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Auto N°: 80273-009

FECHA: 21 de diciembre de 2.016

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"AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL."

PROCESO: Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2016-00210

CÓDIGO SAE: PRF-2016-00210.
CÓDIGO SIREF: AC-80273-2016-19712.
ENTIDAD AFECTADA: Municipio de Quibdó (Chocó) — N.I.T. 891.680.011 — 0
DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL
CUANTÍA: SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($12.297.766,00)
M/Cte.
ZULIA MARIA MENA GARCIA, C.C. No. 54,252.597 CARGO:
ALCALDESA para la época de los hechos.
PRESUNTOS RESPONSABLES:
DAICY MARIELA MOSQUERA MENA, C.C. No. 26.391.351
CARGO: TESORERA para la época de los hechos.
GARANTES O TERCEROS
Sin vincular.
CIVILMENTE RESPONSABLES:
Personal o por Aviso — Artículos 67 al 69 de la Ley 1437 de
NOTIFICACIÓN:
2011.
FREDY ANTONIO BLANCO CUESTA — Gerente
DIRECTIVO PONENTE:
Departamental.

1. COMPETENCIA Y ASUNTO

En la ciudad de Quibdó (Chocó), a los veintiún (21) días del mes de diciembre de 2016, la Gerencia
Departamental Colegiada de Chocó de la Contraloría General de la República, en uso de las facultades
otorgadas por el artículo 268 núm. 5° de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, los artículos 97 y
siouientes de la Ley 1474 de 2011, la Resoluciones Orgánicas Nos. 5500 de 2003 y 5868 de 2007, la
Resolución Orgánica No. 6541 de 2012 y demás normas concordantes; procede a proferir auto de
imputación dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal de Única Instancia No. PRF-2016-
00210 dentro del cual la entidad afectada es Municipio de Quibdó (Chocó).

2. ANTECEDENTES

El presente proceso tiene como origen la Auditoría a los recursos del SGP transferidos al Municipio de
Quibdó — Chocó vigencia 2014, realizada por la Contraloría Delegada para el Sector Social de la
Contraloría General de la República, por intermedio de un funcionario auditor del Grupo de Vigilancia
Fiscal de esta Gerencia. En virtud de ello se configuró el Hallazgo No. 17, relacionado con gravámenes
a !os movimientos financieros (fls. 1 al 7).

3. ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS

`,- Auto No 8273-008 del 12 de enero de 2016, a través del cual se apertura Proceso de
Responsabilidad Fiscal (Folios 33-37).
> Oficio 2016EE0075386 del 14 de julio de 2016, por medio del cual se comunica el Auto de
Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal (Folio 39).
`i- Oficio 2016EE0075589 del 14 de julio de 2016, por medio del cual se cita para notificación a una
implicada del Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal (Folio 40).
:›- Oficio 2016EE0076190 del 14 de julio de 2016, por medio del cual se cita para notificación a una
implicada del Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal (Folio 41).
Diligencia de Notificación Personal Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal
(Folio 42).
',- Diligencia de Notificación Personal Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal
(Folio 43).
°,- Exposición libre y espontánea de la investigada ZULIA MARÍA MENA GARCÍA (fl. 44).
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Exposición libre y espontánea de la implicada DAICY MARIELA MOSQUERA MENA (fl. 45).

4. FUNDAMENTOS DE HECHO

De conformidad con la documentación allegada al antecedente, los hechos, se pueden sintetizar de la

siguiente forma:

"El Municipio de Quibdó en la vigencia 2014 manejó los recursos de origen nacional girados por el
Ministerio de Educación Nacional MEN para financiar el Programa de Alimentación escolar de
acuerdo a Convenio 563 en la cuenta corriente 578500944 del Banco de Bogotá, la cual fue objeto
de la aplicación de gravámenes a los movimientos financieros por $12297.766, no obstante que la
administración Municipal ha adelantado gestiones conducentes para la devolución de dichos
recursos, estas no ha sido efectivas lo que se constituye en una disminución de recursos
destinados a la inversión social derivada de una gestión ineficiente de la entidad, al no obtenerse
en la debida oportunidad la exoneración de estas cuentas bancarias, generándose un daño
patrimonial por el valor antes citado

El artículo 879 del Estatuto Tributario reglamentado por el artículo 9 del Decreto 405 de Marzo 14
de 2001 señalan las exenciones del Gravamen a los movimientos Financieros, para el manejo de
recursos públicos que hagan las tesorerías de las entidades territoriales." (fi. 33).

