PRIMERA UNIDAD EL DERECHO COMERCIAL.

1.-) CONTEXTO EN QUE SE DESARROLLA EL DERECHO COMERCIAL.

A) La realidad comercial y el ámbito de las normas especiales que la rigen 1

- El Derecho Comercial, en términos generales, puede decirse que es aquella rama del Derecho ocupada de reglar la actividad manufacturera y comercial. Sin embargo, el Derecho
Comercial, como rama autónoma del Derecho, no es y ha sido la única forma que han adoptado los pueblos de la tierra para dar normas en estas materias.

- Las leyes especiales en materia comercial son leyes de Derecho Común, en el sentido que se aplican a todos los habitantes de la República, sin distinguir si son o no comerciantes o si se
trata o no de un acto de comercio; mientras que, las disposiciones del Código de Comercio, rigen las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan las personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones comerciales y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles (3); y luego, en el
artículo 3º del Código, se preocupa de enumerar los actos de comercio.

Dentro de los actos de comercio, nuestra ley distingue los actos formales de comercio o actos que se les aplica la legislación mercantil y se consideran actos de comercio con respecto a
todas las personas que en él intervienen y los actos mixtos o de doble carácter. Respecto a los primeros, los únicos actos de esta especie que están señalados expresamente como tales,
son las operaciones sobre letras de cambio y pagarés a la orden (5): también se admite, por razones históricas y doctrinales, pero sin que exista texto legal expreso sobre el particular, que
son actos formales de comercio aquellos de comercio marítimo (6); y, respecto a otros actos, existen discusiones jurisprudenciales y doctrinarias en cuanto si son o no actos de comercio
formales, tales como las operaciones de banco, cambio y bolsa (7).

En relación a los actos mixtos o doble carácter, que son aquellos que se consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra, nuestra ley, a diferencia de otras (8), no ha
señalado en forma expresa la legislación aplicable, dividiéndose la jurisprudencia y doctrina entre teorías que propician la posibilidad de la aplicación de ambas legislaciones (9); y
aquellos que sostienen que sólo debe aplicarse una legislación, dividiéndose esta corriente del pensamiento comercial entre aquellos que sostienen la aplicabilidad de la ley civil y otros
que afirman la aplicabilidad exclusiva de la ley mercantil (10).

De otro lado, nuestro Código de Comercio está imbuido de la idea de origen medioeval, que excluye del Derecho Mercantil lo relativo a inmuebles y a las industrias extractivas de la
agricultura y minería, lo que ha motivado críticas en cuanto a la exclusión de las normas comerciales de algunas empresas, tales como las constructoras, que se estima ejercen un tráfico
mercantil.

La realidad nacional y el ámbito de aplicación del Código de Comercio. Es un signo de la época contemporánea, que también ocurre en nuestro país, aquel denominado "Comercialización
del Derecho Civil", en virtud del cual las normas e instituciones mercantiles, especialmente en materia de contratos, se aplican con profusión por no comerciantes. En efecto, las
operaciones sobre títulos de créditos, las operaciones bancarias, de cambio y de bolsa, los seguros, por mencionar algunas, cada día se ejercen más por personas no comerciales; y de
otro lado, existen instituciones importantes, de aplicación común, regidas por la legislación mercantil, como los seguros, las quiebras, la sociedad anónima, la formación del
consentimiento por escrito.

De otro lado, es el Derecho Comercial la parte de las Ciencias Jurídicas que está creando día a día nuevas concepciones e instituciones, que hacen posible, en los sistemas no socialistas,
satisfacer las necesidades nuevas de las empresas y del desenvolvimiento económico.

Nuestro país es una nación subdesarrollada y ello también abarca los ámbitos de la actividad comercial y del Derecho Mercantil. Sin embargo, nuestra realidad comercial ha variado
substancialmente desde la dictación del Código de Comercio. El legislador, para satisfacer, aunque sea en parte las nuevas necesidades comerciales, ha empleado la solución de "parche"
de dictación de leyes especiales para cada caso, desvinculadas ellas entre sí, y sin una idea orgánica que las informe.

Nuestro sistema de Derecho comercial, basado en leyes especiales y en un Código de Comercio inspirado en la Teoría de los Actos de Comercio, en cuanto al punto del ámbito de
aplicación de la legislación mercantil, es evidentemente inadecuado y anacrónico y ha sido superado con creces por la realidad que, como lo veremos al tratar en particular ciertas
materias, ha dejado como letra muerta muchas disposiciones del Código y existen importantes ámbitos del Derecho Comercial en que las normas son inexistentes o insuficientes; y existen
varias actividades que debieran ser mercantiles y no lo son.

Para solucionar estas deficiencias de la legislación mercantil, a nuestro criterio, se presentan los siguientes caminos:

a) La eliminación del Derecho Comercial, ya sea por considerarse un derecho de la clase capitalista según lo sostienen los juristas de los países comunistas, innecesario en una sociedad
socialista en la cual las normas sobre tráfico forman parte del derecho administrativo y del derecho internacional; o por estar subsumido en el derecho común, como ocurre en los países
anglosajones.

Estimamos que no es viable ni conveniente en nuestro país la supresión del Derecho Comercial, ya que no es una legislación de clase, sino que un sistema de normas que cumplen una
evidente función social al permitir y promover las actividades manufactureras y comerciales por los particulares, y creemos no adecuado a nuestro país el sistema anglosajón por las
razones que esbozamos en el Nº 2 de este trabajo;

b) Unificar en materia de contratos y obligaciones las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio, en un Código de Obligaciones o en el propio Código Civil, quedando el
Código de Comercio para reglar las actividades y funcionamiento de las empresas y de aquellos actos y contratos propiamente mercantiles. Esta solución que ha sido la adoptada por
Italia y Suiza, cuenta con la adhesión de múltiples autores extranjeros (11).

A nuestro criterio, esta solución es doctrinaria y teóricamente la mejor para nuestro país, ya que elimina la diversidad de legislaciones existentes en varios contratos, reglados

1
El profesor Álvaro Puelma Accorsi, desarrolla este punto en su artículo denominado "La legislación en materia de derecho comercial
analizada por la aplicación que ella tiene en la realidad nacional y las necesidades actuales" publicado en:Puntolex Santiago, Chile 2010-04-
14 13:17:17.884143-04 Cita: CL/DOC/1838/2010
simultáneamente con el Código de Comercio y el Código Civil, dando mayor certidumbre a las relaciones jurídicas y además, en razón de que las empresas, hoy por hoy son los
principales, por no decir los únicos, motores de la actividad comercial, nos parece que la ley mercantil debiera referirse a ella. En cuanto a la empresa y su importancia para el derecho
comercial, profundizaremos el punto en el párrafo siguiente. Sin embargo, esta solución presenta el grave inconveniente de implicar una revisión a la totalidad de nuestro derecho privado,
tarea difícil y que por su naturaleza misma requiere de largos estudios y tiempo considerable;

c) Modernizar nuestro sistema basado en los actos de comercio, incluyendo en la numeración del artículo 3º del Código de Comercio las nuevas actividades que se consideran
mercantiles; corregir los vicios de redacción de dicho artículo, reglar en forma clara cuáles son los actos formales de comercio y establecer que la legislación aplicable a los actos mixtos
es la legislación comercial. Creemos que, en todo caso, es indispensable, por lo menos, adecuar nuestra legislación mercantil en este punto, de acuerdo a lo ya expresado, sin perjuicio de
reconocer que la mejor vía, para nosotros, es la indicada en la letra b).

B) La realidad mercantil y los sujetos de la actividad comercial

Sujetos de la actividad comercial para nuestra legislación. Nuestra ley considera como sujetos de la actividad mercantil al comerciante, considerando como tal aquel que teniendo
capacidad para contratar, hace del comercio su profesión habitual; concepto exclusivamente aplicable a las personas naturales y a las sociedades mercantiles, que son aquellas cuyo
objeto es la realización de negocios que la ley califica de actos de comercio. El Código de Comercio se preocupa de reglar la sociedad colectiva comercial, la en comandita simple y por
acciones y la sociedad anónima y la cuenta en participación; la Ley 3918, la sociedad de responsabilidad limitada y la Ley General de Cooperativas, esta clase de sociedades.

De otro lado, para nuestra legislación, existen otros sujetos de la actividad mercantil, los llamados "auxiliares de los comerciantes", reglando el Código de Comercio a los factores y
dependientes; los comisionistas, los corredores de comercio y los martilleros; y leyes especiales se han ocupado de los Bancos Comerciales, Bancos de Fomento, Bolsas de Comercio,
Almacenes Generales de Depósitos o Warrants.

También están autorizados por ley para ejercer el comercio entidades estatales tales como la Empresa de Comercio Agrícola, el Banco del Estado, la Corporación de Fomento de la
Producción.

La realidad nacional y los sujetos principales de la actividad mercantil. Para nuestra legislación positiva, son sujetos principales de la actividad mercantil el comerciante individual y las
sociedades comerciales; conceptos ampliamente superados por la realidad comercial. En efecto, es un fenómeno universal de nuestros tiempos, cada vez más acentuado, que las
actividades productivas y de intercambio no las pueden ejercer personas individuales, sean aisladas o asociadas; la industrialización, mecanización, racionalización y programación de
estas actividades, exigidas por un mundo con necesidades crecientes que requiere producción y tráfico masivo de bienes y servicios, ha ocasionado que estas actividades las practiquen
organizaciones de capital, trabajo y dirección, que económicamente se denominan "empresas", llegando a ser el artesano y el comerciante o las sociedades que producen o comercian
con sus propios socios o dueños, un recuerdo histórico que existe en las sociedades modernas por razones turísticas, artísticas o folklóricas.

De otro lado, nuestro Derecho de Sociedades está constituido con abstracción de la empresa y de los factores que la componen que son los efectivos motores y sujetos de la actividad
mercantil. En efecto, nuestro Derecho Comercial, considera el factor trabajo, que denomina "mancebos o dependientes", como algo ajeno al comerciante, sin ninguna injerencia en la
dirección y fiscalización del negocio, olvidando que el trabajo es uno de los elementos fundamentales en la marcha de la empresa que está o debe estar interesado en ella, por su propio
provecho, el de la empresa y la paz social (13).

Otro hecho de importancia, desconocido para nuestro Derecho Comercial, es el fenómeno de mayor diferenciación y de interés opuesto entre el capitalista y el empresario o la dirección
de la empresa en el caso de las grandes sociedades organizadas normalmente como compañías anónimas. Varios factores han llevado a esta diferenciación entre capitalistas y
empresarios y han dejado caduca o discutible la imagen legal que el Directorio es o debe ser el mandatario de los accionistas.

Con respecto a las grandes empresas, gran parte de sus accionistas no han adquirido las acciones porque les interese la actividad de la empresa, sino exclusivamente por razones
financieras, fundadas en la rentabilidad de la acción. Para muchos accionistas les son equivalentes las acciones de sociedades anónimas que los bonos, ya que para adquirir alguna u otra
o cambiar de cartera, atienden exclusivamente a la rentabilidad o a otros factores tributarios o financieros. Este tipo de accionistas que representa un gran volumen en las grandes
sociedades anónimas, no tienen interés alguno en la dirección de la empresa. Las grandes sociedades que tienen un número mayoritario de capital en manos de pequeños accionistas, no
son gobernados, ni siquiera en cuanto a la elección de directores por los accionistas, sino por los ejecutivos de la empresa. El interés de la empresa puede consistir, por ejemplo, en una
capitalización de utilidades para mantener o aumentar la producción, que se ve amagada por competidores. El interés del accionista inversionista puede consistir en la repartición de esas
utilidades, sin consideración alguna al interés de la empresa y de la colectividad en que ella ejerza sus funciones.

Para nuestra legislación en materia de sociedades anónimas, prácticamente sólo existen el directorio y los accionistas, y los factores o gerentes. Pues bien, en la realidad de la empresa
moderna se ha podido constatar que ellos no son los únicos que tienen injerencia e interés en la empresa, a más del factor trabajo, que ya hemos esbozado, están interesados en la
sociedad y tienen conocimiento de los negocios de ésta, que los faculta para obtener ventajas del orden financiero y comercial con respecto a los accionistas, aquellas personas que el
derecho norteamericano denomina "Insiders"(14). Estas personas, según la doctrina y jurisprudencia norteamericanas, lo son a más de los directores y ejecutivos de las empresas, los
accionistas con control de la sociedad, aunque no sean directores y los funcionarios del orden estatal que, en razón de su labor de fiscalización, pueden conocer los negocios mercantiles
en la empresa que se traten.

El esbozo, evidentemente incompleto sobre los sujetos del derecho comercial para nuestro derecho y confrontados con la realidad nacional y las tendencias modernas, nos hace concluir
que nuestro derecho está sumamente atrasado en estas materias, siendo, a nuestra opinión, imprescindible adecuar nuestra legislación a la nueva realidad mercantil, reemplazando
como sujeto del derecho comercial al comerciante por el empresario; debe adecuarse el derecho de sociedades reconociendo la realidad de la empresa y de los factores que en ellas
intervienen fundamentalmente; reconocerle un papel de colaboración, cogestión y supe vigilancia en la sociedad a los empleados y obreros de la empresa; considerar, tratar y resolver,
por lo menos las grandes líneas, los problemas que suscitan la incompatibilidad de intereses que puede existir entre capitalista y empresario y además, consultarse normas para que la
colectividad tenga también injerencia en la dirección de las empresas, ya que en el mundo moderno el desarrollo de éstas no es del solo interés de capital, trabajo y empresario, sino
también del interés general de la colectividad, que muchas veces es opuesto al interés de los factores de la empresa. Por ejemplo, puede ser del interés de la empresa vender sus
productos al mayor precio, limitando su producción para obtener este resultado; y el interés nacional puede consistir en que los productos de la empresa se vendan en mayor cantidad y
en menor precio.

Además, debemos considerar nuestro ordenamiento jurídico sobre sociedades, el problema de las empresas multinacionales, que es materia en la actualidad de estudio y elaboración
por los comercialistas europeos que forman parte del Mercado Común, ya que por la vía de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio y de los pactos de creación del Grupo
Andino, dentro de dicha Asociación, con toda seguridad se presentarán en nuestro hemisferio problemas similares a los ya candentes en el Mercado Común Europeo.

La realidad nacional y los auxiliares del comercio. En materia de auxiliares del comercio, en nuestra legislación mercantil existen graves anomalías. Por ejemplo, uno de los auxiliares de
mayor importancia para el tráfico comercial son los corredores. Pues bien, para nuestro Código de Comercio, los corredores son oficiales públicos regidos por una estricta reglamentación,
pero al permitir el propio Código la existencia de corredores privados, de hecho ha ocasionado que en Chile no existan los corredores públicos de que trata el Código, sino que ejercen el
corretaje de comercio cualquier persona, vale decir, el comercio de corretaje ha quedado de hecho fuera de los controles y garantías para el público, establecidos por la legislación
mercantil, con la excepción de los corredores de bolsas, regidos por régimen especial y de los corredores de propiedades, que para nuestro actual derecho comercial, no constituyen
auxiliares del comercio, por dedicarse a la intermediación en las transacciones de bienes raíces, materia que se refiere al ámbito de aplicación de Derecho Comercial, que hemos tratado
en el punto anterior de este trabajo.

Con relación a los factores o gerentes, considerados tradicionalmente como auxiliares del comercio o mandatarios, nosotros estimamos que un derecho comercial moderno debe
considerarlos como principales sujetos de la actividad mercantil, por su papel de dirigentes de la empresa. Lo mismo podemos decir con respecto a los dependientes, a los cuales el
Código considera como personas ajenas al comerciante, cuando en realidad son unos de los elementos de la empresa, que deben ser considerados como parte integrante de ella,
señalándoles sus facultades y obligaciones en la gestión de la misma, su fiscalización y participación en las utilidades, correlacionando la legislación mercantil que se dicte sobre la
materia con el derecho laboral, todo ello, de acuerdo a lo expuesto en el párrafo precedente al tratar de los sujetos de la actividad comercial.

En cuanto a los martilleros públicos, estimamos que su esfera de acción debe ampliarse a los remates voluntarios de propiedades raíces, por exigirlo así nuestra realidad comercial. En
efecto, los remates voluntarios de bienes raíces, en la práctica se realizan por notarios, abogados o firmas de corredores de propiedades cuando constituyen, a nuestro criterio, un negocio
mercantil, que es preferible que esté a cargo del auxiliar de comercio especializado en remate, cual es el martillero y no que se ocupen de él personas no especializadas, con respecto a las
cuales no hay reglamentación legal que garantice la seriedad de la subasta, como es el caso de los notarios, abogados o firmas dedicadas al corretaje.

Con respecto a los bancos y bolsas de comercio, almacenes generales de depósito, estimamos que la legislación que los rige es en sus líneas generales moderna y adecuada a las
necesidades nacionales, sin perjuicio de que puedan ser modificadas por razones de política económica y social.

C) La hacienda mercantil

La hacienda mercantil en nuestro derecho. La hacienda mercantil, denominada también establecimiento de comercio o fondo de comercio, no está reglada en forma alguna por nuestra
legislación positiva. Solamente el Nº 2 del artículo 3º del Código de Comercio señala que es acto mercantil la compra de un establecimiento de comercio y la Ley 11.622 sobre
arrendamientos, otorga un mayor plazo de restitución para los locales comerciales en relación con las casa-habitaciones arrendadas.

La hacienda mercantil y la realidad nacional. La hacienda mercantil es el patrimonio de los sujetos de la actividad comercial, y evidentemente, requiere de una protección legislativa, al
igual que todas las otras formas de dominio. Como el derecho que tiene el dueño de la empresa comercial, recae sobre una universalidad de hecho, constituida por el establecimiento de
comercio que comprende elementos inmateriales, tales como el prestigio, la clientela, marcas comerciales, derecho de llaves, etc., no son suficientes las normas del derecho común para
su protección. Las naciones más adelantadas en estas materias, por ejemplo, Francia (15), han contemplado un régimen de protección a la hacienda mercantil, que muchas veces
depende de un contrato de arrendamiento, estableciendo derechos y obligaciones especiales entre arrendador y arrendatario, cuando el contrato versa sobre un inmueble en el cual
existe un establecimiento comercial o industrial.

No es posible que se pretenda un desarrollo industrial y comercial de proporciones, en base al esfuerzo de los particulares, si éstos no tienen una protección mínima en cuanto lo que
constituye el patrimonio dedicado al comercio e industria. En nuestro país todo lo relativo al establecimiento de comercio son meras construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, por
lo cual consideramos indispensable una reglamentación legal de este tema, estableciendo una clara protección legal de la hacienda mercantil.

D) Los actos de intermediación en la producción y comercio de los bienes

Los actos de intermediación en el comercio de los bienes ante nuestra legislación. Nuestro Código de Comercio, en esta materia, se ha preocupado de señalar normas sobre la
compraventa comercial y el mandato mercantil, aplicándose subsidiariamente la legislación común, sin perjuicio de la legislación económica, de la cual no nos corresponde ocuparnos. No
tratamos tampoco del transporte en este trabajo, por razones de espacio y tiempo.

La realidad nacional y las normas legales sobre intermediación en la producción y comercio de los bienes. Las normas de nuestro Código de Comercio relativas a la compraventa y al
mandato mercantil, desgraciadamente, no están muy bien redactadas y, en su gran mayoría son inaplicables, debiéndose recurrir en gran parte de los casos para la solución de los
problemas que se plantean, a las normas civiles de la compraventa. Creemos que no se justifica tener una doble legislación en materia de compraventa y mandato civil y mercantil.
Nuestra legislación mercantil, por lo demás, desconoce las formas modernas de las compraventas comerciales, tales como la compraventa CIF, FOB y FAS.

De otro lado, la ley chilena tampoco regla importantes contratos y de uso frecuente en la vía comercial creados por la costumbre, con posterioridad a la dictación del Código, por ejemplo,
el contrato de distribución, contrato de concesión exclusiva, contrato de suministro, contratos de representación, royalties, pactos de complementación industrial, etc.

Nuestra realidad comercial ha superado las normas legales sobre esta materia. En estos puntos, debe adecuarse nuestra legislación en cuanto a reglas las nuevas formas de realizar los
contratos comerciales ya considerados por la legislación, como también, establecer las normas mínimas de los contratos atípicos usados por el comercio.

E) Los actos de intermediación en el crédito y comercio del dinero

Explicación previa. Bajo el título de "los actos de intermediación en el crédito y comercio del dinero", examinaremos los Títulos de Crédito o títulos-valores y la Operaciones Bancarias.

Legislación nacional sobre la materia. El Código de Comercio trata sobre la letra de cambio, el pagaré a la orden, la libranza, las cartas órdenes de crédito. La ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, cuyo texto fue fijado por Decreto Supremo de Hacienda Nº 3777 publicado en el Diario Oficial de 24 de noviembre de 1943, se refiere a las materias que su título
indica; y en cuanto a los depósitos bancarios, el artículo 812 del Código de Comercio señala que se rigen por las normas establecidas en los estatutos de los bancos, los cuales no
contienen reglas sobre el particular.
La realidad nacional confrontada con la legislación. Los actos y contratos que dicen relación con el crédito y el dinero, revisten especial importancia para la producción y el comercio. Una
legislación adecuada sobre estos puntos es un elemento de desarrollo de las actividades comerciales, máxime en un país como el nuestro con insuficiencia de capitales.

