ee LA PROGRESIVA. PERDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL COMO CONSECUENCIA DE UN POSITIVISMO. RELATIVISTA Y POLITIZADO * WOLFGANG NAUCKE 1, INTRODUCCION legalidad y la praxis de éste se encuen- La doctrina sobre el principio de andes manuales de Derecho penal, tran en una situaci6n deplorable. Los §} que tendrian motivo y espacio suficiente como para exponer planteamientos personales y vigorosos sobre el mismo, se Timitan a una escuela consider vegn cobre et aleance del articulo 103.11 GG". El tenor de las consideraciones lidad penal no es un problema central del es el siguiente: el principio de legal Derecho penal, Ninguno de los grandes manvales de Derecho penal comienz con el problema del principio de legalidad (aungue sin ducla se expresa J cnet § 1 S{GB); no cabe esperar mucho de la doctrina det principio de lege Filads el principio de legalidad no pretencle alcanzar ningtin objetivo; las ext gencias de precisién que se han de derivar del principio de legalidad penal se tienen por que ser mayores'. De este modo, la doctrina acaba por aceprat Die Aushdblung der strafrechtlichen Gesetzlichkeit dureh den ienen strafrechtlichen Positivismusy. TraduceiGn a cargo Teetole Siachee Ostiz Gutierrez. Téngase en cuenta, a propdsto de Ia expresion alone oe Guetlichat, que hemos tradueido aqui por principio de legalidad (penal), Jo que se ‘Thema supra en pag, 6, nota, propdsito de Tos términos Gaelic y Fag eee bgt GG: «Un hecho sdlo podri see eastgndo sist puribilidad caaba de> io a su comisién.» Tomo la version de Siva SANCHEZ vier del Derecho penal: cusstiones fundamentates, Macirid, ido al del art. 108.11 GG} (N. del T). d., 1985, piig, 121; JaKOBs, Strafrecht, ellana, a cargo de CUELLO + Titulo original selativstischen, politisch aufgela terminada por Ia ley de modo pre tad. de SCHUNENANS, El sistema mo 1991, pig. 196. EL § 1 StGB posee idéntico content +P atumaNa/ WEBER, Slrafecht, Allgemeiner Til, 9. 12 ed., 1991, pags. 63 sigs. [existe versi6n cast Aligemeiner Ta532 ‘Wourcanc NALCKE lo que la prasis, sin atender a aqueélla, ha desarrollado con fa interpretacion del art, 103,11 GG en la jurisprudencia mas constante: en Derecho penal no hay por qué concebir un principio de legalidad entendido de modo muy es tricto; en la prictica hay que ser generoso a la hora de decidir los contenidos licitos y de valorar la exigeneia de determinacién de la ley penal El estudiante no muestra gran respeto por la ley penal; pero tampoco se le inculea dicho respeto. En cuanto llega a las clases cle Derecho aprende en- seguida —la mayor parte de las veces sin preguntarse el porqué ni su senti- do extensas cadenas de opiniones que slo débilmente se apoyan en la ley, que dan meltas alrededor de la misma y que poseen una existencia juridica propia. Se habla de la proteccién legal de bienes juridicos, pero se trata de fina fSrmula vacia, ¥ cuando en las clases se Hega a la fSrmula ce que quien teme a los hombres debe amar la Ley, se pasa incémodamente por encima de ella, En definitiva, inicamente se enseiia y se aprende una habilidad en el manejo de unos textos que se hallan en las recopitaciones de leyes y que ya resultan suticientemente dificiles de encontrar. - ‘Las conversaciones académicas sobre a ley penal son puro aburrimiento y cinismo. 2Es que en el correr de la vida cotidiana del Derecho pretenden fas leyes penales aproximarse al orden de valores morales?: ique no se rian los penalistas! Las leyes son en cualquier caso actas que el fegislador levanta; que permiten por eso mismo establecer en las clases un arbitrario manejo Ge la ley (y dejar en ridiculo enseguida al alumno que tras ana reflexi6n no da con la ley). En Ia ley penal —cs la opinién de moda— todo ¢s posible, con tal de que se alcance cierto grado de precision, sin que ni siquiera ésta ideba ser excesiva’, y/o con tal de que sitva en Derecho penal para una ConTRERAs/SeRRANO GONZALEZ DE MURILLO, Davcho penal. Parte general, Funcdamentos 3 t0- ria dela imputacién, Madrid, 1997}; MAURACH/ ZIFF, Strafecht, Allgemeiner Teil vol. 1.8.4 € 1992, paige, 120 sigs. [versidn castellana de Ia 7.* ed. alemana, a enrgo de BOFILL/AIION Derecho penul. Parte general. 