos
Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley
antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan,
quedan sujetos a la ley antigua. Aquí no se refiere a los efectos de los contratos que
se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados,
sino que se refiere a los efectos de los contratos que se encuentran en curso.
El fundamento de este art. 22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo para
la doctrina de Paul Roubier. Para la primera, de cada contrato nace un derecho
adquirido para cada contratante; para la segunda, en materia de contratos tiene
aplicación el efecto diferido de la ley.
Las leyes penales, o como dice el Nº 2 del art. 22, las que señalan penas para el caso
de infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido la infracción.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o
convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan
sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del contrato. Estas sanciones o penas
legales pueden ser la nulidad, indemnización o resolución. Si la ley establece alguna
de estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regirá
por la nueva ley.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual, que disponga
que a partir de hoy se prohíbe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendrá
efectos en materia contractual, por un lado, podrá alegarse el art. 22 inc. 1º, pero por
otro lado podría sostenerse que la norma es de orden público y, por tanto, rige in
actum.
Las leyes de orden público no están definidas en la ley, de tal suerte que su
calificación le corresponderá al juez. El problema de estas normas se ha dado,
fundamentalmente, en materia de rentas de arrendamiento.
En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero
señalándolo expresamente, a través de dos fórmulas:
*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art. 19 Nº 24
de la constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos
nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie
de dominio, por lo que aquella norma que los afecta sería inconstitucional.
- Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el
hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba
la antigua ley. Así, sigue la regla general del art. 24 de la LER, siendo norma de
procedimiento se aplica la ley nueva.
Además, debe conciliarse con este principio el otro que impone que el hombre no sea
substraído a las leyes de su Estado solamente porque se encuentra en el territorio de
otra nación.
a)el de la territorialidad, que sometía a las leyes locales a todas las personas, incluso a
los extranjeros que residían en el Estado; y el
las cosas, D'Argentré (1519-1590) agregó a las dos primeras clasificaciones la de las
leyes mixtas, que son las que se refieren tanto a los bienes como a las personas y,
especialmente, a la forma de los actos, y cuya aplicación fuera del territorio se admite
o no según los casos y la finalidad perseguida por la ley.
Este principio sufre limitaciones en algunos casos, en los cuales el juez no es libre en
su investigación, estando obligado a aplicar el Derecho propio del Estado: cuando se
trata de leyes de carácter estrictamente positivo y cuando se trata de instituciones
jurídicas de un Estado extranjero que no son reconocidas ni tuteladas en el Estado del
juez.
Otra de estas teorías es la de la nacionalidad, que establece que la ley a que debe ser
sometida una persona debe ser determinada por su nacionalidad, entendida ésta
como el vínculo político establecido por la ciudadanía. Esta teoría admite dos
excepciones: en favor de las normas de orden público, que deben prevalecer siempre
sobre la ley extranjera; y en respeto a la libertad de los individuos que pueden, en el
orden contractual, adoptar normas diversas de las establecidas por la ley nacional.
Una tercera teoría es la enunciada por el gran jurisconsulto cubano Antonio Sánchez
de Bustamante, fundada en el principio de la Comunidad Jurídica Internacional, y que,
desarrollada sobre la base de la teoría de la "Comunidad Internacional de Derecho",
se encuentra traducida en el Código de Derecho Internacional Privado, promulgado en
1934.
La territorialidad de la ley está dispuesta por el art. 14 del C.C., que señala: "La ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros". De igual
modo el art. 5º del Código Penal dispone: "La ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros". Por su parte, el art. 16 inc. 1º del
C.C., establece que: "Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile". Y por último, del art. 17
del C.C. se desprende que las formas de los actos otorgados en el país se rige por la
ley chilena principio de "locus regit actum": la ley del lugar rige los actos.
a) El art. 17 del C.C. dispone: "La forma de los instrumentos públicos se determina por
la ley del país en que hayan sido otorgados...".
Este artículo consagra el principio denominado "locus regit actum", de manera que si
un acto que vaya a tener efecto en Chile es celebrado en el extranjero, en cuanto a su
forma, se rige por la ley extranjera.
b) Por su parte, el art. 16 inc. 2º del C.C. da valor en Chile a las estipulaciones de los
contratos válidamente otorgados en país extranjero. No obstante, este efecto está en
gran parte limitado por el inc. 3º del mismo artículo que dispone: "Pero los efectos de
los contratos otorgados en país extranjero para cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas".
c) El art. 955 inc. 2º del C.C. establece que la sucesión se rige por la ley del último
domicilio del causante. De manera que una sucesión se regirá por la ley extranjera si
ha de abrirse en el extranjero, aunque existan bienes situados en Chile o herederos
domiciliados en el territorio nacional.
Este artículo tiene varias excepciones legales que no es del caso estudiar en esta
oportunidad.
"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
2.º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".
Este artículo quiere decir que el chileno aunque esté domiciliado en el extranjero
permanece sujeto a las leyes chilenas en las materias que ese artículo menciona. Este
mismo artículo recibe también aplicación en la Ley de Matrimonio Civil que establece
en su art. 15 que los chilenos domiciliados en el extranjero quedarán sujetos a la ley
chilena en lo referente a impedimentos y prohibiciones para contraer matrimonio.
En esta materia rige el principio de igualdad ante la ley. Este principio está consagrado
en varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico tanto de rango constitucional
como legal. El art. 19 Nº 2 y 3 de nuestra Constitución Política establece: "La
Constitución asegura a todas las personas: 2.º La igualdad ante la ley. en Chile no hay
persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 3.º
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos".
El art. 14 del C.C. establece, como ya lo hemos visto: "La ley es obligatoria para todos
los habitantes de la República, incluso los extranjeros".
