Manuel Atienza EL DERECHO COMO ARGUMENTACION CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACION ArielCapfruto 1 DERECHO Y ARGUMENTACION 1, Introduccién. La argumentacién juridica y su auge actual Parece obvio que la argumentacién es un ingrediente importante de la experiencia juridica, practicamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicacién como la interpretacién o la produccién del Derecho; y tanto si uno se sittia en la perspectiva del juez. como en la del abogado, el tedrico del Derecho, el legislador... Lo que quizés sea menos obvio es aclarar en qué consiste —o en qué se traduce— exac- tamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspec- tos del Derecho y de la teoria juridica y provee, en fin, de instrumen- tos sumamente utiles para operar con sentido en el Derecho; particu- larmente, en los sistemas juridicos’ de los Estados constitucionales. Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la oscuridad que rodea a Ja éxpresion «argumentacién juridica» y a mu- chas otras que pueden considerarse mas 0 menos sinénimas (0 par- cialmente sinénimas): «argumento», «razonamiento juridico», «légi- ca juridica», «método jurfdico»... A lo largo del libro se iré aclarando en qué sentido hablo de argumentacién juridica (0, mejor, en qué sen- tidos: una de las ideas centrales del mismo es que existen diversas concepciones o dimensiones de la argumentacién con relevancia juri- dica), pero ya ahora conviene hacer algunas precisiones iniciales. La primera es que por argumentacién juridica no entiendo lo mismo que por l6gica juridica, aunque si se adoptara una concepcién_ suficientemente amplia de la légica (que incluyera, por ejemplo, el conjunto de temas tratados por Aristételes en el Organon), no habria pricticamente nada —ningin tema de los que agui se van a abor- dar— que no pudiera ser considerado como perteneciente a la légica, ala logica jurfdica, De hecho, la expresién «ldgica» se ha usado —y se usa— con una enorme cantidad de significados, uno de los cuales (en12 EL DERECHO COMO ARGUMENTACION cuanto adjetivo) equivaldria a «racional», «aceptable», «fundado». De todas formas, hoy es frecuente contraponer el enfoque légico de la ar- gumentacién a otros de cardcter ret6rico, tépico, comunicativo, etc. y aqui seguiré basicamente ese uso, bastante sélidamente establecido, por lo demés. Dicho en forma aproximativa, la I6gica —la l6gica for mal— entiende los argumentos como encadenamientos de enun- ciados, en los que, a partir de algunos de ellos (las premisas) se llega a otro (la conclusién). Otros enfoques pueden consistir en ver la ar- gumentacién como una actividad, una técnica 0 un arte (el ars inve- niendi) dirigido a establecer o descubrir las premisas; como una té- nica dirigida a persuadir a otro ua otros de determinada tesis; 0 como una interaccién social, un proceso comunicativo que tiene lu- gar entre diversos sujetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas. Por lo dems, la cuestién de las relaciones entre el Derecho y Ia légica es compleja y resulta bastante oscurecida por la imprecisin con que suele hablarse de «légica» en el ambito del Derecho (y en muchos otros ambitos). En realidad, viene a ser uno de los temas cl sicos del pensamiento jurfdico, que suele abordarse de manera muy distinta, segtin las culturas juridicas y la época de que se trate. Ha- blando muy en general, podria decirse que, en la cultura occidental, ha habido momentos (y direcciones del pensamiento jurfdico) en los que Derecho y l6gica parecen haber tendido a aproximarse (por ejem- plo, en el iusnaturalismo racionalista), y otros en los que la relacin habria sido mas bien de tensién (como ocurre con el movimiento an- tiformalista o realista). Como ejemplo de esto tiltimo, es inevitable ci- tar la conocidisima frase del juez Holmes, al comienzo de su obra The common law: «la vida del Derecho no ha sido légica, sino experien- cia» (Holmes, 1963, p. 1). Pero esas palabras se han malinterpretado con no poca frecuencia, seguramente debido a la mencionada oscuri- dad de la expresién «légica». Parece bastante razonable entender que lo que pretendfa Holmes al escribir esas lineas no era afirmar que en el Derecho no hubiera logica: Holmes era plenamente consciente de la importancia del andlisis légico de los conceptos juridicos, y sus de- cisiones —particularmente sus votos disidentes— son ejemplos desta- cados de cémo usar persuasivamente la légica. Lo que pretendia era més bien contraponer el formalismo juridico a una concepcién ins- trumental o pragmatista del Derecho; o sea, sefialar que lo que gufa el desarrollo del Derecho no es una idea inmutable de raz6n, sino la ex- periencia —la cultura— cambiante (vid. Menand, 1997, p. XXI). Di- cho de otra manera, el aforismo de Holmes iria contra la «légica», pero entendida en un sentido que nada tiene que ver con cémo hoy se emplea —técnicamente— la expresién.