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se erige como fundamento de derecho de la presente decisión, el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 que
señala que habrá lugar a proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal, cuando esté demostrado
objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que
ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio
probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

Señala esta misma norma que el auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía

aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fi c ly la determinación de la

cuantía del daño al patrimonio del Estado.

6. IDENTIFICACIÓN PLENA DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES

Por lo que se refiere a este punto, de acuerdo con lo señalado en el Auto de Apertura No. 80273-008 de
12/01/2016 (fls. 33 al 37), se identificó y se vinculó en calidad de presuntos responsables fiscales a las
señoras:

• ZULIA MARÍA MENA GARCÍA, identificada con C.C. No. 54.252.597 en calidad de alcaldesa
para la época de los hechos.

• DAICY MARIELA MOSQUERA MENA, identificada con C.C. No. 26.391.351 en calidad de
tesorera para la época de los hechos.
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7. IDENTIFICACIÓN PLENA DE LA ENTIDAD AFECTADA

Desde la Auditoría adelantada por la Contraloría Delegada para el Sector Social y durante el trámite de
la presente diligencia fiscal, se identificó como Entidad Afectada al Municipio De Quibdó (Chocó), con
N.I.T. 891.680.011-0, ente territorial del orden municipal, con domicilio en su cabecera municipal.

8. IDENTIFICACIÓN PLENA DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA, DEL NÚMERO DE LA PÓLIZA Y

DEL VALOR ASEGURADO

Con respecto a la vinculación del garante la ley 610 de 2000, preceptúa: "Artículo 44, Vinculación del
garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del
proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en
calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del
principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso
al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia
de aquella."

Como quiera que en el expediente no se encuentran pólizas de seguros que amparan la situación objeto
de reproche fiscal, no se vinculó a ninguna compañía de seguros como tercero civilmente responsable.

9. MEDIOS DE PRUEBA RECAUDADOS

En desarrollo de la Auditoría y durante el transcurso del presente proceso, se arrimaron los siguientes
medios de prueba:

9.1. Documentales:

• Comprobantes de Egreso 0865 y 11109. PDF

• Extractos Bancarios y Conciliaciones Abril y Mayo cuenta PAE Quibdó .PDF
• Oficio donde la Tesorera remite los oficios solicitud exención 4 por mil PDF
• Oficio 2015ER0059130 PDF
• Oficio de respuesta de Observaciones Quibdó SGP. PDF
• Oficio sin número SIGEDOC del 19 05 2015 donde se le solicito la Información al Municipio
• Oficio sin número SIGEDOC del 02062015 donde se le solicita la información al Municipio de
Quibdó
• Funciones del Manual de la Tesorera Municipal
• Formato Único de Hoja de Vida de los presuntos Responsables Dra. Zulia Mena García
• Formato Único de Hoja de Vida de los presuntos Responsables Dra. Daicy Mariela Mosquera
Mena

Documentos que se encuentran en el CD folio 30

10. CONSIDERACIONES DE LA SALA

10.1. Elementos de la Responsabilidad Fiscal

El artículo 5° de la Ley 610 de 2000 señala que la responsabilidad fiscal estará integrada por: a) un daño
patrimonial al Estado, b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal y, c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Así las cosas, se procederá a analizar cada uno
de éstos elementos frente a los hechos que aquí se investigan.
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10.2. El Daño Patrimonial al Estado

El artículo 6° de la Ley 610 de 2000 precisa que el daño patrimonial al Estado, se entiende como la
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida
o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión fiscal antieconómica. ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control.

10.2.1. El Daño al Patrimonio Público en el Caso Concreto

En este caso, de conformidad con el Auto de Apertura, el Municipio de Quibdó en la vigencia 2014
manejó los recursos de origen nacional girados por el Ministerio de Educación Nacional MEN para
financiar el Programa de Alimentación Escolar de acuerdo a Convenio 563 en la cuenta corriente
578500944 del Banco de Bogotá, la cual fue objeto de la aplicación de gravámenes a los movimientos
financieros por un valor de DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS
SETENTA Y SEIS PESOS ($12.297.766,00) M/Cte., no obstante que la administración Municipal ha
adelantado gestiones conducentes para la devolución de dichos recursos, estas no ha sido efectivas lo
que se constituye en una disminución de recursos destinados a la inversión social derivada de una
gestión ineficiente de la entidad, al no obtenerse en la debida oportunidad la exoneración de estas
cuentas bancarias, generándose un daño patrimonial por el valor antes citado.