1, Buenos Aires. 1994]; ROSIN, Strafiacht, Mlgemeiner Tei 2.* ed, 1094, pgs. O1 sigs, 100 sigs. [version castellana, a cargo de Luzdx PEXa/Diaz ¥ Gasca contueo/ De Vicewre REMESAL, Derecho penal. Parte general, 1, Fundamentas. La esructurn de a teoria del det, Maclridt, 1997]. Mis estricto JESCHECK, Lehrbuch des Strofrecs, Aligemeiner Teil, 44 ed, 1988, psigs. 119 sigs. [versidn castellana, a cargo de MANZANARES SWIANIEGO, ‘Traiado de Derecho penal, Parte general, Granada, 1993] oP Asi, Krattts Die Rechisprechung des Bundesverfassungsgerichis und des Brondesgrichishofs uum Bestinanheitsgrundsals in Strafieeht (Art. 103.41 GG), 1985, en especial, pigs. 277 sigs 3 Jaxons, ct (rota 1). pigs Bd sigs. (la frase «La propia ley debe inipedtir st abuso pars Fnalichidesilegitimas de regulaciSn« —ibidem, pig. 73— simplemente no es consecvente). objetivaciér objetivos p+ nal ylo que no gusta hi abusar de: lencia 0 us ley correct de Bonn d singularme tan simple juristas que Exister nal, ysin€ lidad pene —por sup de un prir Ul. ELPRr La ley propia de incluido € filosGfica « La ley lor. Solem hecho pun de 0 cons + tas mas en fac del pirrafo la ley penal pio de lege resultados» rencia que » Kor Bastinmthet Besonderen ohne Geset, Ransien, GA PROGRESIVA PERDIDA OF CONTENIDO bet, PaINCIMIO DE LEGA 533 objetivacién minimamente identificable o aseguramiento de un programa (de objetivos politicos] *. No existe una discusin sobre la relaci6n entre ley pe- nal y lo que merece ser recogido en la ley penal. De fa prudencia de las leyes no gusta hablarse. En definitiva: se sabe que no hay ley que impida al tirano abusar de su posicién. Y se sabe también que no hay género alguno de vio- Jencia o usurpacién que no acabe por quedar justificada por medio de una ley correctamente elaborada, Debe haber leyes penales; la Ley Fundamental de Bonn de 1949 a fin de cuentas lo exige. Pero asi, Ia ley penal no es nada singularmente importante y de entidad en la praxis juridica. Las leyes resul- tan simplemente «sancionadas», Io cual no pasa de ser un modo de decir de juristas que se acepta como si fuera algo serio. Existen en la doctrina extensas obras sobre el principio de legalidad pe- nal, y sin embargo ninguna aborda el problema real del «principio de lega- lidad penal»; antes bien muestran un panorama aséptico de la bibliografia —por supuesto siempre con muestras de escepticismo ante ias demandas de un principio de legalidad penal no comprometido* II, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL GOMO MARCO DE LA JUSTICIA PENAL La ley penal es un imperativo categérico, Aunque la frase suena a cita propia de ta filosofia kantiana, no lo es. Al contrario, la filosofia kantiana ha incluido en dicha expresin Jo que cualquier ciudadano aun sin formacion filoséfica espera de la ley penal. La ley penal es algo solemne y se ocupa de objetos con contenido de va- lor. Solemnidad y dignidad se expresan con total claridad. La ley no crea el hecho punible. Lo que merece pena, se reconoce (se «reconocer, no se deci- de o consiente) sin necesidad de la ley, y recibe expresién en la forma de la + HasseneR, AK-SIGB, 1990, § 1, ntim. marg. 19, 20. Para la situacidn de estos proble- ‘mas en Ia ciencia de la legislaci6n resulta muy expresiva esta posicién. Bl encaberamiento del pirrafo es realmente «aseguramienco del programa y de los resultados» por medio de la ley penal (nim. marg. 19); pero la controversia evidencia asf claramente que el princi- pio de legalidad penal «no» puede entenderse wen el sentido de aseguramiento de los resultados», sino s6lo en el sentido de un aseguramiento abierto del programa. La refe- rencia que hace Jako8s a Hassesiee (vid. nota 1), pag. 78, nora 4a, resul > KORLMANN, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das varfassungsrechiliche Gebot der Bastimntieit von Strafvorschriten, 1969: LEMMIEL, Unbestimte Strapbarkeitsvoranssetngen im ‘Basondenen Tail des Strafrechts und der Grundsate nullum crimen sine lage, 1970; KRE, Keine Strafe ohne Geta, 1983; ScHREIBER, Gesee und Richter, 1976. Resulta una excepcién, en cambio, RANsieK, Giset und Lebenswvirklichkeit, 989,