Pues bien, nuestra ley, en materia de Títulos de Créditos, desconoce los principios generales elaborados por la doctrina moderna, tales como la incorporación del derecho al título, su
carácter abstracto, la regularidad formal del título, principio de inoponibilidad de excepciones, etc., ya que no contiene reglas generales alguna que traten de estos puntos. Los
instrumentos atípicos creados por la práctica mercantil, sean o no títulos de crédito, tales como las boletas de garantía, los vales o cheques de sociedades financieras, facturas, guías de
entrega y otros, no tienen reglamentación legal alguna, lo que en gran medida origina una inestabilidad en las relaciones comerciales.

De otro lado la legislación cambiaria chilena, que en el Código de Comercio reflejaba las ideas francesas del siglo pasado sobre estas materias, que implicaban causalidad en las
relaciones cambiarias y una dependencia directa de la letra con el contrato de cambio, sufrió las modificaciones insinuadas por la Misión Kemmerer que se tradujeron en la dictación del
decreto ley 777 de 22 de diciembre de 1925, en que se modificaron algunos de los preceptos legales sobre la letra de cambio, tratando de introducir las ideas modernas sobre la materia.
Sin embargo, la solución del decreto ley 777, que evidentemente significó un mejoramiento de nuestra legislación, no fue ni puede ser considerada suficiente, pues, en la actualidad
tenemos una legislación cambiaria que a más de que en general es atrasada, está inspirada en principios contradictorios, ya que de una parte subsisten tendencias francesas casuales que
están en pugna ideal con las innovaciones del decreto ley 777.

Pero la más grave desvinculación entre la realidad y el derecho que divisamos en materia de la letra de cambio, es que en Chile se usa la letra de cambio para otra forma y con otros fines
que los concebidos por el legislador. En nuestro país, la letra de cambio se usa para documentar obligaciones bipersonales, cuando la letra está concebida para relaciones por lo menos
tripersonales, siendo el pagaré a la orden el instrumento adecuado para las relaciones entre dos personas, lo que origina en la práctica problemas, da origen a litigios y a veces produce
que deudores pueden eximirse del pago de sus obligaciones aduciendo argucias legales. En efecto, la letra supone que librador, librado y tomador, por regla general son diversas
personas; en nuestra práctica, las letras primero se aceptan y el librador es la misma persona que el tomador o beneficiario. Las disposiciones de nuestro Código de Comercio, que parte
de la base de un instrumento distinto que el usado en la práctica, en gran parte constituyen letra muerta y son inaplicables.

También, debemos señalar que nuestro Código de Comercio regla instrumentos en absoluto desuso, cual es la libranza.

En materia de operaciones bancarias, aparte de cuenta corriente bancaria y cheque, no existe legislación nacional específica, quedando todo a la legislación general; la práctica mercantil,
reglamentaciones de la Superintendencia de Bancos y a un esfuerzo, generalmente estéril, de tratar de identificar algunas operaciones bancarias como contratos civiles, lo que ocurre, por
ejemplo, en los depósitos bancarios y en ciertas operaciones de crédito mercantil que se pretende identificar con el mutuo civil. No existe reglamentación legal específica alguna sobre
materias tan importante como el contrato de apertura de crédito, usado en nuestro medio bajo la denominación de líneas de crédito según presupuestos de caja, sobre las múltiples
formas que revisten los depósitos bancarios o abiertos, cerrados, de ahorro, a plazo, etc.; sobre las variadas operaciones de créditos tales como el descuento, los avances contra valores, el
reporto, crédito documentario, etc.

No cabe duda alguna que en la materia que estamos tratando la realidad nacional ha superado con creces a la legislación mercantil, manifiestamente insuficiente y, posiblemente, salvo el
caso de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, absolutamente atrasada, lo que implica un freno a nuestro desarrollo comercial.

F) Los procedimientos concursales

Legislación nacional sobre la materia. Nuestro ordenamiento jurídico reconoce dos procedimientos concursales generales, cuales son la cesión de bienes y la quiebra. La primera
institución tratada en el Código Civil y también en la Ley de Quiebras ; y la quiebra tratada en ley especial, cuyo actual texto lo fijó el Decreto de Justicia Nº 1297 publicado el 16 de junio
de 1931, la que ha mantenido el esquema y principios de la Ley N°18.175 y sus modificaciones hasta el año 2005, Ley N°18.175 derogada por el artículo 346 de la Ley N° 20.720, de 2014,
sobre Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, en relación con el artículo 349 numeral 20 que deroga el Libro IV del Código de Comercio.
La realidad nacional y los procedimientos concursales. En primer lugar, es necesario recordar brevemente el origen de nuestra actual ley concursal. Desde inicios de 1981 Chile se vio
envuelto en una crisis financiera que puede ser catalogada como una de las más duras de su historia republicana. Ello hizo necesario la promulgación de una legislación acorde a la
época de su dictación, vale decir y atendida la gravedad de la situación, orientada a la liquidación inmediata y veloz. Tan alta era la carga de liquidaciones esperada que se creó el
sistema de síndicos de quiebra privados y se privilegió el potenciamiento de la Fiscalía Nacional de Quiebras en la persecución de los delitos concursales que pudieren haberse
configurado en ese entonces. Sin embargo, hoy, os parámetros no son los mismos y la ley que hace 30 años era perfecta para la realidad nacional hoy se comprueba anacrónica, una
legislación en que la reorganización y el salvataje no son el propósito general del legislador y donde incluso la misma liquidación se encuentra sometida a trabas sistémicas carentes de
justificación practica y legal.
En esta materia, el informe Doing Business 2012, del Banco Mundial, nos ubica en un meritorio lugar 39, subiendo 2 puestos en relación con el informe el año 2011. Sin embargo,
estamos ubicados en el lugar 110 en materia de solución de insolvencias, materia en la que estamos muy lejos de los mejores estándares mundiales.
Los elementos que sirven de base para las conclusiones que se entregan en los estudios revisados, dicen relación principalmente con los siguientes puntos: a) Duración de los
procedimientos. b) Nivel o porcentaje de recuperación del crédito. c) Nivel o porcentaje de costo que involucra la tramitación de un procedimiento concursal.
La ley establece un Veedor y Liquidador, referido las disposiciones orgánicas y regulatorias relativas a estos dos nuevos sujetos participes de los nuevos procedimientos concursales. Se
regula también una nómina de Martilleros concursales, quienes para participar en los procedimientos concursales deberán someterse a la fiscalización de la superintendencia del
ramo.

En este contexto, la estructura de la ley es la siguiente:

Contempla también el Procedimiento Concursal de Reorganización que responde al nuevo tratamiento sistémico de los hoy denominados “convenios”. El propósito de esta nueva
legislación, incluso desde el punto de vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el régimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatario predominante,
cambiando el eje desde la extinción empresarial a la reorganización eficiente. Merecen destacarse las figuras de la protección financiera concursal o periodo en que el deudor ve
suspendidas sus ejecuciones, lo que le permite abocarse completamente a su procedimiento de reorganización; la incorporación de los acreedores que detentan créditos con garantía,
lo que incentiva alcanzar una solución global; el rol del denominado “veedor” o experto que acompaña al deudor y valida su accionar concursal; entre otras modificaciones de
importancia.
El Procedimiento Concursal de Liquidación, obedece al tratamiento legal del procedimiento destinado a la realización de los bienes del deudor, sea a consecuencia de su propia
solicitud, de una demanda judicial iniciada por su acreedor o acreedores o como resultado de un escenario de reorganización no exitoso. Incluye el mejoramiento del régimen de
defensa del deudor, de desarrollo y toma de decisiones en Juntas y la entrega de soluciones prácticas en casos de ausencia de acuerdos por parte de los acreedores, entre otras
innovaciones.
El Procedimiento Concursal Renegociación y del Procedimiento Concursal de Liquidación de la Persona Deudora, establece un procedimiento especial de que permite la renegociación
de las obligaciones de la persona natural deudora, con sus acreedores, actuando el órgano administrativo como un facilitador y entregando las herramientas que permitan llegar a un
acuerdo. Asimismo se regula como alternativa a la renegociación, un procedimiento de liquidación sumaria, de los bienes embargables de la persona deudora a favor de sus
acreedores, también sobre la base del acuerdo de voluntades, como alternativa de pago de las obligaciones pendientes, sujeta al control y supervigilancia de la Superintendencia. Por
último, se regula un procedimiento de liquidación simplificada judicial, especialmente diseñado para persona natural.
De las Acciones Revocatorias Concursales, este capítulo regula este tipo de acciones especiales, las cuales pueden ser impetradas una vez iniciado un procedimiento concursal. La
titularidad de ellas le corresponde exclusivamente a los acreedores, al veedor o al liquidador. Se establecen supuestos de revocabilidad objetiva para aquellos actos en que el perjuicio
se presume y supuestos de revocabilidad subjetiva, en los cuales el perjuicio y la mala fe deben probarse.
Del Arbitraje Concursal, este capítulo establece las reglas aplicables al arbitraje concursal, el cual podrá ser aplicable tanto para los procedimientos concursales de liquidación como de
reorganización, En el primer caso, la decisión de someterse a este sistema será tomada por la junta de acreedores, mientras que en el segundo caso será el deudor quien debe
manifestar dicha voluntad.

De la Insolvencia Transfronteriza, se incorpora la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral por
sus siglas en inglés) la que tiene por objeto establecer mecanismos eficaces para la resolución de los casos de insolvencia transnacionales, en base a la cooperación entre los Estados,
en busca de resolver bajo un procedimiento la insolvencia de las empresas multinacionales, entregando mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones.
De la Superintendencia Concursal, responde al tratamiento orgánico del ente fiscalizador concursal, que ve potenciado su accionar en comparación al esquema actual.
Modificaciones en otros cuerpos legales, se realiza un exhaustivo análisis de la normativa legal vigente que tenga relación con la quiebra y los convenios y se proponen modificaciones
a los principales cuerpos normativos.
Disposiciones transitorias, donde se establecen normas transitorias para una adecuada implementación del nuevo procedimiento, así como la debida instalación de la nueva
Superintendencia Concursal, continuadora de la actual Superintendencia de Quiebras.
La nueva ley 20.720, viene a poner énfasis en la reorganización de empresas “viables”, estableciendo procedimientos para la reestructuración de sus deudas, mediante un
acuerdo que se suscribirá entre ésta y sus acreedores, manteniendo igualmente el régimen dual, junto con la liquidación. Este énfasis siempre se sustenta en pro del Principio de
“Conservación de la Empresa”. No obstante, se evidencia a través de la historia del Derecho Concursal, que este Principio se encuentra un poco desequilibrado en cuanto a la realidad, y
desde aquí desde donde surgen varios cuestionamientos a la actual innovación legislativa, puesto que un sano régimen debiera ser neutro frente a una u otra solución, porque
dependiendo de cuál optimiza mejor los activos a beneficio del acreedor, una u otra opción son igualmente convenientes ética, económica y jurídicamente, entonces una Ley Concursal
debe concebirse como un instrumento más del mercado del crédito y no un Derecho Proteccionista de los deudores, siendo la importancia de una Ley Concursal, intervenir rápida y
oportunamente en este proceso de insolvencia, entendiendo al Derecho Concursal como el conjunto de normas jurídicas q crean, organizan y desarrollan un sistema de
procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya finalidad genérica es la de erradicar la insolvencia d las transacciones económicas, así como también
prevenirla y reparar sus efectos o secuelas.

En virtud de ese objetivo, puede decirse que esta Ley, en comparación a la anterior, viene a aportar en varios aspectos, a saber, reducir los límites de tiempo a los
procedimientos, promover juzgados especializados y mejorar la transparencia, así como también la existencia de un Convenio Extrajudicial, tratar la Insolvencia Transfronteriza y
regular directamente la Insolvencia del Consumidor, todo esto con miras a responder a los Estándares de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. Sin embargo,
en el resto y en general, la nueva normativa, para el académico Juan Purga Vial, los aportes son sólo cambios superficiales, en la mayoría de los casos, terminológicos únicamente,
creyendo que pasado cierto tiempo, harán exigencia de necesarias modificaciones.

Estos procedimientos concursales, en virtud de los procedimientos para accionar, distinguen por un lado, al sujeto pasivo, el que bajo la antigua ley se distinguía entre deudor civil y
deudor comercial y quiebra de todo tipo de deudor, estableciéndose distintas causales para cada uno.
Hoy en día se habla de un procedimiento distinto, no hace distinción según la causal del deudor. El sujeto sometido a un Procedimiento Concursal puede ser persona natural o jurídica,
distinguiéndose entre empresa deudora y persona deudora.
Las acciones concursales tienen por objeto ser un remedio contra la insolvencia, o sea debe dirigirse contra alguien susceptible de sufrir de ella, es decir, alguien capaz de contraer
obligaciones, un sujeto d derechos y obligaciones que en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a las personas, sean estas naturales o jurídicas. Antes también podía accionarse
en contra de la sucesión del deudor, lo que ya no es posible. También quedan fuera las Personas Jurídicas de Derecho Público, dejando la duda respecto de las Sociedades propias del
Estado. Así, con esta Ley se deja atrás la última conexión entre los Procesos Concursales y del Derecho Comercial, la noción de comerciante o de deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola.

La importancia de la distinción que se hacía antiguamente, guardaba relación con el bien jurídico que se protegía, el cual se refería únicamente a los comerciantes, puesto que en
materia Civil existen las tutelas individuales. Lo fundamental para determinar esto era el rol del sujeto en la Economía, concretamente en relación con la Circulación de Riqueza y el Uso
de Créditos. En este sentido hay personas que juegan un rol significante en la Economía, sin embargo, hay un bien jurídico que siempre se verá comprometido en todo caso de
Insolvencia, cual es el Principio de Igualdad de los acreedores. De esto se extrae que siempre debe contemplarse un Proceso Ejecutivo Universal para cualquier tipo de insolvente, ya
que el hecho de que existan deudores de especial significancia, y su diferencial tratamiento podría derivar en un procedimiento màs drástico para ellos.
Entonces, con esta ley se termina con toda discriminación en el tratamiento concursal de los deudores, pues hoy toda persona productora de bienes o servicios, con o sin fines de lucro
se sujeta a un mismo Régimen Concursal, es decir, la ley 20720 prácticamente asimiló a todos los deudores productores de bienes y servicios, y sólo hace diferencia en el tratamiento
de la insolvencia de Consumidores. Y es la misma ley la que nos indica lo que ha de entenderse por cada una, es Empresa toda Persona Jurídica Privada, con o sin fines de lucro, y toda
Persona Natural Contribuyente de 1era categoría, o del número 2 del art. 42 del DL Nº 824 del Ministerio de Hacienda de 1974. Persona, por su parte, será toda persona natural, no
comprendida en la definición de Empresa Deudora, mejor dicho, los Consumidores. Cabe mencionar que estas distinciones se reflejan en el ámbito Procedimental, ya que los
procedimientos aplicables a la empresa se tramitarán ante un tribunal y los aplicables a las personas ante la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, también en Materia
Penal, en cuanto a los ilícitos en que pueden incurrir, en el caso de las personas serán más limitados, también hay pequeñas diferencias respecto de las Acciones Revocatorias.
Por otra parte, tenemos al sujeto activo de esta acción, quienes son la “Colectividad de Acreedores”.
En cuanto a la causa a pedir la acción debemos convenir que se trata de la Insolvencia misma por parte del deudor, es decir la Cesación de Pagos, que corresponde a aquel Estado
Patrimonial que impide al deudor cubrir en integridad y oportunidad sus compromisos, constituye una real denuncia, la cual tiene modos limitados de acreditarse, denominados
causales de liquidación o hechos reveladores. Nuestra legislación fija los hechos reveladores de la Cesación de Pagos, la que no debería ser taxativa, porque el incumplimiento de
obligaciones, no necesariamente implica insolvencia, debería existir una fuerza ejecutiva colectiva, para distinguirla así de aquellas situaciones susceptibles de tutela individual. Pero
la nueva Ley no distingue esto, tratando ambos fenómenos por igual, exigiendo para la apertura d estos procedimientos antecedentes para solicitarla, al igual que la ley antigua hoy
constituyen solemnidad y generalidad, lo que antes al menos era susceptible de Recurso de Reposición, teniendo la oportunidad el Deudor de oponerse, ahora no es así, bastará la
causal, lo que será apelable es la Resolución de Liquidación.

G) Comercio marítimos

La legislación marítima. Nuestra legislación marítima comercial está contenida fundamentalmente en el Código de Comercio; Ley 3500 sobre Hipotecas de Naves y Ley 12.041 sobre
Reserva de Cabotaje y Ley de Navegación de 24 de junio de 1878.

La legislación marítima en la realidad nacional. Nos ocuparemos aquí de la legislación marítima comercial propiamente tal, sin considerar aquella legislación marítima comercial de
derecho público, como por ejemplo la ley de Reserva del Cabotaje o los aspectos técnicos a que se refiere la Ley de Navegación de 3 de julio de 1878.

En cuanto a la legislación marítima propiamente tal, contenida fundamentalmente en el Libro III del Código de Comercio, puede afirmarse con toda seguridad, que ella ha sido superada
en gran parte por la realidad y los progresos de la navegación, haciendo inaplicable gran parte de las disposiciones legales y no contemplándose las nuevas formas jurídicas que se
emplean en la actualidad.

En efecto, en cuanto a los sujetos del derecho marítimo, el Código no considera a las empresas de navegación y a la forma moderna de ejercer este tipo de comercio, que en la práctica
han modificado las obligaciones y derechos del capitán y de las demás personas que intervienen en el derecho marítimo.
En cuanto al fletamiento, podemos afirmar que nuestra ley no contempla las formas modernas de realizar el transporte de mercaderías por mar, tal como el "time charter" y que las
disposiciones legales sobre el fletamento en cuanto inciden en el comercio internacional, son inaplicables, ya que las partes prefieren regirse por las reglas de York y Amberes.

También cabe notar que el Código regla el préstamo a la gruesa aventura, que ya no existe en la actualidad.

Este ligero esbozo de nuestra legislación marítima comercial, nos revela que ésta es una de las materias del derecho comercial que debe ser puesta al día, ya que el comercio marítimo
para Chile reviste fundamental importancia, en razón de nuestra ubicación geográfica.

2.-) DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO COMERCIAL.

El Derecho Comercial pertenece al Derecho Privado. La primera interrogante que salta es cuál es la razón de que esté separado del Derecho Civil, si ambos pertenecen a la misma área
del Derecho. El Derecho Comercial se presenta como un Derecho Especial respecto del Derecho Civil, que es el Derecho Común y Supletorio.
La primera razón de esta partición es de orden histórico. El Derecho Común era insuficiente para satisfacer las crecientes necesidades del comercio.

2.1.-) EL DERECHO COMERCIAL EN LA ANTIGÜEDAD.

La legislación romana es muy parca en cuanto a la regulación de las actividades comerciales, dado que estas materias no se encontraban dentro de la esfera de interés del pueblo
romano. Por tanto, no existió un tratamiento ordenado sistemático de lo que podría llamarse Derecho Mercantil.
El régimen del Derecho Romano era esencialmente flexible, sujeto a modificación a través del Derecho Honorario. En el área comercial, no existían cuerpos orgánicos que regulasen la
actividad mercantil, si no normas aisladas, relacionadas principalmente con el comercio marítimo. Estas instituciones no fueron propiamente romanas, si no que fueron adaptadas por
este pueblo de
Normas pertenecientes a otras civilizaciones mediterráneas (v.g., los fenicios).
Entre ellas encontramos la Lex Rhodia (llamada así por la isla helena próxima a Anatolia) que regulaba la avería común, esto es, las consecuencias del sacrificio de mercancías o de
gastos extraordinarios en la expedición marítima. Enseguida tenemos el Phoenus Nauticus, que trataba del préstamo a la gruesa, que es el efectuado para financiar expediciones
marítimas. En la época, ese era el gran medio de transporte, pero resultaba bastante costoso realizar estas expediciones y sus resultados eran aleatorios, por los enormes riesgos
involucrados. La última disposición que puede señalarse es la Actio Exercitoria, que reglamentaba las relaciones comerciales donde participaban los esclavos en nombre de sus amos.

2.2.-) EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA.