El artículo 879 del Estatuto Tributario reglamentado por el artículo 9 del Decreto 405 de Marzo 14 de
2001 señalan las exenciones del Gravamen a los movimientos Financieros, para el manejo de recursos
públicos que hagan las tesoreras de las entidades territoriales (fls. 1 al 7).

En síntesis, para la Sala está claro con los documentos aportados en el hallazgo que la cuenta corriente
578500944 del Banco de Bogotá, en la cual se manejaron los recursos del programa PAE Quibdó, fue
objeto de la aplicación de gravámenes a los movimientos financieros por un valor de DOCE MILLONES
DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($12.297.766,00)
K4/Cte.

10.2.2. De la cuantía del Detrimento Patrimonial

En primer lugar, la Sala debe señalar que desde la configuración del hallazgo y en el auto de apertura el
presente proceso estableció como cuantía inicial el valor de DOCE MILLONES DOSCIENTOS
NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($12.297.766,00) M/Cte.

10.3. Conducta Dolosa o Gravemente Culposa de Quienes Realizan Gestión Fiscal

El artículo 5° de la Ley 610 de 2000 establece como uno de los elementos de la responsabilidad fiscal, la
conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, lo que implica que la
responsabilidad fiscal se enmarca dentro de los lineamientos jurídicos de la responsabilidad subjetiva
(Teoría Clásica de la Culpa), en contraposición a la objetiva, en la cual no es necesario verificar el título
de la conducta.

El parágrafo 2° del artículo 4° y el artículo 53 ibídem establecían que el grado de la culpa a partir del cual
se podría establecer la responsabilidad fiscal sería el de la culpa leve. Sin embargo, dicho parágrafo y la
expresión leve del artículo 53, fueron declarados inexequibles con la Sentencia C-619-2002, en la cual
se señaló que "(...) el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede
ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado,
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pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de
responsabilidad se accede por distinta vía."

Es decir que en materia de responsabilidad fiscal, a partir de la citada jurisprudencia, el daño al

patrimonio público debe ser consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, en los
términos del artículo 90 de la Constitución Política.

En este mismo sentido, el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 determinó que el grado de culpabilidad
para establecer la existencia de responsabilidad fiscal, será el dolo o la culpa grave e instauró unas
presunciones para ambas modalidades de conducta.

Por otra parte, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave, negligencia grave o culpa lata, como
aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios.

Acerca del concepto de culpa grave, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República ha
expuesto lo siguiente:

"Para efectos de definir el dolo o la culpa grave, se recurre a la jurisprudencia, la cual a su vez, se
remite a la doctrina para su conceptualización, al señalar que "la culpa grave señalan los
hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. "Su autor
no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era
preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño".
De acuerdo con la jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha
";..obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves..." (Derecho
Civil, Parte II, Vol. II, pág. 110) y agregan que "...reside esencialmente en un error, en una
imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la
incuria del agente..." (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil,
Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág. 384)."1 (Resaltado fuera de texto).

La anterior noción de culpa grave derivada del régimen civil, debe ser acompasada con la órbita
funcional del servidor público, de manera tal que los aspectos subjetivos de su actuar puedan ser
analizados y valorados conforme al principio de legalidad, debido a que en consonancia con lo
preceptuado en el artículo 6° de la Constitución Política, los particulares responden por infringir la
Constitución y las leyes, mientras que los servidores públicos responden por eso mismo y por la omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Partiendo de la misma Constitución, es posible ubicar la existencia de normas específicas que orientan
la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos. Es así como en los artículos 122, 123
y 124 de la Carta, se estableció que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento; que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y que ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento; y que la ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

Por otra parte, específicamente en materia de sistemas de control fiscal, el artículo 11 de la Ley 42 de
1993 determina que el control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones
financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan
realizado conforme a las normas que le son aplicables.