La ley chilena rige a "todos los habitantes de la República" sin distinción de chilenos y
extranjeros. Sin embargo, no siempre la ley chilena obliga a todos los chilenos. Existen
leyes cuyos destinatarios son grupos o estamentos de chilenos: los comerciantes, los
habitantes de ciertos lugares, los profesores, los jueces, etc. En estos casos la ley
obliga sólo a ellos.
El ámbito de vigencia material depende de los derechos y deberes que cada ley crea,
modifica o extingue.
La norma jurídica puede ser considerada en forma aislada, pero es más beneficioso
analizarla en el conjunto del ordenamiento jurídico que las propias normas jurídicas
aparecen formando, es decir considerándolas en el contexto normativo de carácter
unitario en el que se encuentran. Este contexto de normas se acostumbra denominar
ordenamiento. Su concepto es de tal relevancia que según Bobbio todas las
dificultades que se presentan al tratar de definir el derecho desde la perspectiva de la
norma jurídica desaparecen si se adopta la perspectiva del ordenamiento jurídico, es
decir la organización o conjunto que forman las normas de derecho.
La estrategia de Bobbio tiene relevancia pues una de las dificultades con que nos
encontramos al considerar el derecho desde la perspectiva de la norma jurídica
consistía en que algunos de los enunciados que forman parte del derecho no son
normas, que es lo que ocurre con los enunciados que definen conceptos jurídicos o
expresan determinadas aspiraciones económicas, sociales o culturales de la sociedad.
Por ello la consideración del derecho como ordenamiento permite dar cabida a
enunciados no estrictamente normativos y concluir como hace Hart, que el derecho es
algo que tiene que ver preferentemente con normas.
A.1.- JERARQUIA:
Cada norma, tiene una jerarquía diferente, de manera tal que las inferiores tienen su
fundamento en las superiores, tanto de un punto de vista del fondo como de la forma.
Del fondo porque el contenido de la norma inferior no puede contradecir el contenido
de la norma superior y de la forma, porque la norma inferior, solo puede ser creada por
los órganos y en virtud de los procedimientos contemplados en la norma superior.
A diferencia de los sistemas estáticos en los que bajo la norma fundamental todas las
otras normas están bajo el mismo nivel jerárquico, los sistemas dinámicos como el
jurídico se caracterizan por la pluralidad de escalones normativos.
Esta norma que aparece en la cúspide del ordenamiento será fundante pero
no fundada; en tanto toda otra norma del sistema ha de ser fundante y fundada a la
vez, con excepción de la que está en la base del mismo, la que es sólo fundada pero
no fundante.
Esa norma que es fundante pero que no es fundada es la que Kelsen llama norma
fundante básica o norma hipotética fundamental.
A.2.- DINAMISMO
Por ejemplo, si seguimos normas que afirman: "no se debe mentir", "no se debe
engañar", "se debe mantener la palabra empeñada", "no se debe prestar falso
testimonio", pueden todas ser derivadas de la norma que ordena decir la verdad. De la
norma "se debe amar al prójimo" pueden derivarse las normas no se debe ocasionar
mal al prójimo y, en especial, no se debe matarlo ni dañarlo física o síquicamente.
De ahí que se pueda afirmar que todas las normas de ese orden ya están contenidas
en el contenido de la norma más general y lo puedo saber ya que pueden deducirse
mediante una operación lógica.
Una norma vale cuando ha sido producida por la autoridad, mediante los
procedimientos y dentro de los límites de contenido estatuidos por otra norma superior.
Así por ejemplo, la norma del código penal que castiga el homicidio tiene valor porque
ha sido producida conforme a otra norma superior, la constitución, que establece
quiénes, cómo y con qué límites de contenido se pueden dictar leyes.
A.3.- Unidad:
Para Kelsen una pluralidad de normas –constituye una unidad, un sistema, un orden-
cuando su validez reposa, en última instancia sobre una norma fundamental.
La unidad del orden jurídico, está determinada porque cada una de las normas que a
él pertenecen, descansa o tiene como fundamento una misma norma, regla o principio.
Ahora bien, desde un punto de vista interno (es decir, dentro de la teoría de Kelsen) la
norma hipotética fundamental es, principalmente, el fundamento de validez, el criterio
de unidad y el criterio de pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico.
Por su parte Hart elabora la Regla de Reconocimiento que en su teoría es aquella que
especifica alguna característica o características que han de poseer las demás normas
para ser parte válida del sistema. Según Hart la Regla de reconocimiento consiste en
el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al identificar el
derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar críticamente las desviaciones
propias y ajenas (reconocimiento es entendido entonces como un criterio común y
público de decisiones correctas y que engloba el reconocimiento de los particulares a
obedecerla – fáctica – sociológica)
- “norma jurídica excluyente”, este concepto se apoya por el contrario en que todos los
ámbitos del comportamiento humano son regulados por el derecho, bien sea
explícitamente por una norma particular que incluye el comportamiento prohibiéndolo o
permitiéndolo , o bien sea implícitamente por una norma general tácita que excluye el
comportamiento de lo prohibido o permitido.
A.5.- COHERENCIA:
Que no haya contradicciones consiste en que cualquier acción humana esté regulada,
no bajo una sola norma, pero sí bajo una sola modalidad deóntica (del deber ser) Así,
por ejemplo, matar puede estar prohibido por muchas normas diferentes, pero matar
está regulado sólo bajo la forma de una prohibición, es decir, no hay una norma que
nos permita u obligue a matar y otra que no. Cuando hay una contradicción normativa,
entre leyes, es decir, una incoherencia, hablamos de antinomia.