Tras la caída de Roma, Europa se sumerge en la Edad Media. Propias de esta época son las corporaciones, que eran autónomas, dado que dictaban sus propias normas, los Estatutos.
Naturalmente, consecuentemente con la aparición de esta normativa especial surgen Tribunales especiales, también de naturaleza gremial: los Consulados.
El nacimiento del derecho mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor
defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas
mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados administrando
justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y
perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron
así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que está el origen de este sistema autónomo y
separado del derecho civil.
El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que
recogían frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La manifestación más acusada de ese proceso histórico medieval creador del
derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mercantiles de primer
orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no tenían el monopolio del comercio, el
movimiento creador del derecho mercantil se extendió también a otros países. No es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdicción consular. Las ciudades francesas
del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen),
contribuyeron notablemente a la formación del derecho mercantil medieval.2
El comercio tuvo su auge a partir del s.XIV, fundamentalmente en aquellas ciudades-estado de corte comercial sitas en el norte de Italia (que servían de nexo para el comercio entre
Occidente y Oriente, v.g. Venecia). El intercambio comercial trajo consigo nuevos productos, hasta entonces desconocidos en occidente, destacándose entre ellos las especias. El
Derecho Mercantil siempre estuvo estrechamente vinculado con el Derecho Marítimo, dado que es por esta vía por donde se realizaban estas actividades de intercambio.
A partir del s. XIV con el florecimiento del comercio empiezan a aparecer instituciones propias del Derecho Mercantil. Nacen las ferias, surge la Banca, el título de crédito llamado “letra
de cambio”, se reglamenta la sociedad, etc. (en fin, surgen todas las instituciones características del temprano capitalismo europeo).
Desde el punto de vista jurídico, comienza la recopilación de las costumbres mercantiles. Estas costumbres mercantiles recopiladas son el primer vestigio de las normas mercantiles
existentes en la época. Entre ellas cabe destacar: a) el Libre del Consolat de Mar, en la costa mediterránea española (su origen se remonta entre el 1270, cuando se redactó su primer
texto, las Costums de la Mar en Barcelona, y finaliza en la segunda mitad del s. XIV con unas Ordenanzas anónimas, pero de indudable origen real, conocidas como Ordinacions de tot
vexellqui armara per anar en cors); b) En la zona cantábrica y atlántica destacan los Roles d´Oleron, pequeña colección redactada probablemente en la isla francesa de Oleron a finales
del s. XI o durante la primera mitad del s. XII en que se recogensentencias de tribunales marítimos basadas en el Derecho consuetudinario de las
costas atlánticas. Fueron conocidas en Castilla como el Fuero o las Leyes deLayron; c) Las Ordenanzas de Wisby, cuerpo jurídico a la Hansa, Liga mercantil del Mar del Norte y Báltico.

2.3.-) EL DERECHO COMERCIAL EN LA ERA MODERNA.

Lo que caracteriza al derecho comercial en esta era de cara al desarrollo y su consolidación consiste En el empeño de los Estados por lograr unidad interna en materia legislativa y de
administración de justicia.
Desde ellas no ocurre ningún aporte relevante hasta el s.XVII, cuando en Francia se dictan las Ordenanzas de Colbert (de 1673 la primera, referida al comercio terrestre; y 1681 la
segunda, que regulaba el comercio marítimo). Ellas recogen lo existente hasta esa época sobre reglamentación de actividades mercantiles, y tienen gran trascendencia, por ser el
antecedente del Código de
Comercio dictado por Napoleón en 1807.
El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades
italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia. El hecho de haber producido España el famoso Libro del Consulado del
Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante
varios siglos en todos los puertos, españoles o no españoles, del Mediterráneo, dice bien claramente la forma en que este país contribuyó al nacimiento y desarrollo del derecho
mercantil. En el Código de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se encuentran
numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y difusión, una de las más valiosas aportaciones al acervo del
derecho mercantil. En 1737 se dictan por Felipe V las Ordenanzas de Bilbao, que constituyen verdaderamente un Código de Comercio, y que regulaba no sólo materias referidas al
intercambio marítimo, si no que contempla una serie de normas relativas a otros órdenes de asuntos mercantiles, como la legislación concursal. Reciben aplicación en Chile desde
1795, cuando inicia sus actividades el Tribunal del Consulado de Santiago.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual
resulta –dice Castillo– que cuando una situación determinada no está regida por preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que
gobiernan cada institución, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicación de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.
Con el paso del tiempo los mercaderes constataron que el Derecho Común no era suficiente para regular su actividad, ya que no contemplaba las situaciones de orden comercial, ni
siquiera desde el punto jurisdiccional. Debido a ello surge la necesidad de un sistema normativo nuevo, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Así se desarrolla un Derecho
propio de los comerciantes; surge como un Derecho Profesional, pero con posterioridad, tras el impacto de las ideas del s.XVIII y de la Revolución, pierde su carácter corporativo (de

2
RICARDO SANDOVAL LOPEZ ,DERECHO COMERCIAL, TOMO I Volumen 1 ACTOS DE OMERCIO 5a edición actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE.
Derecho del gremio) y pasa a ser un Derecho que se aplica con independencia del status personal del autor del acto, en razón de la naturaleza del acto que se ejecuta; esto es, el
Derecho Comercial pasa a regir los Actos de Comercio.
Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formación de los grandes Estados monárquicos, Francia y España se destacan por sus intentos de legislar sobre el
derecho comercial en forma orgánica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio
terrestre y marítimo respectivamente, que serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En España, Felipe V en 1737 dio carácter de ley general a unas
ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislación comercial española y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho después.
En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law o derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la prevalencia de los usos y
costumbres conforme a los precedentes judiciales.3
Desde que se organiza la República se ve la necesidad de dictar normas de la más diversa índole, que reflejen la nueva situación política y económica. En 1846 se nombra una comisión
para que elabore un proyecto de Código de Comercio, la que tuvo pocos resultados. En vista de ese fracaso, se encomendó en 1852 la redacción de un proyecto de Código al jurista
argentino Gabriel Ocampo, que en 1861presenta el fruto de su labor, que fue promulgado en 1865 y comenzó a regir en 1867. En todo caso, con anterioridad ya se habían dictado leyes
especiales, cuyo contenido fue abarcado por el nuevo Código, como la prelación de créditos, materias bancarias y de compañías de seguros.
El autor del Código realizó la ardua empresa de sistematizar nuestro derecho comercial. Se sirvió para ello no sólo de las Ordenanzas de Bilbao y de algunas leyes patrias, sino del
Código de Comercio español de 1829, del francés de 1807 y de los vigentes a la sazón en Holanda, Hungría, Prusia, Portugal y Buenos Aires. También tuvo en consideración algunas
leyes especiales, como las leyes franceses sobre sociedades en comandita, y la de quiebras de 1838.
Nuestro Código delimitó el campo de lo jurídico comercial, y puso término así al confusionismo doctrinario y legislativo que entonces imperaba; señaló su ámbito de aplicación y
enumeró los actos de comercio. Con esto último pretendió obviar las dificultades que originaban la definición de los actos mercantiles o su determinación, según el criterio objetivo o
subjetivo.
Se preocupó, especialmente, de todo lo relacionado con la formación de los contratos y en esta materia, dilucidó diversos problemas que eran objeto de constante controversia.
Estableció claramente cuándo la propuesta obliga al oferente; dispuso que el contrato se perfeccione por la mera declaración de aceptación del destinatario, y señaló la residencia del
aceptante como lugar de celebración del contrato. La jurisprudencia ha declarado que estas reglas son aplicables a todos los contratos, tanto civiles como mercantiles.
Se reglamentó extensa y minuciosamente la sociedad colectiva, la comandita simple y la por acciones, la sociedad anónima y la asociación o cuentas en participación, utilizándose al
respecto el escaso material jurídico de que se disponía en aquellos tiempos.
Las Ordenanzas de Bilbao trataban la institución del seguro en relación casi exclusivamente con el seguro marítimo. El Código comienza con las reglas comunes y definiciones, que
comprenden al seguro terrestre y al marítimo; continúa con las reglas propias del seguro terrestre, y en algunos ramos especiales de éste; estructura después las normas sobre el
seguro de vida; y por último, las particulares del seguro marítimo, que contempla en el Libro que se ocupa del Comercio Marítimo.
Esta sistematización lógica no sólo innova con respecto a las Ordenanzas, sino que tiene el sello de la originalidad, aun comparándola con las legislaciones extranjeras más adelantadas
en esa época.
Nuestro Código fue el primero que reglamentó el contrato de cuenta corriente, y hay que reconocerle también la prioridad en atribuir plena eficacia legal al endoso en blanco de los
efectos de comercio.
En su Libro III, que ha sido el más criticado, se pronunció por la naturaleza mobiliaria de las naves; rechazó la noción de sociedad para la copropiedad de aquéllas; optó por el sistema
latino de abandono en cuanto a la limitación de responsabilidad del naviero; describió y detalló los deberes y atribuciones! de todas las personas que intervienen en el comercio
marítimo, desde el naviero hasta el hombre de mar; mantuvo la norma tradicional de hacer perseguible las naves en poder de terceros, por los acreedores privilegiados y comunes,
pero limitó aquel principio en favor de las naves despachadas, y de las extranjeras surtas en puertos del país, con el propósito de intensificar el comercio marítimo.
Las disposiciones sobre las quiebras, actualmente eliminadas del texto, constituyeron un régimen que era muy urgente establecer, en protección de los intereses de la masa y de los
acreedores del fallido.
Ese Código es el que nos rige hasta hoy, salvo algunas materias que se han regulado en forma especial a través de la legislación complementaria, como la Ley de Quiebras (la primera
de las cuales data de 1929, que vino a derogar en su totalidad el libro cuarto del Código, y que fue modificado en 1982), la Ley de Sociedades Anónimas, sobre Títulos de Créditos,
Letras de Cambio, Pagarés, y La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

3.-) CONCEPTO, CONTENIDO Y CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL DERECHO COMERCIAL.

3.1.-) ASPECTOS GENERALES.

El comercio es una actividad relacionada con la mercadería, o sea, con las negociaciones relativas al intercambio de mercancías. El Derecho Comercial es más amplio que el concepto
económico de comercio, que sería principalmente una actividad terciaria de intermediación. Se produce una separación entre el concepto económico y jurídico del comercio, ya que el
jurídico comprende también la industria manufacturera, que es transformación (no pertenece al sector terciario sino al secundario). Se excluyen las actividades extractivas, que
siempre le han sido ajenas. La pesca está en una situación no claramente definida, por concurrir en ella las características de marítima1 y de extractiva. Tampoco se incluyen las
materias relacionadas con los bienes inmuebles, que reciben una extensa y prolija regulación en el Código Civil.

3.2.-) CLASIFICACIONES DEL COMERCIO.

1. Mayorista y Minorista. El Código3 nada señala en cuanto al concepto de comercio al por mayor, pero si lo hace respecto del comercio minorista (Art. 3 inc. Final C.C.4, como aquel
que se realiza directamente con el público consumidor.
2. Terrestre y Marítimo. Según el ámbito de desarrollo de la actividad.
3. Nacional e Internacional. Según donde se desarrolle la transacción.

3.3.-) CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.

Es el conjunto de principios que regulan los actos de comercio y la capacidad, los derechos y las obligaciones de las personas que hacen de la actividad comercial su profesión habitual.
El concepto transcrito contiene dos ideas: a) relación con los actos de comercio, que se refiere a la faz objetiva del Derecho comercial; b) relación con las personas que hacen de la
actividad mercantil su profesión habitual, parte subjetiva.
Se alude a estas ideas como forma de comprender la evolución o desarrollo que ha experimentado desde sus inicios hasta nuestros días. A este respecto, debemos recordar lo que
señalábamos anteriormente, sobre la transición desde un Derecho de carácter corporativo propio del gremio de los comerciantes, donde la aplicabilidad de sus normas se definía en
razón de la persona (derecho comercial subjetivo), a un Derecho Comercial objetivo, producto de las ideas del s. XVIII y dela Revolución Francesa, que buscó terminar con la antigua
concepción de sociedad basada en los privilegios que detentaban determinados estamentos, donde la aplicabilidad de las normas del Derecho Comercial se determina en razón del
acto que se ejecuta, del acto de comercio. Pasa de ser un Derecho Gremial Testamentario uno Nacional Codificado.
Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los
sujetos que se dedican a ella.
En términos más amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian,
instrumentos de que se valen para la circulación de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de carácter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se está produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la agilidad
con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad económica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan
organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislación mercantil existente.4

3.4) CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.

1.- EL DERECHO COMERCIAL ES DINÁMICO, PROGRESIVO EN CONSTANTE EVOLUCIÓN.

3
Cita 2.
4
Cita 2.
Su carácter progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del
derecho de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante,
porque la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso experimentado.

2.- EL DERECHO COMERCIAL REGULA EL COMERCIO COMO ACTIVIDAD DE CAMBIO E INTERMEDIACIÓN CON FINES DE LUCRO.
Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el acercamiento de los
bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación,
contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la producción.
El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente
debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para
caracterizarla. Es precisa la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas actividades profesionales suponen la persecución de bienes lucrativos, pero por
no contar con el otro elemento no pueden
Ser consideradas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo.
Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto
que, en sentido jurídico, la actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción misma. En este sentido, Ripert ha dicho:
“El industrial en sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en general (minería), los servicios prestados por los profesionales
liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de quiebras,
el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de
la quiebra son más vastas.

3.- EL DERECHO COMERCIAL REGULA EL COMERCIO COMO FENÓMENO PROPIO.

El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar
por el análisis del origen del comercio y su evolución, para continuar con la formación histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el
fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En
efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita
a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una
economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios.
De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecución de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse
mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes electrónicos
y de anotaciones en cuentas.

4.- EL DERECHO COMERCIAL ES UNIFORME.

La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante
acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le da el carácter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas
mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en español
es CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla de su denominación en inglés UNCITRAL.

5.- EL DERECHO COMERCIAL SE ORIGINA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL.

Una de las principales fuentes que en sus orígenes como rama autónoma el dio su fisonomía Es un derecho dado y creado por sus propios destinatarios, comerciantes profesionales
que durante la edad media se organizaron en asociaciones gremiales y corporaciones, que paulatinamente, fueron recogiendo las prácticas y costumbres propias del actividad
comercial. Tales costumbres se plasmaron en reglamentos estatutarios internos, orientadas a regular el comportamiento de cada uno de los miembros de dichas organizaciones y a
solucionar, mediante una organización jurisdiccional propia – los Cónsules- los conflictos que se generaban entre aquellos con ocasión del desempeño de su actividad profesional.

6.- EL DERECHO COMERCIAL TIENE VOCACIÓN DESFOMALIZADA.

La actividad comercial supone la existencia de instrumentos jurídicos adecuados y de una orgánica auxiliar especializada para su desarrollo, sino también de rapidez y agilidad. Por lo
mismo, y con las excepciones pertinentes, la mayor parte de los contratos mercantiles son consensuales, exentos de formalidades que pueden entorpecer la dinámica mercantil y la
circulación de la riqueza. Prueba de ello son la incorporación de las normas de formación del consentimiento contempladas en el Libro II, Título I, Párrafo 1° artículo 96 y siguientes del
Código de Comercio.

7.- EL DERECHO COMERCIAL ES INTERNACIONAL.5

Para encauzar jurídicamente al comercio internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio
de la autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el
reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y
asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, así como en las
prácticas y costumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenómeno importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la
tradicional distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la Cámara
de Comercio Internacional y la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el
Consejo para la Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la
Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado.
Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son variados, destacando:
–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos,
logran, a lo menos parcialmente, identidad de regímenes jurídicos;
–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La ley así
formada puede delimitar su campo de aplicación, exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto éstas como las que surjan en el interior del país. El ejemplo más
interesante de esta última solución lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra, adoptada por muchos países, entre ellos Chile, constituyendo el núcleo
del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y
–la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas
de un órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Con su
establecimiento, la Asamblea General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio
mundial. La Asamblea General consideró, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonización y unificación del derecho
mercantil internacional y que se procurase obtener a este fin una participación más generalizada de los Estados.

5
Cita 2.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho
Mercantil Internacional, recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debería:
–Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboración entre ellas;
–Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes y una aceptación más generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;
–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes internacionales, así como la codificación y una aceptación más amplia de los términos,
disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;
–Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el
campo del derecho mercantil;
–Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;
–Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
–Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
–Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones.
La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de sus miembros. Su composición ha sido estructurada con miras a que sea
representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de África, seis son Estados de
América Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por períodos de seis años,
expirando cada tres años el mandato de la mitad de los miembros de la Comisión. A este respecto, Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue
reelegido para un nuevo período de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en todas
participó Chile. Estas son:
–Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva York, 1974);
–Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entró en
vigor en 1988;
–Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro país, que entró
en vigencia el 1º de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de Comercio se inspira en ella;
–Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no ha entrado en vigencia ni
ha sido ratificada por nuestro país;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por resolución 40/72 de 11 de
diciembre de 1985 por la Asamblea General;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y
–Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º período de reuniones en 1992.

4.-) EL OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL.

Esta disciplina jurídica tiene por objeto regular un sector de la actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los
sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pasó por diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama especial estuvo confundido
con el derecho común, nació como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse más tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en nuestros días un
conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio.

4.1.-) EL DERECHO COMERCIAL CONFUNDIDO CON EL DERECHO COMÚN.6

Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto. El Código de Hammurabi, de origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., contiene disposiciones
sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos en lo relativo al derecho marítimo. Sin embargo, los romanos, no consideraron el comercio como un derecho
especial. Quedó comprendido o confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en
un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesión, la propiedad, los
contratos, es decir, del derecho común o derecho civil.

4.2.-) EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES CONCEPCIÓN SUBJETIVA.7

El derecho comercial nació con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en
razón de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las
nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producían entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho
comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-comerciales
conocidas en la actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde
el carácter objetivo de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán.
El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los
principios proclamados por la Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho
profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a una
jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por la calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos de comercio, no
puede ser sino por la calidad de sus autores.
Se sostiene que la concepción subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y
categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución Francesa. El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho
civil a partir del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su
desarrollo. Es ésta la razón por la cual el derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva. 8
El Código de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio
definido en sí mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho comercial. El artículo 343
del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su empresa comercial”.
Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo
acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción
de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba
en contra de tal presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte. El inciso 2º del mismo artículo 344 establece una presunción de derecho respecto del
reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio.
La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble dificultad. En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista
una determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes
y sólo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e,

6
Cita 2. pp.9.
7
Cita 2. Pp. 9 a 12
8
Cita 2 pp. 11 y 12
inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de
los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.9

4.3.-) EL DERECHO COMERCIAL COMO AQUEL QUE RIGE LOS ACTOS DE COMERCIO O CONCEPCIÓN OBJETIVA
La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la
igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional
fisonomía profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la
condición o profesión del sujeto que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al
codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica que la doctrina de los busque el concepto de acto de comercio, que habría
de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se desconocía. Por esta razón se produce más tarde un retorno a la concepción
subjetiva profesional del derecho comercial.
El autor más representativo de esta noción es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretación audaz
del artículo 632 del Código de Comercio francés, que enumera los actos de comercio considerados por él como “los únicos objetos de la legislación comercial”.
De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de
la ejecución de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley,
que modificó el artículo 91 del Código de Comercio francés, las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un
comerciante o por un no comerciante.

4.4.-) EL DERECHO COMERCIAL COMO RAMA JURÍDICA QUE REGULA LA EMPRESA CONCEPCIÓN MODERNA. 10
En nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester desarrollar una
actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los
supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa” y el derecho
ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios.
Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor italiano dice que “es el derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona
económica que el derecho comercial regula”.
Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas y que no se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo
que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan también dentro del dominio de la ley mercantil.
Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la
vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de “especialistas” que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesión comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesión comercial es un marco demasiado estrecho; la noción de empresa comercial debe reemplazarlo para
poner el derecho en armonía con la nueva realidad económica.
La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste debe ser modificado en su
fundamento para llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la
célula económica de la actividad comercial engendrada por la economía moderna.

4.5.-) EL DERECHO DE LA EMPRESA TENDENCIA ACTUAL. 11

La evolución del derecho comercial demuestra que su fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de reglamentar fenómenos económicos y que
debe adaptarse a los requerimientos que estos últimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del derecho.
Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración legislativa, tendencia de la
cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creación de un derecho de la empresa. En efecto,
estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentación del mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes
disciplinas conocidas, porque en él se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias,
de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de derecho civil
(responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial (organización jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización
y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de nuestros días.
En el orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como técnica jurídica de organización de la empresa, y en el plano penal, en el que
se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas, haciéndolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las
consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidación judicial de ellas.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la
etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la definición de empresa que se
contiene en el nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar que la Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen a
objetos civiles, está reconociendo que este tipo societario es la estructura jurídica de la gran empresa comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de empresa. Finalmente se
cita la ley N°20.393, de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas (sociedades civiles y comerciales, corporaciones, fundaciones sin fines de lucro y
empresas del estado), la que establece los delitos sobre los cuales se aplicará la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

5.-) FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL, EN ESPECIAL LA COSTUMBRE.

Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la
fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la legislación interna representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser
ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en
determinados casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse también como fuente generadora de normas.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin
embargo, en el derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como
fuente creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al
establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de la formación del derecho
comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.-

5.1.-) LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.
El derecho comercial, como rama del derecho vigente en Chile queda sometido a la Constitución Política de 1980, como norma de rango superior. A su vez el Derecho Constitucional
Económico, como rama del Derecho Público, surge como consecuencia del reconocimiento de los Estados contemporáneos en cuanto a la necesidad de incorporar en las leyes
fundamentales, aquellas bases sociales y económicas esenciales para el adecuado funcionamiento del sistema político. Así, las Cartas Fundamentales ha incluidos principios y normas,
que amén de fijar el marco orgánico de la actuación económica del Estado, consagran un estatuto garantís tico específico tendiente a proteger la actividad e iniciativa económica
privada.
El concepto de Constitución Económica nace en Europa y su origen lo sitúa la doctrina comparada en la Constitución Alemana de Weimar de 1919, que dio lugar al modelo
socialdemócrata Alemán. A partir de la segunda postguerra el constitucionalismo y la economía comienzan acercarse decididamente, empujados principalmente por los postulados de
la escuela liberal alemana de Friburgo de fines de la década de los años 40.

9
Cita 2. Pp. 12
10
Cita obra 2. Pp. 13 y 14
11
Cita obra 2. PP. 14 y 15
En Chile, el fenómeno de la constitucionalización de las bases de la economía se ha visto plasmado en el articulado de la Constitución Política de 1980. Reunidas en torno a la fórmula
doctrinaria del Orden Público Económico (acuñada por Georges Ripert, en la primera mitad del siglo XX), se contempla en la carta Fundamental diversas normas y principios jurídicos
que fijan lo esencial y característico del escenario económico del país, público y privado.
En el Derecho Comparado se designa a este componente de la Ley Fundamental: Constitución Económica. (1) En palabras del profesor García-Pelayo, Constitución Económica es el
conjunto de "normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, o, dicho de otro modo, para el
orden y el proceso económico".

En nuestro medio el concepto de Orden Público Económico, ha sido objeto de distintas definiciones que recogen contenidos diversos. Para el profesor Mario Verdugo el art. 19, Nºs. 21
y 22 de la Constitución Política desarrollan los aspectos fundamentales del llamado Orden Público Económico (3). Este Orden José Tomás Hurtado lo define como "el conjunto de
medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones económicas"(4); pero agrega entre los componentes del Orden Público Económico a la totalidad
de las normas constitucionales que inciden en la economía.

Resulta indudable que bajo el concepto de Orden Público Económico se contienen elementos de una política económica determinada, lo que significa un sello ideológico concreto en las
normas constitucionales en que cristalizan los principios, derechos, garantías e instituciones que le son propias. Con acierto, J. Tomás Hurtado ha escrito que "el orden económico que
se desea establecer en nuestro país es una economía social de mercado. En la economía social de mercado el principio rector es la libertad económica que se manifiesta de distintas
maneras. En el régimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad privada. En el régimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a éste un rol económico y un rol
cultural. El rol económico es el empleo o la utilización de la libre competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economía; y en el orden cultural se estima que esta
libertad de mercado de la cual forma parte está libre competencia es una expresión económica de un principio más amplio de libertad"(5). Por ello la finalidad de este Orden es crear
un sistema de protección a todas las personas en cuanto al ejercicio de los "valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de fisonomía o igualdad de oportunidades, ante la ley
y en el trato económico, del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes y, en general, de la prioridad del sector privado, paralela a la subsidiariedad
estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado".
Con la incorporación de estas normas económicas en la Constitución, complementadas con acciones constitucionales y herramientas procesales eficientes, se busca que aquellos
principios fundamentales, tales como la libertad económica, la autonomía de los cuerpos sociales intermedios, la subsidiariedad del Estado y del derecho de propiedad, entre otros,
queden a resguardo de los actos del algún gobierno o autoridad e incluso de leyes que aprobadas por mayorías accidentales, la hagan perder toda significación y vigencia en un
momento dado.

5.1.1.-) LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA ECONÓMICA Y EL DERECHO COMERCIAL.

Existe uniformidad en la doctrina nacional al momento de identificar los principios constitucionales que pertenecen al Orden Público Económico, en cuanto marco objetivo y
valórico debe insertarse por lo mismo el derecho comercial chileno.
Debe advertirse, que desde la perspectiva de la persona humana y la creación y organización de los cuerpos intermedios que estructuran la sociedad chilena, la libertad es tal vez el
principio de mayor amplitud y entidad al momento de definir los basamentos fundamentales de la institucionalidad consagrada en la Constitución Política, en sus aspectos político,
social y económico.
Por lo dicho entonces, fluyen naturalmente del reconocimiento de la libertad como derecho y valor fundamental de la persona humana, anterior y superior al Estado mismo, y, por
ende, con directa repercusión en el derecho Comercial, los principios esenciales que pasamos a enumerar.12

5.1.1.1.-) EL PRINCPIO DE AUTONOMIA DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS, CONSAGRADO EN ARTÍCULO 1° INCISO 3° DE LA CPE.
El contenido del artículo 1º, inciso 3º de la Constitución, una de las bases esenciales de la institucionalidad, fluye claro de los propios términos utilizados por el constituyente.
Lo que primero aparece es que la Constitución reconoce la existencia de los grupos intermedios, es decir, toda forma de asociación que los hombres crean como modo de unir
esfuerzos en aras de la obtención de una finalidad común, en la más variada gama de intereses que mueven a la persona en su vida de relación, por medios lícitos; es un
reconocimiento explícito y formal del derecho de asociarse, en los frutos que este derecho crea: los reconoce como parte integrante y fundamental de la vida social.
Pero no sólo los reconoce sino que también el Estado los ampara, es decir, les da protección, tutela, defensa, frente a todos los intentos emanen de los particulares o de los órganos
públicos estatales tendientes a desconocerlos, sea en su existencia misma, sea en el libre desenvolvimiento de sus actividades para conseguir sus fines propios y específicos.
Y más aún: no sólo los reconoce y ampara, sino que, además, les garantiza la adecuada "autonomía" para cumplir sus propios fines específicos, esto es la necesaria libertad para
organizarse del modo que estimen más conveniente sus miembros, decidir sus propios actos y la forma de administrar la entidad, y fijarse los objetivos o fines que desean alcanzar, por
sí mismos y sin injerencia todo ello de personas o autoridades ajenas a la entidad, asociación o grupo.
Esa "autonomía" es precisamente la que les permite tener fines propios, organizar los medios necesarios para cumplirlos y alcanzarlos, determinar los bienes que afectarán a dichos
objetivos, contratar el personal que requiera, escoger la forma de administración más idónea y eficiente, repartir los beneficios que de la actividad en común provengan, relacionarse
con otras entidades o grupos, etc. Y sin más limitaciones que las que impongan la Constitución y las leyes dictadas en su conformidad, es decir la moral, el orden público y la seguridad
del Estado, y los propios fines de la entidad (art. 19 Nº 15 y art. 23); no interviniendo la autoridad pública sino en la medida que infrinjan el ordenamiento o su propia ley o estatuto
social.
La propia Constitución se encarga de garantizar esa "autonomía" de los grupos intermedios de la comunidad al señalar que serán sancionados ellos y sus dirigentes que desvíen los
fines de estos grupos a actividades ajenas a sus objetivos específicos (art. 23 inc. 2º); vale decir que como modo de proteger y garantizar la autonomía de estas entidades se sanciona a
quienes abusando de la libertad que les otorga esa autonomía reconocida por la Constitución exceden el ámbito de sus propios fines invadiendo campos ajenos con actividades que
escapan a sus objetivos específicos.
También en esta materia de la autonomía de los grupos intermedios ha tenido ocasión de pronunciarse la Corte Suprema a través de un recurso de inaplicabilidad al planteársele la
inconstitucionalidad de una norma legal (art. 40 de la ley 18.045, de 1981) que prohibía o impedía a una entidad mercantil (Bolsa de Valores) el repartir utilidades a sus socios, es
decir, impedía a una sociedad repartir entre sus miembros los beneficios que de la común actividad provenían.
En un fallo memorable, Bolsa de Comercio de Santiago (23.1.1985), la Jurisdicción Suprema, en pleno, declaró al efecto que "la autonomía garantizada por la Constitución tiende al
amparo de los grupos intermedios que organizan y estructuran la sociedad, algunos de los cuales son entes mercantiles que contribuyen a esa organización en lo económico".
Y agrega, respecto del tema planteado: aun cuando una entidad intermedia tenga por objeto principal uno específico y determinado, en la medida en que es una sociedad mercantil es
evidente que su finalidad propia como grupo intermedio es "lograr metas económicas, y si este fin no lo consulta la ley, puede el propio grupo proponérselo insertándolo en sus
Estatutos, Escrituras o Acuerdos, ejerciendo así la autonomía que la Constitución le reconoce y ampara y que es fin esencial de todo organismo que persigue fines lucrativos".
Autonomía, darse sus propias normas (autónomos), fijarse su propia ley, su estatuto social; administrarse por sí mismo, de acuerdo a su propia ley social; determinar sus propios fines;
afectar bienes del modo más conveniente a esos objetivos; tener sus propios controles para asegurar así del mejor modo el cumplimiento de sus fines; repartir utilidades si son
entidades societarias lucrativas; etc., son algunas de las manifestaciones más relevantes de esa libertad asociativa que el constituyente reconoce al hombre, que es un ser social y que
vive congregado en la multitud, en la cual alcanza su desarrollo, progreso y perfección en tanto persona.
La jurisprudencia de la Corte Suprema es constante y reiterada y desde hace varios años en orden a afirmar, por la vía del recurso de protección, que constituyen actos ilegales y
arbitrarios todos aquellos que amenazan, perturban o privan del derecho de administrar una sociedad a quienes poseen legítimamente la atribución de realizar esta función, por
haber sido designados por el cuerpo social y de acuerdo al estatuto societario, como directores, gerentes o administradores de dicha sociedad.13

5.1.1.2.-) EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO.

La Declaración de Principios del Gobierno de Chile, en el párrafo II. "Concepción del Hombre y de la Sociedad", en la primera parte del número 4° "El bien común exige respetar
el principio de subsidiariedad", dice: "El ser humano forma una familia para alcanzar fines que no puede lograr solo. Da vida luego a diversas formas de agrupación social más amplias,
para lograr objetivos que la familia es incapaz de conseguir por sí".
Del concepto transcrito se deduce que los grupos intermedios constituyen una proyección de la libertad y autodeterminación del hombre, vale decir, son una manifestación de su
capacidad jurídica de goce y, también, de su capacidad para ejercer los derechos que son consustanciales a su naturaleza trascendente, como persona natural, derechos que les

12
JEQUIER LEHUEDE, EDUARDO, Curso de Derecho Comercial, Editorial Legal Publishing Chile, 1° Edición marzo de 2013.
13
SOTO KLOSS, EDUARDO, La autonomía de los cuerpos intermedios y su protección constitucional , Publicado
en: Puntales Santiago, Chile 2010-04-28 15:06:20.813993-04 Citas: CL/DOC/1885/2010
reconoce y que no les otorga el Estado. En esta perspectiva los grupos intermedios son la resultante de la autonomía de la voluntad de la persona natural, autonomía que descansa en
la libertad, la cual le permite el ejercicio de los derechos públicos subjetivos que la Constitución de 1980 le reconoce, explícitamente, en el artículo 19 del Capítulo III "De los Derechos
y Deberes Constitucionales".
En consecuencia, la causa o razón de la creación de los grupos intermedios se encuentra, en primer lugar, en una manifestación de la voluntad libre de las personas, voluntad que la
lleva a ejercer los derechos que la Constitución le reconoce y garantiza; en segundo lugar los grupos intermedios son entidades privadas que el hombre debe crear para satisfacer las
necesidades que no puede alcanzar individualmente, ni dentro de los límites de su familia, para ello requiere dar lugar a agrupaciones idóneas para el fin que se ha propuesto.
En cuanto a los efectos de la instauración del principio de subsidiariedad del Estado
la mencionada "Declaración de Principios del Gobierno de Chile" expresa: "Si la sociedad superior nace para cumplir fines que la inferior no puede realizar sola, si ésa es su
justificación, resulta evidente que no le es legítima la absorción del campo propio de la menor, y dentro del cual ésta debe tener una suficiente autonomía. La órbita de competencia de
la sociedad mayor empieza donde termina la posibilidad de acción adecuada a la menor".
La idea señalada está reconocida textualmente en la mencionada "Declaración de Principios del Gobierno de Chile", que al respecto dice: "Aplicado este principio 'de subsidiariedad'
al Estado, debemos concluir que a él le corresponde asumir directamente sólo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no están en condiciones de cumplir
adecuadamente, ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la defensa nacional, las labores de policía o las relaciones exteriores), o porque su importancia para la
colectividad no aconseja dejar entregadas a grupos particulares restringidos (casos de los servicios o empresas estratégicas o fundamentales para la Nación), o porque envuelven una
coordinación general que por su naturaleza corresponde al Estado".
Frecuentemente se relaciona el principio de subsidiariedad del Estado con la iniciativa privada en las actividades económicas, que producen bienes y servicios, vale decir, con las
actividades industriales y comerciales. Dicha vinculación entre principio de subsidiariedad y economía es muy importante, puesto que de la conjunción de ellas se derivan importantes
derechos como son el "derecho a la propiedad", que es la posibilidad efectiva de adquirir bienes con el producto de nuestro esfuerzo, y el "derecho de propiedad", que se expresa en la
posesión, en el goce y en la disposición de un patrimonio ya adquirido. Ahora bien, es incuestionable que sin la vigencia del "derecho a la propiedad" y del "derecho de propiedad" no
puede existir una sociedad políticamente libre.
Sin perjuicio de lo expresado, el principio de subsidiariedad se extiende a otros derechos, como es el caso del derecho de asociación, para fines que no son propiamente económicos,
aun cuando puedan producir indirectamente efectos económicos, como las asociaciones de productores o de comerciantes, como los sindicatos de profesionales, de empleados y de
obreros, como las asociaciones que persiguen fines sociales, de bienestar, culturales o religiosos.
Para tal efecto, en el ámbito económico resulta esencial el acceso a una información económica y financiera oportuna, completa, transparente y veraz por parte de la autoridad y de los
agentes que interactúan en el mercado, de manera de contar con los elementos suficientes para estructurar un juicio informado y objetivo del funcionamiento de los cuerpos
intermedios como unidades productivas y desde allí intervenir o no en la actividad propia de los mismos.
El principio de subsidiariedad también se concreta en el derecho público subjetivo de asociación, que está consagrado en el número quince del artículo 19, cuyos dos primeros incisos
dicen: "Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: inciso 1°. El derecho de asociarse sin permiso previo; inciso 2°. Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones
deberán constituirse en conformidad a la ley".

5.1.1.3.-) EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE ASOCIACION Y DE NO ASOCIACION.

Conocida por la simple experiencia aparece la insuficiencia del individuo para procurarse todo lo que necesita para la satisfacción de sus necesidades, sea ello referido al orden
material como al ámbito cultural y espiritual, y esto desde su infancia hasta su ancianidad.
Su propia naturaleza de hombre, de ser humano, de persona, le impele e inclina a buscar apoyo en sus semejantes; "el hermano ayudado por su hermano es como una ciudad
fortificada", dirá la sabiduría antigua.
Esa natural inclinación de sociabilidad, que, lleva el hombre, ínsita en su ser mismo de sujeto racional y libre, le mueve y conduce a agruparse con sus semejantes en asociaciones,
grupos, sociedades o entidades, de la más diversa naturaleza y de los más distintos fines; en todas ellas busca de algún modo y, en alguna medida, un bien para su propio
perfeccionamiento y, en lo posible, para el desarrollo pleno de sus virtualidades La Constitución Política de 1980 (en adelante CP) en su artículo 19 Nº 15 asegura a las personas "El
derecho de asociarse sin permiso previo" (inciso 1º), y en su inciso 3° expresa que "Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación", agregándose (inc. 4º) que se prohíben
"las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado".
Se advierte, de inmediato, que el constituyente al reconocer y asegurar este "derecho de asociación", ha captado muy bien la doble vertiente que él presenta, a saber el "derecho a
asociarse" derecho natural, se dice, puesto que emana de la propia naturaleza humana como también la "libertad de asociarse". Derecho a asociarse, es decir, el poder de actuar
modificando la realidad y crear o formar entes o agrupaciones societarias, gracias a la común voluntad de varios sujetos o personas en orden a constituir un determinado ente, para
perseguir determinados fines, derecho esencial que es emanación de la naturaleza sociable del hombre; y libertad de asociarse, es decir, el poder de auto determinarse en cuanto a
pertenecer o no, crear o no, una asociación, sociedad o grupo específico; vale decir: no ser coaccionado a integrarse a un determinado ente societario, puesto que se posee la libertad
de elegir, según propia determinación, pertenecer o no pertenecer a una agrupación, acoger o no como miembro de ella a un determinado sujeto que desea integrarse a ella, en fin,
retirarse o no de ella y libremente.
"Derecho de asociarse" y "libertad para asociarse", dos facetas de una misma cosa, que emanan ambas de la naturaleza sociable de la persona, en cuanto ser social el primero, en
cuanto ser racional y libre la segunda; ambas inescindibles, ya que toda sociedad, incluso la civil o política (Estado), tiene por fin según distintos ámbitos y diferentes modalidades el
servir al hombre, para su plenitud tanto material como espiritual, a todos los hombres, y a todo el hombre (como ser individual, pero también sociable).
Más de muy poco hubiese servido esta disposición constitucional si no se hubiera consagrado, al mismo tiempo, el reconocimiento de esas asociaciones o agrupaciones creadas por el
hombre, su amparo y la garantía de su autonomía para cumplir sus propios fines específicos, que obviamente han de respetar la Constitución y las leyes, el orden público, la moral y la
seguridad del Estado.

5.1.1.4.-) EL PRINCIPIO DE LIBERTAD EN MATERIA ECONOMICA.

El artículo 19 Nº 21 establece el derecho fundamental a la libertad económica y esboza el concepto de Estado Empresario. El inciso 1º; del Nº 21 del artículo 19 establece un derecho
público subjetivo-económico, "entendido como facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada, que emana de su dignidad natural y es inherente a ésta, la cual se actualiza
en sus libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio él asegure y fomenta".
En este sentido el precepto en comento asegura un poder jurídico para hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, "respetando las normas legales que la regulen". De suerte que, al legislador le compete regular la libertad económica. El término regular significa
"ajustado y conforme a regla", esto es, conforme a un "estatuto, constitución o modo de ejecutar una cosa". En un sentido contrario el juspublicista José Luis Cea afirma que "el derecho
de todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas, las actividades económicas que ellas decidan; es una garantía constitucional no regulable por el legislador.
Únicamente, es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o medios concretos de disfrutar del mismo, lo que la Constitución habilita la ley para que regule, regle o
norme, armonizando así el libre con el ordenado ejercicio de tal derecho". Para este autor al ejercicio del derecho fundamental sólo caben las excepciones de no ser contraria a la
moral, el orden público o la seguridad nacional; excepciones que son prohibiciones absolutas y permanentes, fundadas en el carácter ilícito de éstas. Con todo parece razonable que la
regulación legal pueda cristalizar en normas prohibitivas de la actividad económica contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.

El inciso 2º; del Nº 21 del artículo 19 regula con sobriedad la actividad empresarial del Estado y sus organismos, en el sentido de que podrán desarrollar tales actividades o participar
en ellas "sólo si una ley de quórum calificado los autoriza". La mención al Estado y sus organismos cubre a la totalidad de los entes públicos, independientemente de su denominación.
Esto significa que queda comprendido bajo la denominación de Estado y sus organismos los componentes de la Administración del Estado al tenor de lo prescrito en el artículo 1º; de la
ley Nº 18.575.
Sobre la definición de empresa, el profesor Jorge Precht ha enumerado los siguientes elementos: "La existencia de un organismo determinado y unitario una cierta permanencia, una
cierta duración (nuestro concepto de la habitualidad posibilidad de realizar un beneficio Actividad económica: producción, intercambio, circulación de bienes o servicios Relación con
una clientela, un mercado Sujeto de derecho, persona física o moral Dirección autónoma Contabilidad propia.".

Sobre este punto cabe destacar que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada desde la perspectiva del principio de subsidiariedad que condiciona el crecimiento del sector
público, lo que nos lleva a interpretar la norma del artículo 19 Nº 21 en el sentido que el constituyente exige para cada actividad empresarial del Estado una autorización contenida en
ley de quórum calificado. Por consiguiente, la subsidiariedad del Estado debe ser entendida "en el sentido que la Administración no asume tareas de acción directa en materia
económica, sino cuando falte la iniciativa privada, y sólo intervendrá (acción indirecta) cuando lo exijan los intereses superiores de la nación reconocidos y autorizados por el
legislativo, así, pues, el principio tendrá como efecto en esta materia el hecho que la iniciativa privada será el fundamento de la actividad económica, la que deberá ser estimulada,
encauzada y sólo excepcionalmente, y en su caso, suplida o intervenida por la acción de la Administración".
Finalmente, la Constitución dispone que la actividad empresarial del Estado estará sometida a la legislación común aplicable a los particulares, "sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado". El término "legislación común" comprende la legislación codificada y dispersa de derecho
privado y público que rige la actividad económica y empresarial de los particulares.