1 Concepto No. 2014EE0173363 de 24/10/2014.

 N.•

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SEDE DE 1-s.
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Aunado a lo anterior, el artículo 9° de Código Civil consagra que la ignorancia de la ley no sirve de
excusa. Esta disposición fue revisada y encontrada ajustada a la Carta, por la Honorable Corte
Constitucional, quien acerca del desconocimiento de la ley expuso:

"L.\ la convivencia ordenada (propósito justificativo del Estado), no es dable si los deberes
jurídicos no son exigibles con independencia de las representaciones cognitivas y de los deseos
de quienes conforman la comunidad política, En otros términos: la obediencia al derecho no
puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden
que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita."'
(Resaltado fuera de texto).

En consecuencia, tanto los particulares como los servidores públicos se encuentran en la obligación de
respetar la Constitución y la ley, entendida esta última en su sentido amplio, es decir como toda norma
que haga parte del ordenamiento jurídico y no sólo las que emanan de la rama legislativa del poder
público. Si bien es cierto, en este aspecto los particulares y los servidores públicos se encuentran en
igualdad de condiciones, es evidente que la obligación de los segundos debe ser mayor, por
desempeñar cargos en el sector público y por tener a su cargo tareas encaminadas a la satisfacción del
interés general, sin importar la entidad en para la cual prestan sus servicios.

Recuérdese que en cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las

correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del
objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la
forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la expresión "gestión fiscaf', el artículo 3° de la Ley 610 de 2000,
la ha definido como "C..) el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan
los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes
públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales."

Acerca de este concepto la Corte Constitucional ha manifestado: "La responsabilidad fiscal únicamente
se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados
para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes de/Eobedm
puestos a su disposición." (Resaltado fuera de texto).

En otras palabras, para adquirir la calidad de gestor fiscal, se necesita no solo recibir fondos o bienes
públicos, sino además tener la facultad o potestad jurídica de manejarlos, administrarlos o de disponer
de ellos, de conformidad con las funciones legales y reglamentarias establecidas para el cargo que le
corresponda ejecutar.

A continuación, entra la Sala a analizar la conducta de los presuntos responsables a efectos de

determinar bajo qué título se adecua la misma y si se enmarcó dentro del concepto de gestión fiscal.

10.3.1. Conducta de ZULIA MARÍA MENA GARCÍA

El numeral 1' del artículo 315 de la Constitución Política establece como atribución del alcalde, la de

2 Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Diaz.
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cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos, las ordenanzas y los acuerdos del concejo.

A su vez, el numeral 3° ibídem, les impone a los alcaldes la función de dirigir la acción administrativa del
municipio y asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.
Igualmente, el numeral 9° señala que deben ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de
inversión y el presupuesto.

Por otra parte, el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 determina como funciones del cargo de alcalde, la de
Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la
prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente (numeral 1°) y la de
ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo
económico, social y con el presupuesto, en todo caso, observando las normas jurídicas aplicables.

El anterior marco jurídico le otorgó a la señora ZULIA MARÍA MENA GARCÍA, la facultad de disposición
de recursos públicos y la hizo gestora fiscal. Fue así como en ejercicio del cargo de Alcalde del
Municipio de Quibdó (Chocó), no realizó gestiones previas para evitar que la cuenta PAE Quibdó fuera
objeto de gravámenes financieros por parte del Banco de Bogotá.

A folios 44, se halla la versión libre rendida por la señora MENA GARCÍA quien fungía como alcaldesa
del municipio de Quibdó (Chocó), para la época de los hechos quien manifestó lo siguiente:

"puedo manifestar que una vez me entere de la situación ordene al personal de la pagaduría se
realizaran las gestiones correspondientes con el propósito de recuperar los recursos igualmente
hable directamente con la directora del Banco Dra. Sonny Mosquera Mena, con el propósito de
que se realizara rápidamente la devolución de los recursos, pero aun así no ha sido posible que el
Banco haga la respectiva devolución toda vez que los recursos descontados se trasladaron a la
DIAN según la normatividad vigente, en atención a ello se solicitó a la DIAN mediante oficio el día
13 de julio de 2016 a fin de coadyudar en sus gestiones al Banco quien es el ente que tiene la
obligación de restituir los dineros al municipio una vez sean situados por el Ministerio de Hacienda
o la DIAN, de esta manera hemos realizado las gestiones fiscales económicas con el propósito de
obtener dichos recursos (...) Quiero agregar que, el decreto 405 del 2001 regula en estos casos
que las entidades financieras cuando efectúen cobro de lo no debido por concepto de impuestos
cuando media solicitud de devolución de conformidad con el articulo 22 ibídem de manera
imperativa debe realizar las gestiones para la devolución de los mismos, es decir la misma norma
determina el sujeto activo de la gestión para la actividad económica que para el caso es el Banco
de Bogotá, sin embargo, no obstante lo anterior la administración municipal ha realizado las
gestiones para la devolución de los mismos."

Una vez evaluadas las pruebas recaudadas en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se realizó un
análisis ponderado respecto del daño patrimonial y la gestión fiscal en el marco del manejo de dichos
recursos, en procura de determinar la existencia de los presupuestos legales bien sea para proferir auto
de imputación o de archivo, y haciendo recuento de las mismas se determinó que:

Se puede entrever que efectivamente se encuentran arrimados los comprobantes de egreso No. 00865 y
1109, los extractos bancarios y conciliaciones de los meses de abril y mayo de la cuenta corriente
578500944 del Banco de Bogotá PAE Quibdó, de la vigencia 2014, cuenta en la cual la administración
del Municipio de Quibdó manejó los recursos de transferidos del por el Ministerio de Educación Nacional
MEN para financiar el Programa de Alimentación Escolar de acuerdo a Convenio 563, la cual fue objeto
de la aplicación de gravámenes a los movimientos financieros por DOCE MILLONES DOSCIENTOS
NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($12.297.766,00) M/Cte. (lis. 23 al
26 del Cuaderno Principal).
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GIZNERAL CIE REPLCiICA
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Así mismo, se encuentra en el expediente folio 28 copia del oficio No T-450-0140-11-06-2015 en donde
la tesorera del municipio de Quibdó solicita la exención del 4 por mil, un año después de haberse dado
los descuentos por los gravámenes financieros, no obstante que la administración Municipal ha
adelantado gestiones conducentes para la devolución de dichos recursos, estas no ha sido efectivas lo
que se constituye en una disminución de recursos destinados a la inversión social derivada de una
gestión ineficiente de la entidad, al no obtenerse en la debida oportunidad la exoneración de estas
cuentas bancarias, generándose un daño patrimonial por el valor antes citado.

En ese entendido, la señora ZULIA MENA debió realizar los requerimientos periódicos y exigir a la
tesorera reiterar al Banco o continuar efectuando las actuaciones necesarias para lograr que la cuenta
PAE Quibdó fuera exonerada de tales gravámenes corno lo dispuso la ley, situación que se reitera no se
ve reflejada en el plenario.

Por consiguiente, al haber omitido hacer requerimientos al banco para lograr que se exonerara la cuenta
PAE de gravámenes financieros o realizar seguimiento a las actuaciones de la tesorería, al haber dejado
de impartir orientaciones en tal sentido y al no haber ejercido la debida vigilancia y control sobre sus
subalternos, terminó incurriendo en una violación grosera de la propia Constitución e incumplió sus
deberes como primera autoridad del Municipio de Quibdó (Chocó). Incumplió igualmente la normatividad
aplicable establecida en el artículo 879 del Estatuto Tributario reglamentado por el artículo 9° del
Decreto 405 de Marzo 14 de 2001 que señalan las exenciones del Gravamen a los movimientos
Financieros, para el manejo de recursos públicos que hagan las tesorerías de las entidades territoriales.

Adicionalmente, siendo que el desconocimiento de la ley no es excusa para su incumplimiento, tal como
lo ha reconocido la jurisprudencia, la conducta de la señora ZULIA MARÍA MENA GARCÍA ha de
calificarse a título de CULPA GRAVE, debido a que no manejo prudentemente los negocios que le
fueron encargados en virtud de su cargo como si se tratase de los propios, conducta que no es la que
corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por demás, se le exige un
particular nivel de responsabilidad en los términos de los artículos 6° y 123 de la Carta Política.