5.1.1.5.-) EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMACIÓN ARBITRARIA EN MATERIA ECONÓMICA.

El concepto de orden público económico ha sido largamente discutido en el ámbito académico y teórico, y aun cuando no hay uniformidad en cuanto a su formulación, dentro
de las definiciones que se han propuesto, se puede hacer mención a la del profesor Cea Egaña, para quien el orden público económico es el conjunto de principios y normas jurídicas
que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla, en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Carta Fundamental. Por su parte, para
el profesor Hurtado, este orden representa, en términos amplios, el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones económicas.
Del concepto anterior se desprende que la finalidad de este orden público económico es el de institucionalizar, con rango de máxima jerarquía jurídica, un sistema que asegure a todas
las personas el respeto y promoción de los valores de libre iniciativa económica, libre apropiabilidad de los bienes, igualdad de oportunidades ante la ley y en el trato económico, el
derecho de propiedad, prioridad del sector privado, paralelo a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado, etc.
Pero, como lo señala el profesor Verdugo Marinkovic, este orden debe ser interpretado y aplicado con sujeción a los valores que moldean la institucionalidad política, social
y económica proclamada en la Constitución; a saber: libertad, subsidiariedad, igualdad de derechos y oportunidades, prohibición de discriminar arbitrariamente, entre otros.
En cuanto a los derechos subjetivos públicos económicos, cabe precisar que por derecho subjetivo público, se entiende la facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada,
que emana de su dignidad natural y le es inherente, actualizándose en libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declare y cuyo ejercicio él asegura y fomenta. Al referirse
específicamente a los derechos subjetivos públicos económicos, lo que inspiró al texto constitucional fue el propósito de institucionalizar un Orden Público Económico determinado, lo
que se llevaría a cabo mediante la articulación de estos derechos dentro de las garantías fundamentales. Tales derechos constituyen el fundamento y la finalidad del orden
mencionado.
Estos derechos subjetivos públicos que conforman el Orden Público Económico dentro de la Constitución son los siguientes:
La libre iniciativa este derecho está asegurado en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º de la Constitución, y es de contenido amplio, ya que comprende tanto la libre iniciativa como la
prosecución indefinida de cualquier actividad económica.
Igualdad ante la ley y de trato, derecho establecido en el artículo 19 Nº 22, tanto en su inciso 1º, que asegura a todas las personas la no discriminación arbitraria en el trato que deben
dar el Estado y sus organismos en materia económica, como en el inciso 2º, en que se expresa que ni la ley, ni autoridad alguna, podrán establecer diferencias arbitrarias.
Libre apropiabilidad de bienes
Se encuentra consagrado en el artículo 19 Nº 23, al asegurarse la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, salvo las excepciones que se establecen y las limitaciones o
requisitos que puede disponer una ley de quórum calificado, cuando así lo exija el interés nacional.
"El principio de igualdad consiste más bien en tratar igual lo que es esencialmente igual". El derecho, para lograr soluciones jurídicas lo más objetivas posibles, conecta distintas
consecuencias jurídicas a diferentes supuestos de hecho. Así, pues, toda diferenciación afecta tanto el supuesto de hecho como a la consecuencia jurídica. En el supuesto de hecho,
cada una de sus características constituye un criterio diferenciador, porque ellos son los elementos que determinan que se produzcan una u otras consecuencias jurídicas. Cada
diferenciación en el supuesto de hecho conduce a una consecuencia jurídica diferente.
La Constitución de 1980, consagró el principio de igualdad ante el derecho, teniendo presente que las normas jurídicas, al regular distintas situaciones establecen diferencias y que
estas diferencias son propias e inherentes al ordenamiento jurídico. En otras palabras, se hizo eco de la concepción clásica de la igualdad, que implica que las normas jurídicas deben
ser aplicables por igual a todos quienes se encuentran en las situaciones descritas en su texto.
En cuanto a la no discriminación en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, en general, primó, como bien se desprende del estudio de las Actas de la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la idea de consagrar en materia económica una norma especial en relación con el principio de igualdad.
El artículo 19 Nº 22 significó incorporar al texto constitucional el principio de extensión o de igualdad ante la ley en materia económica.
El inciso 1º de esta norma es la reiteración del principio rector contenido en el artículo 19 Nº 2, que implica una prohibición para el legislador y para el administrador de establecer
diferencias arbitrarias.
El inciso 2º repite lo expresado en el inciso 1º, al establecer que pueden autorizarse determinados beneficios para algún sector, zona geográfica o actividad, siempre que no signifique
"tal discriminación". En otras palabras, que la diferencia o discriminación no sea arbitraria y es este el sentido de la expresión "tal".
Sin embargo, el inciso 2º no sólo se limita a repetir o volver sobre el principio rector del artículo 19 Nº 2º sino que, en razón de la materia, establece en el inciso 2º una excepción, que
consiste en que, tratándose de diferencias que signifiquen beneficios o gravámenes, se refieren a algún sector, actividad o zona geográfica, el Estado debe establecerlos por ley. Es
interesante destacar que la administración ha sido excluida en estos casos y se le ha entregado competencia exclusiva al legislador, pero sólo cuando se trata de diferencias para algún
sector o actividad económica o para alguna zona geográfica, es decir cuando las diferencias no se aplican en forma determinada.

5.1.1.6.-) EL PRINCIPIO DE LA PROPIEDAD PRIVADA.

Aparece consagrado en el Nº 24 del artículo 19, que ya en su primer inciso asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Además, en sus otros incisos establece que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir, usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de la función social. También se consagra el que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador
y pagando al expropiado la indemnización por el daño patrimonial que, efectivamente, le ha sido causado.
Los derechos subjetivos públicos, de claro contenido económico, anteriormente analizados, permiten ver cómo la Constitución de 1980 consagró entre sus normas preceptos que, al ser
estudiados en conjunto, muestran que existe un orden superior económico, que sin ser reconocido expresamente como capítulo del texto fundamental, es lo que doctrinariamente se
conoce como Orden Público Económico, el cual debe informar todo análisis económico constitucional.
Finalmente, al artículo 19 N°25 de la constitución reconoce expresamente el derecho de propiedad intelectual sobre creaciones intelectuales y artísticas y, la propiedad
industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, lo que constituye también un complemento fundamental
para el desarrollo y protección de la actividad comercial en un escenario de mercados competitivos y participativos.

5.2.-) LA LEY COMERCIAL.

Las leyes comerciales, son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en general, todas
las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de
hermenéutica contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Código de Comercio y no el
Código Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si versan sobre el
mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil).
Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el
Código Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que esta última prevalece sobre el derecho común, como es el caso
particular de Italia.
Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina
jurídica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.14

5.3.-) LA COSTUMBRE MERCANTIL.

5.3.1.-) CONCEPTO DE COSTUMBRE.

La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada más
tarde por el juez o por la ley.
La costumbre tiene dos elementos: uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades
existentes y que debería ser sancionada como ley.

5.3.2.-) 30. CONCEPTO DE COSTUMBRE COMERCIAL.

14
Obra citada 2, pp.20.
Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
Por regla general nacen del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º). El art. 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Esta norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del
derecho común obligó a los comerciantes a buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común, que sólo con el predominio del poder legislativo en
el Estado moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarquía de las fuentes y la
función supletoria de la costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de Comercio contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante
papel como fuente del derecho comercial moderno.

5.3.3.-) 31. REQUISITOS DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Estos requisitos son:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
e) un requisito subjetivo, cual es la convicción o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del
legislador; este elemento es el llamado opinio juris.
Ejemplos de costumbres mercantiles: la operación de postergación bursátil y el secreto de las operaciones bancarias.

5.3.4.-) CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE.

La costumbre se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el Código de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico.

Atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, la costumbre se clasifica en:

a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se aplica en toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades
de litros según sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.

5.3.5.-) DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE DEL DERECHO CIVIL Y LA COSTUMBRE MERCANTIL.

Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en el artículo 5º y 825. 15

5.3.6.-) COSTUMBRE INTERPRETATIVA.

Tiene su base legal en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y
para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
Es una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente:
“La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar –y es el significado natural de
este último– quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente,
prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”.16
Ejemplo: En materia de comercio internacional: Valor CIF: Seguro y flete. Es una forma por la que se pacta el precio de venta en el que está incluido el costo. Valor FOB: Mercadería…

5.3.7.-) MEDIOS DE PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

La costumbre mercantil está constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio
y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias
formuladas por la ley al respecto, en el artículo 5º y 825 del Código de Comercio.
Según el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los juzgados de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes
ateniéndose a la exégesis del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento
privado que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro
sistema procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el
conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de prueba
legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis. 17
El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio
marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

5.3.8.-) LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES.

Importante por el carácter internacional de los intercambios comerciales. Cada día el comercio internacional adquiere mayor trascendencia. Ello no sería posible si la normativa que
regula la actividad no cuenta con un grado mínimo de uniformidad (ésta favorece el desarrollo del intercambio, al clarificar que normativa es aplicable y favorecer su
Conocimiento). En la década del 20 se celebra una Convención en la ciudad helvética de Ginebra, de la cual resulta la “Ley Uniforme de Ginebra”, cuyo objetivo era establecer una
legislación única y uniforme para los efectos de comercio. Al dictarse en Chile la L. 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré se incorporan las normas propuestas por dicha Convención.

15
Obra citada 2, pp. 22.
16
Obra citada 2, pp.22

17
Obra citada N°2, pp.23.
Otra Convención importante es la de Hamburgo de 1978, destinada a uniformar las reglas sobre el comercio marítimo. Chile en 1982 la ratificó, y como consecuencia de ello se
modifica en forma íntegra el L.III del Código.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas
internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil internacional y que está
contenido en Tratados y Convenciones Internacionales.
La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de carácter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la
Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio
internacional, a través de la elaboración de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque,
adoptada por muchos países, entre ellos Chile.
En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa
internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte marítimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de carga,
transferencias internacionales de crédito y contratación pública internacional.

5.3.9.-) LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS.

El profesor Ricardo Sandoval López plantea la discusión que si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en sí es una
fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. El artículo 1545 del Código Civil sólo expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una
expresión de derecho positivo.
Que, como consecuencia de la aparición de las grandes empresas y del tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el transporte, las operaciones
bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o documentos impresos preestablecidos, y por adhesión con cláusulas o condiciones generales impuestas por uno de
los contratantes que rara vez sufren modificaciones. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y
uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prácticamente, a modo de preceptos de carácter abstracto que, dotados de una cierta
coacción, se imponen con carácter general a quienes necesitan contratar con los empresarios.
Hoy en día, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este carácter de verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho.
Claro que para establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las partes por
una autoridad pública, investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el carácter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los empresarios
como los clientes), y en consecuencia serán de derecho objetivo. En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o sindicato.
En Chile se señalan como ejemplos las conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, autorizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros.

6.-) APLICACIÓN JERÁRQUICA DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.

De conformidad con lo previsto por el artículo 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación entre las diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelación de las fuentes ocupa el primer lugar la legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles que lo complementan o
modifican; en segundo lugar se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo
establecido en el artículo 4º del mismo cuerpo de leyes.
La costumbre, si bien se ha señalado en tercer término, recibe aplicación preferente a las normas del código civil si la legislación mercantil se remite expresamente a ella. En cambio,
tratándose de la costumbre praeter legem, esta cede frente a las normas generales y supletorias del Código Civil. Los tratados internacionales tienen rango legal desde su ratificación.
Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial (costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del
derecho comercial y se aplica antes que el Código Civil.

7.-) ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO.

El Art. 1 C.C pretende fijar el ámbito de aplicación del Código, porque se trata de una legislación especial lo que cumple en forma defectuosa. El Proyecto de Ocampo contemplaba el
actual Art.1 como art.3, después de los Actos de Comercio, cumpliendo una finalidad aclaratoria. Sin reparar en ello, la Comisión invirtió el orden, colocándolo de Art.1,
descontextualizándolo (donde estaba, no tenía nada que aclarar), resultando el Código sumamente defectuoso en este aspecto. El Art. 1 C.C se refiere a tres materias:
a. Las Obligaciones de los Comerciantes. Parece una vuelta al antiguo Derecho Comercial, antes de la Revolución Francesa. Tampoco es feliz respecto de la clarificación de qué tipo de
obligaciones (un comerciante tiene también otros tipos de obligaciones, civiles, laborales, etc.). Lisa y llanamente comete un error. Si se entiende referida a los Actos de Comercio
desaparece el defecto, pero resulta incompleta. El Derecho Comercial moderno es un Derecho Objetivo, que dice relación con el acto ejecutado en sí, y no con la persona que lo
ejecuta. Para aclarar este punto es trascendental tener presente el art. 8º C.C2. Mientras el art. 7º C.C 3 define que se entiende por comerciante, el Art. 8 niega tal calidad a quien
ejecuta en forma esporádica o excepcional un Acto de Comercio, pero señala que
Respecto de ese Acto regirá la legislación mercantil, lo que va acorde con su carácter objetivo.
b. Obligaciones que Contraigan Personas No Comerciantes para Garantizar Obligaciones de orden Mercantil. Se refiere a una garantía o caución, o sea, a una obligación accesoria.
Reiteramos lo dicho en cuanto a la relevancia nula de la calidad de la persona para definir la aplicabilidad. Esta disposición se limita a consagrar un Principio de Derecho que existía ya
en el Derecho Romano, y que se expresa en el brocárdico “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
c. Obligaciones que Resulten de Contratos Exclusivamente Mercantiles.
Resulta algo equívoco. Existen contratos que no revisten el carácter de mercantiles y que sin embargo se encuentran regulados en el Código. Tal es el caso del Contrato de Seguro, que
respecto del asegurado, de materializarse el riesgo, tiene un mero carácter indemnizatorio, no pudiendo jamás ser causa de una ganancia o lucro para el asegurado (la ganancia o lucro
es propia de los actos mercantiles). Por otro lado, existen contratos de
Doble carácter o mixtos, donde tiene naturaleza mercantil para un de las partes y civil para la otra. Una tercera crítica es que hay materias regidas por la ley mercantil que
indudablemente no constituyen actos de comercio, como la quiebra y el estatuto de ciertos auxiliares del comercio, como los corredores y los martilleros.

8.-) TEORÍA DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

8.1.-) CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL ACTO DE COMERCIO.

En su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes ejercían esta profesión y se agrupaban en gremios y corporaciones. Luego por los principios
libertarios de la Revolución Francesa, se suprimen los gremios y corporaciones, decretándose la libertad de comercio; el derecho comercial busca su fundamento en el acto de
comercio, sin consideración de la profesión de la persona que lo ejecuta. Posteriormente se trata de encontrar el fundamento de esta asignación en la noción de empresa: el carácter
formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan.
El Código de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos que la ley considera como mercantiles.

8.1.1.-) CONCEPTO:
Es aquel acto jurídico de intermediación que se realiza con fines de lucro y con el
propósito de dar circulación a las riquezas.
Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos”…

8.1.2.-) ELEMENTOS FORMATIVOS:

1) Acto jurídico:
Manifestación de voluntad a la cual la ley le atribuye el efecto de crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones. Manifestación de voluntad de las partes (personas naturales o jurídicas) que se contrapone a un hecho jurídico propiamente tal que es obra de la
naturaleza. Debe haber una intensión de la voluntad de alguien con el propósito de producir efectos jurídicos (no toda manifestación de voluntad produce efectos jurídicos si no está
aparejada de la voluntad de producirlos).
Algunos profesores sostienen que pueden ser, por regla general, actos jurídicos los actos de comercio, porque cualquier acto por la sola circunstancia de estar ejecutado por una
empresa es acto de comercio, sea o no acto jurídico.

2) Acto de intermediación:
Aquella actividad por la que se pone a disposición del consumidor los productos o servicios que se originan en la fase productiva. La intermediación es la comercialización que se
realiza entre el productor y el consumidor. Si no se está frente a cierto grado de intermediación, no se está tampoco en presencia de un acto de comercio. A través de la intermediación
se va traspasando la riqueza entre el que la produce y el que la consume.

3) Ánimo de lucro:
El sujeto que está en la fase intermedia está intermediando o comercializando la riqueza, y por poner los productos o servicios a disposición de los consumidores obtiene una ganancia
(margen de utilidad).

8.2.-) IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE UN ACTO COMO MERCANTIL.

Es importante determinar el carácter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislación de fondo aplicable.
Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho común o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el
carácter de mercantil será regulado por el Código Civil, en tanto que si es comercial quedará regido por el Código de Comercio. Ello es importante porque en ambas normas existen
instituciones jurídicas diferentes, principios generales también diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato, como por ejemplo, las reglas sobre sociedades son
distintas en el Código Civil que en el Código de Comercio; o el mandato, o la compraventa, etc.

b) Para los efectos probatorios.

Según la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas jurídicas para probar su existencia y efectos son diferentes. Los aspectos sustantivos del derecho probatorio están contenidos
en el Código Civil, pero el Código de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio. Así, la regla del artículo 128 del Código de Comercio
deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y 1709 del Código.

c) Para los fines profesionales.

La noción del acto de comercio permite definir la idea de comerciante.

d) Respecto de la capacidad.
El Código de Comercio establece algunas reglas especiales de capacidad para la ejecución de la actividad comercial, que son distintas de las normas del Código Civil.

e) Para los efectos de la Ley de Quiebras.

Antes al aplicar las disposiciones que regian la quiebra, era importante distinguir si la obligación incumplida emana de un acto de comercio o de un acto civil.
Hoy la ley N°20720, distingue entre categorías de deudores y procedimientos: Deudor: Toda Empresa Deudora o Persona Deudora, atendido el Procedimiento Concursal de que se trate
y la naturaleza de la disposición a que se refiera; Empresa Deudora: Toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o
del número 2) del artículo 42 del decreto ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley sobre impuesto a la renta; y Persona Deudora como toda persona natural
no comprendida en la definición de Empresa Deudora.
Eje: El Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial será aplicable sólo a la Empresa Deudora, que se denominará indistintamente Empresa Deudora o Deudor no a la persona
deudora. Art 54 Ley 20720.

f) Para fines tributarios.

Así por ejemplo en materia de Impuesto al Valor Agregado, un servicio que no pudiera ser calificado de industria podría quedar afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto
de comercio.

g) Para los efectos de la protección del consumidor.

Según el artículo 2º de la Ley Nº 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre protección del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones “los actos jurídicos, que de conformidad
con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor”.

8.3.-) LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL

8.3.1.-) PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REGLAMENTACIÓN VIGENTE

Nuestro derecho positivo no define la noción de acto de comercio. Así lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código para su aprobación por el
Congreso Nacional: “El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos
con el debido orden, precisión y claridad”.
La enumeración está contenida en el artículo 3º del Código de Comercio, comprende 20 numerandos pero existen otros actos de comercio señalados en otras disposiciones del mismo
Código.

8.3.2.-) INSTITUCIONES DE ANÁLISIS EN EL CONCEPTO GENERAL DEL ACTO DE COMERCIO:

1) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;

2) La teoría de lo accesorio;
3) Los actos mixtos o de doble carácter, y
4) La mercantilidad de los inmuebles.

1) ROL DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES:

Concepto de autonomía de la voluntad: Facultad que tiene cada persona para determinar la forma de un acto jurídico, su contenido y sus efectos (Art. 1545 CC). Lo importante es
determinar si el rol de la voluntad de las partes es lo suficientemente fuerte para declarar por civil un acto que sea mercantil o para declarar por mercantil un acto que sea civil.
En materia civil por la autonomía de la voluntad las personas pueden celebrar toda clase de contratos y obligarse conforme a las cláusulas que ellas determinen. Tratándose de actos de
comercio la propia ley se preocupa de limitar el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que las partes, aun estando de acuerdo, no podrán declarar que un acto no obstante ser
mercantil será civil para ellas. Entonces, tratándose de un acto consagrado en el art. 3 C.Com. Como acto de comercio, las partes no pueden sustraerse de sus efectos declarándolo
como civil.
Esta limitación se fundamenta por las importantes diferencias que existen entre un acto mercantil y uno civil.
Ejemplo: El girador de un cheque no puede establecer una cláusula por la cual, para todos los efectos legales, se sustraiga de los efectos penales del cheque establecidos en el art. 22
de la ley de cuentas bancarias y cheques.
Las normas del Código de Comercio y de las leyes especiales no obstante ser de derecho privado, su contenido es público (orden público) de modo que las partes no pueden sustraerse
a su cumplimiento (irrenunciables).