10.3.2. Conducta de DAICY MARIELA MOSQUERA MENA

El Decreto - Ley 111 de 1996 del Estatuto Orgánico de Presupuesto preceptüa lo siguiente:

"ARTICULO 112. Además de la responsabilidad penal a que haya lugar; serán fiscalmente
responsables:

a) Los ordenadores de gasto y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos
oficiales obligaciones no autorizadas en la ley, o que expidan giros para pagos de las mismas;

b) Los funcionarios de los órganos que contabilicen obligaciones contraídas contra expresa
prohibición o emitan giros para el pago de las mismas;

c) El ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas para el pago de obligacioness

contraídas contra expresa prohibición legal;

a) El pagador y el auditor fiscal que efectúen y autoricen pagos, cuando con ellos se violen los
preceptos consagradas en el presente estatuto y en las demás normas que regulan la materia.

PARAGRAFO. Los ordenadores, pagadores, auditores y demás funcionarios responsables que

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GENERAL DE LA REPRBLIGA
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disponibles los fondos y legalizados los compromisos demoren sin justa causa cancelación o pago,
incurrirán en causal de mala conducta (Ley 38/89, artículo 89. Ley 179/94, artículo 55. Inciso 3o y
16, y artículo 71).

ARTICULO 113. Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos
que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. La Contraloría General de la República velará
por el estricto cumplimiento de esta disposición (Ley 38/89, artículo 62, Ley 179/94 y artículo 71)."

Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de agosto 9 de 2001, en relación con la
definición de gestión fiscal, y los funcionarios que la ejercen señaló:

"Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas,
jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o
capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y
bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que
militan como basamento, prosecución y sentido teológico de las respectivas atribuciones y
facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de
planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador; el tesorero, el
responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria
frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la
medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a
esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que
contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado."

La gestión fiscal objeto de investigación por parte de este Despacho, tiene que ver con los motivos o
circunstancias que impidieron que la administración municipal proteger los recursos transferidos por el
Ministerio de Educación Nacional - MEN para financiar el programa de Alimentación Escolar PAE, en la
vigencia 2014, recursos que fueron objeto de gravámenes financieros por $12.297.766, constituyéndose
en un daño patrimonial, que afecto a la población en especial a la niñez pobre del municipio a la cual va
dirigida el programa de alimentación escolar.

Obra a folio 45, la versión libre de la señora DAICY MARIELA MOSQUERA quien a su vez fungía como
Tesorera del municipio de Quibdó (Chocó), en la época de los hechos investigados, quien indicó:

"efectivamente al banco se la (sic) han hecho múltiples requerimientos respecto a la aplicación de

los gravámenes financieros a las cuentas del PAE en virtud a que el banco si tenía conocimiento
que la cuenta era especial con destinación específica, porque eran recursos del nivel central, el
Banco es conocedor de lo establecido en el artículo 879 del estatuto tributario reglamentado por el
artículo 9 del decreto 405 del 2001 que señala la exención de gravámenes a los movimientos
financieros, para el manejo de recursos públicos a través de las entidades territoriales, sin
embargo el Banco desconoció la norma, y aplico dicha medida, al que le hemos hecho múltiples
requerimientos y no ha sido posible la devolución, pese a que el artículo 22 del decreto 405 del
2001 ordena la devolución de dichos recursos cuando exista cobro de lo no debido en las
gestiones financieras en las entidades territoriales."

También reposa en el expediente copia del oficio No T-450-0140-11-06-2015 en donde la tesorera del
municipio de Quibdó solicita la exención del 4 por mil, en año después de haberse dado los descuentos
por los gravámenes financieros, no obstante que la administración Municipal ha adelantado gestiones
conducentes para la devolución de dichos recursos, estas no ha sido efectivas lo que se constituye en
una disminución de recursos destinados a la inversión social derivada de una gestión ineficiente de la
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entidad, al no obtenerse en la debida oportunidad la exoneración de estas cuentas bancarias,

generándose un daño patrimonial por el valor antes citado (fi. 28 del Cuaderno Principal).

En ese entendido, la investigada deberá responder a título de CULPA GRAVE al haber omitido hacer las
acciones necesarias para proteger los recursos del Programa PAE y evitar que la cuenta fuera objeto de
gravámenes financieros en perjuicio del programa en favor de la niñez quibdoseña, teniendo la
obligación jurídica de hacerlo.