2) TEORÍA DE LO ACCESORIO:
a.- Consagración normativa.
b.- Concepto.
c.- Concepto de accesoriedad.
d.- Extensión del principio a los actos sobre bienes raíces:
Doctrina: - Ulpiano. Gabriel Palma Rogers. Raúl Varela. - Gabriel Ocampo. Julio Olavarría.
d.- Extensión de los principios a los actos formales (v.g.r. Pagaré)
e.- Principio general.
f.- casos prácticos o ejemplos.

Es una teoría compleja que tiene por objeto extender o limitar la naturaleza de un acto desde el punto de vista mercantil. Cada vez que se tenga duda si un acto es mercantil o civil se
aplica esta teoría como instrumento interpretativo.
Este problema no se presenta cuando se trata de un acto enumerado en el art. 3 C.Com. Respecto de los cuales no existe duda acerca de la naturaleza mercantil de estos. Sin embargo,
puede darse el caso en que un acto aisladamente considerado, o mirado en forma parcial, sea civil, pero que por algunas circunstancias y por aplicación de esta teoría mercantil.

a) Consagración normativa: Art. 3 nº1 inc. 2º y 2ª parte Art. 1 C.Com.

Art. 3 C.Com: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º La compra y permuta de cosa muebles, hechas con ánimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Inc. 2º “Sin embargo, no son actos de comercio la compra
o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”
Art. 1 C.Com: El Código de Comercio rige las obligaciones… “que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”…

b) Concepto de la teoría de lo accesorio:

Es una teoría informadora del derecho comercial que sirve para extender o limitar la
noción de acto de comercio.
De lo establecido en el Título Preliminar del artículo 1° del Código, se desprende que existen ciertas operaciones o actos que no siendo de origen mercantil, tienen jurídicamente esta
calidad ya que acceden a una operación mercantil, esto es lo que se ha denominado como teoría de lo accesorio. Si bien en el Art. 1° no describe propiamente tal accesoriedad, los
autores si lo han hecho.
Ricardo Sandoval (2007) a este respecto señala: " La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico
principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan"(p.51)
Por su parte Juan Puga (2005) establece: "La accesoriedad no es jurídica, es de hecho: todos los actos y contratos que accedan a esa actividad fáctica son comerciales, pero son
sustantivamente comerciales y no por accesión." (p. 151-152)
De estas dos descripciones, se concluye que independiente de si tiene o no un carácter jurídico la accesoriedad en el ámbito comercial, es claro que existen actividades que por facilitar,
contribuir, garantizar o acceder a una operación mercantil, esa actividad pasa a ser mercantil a su vez.

c) Concepto de accesoriedad: Complemento o auxilio de algo principal.

A través de esta teoría es posible presumir y llegar a la conclusión de que se está en presencia de un acto mercantil.
Si el acto sirve de auxilio o complemento a una industria principal de carácter mercantil se llegará a la conclusión de que el acto de que se trata es mercantil; en cambio si sirve de
auxilio o complemento a una industria principal de carácter civil, el acto será civil.
Industria civil: La que no está regulada en el Código de comercio. Se refiere a la actividad extractiva (minería, pesca, agricultura). Estas en su regulación se sujetan a los estatutos
específicos: La minería al Código de Minería, la agricultura al CC, etc.
En oposición a la industria civil está la Industria manufacturera: Aquella que agrega valor a través de aplicaciones de industrias (mano de obra) a un producto que se extrae de la
naturaleza. Estas si son de regulación mercantil.
Ejemplos: Industria textil, alimentos, automotriz, calzado.
A contrario sensu, si aisladamente un acto pudiese considerarse mercantil, por el hecho de auxiliar o complementar una operación principal de carácter civil, ese acto va a ser civil.
Ejemplo: ¿La compra de un bien raíz de que carácter es?
Si se compra para establecer una industria el acto será mercantil, pero también podría decirse que ese acto no complementa a otro acto de carácter mercantil debido a que la finalidad
de establecer la industria mercantil puede sobrevenir en un momento posterior a la compra misma del bien raíz. También para establecer la naturaleza de este acto sería procedente
examinar la calidad del sujeto.

d) Extensión del principio a actos sobre bienes raíces: (doctrinas)

Ulpiano: Establece que la palabra mercadería se refiere sólo a los bienes muebles. En consecuencia todo lo que dice relación con los bienes raíces es del ámbito civil.
Gabriel Palma Rogers: No es mercantil la compra de un inmueble aunque se haga con el ánimo de revenderlo. Esta posición se fundamenta por la rapidez que necesita el comercio la
que se vería burlada por la serie de trámites y requisitos necesarios en la compraventa de bienes raíces: negociación, escritura pública, inscripción conservatoria, etc.
Raúl Varela: Siguiendo a Ulpiano se remite al concepto de mercadería. Se debe sacar del ámbito comercial los actos relacionados con los bienes raíces.
Gabriel Ocampo: No es posible establecer un criterio diferenciador. Se pone en el caso de la compra de un establecimiento de comercio en el cual existen elementos tanto objetivos
(productos) como subjetivos: marca, etc. Para él este acto según el art. 3 es un acto de comercio.
Julio Olavarría: No puede existir una separación tan tajante en ciertos actos que se deben considerar como un todo.

e) Extensión del principio a actos formales de comercio:

Actos formales: Aceptación de una letra de cambio, suscripción de un pagaré, giro de un cheque.
Surge la duda de si el principio de lo accesorio se puede aplicar a los actos formales.
Ejemplo: Un abogado no comerciante suscribe un pagaré por el saldo insoluto del precio de una auto comprado para su uso personal ¿Se puede aplicar la teoría de lo accesorio para
establecer que, como el acto está destinado a complementar una operación principal de carácter civil, el acto será civil?
No se puede aplicar la teoría de lo accesorio a actos formales de comercio como la
aceptación de una letra de cambio, la suscripción de un pagaré y el giro de un cheque ya que por el C.Com. en su Art. 3 nº 10 son considerados siempre como actos de comercio sin
importar la causa y objeto y las personas que en ellos intervengan. Además porque estos actos tienen un estatuto jurídico propio establecido por la ley sobre letras de cambio y pagaré,
y por la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.
Art. 3 C.Com: Son actos de comercio…:
Nº 10: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las
remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.” Este tratamiento se debe a su consagración legal y porque los títulos de crédito adquieren vida
propia desde que nacen a la vida del derecho, desprendiéndose de su nexo causal, y esta no-relación con su causa y objeto tiene razón de ser debido a que los pagarés pueden venderse
pasando de mano en mano hasta que lleguen a la última persona que exigirá el pago.

f) Principio general:
Esta teoría de lo accesorio tan particularmente consagrada en el nº 1 del Art. 3 C.Com.
¿Sólo se puede aplicar única y exclusivamente para esos actos de comercio, o es posible aplicarla como principio general para usarla respecto de otros actos o contratos que no estén
en el art. 3 pero que estén dentro del derecho comercial? Se puede aplicar como principio general para situaciones similares.

g) Casos prácticos:
i. La compra de un camión para despachar los productos que se venden en una industria textil, como accede a una industria principal de carácter mercantil, el acto también será
mercantil.
ii. La compra de un tractor para una industria agrícola será civil.
iii. La compra del mismo tractor para posteriormente ser vendido al público, será mercantil.
iv. La compra de una red por un pescador es civil.
v. La compra de sacos para dejar las papas que posteriormente se venderán, por parte del agricultor, es civil porque complementa una industria de carácter extractiva.
vi. Malloa compra a un agricultor 400 cajas de tomates pagando parte del precio y suscribiendo un pagaré por el saldo insoluto. Para el agricultor el acto es civil y para Malloa es
comercial tanto por el título de crédito suscrito como por la compra misma, ya que los tomates serán destinados a un proceso productivo para posteriormente venderse. Esto, aun
cuando en la composición industrial de Malloa el 90% de su valor agregado es la parte extractiva y sólo el 10% del valor agregado corresponda a la manufactura, de los precios finales
de venta (no importa el valor agregado).

3) ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCTER:

a.- Concepto.
b.- Consagración normativa.
c.- Ejemplos.
d.- Legislación de fondo aplicable.
e.- Prueba de la obligación.

a) Concepto:
Aquel en que para una de las partes el acto es civil y para la otra es mercantil.

b) Consagración normativa:
Art. 3 C.Com: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”.
Un acto puede ser de comercio para uno de los contratantes, en tanto que para el otro no será comercial sino civil.
c) Ejemplos:
i. En el caso de la mudanza de una casa, el acto es civil para quien solicita la mudanza, en tanto que es mercantil para la empresa de transporte que realiza la mudanza.
ii. El contrato de cuenta corriente es civil para el cuentacorrentista cuando lo celebra para girar cheques en actos civiles, y será mercantil para el banco (no hay que confundir este
contrato con el acto formal de girar un cheque que siempre será mercantil).
iii. La compra de un helado con fines de consumo es civil para el comprador, y mercantil para el vendedor cuando lo hace con el ánimo de lucrarse.

d) Legislación de fondo aplicable:

En caso de incumplimiento de uno de los contratantes hay que determinar la ley de fondo aplicable, la que dependerá del deudor que haya incumplido la obligación (civil o
comercial).
La acción de cobro aplicable será la de la ley del obligado que no haya cumplido la obligación, es decir, si una de las partes no cumple el contrato al que se ha obligado a cumplir y esa
parte es mercantil se aplica la ley mercantil, que es la del deudor incumplidor.
Ejemplo: Una señora encarga su abastecimiento mensual a un supermercado pagando el total de la mercadería, pero supermercado no cumple su obligación.
En este caso la señora para poder exigir el cumplimiento de la obligación al supermercado debe ocupar la ley mercantil, lo que es muy importante en materia de prueba.

e) Prueba de la obligación:
La prueba de las obligaciones se rige por la ley de fondo aplicable al obligado, por tanto, en el caso del ejemplo la señora para probar la obligación debe regirse por la ley mercantil
pudiendo valerse de la prueba testimonial sin importar la cuantía de la obligación, salvo que la ley exija escritura pública o salvo que se trate de probar la existencia del contrato de
cuenta corriente (Arts. 128 y 618 C.Com.).
Si se trata de un deudor civil que ha incumplido su obligación, el acreedor comerciante para exigir el cobro y para probar la existencia de la obligación debe regirse por la ley del
obligado que es la legislación civil, existiendo la limitación a la prueba testimonial – en consideración a la cuantía – contemplada en los Arts. 1708 y 1709 del CC.
Si la señora paga con un cheque sin tener fondos, aun cuando ella no sea comerciante el supermercado ocupará, para exigir el pago de la señora, la ley mercantil porque el cheque, que
es un acto formal de comercio, siempre será comercial para ambas partes y no mixto.

4) La mercantilidad de los inmuebles.

El artículo 3° hace que nos preguntemos, ¿Qué pasa con los bienes inmuebles? ¿Son o no mercantiles?
Ya que dicho artículo sólo se refiere a los bienes muebles. Al respecto los autores señalan:
Palma Rogers, citada por Ricardo Sandoval: "No es mercantil la compra de un inmueble, hecha aún con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de
la legislación mercantil y este es un principio de legislación universal que tiene dos excepciones. . ." Más adelante el mismo autor agrega: "La razón de esta exclusión radica en que el
comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio.
Además los inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles"(p.52)
Varela Varela citado por Ricardo Sandoval, expresa: "La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea
diciendo que "la palabra mercadería pertenece solo a las cosas muebles y bien se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones
especulativas sobre mercaderías"(p.53)
Quedan claramente explicadas las razones de por qué habrían sido excluidos los actos que involucraran bienes inmuebles en el art. 3°, debido a las características que presentan estos
bienes.
El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del
artículo 3º, agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre
inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con
todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que ejerce actividad comercial, según el artículo 41 de la Ley Nº 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno, en el cual los
inmuebles son objeto de negociación masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislación francesa incorporó al dominio mercantil las actividades
empresariales de “promoción inmobiliaria”, esto es, aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la urbanización y loteo de los mismos, la construcción de edificios y la
posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos con los avances que se han hecho por la vía de establecer el carácter comercial de la actividad de
construcción de inmuebles por adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos a la legislación comercial por
aplicación del principio de lo accesorio.-
Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la
mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los
bienes raíces: “Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construcción de edificios y materiales de construcción teniendo como base la
adquisición de los terrenos, y se conviene que durará dos años y se liquidará inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no
comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede estimarse como un acto de comercio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83). 18

8.4.-) LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO.

Los actos de comercio señalados en el artículo 3º del Código de la materia pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:

18
Obra citada 2 pp. 31 y 32
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1º al 12 inclusive del artículo 3º del Código de Comercio;
b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del Código de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los indicados en los Nos 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que los ejecuta ni a su carácter de empresa: los enumerados en el artículo 3º Nº 10 del Código de
Comercio. A estos últimos se les denomina también actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposición citada.

8.4.1-) ANÁLISIS DE LOS ACTOS ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO

1.-) LA COMPRA Y VENTA MERCANTIL.

De conformidad con este precepto legal: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º La compra y permuta de cosas muebles, hecha con
ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”.
Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes, que deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta
de este mismo carácter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto jurídico.
La compra mercantil.
Nuestro legislador realiza una enumeración ejemplificadora de los distintos actos de comercio. Dentro de éstos se encuentran la compra mercantil.
Ricardo Sandoval (2007) señala: " Para que la compra tenga el carácter de comercial es necesario es menester, de acuerdo al N° 1 del artículo 3°, que se reúnan los siguientes
requisitos: 1) Que verse sobre cosas muebles; 2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro."(p.55)
Juan Puga (2005) establece: "Lo que es mercantil según el Código es la compra con ánimo de revender. Comprar para revender es un hecho más que un acto, porque en el contrato de
compraventa la razón final de la compra es jurídicamente irrelevante y puede mantenerse en el más profundo secreto e intimidad" (p.161)
Ambos autores concuerdan en que el artículo distingue dos requisitos fundamentales en la compra, esto es: que verse sobre cosas muebles y que se realice con ánimo de vender,
permutar o arrendar. Juan Puga por su parte recalca que este último requisito es el que distingue una compra mercantil de una civil.
La venta mercantil.
En este artículo clasifica como acto de comercio la venta mercantil. Los autores han distinguido un elemento fundamental en ella, pera que tenga el carácter de mercantil, a saber: que
sea precedida por una compra mercantil.
Palma Rogers, citado por Juan Puga señala:" es entonces mercantil la venta de una cosa que se ha comprado con el propósito de revenderla obteniendo una ganancia"(p.167)
Olavarría, citado por Juan Puga advierte que: "a diferencia de la compra que debe ser precedida por un mero propósito de vender, la venta debe ser precedida por una compra
mercantil auténtica, no bastando una simple intención."(p.167)
Juan Puga(2005): " Por lo tanto no hay venta mercantil si no fue precedida por una compra o permuta mercantil. No al menos, como acto aislado. La venta para ser mercantil per se
hubo de ser precedida por una adquisición mercantil" (p.167)
Podemos concluir que la doctrina precisa que la venta como acto de comercio es aquella que la precede otro acto de comercio, cual es, la compra mercantil.
Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho de que si las cosas son adquiridas a título gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar con
ellas, esta venta será civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda venta de la producción de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en
harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos.
Por aplicación de lo dicho debe concluirse también que las ventas de productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que el pintor, el
escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, según sea su intención. No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.

Arrendamiento y permuta mercantiles.

El Código de Comercio en su artículo 3° N° 1 señala como acto de comercio al arrendamiento. Ahora bien, este arrendamiento al igual que la compraventa mercantil debe cumplir
ciertos requisitos para tener tal calidad y diferenciarse del arrendamiento civil.
Juan Puga (2005):"El arrendamiento mercantil, conforme al art. 3° del Código de Comercio, debe ir precedido de dos actos específicos:
Una primera hipótesis es la compra o permuta mercantil (art. 3° n°1) Esta es la hipótesis que nuestro Código tomó del Code, pero que se refiere al arrendamiento en que el
"comerciante" es arrendador y dueño de una cosa mueble. Es en base a esta disposición que podemos afirmar la mercantibilidad del contrato de leasing sobre bienes muebles.
La segunda alternativa es el arrendamiento hecho con ánimo de subarrendar (art. 3° n° 3), que discurre en la idea de que el comerciante es arrendatario de una cosa mueble para
luego subarrendarla." (p.169)
Ricardo Sandoval (2007):"Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra mercantil, reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo de
arrendarla y de obtener ganancias."(p. 57)
Se concluye que al igual que la compra y venta mercantiles el arrendamiento también debe cumplir ciertos presupuestos para tener esa calidad; esto es, que sea precedido de una
compra o permuta mercantil y que se realice con el ánimo de subarrendar.

¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio?

El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial”. Este inciso tiene relación con la teoría de lo accesorio. De él arranca el fundamento legal de la misma. Esta situación es una excepción al
principio o regla general contenida en el inciso 1º en un nuevo enfoque.

¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº 1º, no son actos de
comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases (toneles) para guardar sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí, examinando técnicamente la
situación, llegaremos a la conclusión de que estamos frente a un acto comercial: compra de cosa mueble hecha con ánimo de revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por
aplicación del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio de una industria de esta naturaleza.
La excepción está en el inciso 2º, en un solo sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El caso
contrario no está planteado debido a que el Código de Comercio enfoca el asunto sólo desde este ángulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación del inciso en
estudio a los casos en que actos civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ejemplo: Falabella compra máquinas de escribir para el
giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil.

2.-) LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

El Código de Comercio en su artículo 3° N° 2, distingue como acto de comercio la compra de un establecimiento de comercio, sin describir su alcance o requisitos, lo que ha sido
complementado por la doctrina
Así, Juan Puga señala: "No se trata de que el contrato de compraventa de un establecimiento de comercio sea un contrato mercantil. Sin perjuicio de que dicho contrato pueda estar
sujeto al derecho comercial, de lo que efectivamente se trata es que la compra de un establecimiento es ya comercio, pues anuncia naturalmente que el comprador ejercerá dicha
actividad. Eso es lo que la norma nos quiere indicar." (p.170)
Siguiendo a José Alfonso, Gabriel Palma citado por Juan Puga establece: "como requisito que la compra sea con ánimo de lucro, asunto que estaría implícito en la operación " y que a
nosotros nos parece evidente debe concurrir el ánimo de lucro, toda vez que se está adquiriendo un establecimiento de comercio, pues se adquiere para ejercer una actividad
comercial,"(p .173)
Podemos concluir que la compra de establecimiento de comercio es lo que el Código reconoce como acto de comercio, ya que lo que le da esta calidad es que la finalidad del
comprador es desarrollar una actividad que contribuya al comercio.
El artículo 3° número 2 del Código de Comercio distingue como un de acto de comercio la compra de un establecimiento. Es relevante preguntarnos antes de ahondar en esta
clasificación, ¿Qué es un establecimiento de comercio? A este respecto distintos autores lo han definido.
Ricardo Sandoval define el establecimiento de comercio como: "Establecimiento de comercio" es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de elementos
materiales." (p.58)
Por su parte Juan Puga señala: "se trata de una unidad productora o proveedora de bienes o servicios del ámbito comercial. No es una empresa; no es una sociedad. Es una unidad de
hecho que aglutina una serie de cosas, muchas de ellas que no tienen ser jurídico." (p.171)
Palma Rogers citado por Juan Puga define establecimiento de comercio diciendo " son universidades de hecho, esto es, un conjunto de cosas, corporales unas e incorporales las otras,
que sirven para el ejercicio de un comercio o de una industria cualquiera" (p.172)
Podemos concluir que el establecimiento de comercio no es una empresa como tampoco una sociedad, sino que es una unidad o universidad de hecho formada tanto por cosas
corporales como por otras que no tienen este carácter y que contribuyen al ejercicio del comercio.
La mercantilidad no está dada por el ánimo o intención. Está dada por el objeto de la compra. Se refiere al establecimiento de comercio, una importante institución de Derecho
Comercial. No obstante su importancia, no está tratado de manera sistemática en el código de comercio, ni en nuestra legislación. Establecimiento de comercio: es un conjunto
organizado de bienes, principalmente muebles de carácter internacional, que el comerciante tiene destinado al ejercicio.
Nada dice la ley entre nosotros de la intención con que debe haberse ejecutado la compra; ¿será preciso que exista ánimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no lo
exige en forma expresa, como lo hace en el Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la
competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma R. no está de acuerdo con esta opinión. Para él es necesario el ánimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ¿será también un acto mercantil? El artículo 3º Nº 2º no lo señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende su establecimiento de
comercio realiza el último acto de su actividad mercantil; el establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no está comprendido el bien raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre inmuebles son ajenos a
mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el carácter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo
contrario.

3.-) EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL.

Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que se haya adquirido cosa mueble con el ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con ánimo
de lucro. Dicho en otros términos, el arrendamiento para que tenga el carácter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. Así se deduce de la
disposición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el arrendamiento reviste también el carácter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el
ánimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del arrendador. En la primera situación, contemplada en el artículo 3º Nº 1º, el ánimo de
destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto que en el segundo caso, señalado en el
artículo 3º Nº 3º, del Código de Comercio, se atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá determinarse recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento
mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho común, toda vez que el Código de Comercio no contiene reglas especiales sobre esta materia. La prueba de las obligaciones
se rige por normas diferentes.
Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º del Código de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de subarrendar debe
considerarse también como un acto de comercio.
Por último, debe insistirse en el carácter mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda con ánimo de arrendar o subarrendar, según el caso, pues los negocios sobre
inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el último cuarto del siglo XX hemos visto la penetración de la operación de leasing como un mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de ciertos
bienes de consumo durables. La operación consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en
virtud de un contrato de compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un cliente quién pagará una renta por dicha cesión de uso,
pudiendo optar, en un lapso determinado, generalmente al término del plazo convenido, por la adquisición de dichos bienes, por la renovación del uso bajo otras condiciones o por la
entrega de los mismos. Es evidente que esta operación, cuyo origen es el derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeración de los actos de comercio del artículo 3º
del Código de Comercio, pero su carácter comercial es indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con ánimo de arrendarlos y para el cliente la mercantilidad
puede determinarse por aplicación del principio de lo accesorio.

4.-) EL MANDATO COMERCIAL.

EL Código de Comercio en su artículo 3° N° 4 señala como acto de comercio el mandato o comisión mercantil, no distinguiendo entre ellos, sino haciéndolos sinónimos. Los autores, a
este respecto, han hecho una distinción.
Ricardo Sandoval (2007) señala: "esta norma es errónea, porque hace sinónimos conceptos que son distintos. El mandato es genérico y la comisión es una especie de ese género. El
artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo que " es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio
a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño". El artículo 234 expresa: " Hay tres especies de mandato comercial: La
Comisión; El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; La correduría de que se ha tratado ya en el Título III del libro I" (p.60-61)
Por su parte Jaime Puga (2005) dice que: "el legislador comete un error al tratar como sinónimos expresiones que no los son: el mandato y la comisión tienen una relación de género a
especie. La comisión es un tipo de mandato comercial, cuya nota característica es que la comisión se refiere a la encomienda de una o más operaciones determinadas y de carácter
mercantil" (p.175)
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que el legislador comete un error al nombrar el mandato o comisión mercantil, como si fueran sinónimos, puesto que no lo son ya que
hay una relación de género a especie entre ellos.
Por su parte, el art. 235 define la Comisión señalando "el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente
determinadas".
Ahora bien, después de lo dicho, cabe preguntarse cuál es el alcance del art. 3 N° 4? Se refiere al mandato en general o sólo a la comisión?
Debe concluirse que sólo se refiere a la comisión, ya que tanto el mandato de los factores de comercio como la correduría tienen reglamentación expresa en el Código.
Ahora bien, determinado que el art. 3 en su N° 4 se refiere a la comisión, el problema es establecer cuándo la comisión es un acto de comercio, especialmente porque entre los autores
nacionales no existe un criterio uniforme.
Así, se ha afirmado que si la comisión es remunerada, sería acto de comercio, lo que no resulta efectivo, ya que el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.

Pareciera entonces que resulta más preciso señalar que la comisión será o no un acto de comercio según cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si él o los actos encargados
son civiles, la comisión es civil; si por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisión será comercial. Por ejemplo, un agricultor encarga a un comisionista la venta
de sus productos; la comisión es civil.
Ahora bien, determinado que el art. 3 en su N° 4 se refiere a la comisión, el problema es establecer cuándo la comisión es un acto de comercio, especialmente porque entre los autores
nacionales no existe un criterio uniforme.
Así, se ha afirmado que si la comisión es remunerada, sería acto de comercio, lo que no resulta efectivo, ya que el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.
Pareciera entonces que resulta más preciso señalar que la comisión será o no un acto de comercio según cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si él o los actos encargados
son civiles, la comisión es civil; si por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisión será comercial. Por ejemplo, un agricultor encarga a un comisionista la venta
de sus productos; la comisión es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o civil la comisión, debemos estudiar todo el art. 3, ya que sólo así podremos saber si el acto encargado es o no de comercio; si cabe dentro de
cualquiera de los números del artículo será un acto de comercio y, consecuencialmente, la comisión también tendrá este carácter.
Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del art. 233 del Código de Comercio y específicamente de la expresión: "encarga la ejecución de uno o más
actos lícitos de comercio..." De aquí se desprende concretamente que para el mandato sea comercial, el o los negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice del mandato,
se dice de la comisión que es una especie de mandato.
Ahora bien, y a quién se refiere el art. 3 del C. de Comercio en su N° 4? Se refiere al mandato, al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada anteriormente.
Y qué ocurre con el mandatario? Qué dice la ley respecto a él? Nada. Estamos en presencia de un acto mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto de comercio
respecto del mandatario debemos aplicar la Teoría de lo Accesorio. Si el negocio es uno de una serie que yo realizo como comisionista, es accesorio de mi actividad comercial y por
tanto, ese negocio (comisión) es para mí (mandatario) un acto de comercio.
En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante su profesión, es un elemento de juicio: de allí se puede desprender el principio de lo accesorio.

ACTOS EJECUTADOS POR EMPRESAS.

El artículo 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20, toma en consideración el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan comprendidas en dicha
enumeración. Hemos tenido ocasión de señalar que el derecho comercial moderno rige la actividad económico-mercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la actividad
profesional de carácter económico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y 20 del Código de Comercio califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las
entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza jurídicamente bajo algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa
individual o colectiva (diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la enumeración ya citada, adquiere el carácter de comercial. La actividad o el
servicio prestado por la empresa organizada constituyen para ella un acto de comercio.

5.-) "EMPRESAS DE FABRICAS Y MANUFACTURAS"

A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del Código de Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fábrica o manufactura es la transformación de la materia prima mediante el trabajo
humano o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad industrial o
manufacturera que económicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de índole mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento básico para considerar las actividades de fábricas y manufacturas como comerciales es la transformación que ellas realizan de la materia prima,
sea que ésta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda transformación de materia prima para la obtención de un
producto implica, para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas situaciones, tratándose del sector primario de la economía,
industria extractiva, minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil.
Una situación especial presentan las llamadas "agroindustrias". Pensamos que para determinar su carácter civil o comercial deberá determinarse previamente que lo principal y que
es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea la industria que solo se encuentra radicada en un predio rústico;
en tal evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa.

"EMPRESAS DE ALMACENES, TIENDAS Y BAZARES.

Estas empresas para cumplir su función intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de comercio.

Parecería existir una redundancia entre lo previsto por el art. 3 N° 1 del C. de Comercio que precisamente se refiere a la compra o permuta de coas muebles con ánimo de venderlas,
arrendarlas o permutarlas y el N° 5 que alude a las empresas que estamos analizando. No obstante, la repetición no existe, ya que en el N° 1 la ley se refiere a la compra y venta desde
el punto de vista individual en tanto que en este número se refiere a la actividad de la empresa en su conjunto.

"FONDAS, CAFES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES.

Dentro de los actos de comercio enumerados en el artículo 3° numeral 5° del Código de Comercio, encontramos las fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Debemos buscar
en los autores una definición de estos establecimientos ya que el código no nos la ha dado y también para reconocer que es aquello me les da el carácter de mercantiles a estos actos.
Ricardo Sandoval (2007), señala es fundamental que la explotación de estos rubros se realice bajo la forma de empresa y que la organización de medios humanos y materiales, para
ponerlos a disposición del cliente es lo que les da el carácter de acto de comercio. Agrega además el autor que la enumeración de este numeral es enunciativa, ya que señala "otros
establecimientos semejantes". (p.62-63)
Juan Puga (2005) por su parte respecto de las fondas distingue dos conceptos, el de "establecimiento público donde se da hospedaje y se sirven comidas" y el que entendemos aquí en
Chile que sería: "puesto o cantina en que se despachan comidas y bebidas", agrega además que hoy entendemos las fondas con un carácter de tienda provisoria que se levanta
temporalmente, para determinada celebración.
En cuanto a las empresas de cafés, señala Puga, que estas equivalen a los establecimientos donde se vende café y no donde éste se produce.(p.181)
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir, que para ambos autores estos establecimientos deben tener la forma de empresa y organizar medios humanos y materiales, ya sea
para dar hospedaje, servir comida, despachar bebidas, si nos referimos a las fondas o bien vender café en el caso de los cafés. Por tanto son estas actividades, aquellas que le dan
mercantibilidad bajo la forma de empresa a estos establecimientos.

"LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE POR TIERRA, RIOS O CANALES NAVEGABLES.

"Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos....Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables".
El número indicado omitió la mención de los lagos navegables o navegación lacustre (ver epígrafe Título V Libro II y art. 166).
Es totalmente ajeno a esta disposición el transporte marítimo, que tiene reglas muy diferentes y es transporte marítimo aquel que se realiza por mar y por ríos cuando el puerto es
terminal o cabeza de comercio marítimo.
Ahora bien, la norma en estudio se refiere al transporte hecho por empresa, ya que el transporte en sí mismo es un acto civil, es por una parte arrendamiento de servicios y por la otra,
cont. De depósito. De ahí, que el transporte individual (por ejemplo el que efectúa un taxista) es un acto civil. Pero, cuando es realizado por empresas toma el carácter de acto de
comercio.
El art. 166 del C. de Comercio define el contrato de transporte: "El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro,
por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas....".
Los incisos 2, 3, 4,5 y 6 se refieren a las personas que intervienen en el contrato.
El concepto o definición dado destaca que el contrato de transporte es una combinación de arrendamiento de servicios y de depósitos.
El inc. final del art. 166 da al transporte el carácter de industria y además, como ya dijimos, es la única disposición del C. de Comercio que refiriéndose al empresario de transporte
proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa en el Derecho mercantil chileno.
Cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad es siempre mercantil. Cualquiera sea el objetivo del transporte y la naturaleza de la cosa transportada.
Ahora bien, el art. 171 del Código parece encontrarse en contradicción con el art. 166 al decir "las disposiciones del presente Título son obligatorias a toda clase de porteadores,
cualquiera sea la denominación que se le aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías, es decir, que el transporte ejecutado
ocasionalmente por personas que no sea empresario se sujeta a dicho Título y en consecuencia, seria mercantil en circunstancias que por no ser empresa, sería civil. Pero, la
contradicción es aparente, pues, aun cuando el acto se someta al Título V, si es civil, seguirá siéndolo (pero regido por el C. de Comercio).

Y...entonces ¿Para qué distinguir si es civil o mercantil si igual se aplica el C. de Comercio?

A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas en el C. de Comercio y se rige por lo mismo por el C. Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso
estamos frente a un acto civil que por carecer de reglamentación en el C. Civil, se sujeta a las normas del C. de Comercio. Pero, lo referente a calificación profesional, prueba, etc., se
rige por el Código Civil.
Ahora bien, el transporte es acto de comercio para la empresa. Y para el cargador? Aquí se aplica la Teoría de lo Accesorio, o sea, que será mercantil cuando accesoriamente
contribuye a la ejecución de un acto de comercio. Ejemplo, una persona que compra y vende frutos del país y le encarga a un porteador la conducción de una partida de trigo de un
fundo a sus bodegas; el cargador ejecuta un acto mercantil. Por la inversa, será civil todo acto independientemente de otro comercial o que acceda a uno civil, por ejemplo una
mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte aéreo, las normas que lo rigen son el Decreto con Fuerza de Ley Nº 221, sobre Navegación Aérea, del año 1931, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 241, de
1960, ambos modificados y en parte derogados por el Decreto Ley Nº 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviación comercial.

6.-) EMPRESAS DE DEPÓSITOS DE MERCADERÍAS, PROVISIONES O SUMINISTROS, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS Y LOS MARTILLOS.
"Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos, las empresas de depósitos de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios
y los martillos".

Como hay actividades muy disímiles, veámoslas separadamente:

a. Empresas de depósito de mercaderías.

Señala el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …7º Las empresas de depósito de
mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos”.
En este número están comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por separado:
1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil, reglamentado por el Código Civil (art. 2211). En consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de comercio. Es acto de comercio
cuando lo ejecuta una empresa; la intervención de la empresa le da la mercantilidad: hay intermediación entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga,
servicios personales) y el público.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales de depósito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo Nº 178, de 29 de agosto de 1981, que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre la materia.
Estos almacenes reciben depósitos por cuenta ajena y pueden emitir títulos de crédito que representan las mercaderías depositadas, llamados certificados warrants.
La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio de las mercaderías depositadas (art. 4º), con lo cual se facilita enormemente el tráfico mercantil.

b. Empresas de provisiones o suministros.

El artículo. 3° numeral 7 del Código de Comercio, menciona dentro de los Actos de comercio a las empresas de suministro o provisiones. A este respecto cabe preguntarse si estas dos
empresas son lo mismo, tienen un mismo objeto, o hay ciertos aspectos que las diferencian.
Palma Rogers, citado por Puga Vial (2005) ve una similitud entre ambas empresas y las define como "aquellas que tienen por objeto suministrar cosas muebles, mediante un contrato
en el cual un proveedor se compromete a entregar a otra persona durante cierto tiempo, los objetos destinados a la satisfacción de una necesidad, mediante el pago de un precio fijado
de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo que dure el contrato".(p.186-187)
Por su parte Bolaffio citado por Puga Vial (2005), también las hace sinónimos definiéndola como "la empresa que, contra una compensación previamente fijada y por un término
establecido compromete la propia obra en beneficio de los propios clientes, obligándose a proporcionar a ellos las cosas y servicios de que tiene necesidad y que constituyen
precisamente el objeto de su actividad económica" (p.187)
A contrario sensu Puga Vial (2005), señala que son empresas distintas, argumentando que la ley las trata disyuntivamente, que las empresas de provisión proveen de bienes corporales
muebles y las empresas de suministro no proveen bienes muebles, sino que flujos o servicios inmateriales. Agrega además que las empresas de suministro deben dedicarse a esto
profesionalmente, y que habitualmente producen lo que suministran y no lo adquieren por compraventa. (p.188)
Sandoval también se une a esta opinión, sosteniendo que son distintas, por lo siguiente: el contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a personas
naturales o jurídicas durante un tiempo determinado, para la satisfacción de una necesidad, previa fijación, de un precio que rige todo el tiempo del contrato, dice que estas cosas se
pueden vender o arrendar, pero no es esto lo que les da el carácter de comercial, sino que el contrato de aprovisionamiento. Por otra parte sostiene que las empresas de suministro, su
objeto es prestar servicios mediante una determinada remuneración. (p.64-65)
De lo recién expuesto, podemos concluir, que los autores tienen distintas opiniones al respecto, pero de las definiciones dadas por todos ellos, queda claro que tienen objetivos
distintos, así la empresa de provisión, proporciona bienes muebles, durante un tiempo determinado y por un precio previamente fijado. Por otra parte la empresa de suministro
proporciona un flujo o servicio inmaterial, también durante un tiempo y por un precio determinado. Como se puede ver, es el objeto de estas empresas lo que las diferencia y lo que les
da también la mercantibilidad.

1. "El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una
necesidad, mediante un precio fijado". En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo una empresa se obliga a proveer los alimentos al internado de un
colegio el año 1993 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa, si el que lo celebra es por ejemplo un agricultor, no tendría este carácter.
Se plantea que habría aquí una repetición del N° 1, comprar para vender, pero ello no es tal, pues en N° 1 del art. 3, se refiere a la compraventa como acto individual y aquí nos
referimos a una empresa que ejecuta un conjunto de actos y por otra parte, los actos a que se refiere el N° 1 empiezan con la compra y terminan con la venta y en este caso el
empresario vende lo que todavía no ha comprado, o sea, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que se califica aquí de acto de comercio es
el contrato de aprovisionamiento y no la compra.

Para el empresario habría siempre acto mercantil en lo que se refiere con su empresa; para la otra parte rige también la teoría de lo accesorio. Así por ejemplo, si se celebra el
contrato de aprovisionamiento con un liceo, es un contrato civil por acceder a una actividad civil, si se celebra con Compañía Chilena de Tabacos o Falabella, será comercial por acceder
a una actividad comercial.

2. Las Empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneración determinada, servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y
ordinariamente están organizadas como servicios públicos o, por lo menos, bajo control del Estado, ejemplo, empresas de agua potable, luz eléctrica, teléfonos, gas etc.
Las empresas de pompas fúnebres, son bajo este respecto empresas de suministros.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos recurrir a la teoría de lo accesorio.

3. Agencias de Negocios.
El artículo 3° n°7 del Código de Comercio hace mención dentro de los actos de comercio a las agencias de comercio, si bien el Código no define esta institución, podemos generarnos
una idea según lo señalado, por distintos autores y así distinguir también qué es lo que le otorga mercantibilidad a estos actos.
Ricardo Sandoval (2007) señala, que el Código de Comercio no define esta institución, sino que solo la menciona en el artículo en análisis. Establece este autor, que "Los agentes de
negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como corredurías, contrataciones de préstamos, de avisos, colocaciones de créditos, administración de bienes, etc.
Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos. Agrega Sandoval, que aquello que hace mercantil el acto realizado por el agente de comercio no es su profesión,
sino la naturaleza del acto que ejecuta. (p.65)
Por su parte Puga Vial (2005), dice que oficina y agencia de negocio es la misma cosa cita para esto a Guyenot, quien define a las agencias de negocio como: "la empresa de quienes
profesionalmente se encargan de administrar los negocios de otro, de aconsejar, de representar a otro en ocasión de la firma de contratos o en las distintas etapas de su elaboración".
Bolaffio por su parte, también citado por Puga Vial resalta dos puntos: que "se trata de una sede estable de actividades" y que "es una oficina abierta al público para suministrar
mediante compensación, noticias e informaciones sobre negocios más dispares; para coadyuvar después con la propia obra de intermediación multiforme a combinarlos; para
administrar patrimonios y en general para gestionar los negocios de los demás mediante adecuada compensación." Además Puga es de la opinión que las agencias de negocio
constituyen una actividad mercantil independiente de los negocios que realicen. (P.190-191)
De lo señalado por estos dos autores y las citas a otros autores realizadas por estos mismos, podemos concluir que la principal actividad realizada por los agentes de comercio es la
administración de negocios ajenos, para esto requieren de una organización, ya que es una característica que lleven a efecto de varios actos, para su cometido. Es justamente lo recién
descrito lo que le da el carácter de comercial a las actividades realizadas, por los agentes de negocios (administración de negocios ajenos, bajo una organización).
Ejemplo, empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales y lo que existe en Francia: agencias matrimoniales.

4. Martilleros.
La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo organización empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero público está regido por la Ley Nº 18.118, de 22
de mayo de 1982. La norma contenida en el artículo 1º de esta ley señala: “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para
vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”.
Además del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero público, no puede perderse de vista que esta persona natural o jurídica organiza un conjunto de factores
materiales y humanos (local, instalaciones, vehículos, personal remunerado), para intermediar entre las personas que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y
quienes buscan adquirirlos en pública subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto
que participa en él adjudicándoselos. Para determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de lo accesorio.
7.- LAS EMPRESAS DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS.

Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa".
Quedan comprendidas en éste número todas las empresas que tienen por objeto entretener al público bajo cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
Se vuelve a la mercantilidad sobre la base de la Empresa. Es necesario que exista la empresa, a cuya cabeza esté el respectivo empresario, que desempeñe la función mediatora entre
los artistas que organizan un espectáculo público retribuido que solo ejecutan un acto meramente civil como que obran en ejercicio de sus profesiones. Si el artista de una compañía es
a la vez empresario de ella, sus actos en cuanto a artista son civiles; pero en cuanto a empresario son comerciales.
La frase final "sin perjuicio" carece hoy de interés. Lo tuvo a la dictación del Código, pues a los Juzgados de Comercio podría corresponderles conocer los conflictos producidos en
locales de espectáculos públicos o a las autoridades administrativas. Hoy dicho asunto corresponde a los Juzgados de Policía Local.

8.-) LAS EMPRESAS DE SEGUROS TERRESTRES A PRIMA.