En relación a la exalcaldesa y la extesorera del municipio de Quibdó se reitera que, se observaron

omisiones injustificables en el proceso de ejecución de los recursos del Programa de Alimentación
Escolar Quibdó por cuanto no realizaron las acciones previas para evitar que la cuenta PAE Quibdó
cuenta corriente 578500944 del Banco de Bogotá fuera objeto de gravámenes a los movimientos
financieros en cuantía de DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS
SETENTA Y SEIS PESOS ($12.297.766,00) M/Cte., solo hasta el mes de junio de 2015 se solicitó la
exoneración del GMF al Banco, lo cual ocasionó una merma en los recursos para el cumplimiento del
PAE, para la vigencia 2014 con lo cual se generó un daño patrimonial al Estado como lo establece el
artículo 6° de la Ley 610 de 2000.

10.4. Nexo Causal entre el Daño y la Conducta

El último de los elementos esenciales de la responsabilidad fiscal es la relación de causa efecto entre el
daño y la conducta. Este nexo, cuya existencia es indispensable para que se pueda derivar la
responsabilidad fiscal, implica en su formulación más simple que el daño fiscal debe ser consecuencia
directa de la conducta culposa o dolosa del gestor fiscal. Se entiende que no existe tal nexo, cuando en
la producción del daño opera una causa extraña, es decir, fuerza mayor, caso fortuito o hecho de un
tercero.

En el caso que nos ocupa, aprecia la Sala que se causó daño al patrimonio del Estado, representado en
la suma de DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y
SEIS PESOS ($12.297.766,00), derivado de los Gravámenes a los Movimientos Financieros de que fue
objeto la cuenta PAE Quibdó Cuenta Corriente 578500944 del Banco de Bogotá.

En efecto, está plenamente probado que la Dra. ZULIA MENA GARCÍA y la Dra. DAICY MARIELA
MOSQUERA MENA, quienes se desempeñaron respectivamente como Alcaldesa y Tesorera del
Municipio de Quibdó y en sendos cargos, no realizaron las acciones previas para evitar que la cuenta
PAE Quibdó "cuenta corriente 578500944 del Banco de Bogotá" fuera objeto de gravámenes a los
movimientos financieros en la cuantía señalada y solo hasta el mes de junio de 2015 se solicitó la
exoneración del GMF al Banco con lo cual se generó un daño patrimonial al Estado como lo establece
el artículo 6° de la ley 610 de 2000.

Resulta evidente la existencia de la causalidad, toda vez que si quienes se encuentran vinculados dentro
del presente proceso hubieran sido diligentes y cuidadosas, exigencia de mayor medida para quienes
tienen la calidad de servidores públicos, hubieran procurado evitar que la ya mencionada cuenta del
PAE fuera objeto de Gravámenes a los Movimientos Financieros o la devolución de los dineros de una
manera inmediata, se hubiera evitado la configuración del detrimento que hoy se investiga.

Lo que al situarlas como gestoras fiscales para la época de los hechos y por ende determinador de la
situación evidenciada como detrimento patrimonial, configura con total claridad el nexo causal que exige
la ley como elemento indispensable de la responsabilidad fiscal.
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10.5. Solidaridad en Materia de Responsabilidad Fiscal

El articulo 119 de la Ley 1474 de 2011, determinó que en los procesos de responsabilidad fiscal, en los
cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la
contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del
respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran
al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.

El anterior mandato legal estableció la solidaridad entre los ordenadores del gasto y las demás personas
que hayan desplegado una gestión fiscal irregular en un mismo caso, tal como se presenta en este
asunto, con la actuación de las investigadas ZULIA MENA GARCÍA y DAICY MARIELA MOSQUERA
MENA, por lo cual, en caso de llegarse a proferir un fallo con responsabilidad en su contra, se podrá
exigir a cualquiera de ellos el resarcimiento pleno del daño investigado.

Así las cosas, para el Despacho hay una clara relación de dependencia entre la conducta de las
presuntas responsables fiscales, y el resultado dañoso para el Estado representado en la suma que
hasta el momento ha sido considerada como monto del detrimento patrimonial.

En consecuencia, como no hay presente en el proceso, una causal de justificación o un hecho

constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que desvirtúen el nexo causal entre la conducta gravemente
culposa del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado al Estado con el monto del detrimento
patrimonial, esta Colegiatura imputará responsabilidad fiscal con fundamento en los argumentos vertidos
en la presente providencia, en consideración a que las señoras ZULIA MARÍA MENA GARCÍA y DAICY
MARIELA MOSQUERA MENA, en su calidad de alcaldesa y tesorera para la época de los hechos,
incurrieron en una serie de omisiones injustificables en la protección de los recursos del Programa de
Alimentación Escolar de Quibdó, lo que conllevó a la merma de los recursos dispuestos para la
ejecución del programa.

10.6. Única Instancia en el Caso Objeto de Estudio

El artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 señala que el proceso de responsabilidad fiscal será de única
instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación
o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para
contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere
la suma señalada.

En el presente caso, reposa dentro del plenario la circular 001 de 2014 de la oficina jurídica
presupuestos y cuantía para la vigencia 2014a folio 35 a 38, en donde consta que el valor de la menor
cuantía de contratación para la vigencia 2014, en la cual se hicieron los descuentos de GMF objeto de
reproche, correspondía a la suma de $227.200.000.

En mérito de lo expuesto, la Gerencia Departamental Colegiada de Chocó de la Contraloría General de

la República.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Imputar Responsabilidad Fiscal, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 610
de 2000, por la ocurrencia del daño patrimonial al Estado investigado dentro del Proceso de
Responsabilidad Fiscal No. 2016-00210, en contra de las señoras: ZULIA MARÍA MENA GARCÍA,
identificada con C.C. No. 54.252.597 en su calidad de Alcaldesa del Municipio de Quibdó (Chocó) y
DAICY MARIELA MOSQUERA MENA, C.C. No. 26.391.351, en su condición de Tesorera del Municipio
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de Quibdó (Chocó), cargos desempeñados para la época de ocurrencia de los hechos, de acuerdo con
lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Elevar a faltante de fondos públicos la suma de DOCE MILLONES

DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($12.297.766,00)
M/Cte., conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar la presente decisión por intermedio de la Secretaría Común del
Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental
Colegiada de Chocó, a las señoras:

> ZULIA MARJA MENA GARCÍA, C.C. No. 54.252.597 Alcaldesa del Municipio de Quibdó,
para la época de los hechos investigados en la dirección Barrio el Jardín Zona Minera
Sector Heliconias Quibdó.

DAICY MARIELA MOSQUERA MENA, C.C. No. 26.391.351, Tesorera del Municipio de
Quibdó, para la época de los hechos investigados, en la dirección Carrera 3 No 26-84 en
Quibdó - Chocó.

A todas los anteriores en los términos de los artículos 67 al 69 de la Ley 1437 de 2011 — CPACA, de
conformidad con lo ordenado por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, haciéndoles saber que contra
la presente providencia por ser de trámite, no proceden recursos.

En caso de que no puedan ser ubicadas en esas direcciones se tendrán como válidas las demás que
reposen en el expediente o las que se obtengan en uso de las facultades de Policía Judicial (artículo 10°
de la Ley 610 de 2000).

ARTÍCULO CUARTO: Poner el expediente a disposición de las investigadas por intermedio de la

Secretaría Común del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia
Departamental Colegiada de Chocó, por el término de diez (10) días hábiles contados a partir del día
siguiente a su notificación, para que presenten los argumentos de defensa frente alas imputaciones
efectuadas y para que aporten y soliciten las pruebas que pretendan hacer valer, de conformidad con lo
regulado en el artículo 50 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: Considerar el presente proceso de responsabilidad fiscal para todos los efectos
legales, como de única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 1474 de
2011.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARTHA LUCIA QUINTO MOSQUERA

Directivo Ponente - Contralora Provincial
Gerencia Departamental Colegiada Chocó

FREDY ANTONIO BLAN O CUESTA

Gerente Departamental - Presidente
Gerencia Departamental Co egiada Chocó
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Gerencia Depa ental Colegiada Chocó

Revisé: JORGE ULISES USECHE TORRES

Coordinador de Gestión Grado 02

Sustancio: VICTOR MANUEL MURILLO CAICEDO

Profesional Universitario GIJFJC