El artículo tercero del Código de Comercio en su numeral noveno, señala como acto de comercio a las Empresas de Seguros. A este respecto cabe hacer un análisis sobre cuál es la
mercantibilidad de estas empresas.
El contrato de seguro tiene sus orígenes en la baja edad medio asociado al transporte marítimo y terrestre y préstamo a la gruesa ventura, todas estas actividades evidentemente
mercantiles. Ahora bien, los autores han distinguido fuera de su relación con una actividad comercial, qué es lo que la da el carácter de mercantil a las empresas de seguro y a los actos
ejecutados por estas.
Según Juan Puga (2005), en el acto de comercio empresa de seguro señalado en el artículo en análisis, el comerciante sería la empresa de seguro o aseguradora, la cual siempre debe
organizarse como sociedad anónima. A su vez aclara que existen dos tipos de seguro:
- De patrimonio o de seguros generales
- Los de personas
Según sea lo que garanticen y que el Código de Comercio establece que son comerciales no solo las empresas de seguros de transporte terrestres o marítimo, sino que también otros
seguros, incluso los de vida.(p194-195)
Por su parte Ricardo Sandoval (2007), tras analizar la definición de contrato de seguro del artículo 512 del Código de Comercio, señala que el contrato de seguro jamás puede significar
jurídicamente ganancia y que es eminentemente indemnizatorio, por lo tanto el seguro en sí, no es acto de comercio. A lo que se refiere el artículo en análisis es a la empresa de
seguro, se establece no solo por la intermediación cliente empresa, sino porque la empresa hace posible la existencia del seguro.
Ciñéndose a lo establecido por el artículo 4° del decreto con fuerza de ley n°251 de 1931, también señala que el comercio de asegurar, solo puede hacerse por sociedad anónima y que
las compañías de seguro de dividen en dos grupos, según garantizan una cosa o patrimonio o bien a la persona.
En resumen, para el asegurador, que solo puede organizarse como empresa de sociedad anónima el convenir un seguro constituye acto de comercio.(p66-68)
En conclusión de los dos textos citados, podemos concluir que la mercantibilidad de la empresa de seguro se encuentra justamente en esa calidad, ya que solo puede organizarse como
sociedad anónima el comercializador de seguro, sea este para garantizar una cosa o el patrimonio o para garantizar a la persona y que en consecuencia los actos ejecutados por la
aseguradora constituida de la forma recién descrita son también actos de comercio.
"Las Empresas de seguros terrestres a prima, incluso aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos".
Este número se refiere al seguro terrestre, ya que el marítimo se rige por otras reglas.

El art. 512 del C. de Comercio define el seguro como "...un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre si por un determinado
tiempo, todos o algunos de los riegos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizar
la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados".
En mérito de estas razones, el seguro no es en sí un acto de comercio. Por lo tanto, el seguro ocasional, caso bien hipotético, nunca será un acto de comercio en sí mismo.
El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece así no sólo por la
intermediación entre la empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro sólo puede establecerse desde el punto de vista económico en base
a una empresa, pues sólo ésta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros (diferenciación de los riesgos).
El artículo 3º Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre
de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, sólo puede hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias de éste. Agrega la disposición legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera
persona natural o jurídica puede contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a
excepción de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
Las compañías de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimonio.
Pertenecen al segundo grupo las compañías que cubren riesgos de las personas o que garanticen a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una renta
para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8º del D. F. L. Nº 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compañías tanto de uno como de otro
grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los de salud.
La antigua clasificación del seguro atendiendo a su forma de organización, que distinguía seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en virtud de la
nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley Nº 18.660, de 1987, que modificó al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931. Los seguros en nuestros días han devenido
prácticamente todos comerciales, toda vez que el artículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que las entidades mutuales que con anterioridad a su entrada en vigencia estaban
autorizadas para asegurar, pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia legislación y al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, lo que implica que en el futuro las mutuales
no pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distinción entre seguros a cuota y seguros a prima, por cuanto de ahora en adelante sólo pueden contratarse seguros a prima. En estos últimos el
asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que sólo puede estar organizado como empresa, sociedad anónima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. Para el
asegurado, la mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado accede, auxilia, complementa o garantiza una
actividad, un acto o una profesión principal comercial, es de carácter mercantil; en caso contrario es un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble
carácter: comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado.

9.-) ACTOS FORMALES DE COMERCIO

Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre tienen el carácter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la aplicación del principio
de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo de títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisión, endoso,
aceptación, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan. Se les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se.
El artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por el artículo
108 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.

9.1) OPERACIONES SOBRE LETRAS DE CAMBIO.

A este respecto cabe indagar, cual es el origen de este instrumento y que es aquello que les da el carácter de mercantiles, respecto de esto distintos autores han escrito.
Juan Puga (2005), señala al respecto, que la letra de cambio es de mercantibilidad absoluta, objetiva y universal, esto se remonta a que en los orígenes del derecho comercial, la letra
de cambio era el instrumento bancario por excelencia de los cambistas o banqueros medievales, en este periodo la letra de cambio tenía un carácter de instrumento de cambio
esencialmente internacional, hoy en día su carácter es universal y no estrictamente ligado al contrato de cambio, esta función según Puga ha quedado relegada a segunda posición en
contraste con la de instrumento de crédito y de pago. (p.111-112)
Ripert citado por Puga Vial (2005) al explicar la mercantibilidad de la letra de cambio señala: "en otro tiempo era un título que servía para constatar un contrato de cambio entre dos
poblaciones contrato que practicaban únicamente los comerciantes" (p.112)
Ricardo Sandoval (2007), por su parte, señala que la letra de cambio nació como documento accesorio al contrato de cambio y que luego se convirtió en medio de ejecución y prueba
del mismo y más importante aún en un medio de pago que reemplaza el dinero, medio de circulación, ya que mediante su endoso se transfiere la prestación contenida en ella y medio
de crédito, por cuanto contiene una prestación futura, que puede cambiarse en una presente mediante el descuento. (p.68)
De lo expuesto queda clara la importancia de este instrumento en materia comercial en cuanto a su origen, ya que su mercantibilidad dice relación con su calidad de instrumento
bancario por excelencia, en principio íntimamente ligado al contrato de cambio, para luego ampliar la importancia de su uso a medio de pago y de crédito. Es justamente su origen lo
que le da el carácter de mercantil
La letra de cambio nació como un documento accesorio al contrato de cambio y más tarde se convirtió en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El contrato de cambio está
definido en el artículo 620 del Código de Comercio, como “una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la
otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto,
que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se celebra la
convención, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta convención el librador, quien contrae la obligación de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero; el
librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato
de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que admite el Código de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecución del contrato de cambio, pero no es la única forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con el
uso de un pagaré domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas
distintas y además debe constar el elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, además de servir para realizar el contrato de cambio, una vez que se le incorporó la aceptación del
librado, la cláusula a la orden y sobre todo cuando se permitió que el librador pudiera ser también beneficiario de la misma, entró a cumplir otras funciones, como la de servir de
medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulación, porque mediante su endoso se transfiere la prestación contenida en ella; medio de crédito, en tanto contiene una
prestación futura que puede cambiarse en una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
– Librador: Quien emite el documento;
– Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o determinable de dinero;
– Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmándola en el anverso;
– Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
– Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
– Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las operaciones sobre letra de cambio, pero no señala expresamente cuáles. A continuación indicamos
las principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio:
1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptación: Es la declaración unilateral de voluntad del librado que admite la orden contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garantía, mediante acto escrito al dorso o su
sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero
garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Además de estas operaciones existen otras, como la prórroga, la reaceptación, el pago, el protesto, etc., que también deben considerarse formalmente comerciales.

9.2.-) OPERACIONES SOBRE PAGARES.

El Código de comercio en su artículo 3° numeral 10° menciona dentro de los actos de comercio a las operaciones sobre pagarés, si bien el código no nos da una definición de pagaré, si
lo han hecho lo autores, como también han distinguido que es aquello que les da mecantibilidad y su diferencia con otro instrumento de cambio.
Según Ricardo Sandoval (2007) el código de comercio no define el pagaré, sino que solo se limita a enunciar las formalidades de su emisión. Respecto esto el autor señala que "es un
documento escrito, por el cual la persona que lo firma, se confiesa deudora de otra, de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la época señalada."
Hace una diferencia con las operaciones sobre las letras de cambio en cuanto a que en estas últimas deben intervenir por lo menos dos personas, mientras que en el pagaré es el
suscriptor el que interviene, quien puede señalar el beneficiario nominativamente, con cláusula a "la orden" o bien "al portador".
Nos ilustra Sandoval, que las principales operaciones sobre pagaré, son suscripción, endoso, aval, pago y prorroga. (p.69)
Juan Puga (2005), al igual que respecto a la letra de cambio y del cheque, señala que aquello que es mercantil son las operaciones sobre estos, independientes de que puedan
transferirse por endoso. ( p.214)
De lo recién expuesto, podemos concluir que el pagaré es un documento por el cual una persona declara ser deudora de otra, por una cantidad de dinero, la cual se compromete a
pagar en una época determinada, también que en este documento es importante la participación de una persona, esto es el suscriptor, a diferencia de la letra de cambio en donde es
fundamental la presencia de dos personas. También que las principales operaciones sobre pagaré son la suscripción, endoso, aval, pago y prorroga y finalmente que aquello que le da
mercantibilidad son justamente estas operaciones que recaen en él.
Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagaré, sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisión. El pagaré es un
documento escrito por el cual la persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a
pagarla en la época señalada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es una confesión o
reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede señalar el beneficiario nominativamente, con la cláusula “a la orden” o bien “al portador”.
Las principales operaciones sobre pagarés son la suscripción, el endoso, la garantía o aval, el pago y la prórroga.

9.3.-) OPERACIONES SOBRE CHEQUES.

El Código de Comercio en su artículo 3° numeral 10° menciona a las operaciones sobre cheques dentro de los actos de comercio. Ahora bien, cuales son estas operaciones y donde está
la mercantibilidad de este Instrumento, son los autores quienes se han referido a estos aspectos.
Ricardo Sandoval (2007), nos da una definición de cheque, señalando, que es un documento por el cual, el girador de este se obliga a pagar una suma de dinero, para cuando el banco
contra el que se emite no lo pague, por cualquier causa. Señala que el cheque se relaciona con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero que como acto de comercio tiene eficacia
independiente de él. Este contrato de cuenta corriente implica que el titular deposita dineros o valores a la vista en un banco, facultándolo para emitir órdenes de pago que el banco
debe cumplir. Sandoval cita como operaciones sobre cheques las siguientes: el giro, el endoso, la cancelación, el pago, la revalidación y el protesto, también menciona la cesión. (p.69)
Juan Puga, por su parte nos aclara que la mercantibilidad de estos actos de comercio, está justamente en las operaciones que en ellos recaen y que además este documento debe ser a
la orden, esto es nominativos, independiente de que pueden transferirse por endoso. (p.214)
De lo expuesto precedentemente podemos decir que el cheque es un documento por el cual el girador se obliga a pagar una suma de dinero, para cuando el banco, contra el que se
emite, no lo pague. Algunas de las principales operaciones que recaen sobre el cheque son el giro, endoso, cancelación, pago, revalidación, protesto, cesión, etc. . . Por último y lo más
importante es que estas operaciones, son las que le dan el carácter de mercantil al cheque, el cual además debe ser nominativo, independiente de que pueda transferirse por endoso.
El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo pague por cualquier
causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como título de crédito tiene eficacia independientemente de él. En virtud del contrato de cuenta corriente
el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir órdenes de pago, que la institución de crédito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso, la cancelación, el pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un cheque nominativo
mediante el mecanismo de cesión de crédito es una operación de carácter comercial.

9.4.-) OPERACIONES SOBRE DOCUMENTOS A LA ORDEN.

Al mencionarse estos documentos en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, se ha extendido el ámbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la emisión, circulación,
garantía y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. Así, por ejemplo, la emisión,
endoso, cancelación y pago de un certificado de depósito a la orden, son actos mercantiles “per se”. Otro tanto ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta
orden de crédito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc.

9.5.-) REMESAS DE DINERO DE UNA PLAZA A OTRA HECHAS EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE CAMBIO.
La ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectúan de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viéramos, el contrato de cambio es
consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso de otros documentos, como simples
órdenes de pago, incluso a través de un giro postal o telegráfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos, las remesas de
dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales formales.

10.-) OPERACIONES DE BANCO, CAMBIO Y CORRETAJE.

10.1.-) OPERACIONES DE BANCO.

Interesa destacar que el Código de Comercio se refiere aquí a las “operaciones” de banco consideradas como un todo. La noción de “operación” no es una noción jurídica, es más bien
una noción de orden económico que supone la realización de varios actos jurídicos.
Los bancos, así como las operaciones que ellos realizan, están tratados en la Ley General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 del Ministerio de
Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Según el artículo 40 Ley General de Bancos, en el texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, “Banco es toda
sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con
el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra
operación que la ley le permita”. Con esta nueva definición el legislador ha ampliado considerablemente la noción de banco, a tal punto que junto con realizar la tradicional función de
intermediación en el crédito, puede asimismo operar en intermediación de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el artículo 83 Nº 11 bis, de la Ley General de Bancos, en
su texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 1997. La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la
toma de participación y la gestión en negocios ya formados o en formación.
El banco, como pieza fundamental de la vida económica actual, debe comprender en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas están enumeradas en el artículo 83 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre otras,
señalaremos, por vía de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer préstamos con o sin garantías, con vencimientos que no excedan de un año;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagarés y otros documentos que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un año, contado desde la
fecha de su descuento o adquisición;
4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de cinco años, destinados a promover inversiones de capitalización de las actividades de la producción en las condiciones que determine el
Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de banco que suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. No emplea el Código la
noción de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra cosa es que las empresas bancarias sean por
regla general empresas comerciales que toman como técnica jurídica de su organización la forma de sociedades anónimas. Por lo demás, el comercio o actividad bancaria sólo puede
ejercerse en nuestro medio por sociedades anónimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carácter de acto de comercio a las operaciones de banco porque en ellas existe intermediación. El banco es un intermediario entre los
dueños del capital que lo depositen en él y las personas que recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones bancarias son los mecanismos que permiten
al banco realizar su función de intermediación entre los dueños del capital y los que se sirven de él para sus negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que contrata con él debe determinarse el carácter civil o comercial de ellas, recurriendo
al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles, ¿esta operación es comercial? Para responder hay que
advertir que una cosa es el encargo: comisión de confianza, que siendo operación de banco es comercial, y otra muy diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre
inmuebles es un acto civil.

10.2.-) OPERACIONES DE CAMBIO.

El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artículo 3º en el Nº 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este último
sentido se alude al cambio en el artículo 3º Nº 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposición del público el cambio, los bancos o casas de
cambio. Pero en relación a la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.

10.3.-) OPERACIONES DE CORRETAJE.

El artículo 234 menciona la correduría como una forma de mandato comercial y se encuentra reglamentada en el Título III del Libro I del Código de Comercio. Según el artículo 48, los
corredores son “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
Al señalar como acto de comercio la correduría el Código no hace sino ratificar una vez más la idea de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad; no considera la
profesión, sino el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para calificar la operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio. Así, por ejemplo, el agricultor que
encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.

11.-) LAS OPERACIONES DE BOLSA.

El artículo 3° numeral 11 del Código de Comercio, menciona dentro de los actos de comercio a las operaciones de bolsa, es importante diferenciar primero el término bolsa de
comercio, cual ha sido su importancia histórica y evolución para tener una visión previa de esta institución antes de analizar las operaciones de bolsa en sí.
Ricardo Sandoval (2007), define bolsa de comercio como: "entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria, para que puedan realizar
eficazmente en el lugar que les proporcione las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley" Este autor señala que el código de comercio ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la bolsa
de comercio, al respecto nos otorga algunos ejemplos como los traspasos de acciones y las postergaciones. (p.72)
Juan Puga (2005), señala que las bolsas de comercio tienen su origen como almacenes donde se reunían las corporaciones para tratar intereses comunes y transar valores o
mercaderías. A su vez citando a Zabala Rodríguez, define bolsa como "Institución y por extensión el local donde se reúnen en forma habitual los comerciantes o intermediarios, para
concertar o facilitar operaciones mercantiles"(p.230-231)
De las dos citas expuestas precedentemente, podemos concluir que las bolsas de comercio tuvieron su origen, como almacenes de reunión para transar valores o mercaderías, en una
versión más actual podríamos decir que siguen siendo un lugar de reunión donde se transan valores mediante mecanismos continuos de subasta pública.
El artículo 38 de la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores señalando que “son entidades que tienen por objeto
proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley”.
El mercado de valores, su organización y las personas que intervienen en él han quedado reglamentados sistemáticamente por la Ley Nº 18.045, de 1981. Las bolsas son fiscalizadas
por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones están fijadas por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Código ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la persona
que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo hemos expresado anteriormente, porque
según este criterio las operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encargó el negocio. Es necesario aplicar el criterio del Nº 1º del artículo 3º, y si
existe un ánimo especulativo para realizar la operación, será entonces acto de comercio, “una compra o venta de cosas muebles hecha con el propósito especulativo”.

12.-) LAS EMPRESAS DE CONSTRUCCIÓN DE BIENES INMUEBLES.

El Decreto Ley Nº 1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artículo 14: “Agregase al artículo 3º del Código de Comercio el siguiente Nº 20: Las
empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza”.
En virtud de la norma recién transcrita se declaran mercantiles las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad económica
de construcción de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organización de una empresa, es decir,
mediante un conjunto de medios materiales y humanos que una persona reúne y coordina con el propósito de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta
organización a la cual el legislador ha querido darle el carácter de comercial, puesto que la construcción ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de
una empresa.
Todo lo que hemos señalado respecto de la idea de empresa contenida en el inciso final del artículo 166 del Código de Comercio, que define al empresario de transporte, es aplicable a
esta materia, como asimismo lo que se dirá a continuación sobre la noción económica y jurídica de empresa y su consagración en algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia podrían clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para calificarlos
de tales el legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de los enumerados en el artículo 3º Nos 5º a 9º inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles sólo las empresas cuyo objeto sea la construcción de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes,
canales, desagües, instalaciones industriales y de otras similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de la calificación comercial a otro tipo de empresas que
ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la administración, arriendo, loteos, urbanización de bienes raíces. En otras palabras, la
intención del legislador con esta reforma del Decreto Ley Nº 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el ámbito de la mercantilidad o materia comercial a los actos que en general se
celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha regido las actividades relativas al
intercambio de mercaderías, que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que caracterizan el tráfico
comercial.
Creemos, en fin, que el propósito que animó al legislador chileno para declarar mercantiles las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, ha sido, entre otros,
fundamentalmente, el de facilitar la aplicación de los procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificación las empresas de construcción de inmuebles, consideradas
comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como deudores comprendidos en el artículo 41, lo que implica que la apertura del procedimiento tutelar se hace más fácil (art. 43 Nº 1
de la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen más rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificación destinadas a sancionar a los
administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilícita en grado de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar que esta reforma no debe
convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construcción, puesto que no debemos perder de vista
que, siendo los procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, sólo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial crítico de
imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son suficientes para resolver una situación de carácter general y permanente que afecta el crédito.

ACTOS DE COMERCIO MARÍTIMO.

Los actos de comercio que hemos estudiado corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artículo 3º se refieren a los actos de comercio marítimo que se califican
de mercantiles sin considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de doble carácter. Así lo expresa, por lo demás, el artículo 3º en su Nº 16. No
debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del derecho marítimo.

9.-) CRITERIO SEGUIDO POR EL LEGISLADOR PARA DETERMINAR LA MERCANTILIDAD.

Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huyó de la definición del acto de comercio y prefirió hacer la enumeración contenida en el artículo 3º.
Interesa saber si esta enumeración obedece a una idea central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que existen diversos elementos elaborados por la doctrina, integrantes de la
noción del acto de comercio, tales como el ánimo de lucro, interposición o intermediación entre productores y consumidores; aceleración del proceso productivo, factor empresa, etc.
¿Cuál de ellos tomó en consideración nuestro legislador al hacer la enumeración del artículo 3º? El elemento considerado es la intermediación, que tiene gran interés en determinar
cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse a la aplicación del derecho comercial por analogía, para lo cual debe saberse precisamente cuál es el
principio que informa la enumeración de los actos mercantiles.
La intermediación se aprecia en el artículo 3º en los siguientes aspectos:
1) Intermediación en la circulación de la riqueza. Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º del artículo 3º del Código de Comercio.
2) Intermediación en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del artículo 3º, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los factores de la
producción: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y público consumidor.
3) Intermediación en el crédito. Se encuentra contenida en el Nº 11 del artículo 3º, y existe entre los dueños del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que solicitan los
créditos a través de éste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposición, ya que el legislador sólo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que con
ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artículo 3º Nº 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato.

10.-) ACTOS DE COMERCIO NO MENCIONADOS EN EL ART. 3.

La enumeración que de los actos de comercio hace el art. 3 del código de comercio no es completa. Hay actos que teniendo el carácter de comerciales no están en la enumeración.
Esta omisión, la doctrina la explica señalando que era imposible comprender en una enumeración todos los actos de comercio, posición por la cual se ha inclinado la jurisprudencia.
Los actos omitidos en el art. 3 son:

a. Las Sociedades.
Esta omisión está salvada por el art. 2059 código Civil que expresa que "sociedades comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio".
Posiblemente, (dice el texto de Sandoval) el Código no incluyó las sociedades en el art. 3, pues estas son personas y sujetos de derecho y en dicha disposición trataba de
enunciar los actos constitutivos de la actividad mercantil, para que ellas mismas puedan constituirse.

b. El Contrato de Cuenta Corriente Mercantil

Tratado de los arts. 602 y siguiente del Código de Comercio. Según Olavarría, su omisión se debe al hecho de que este contrato es intrínsecamente civil, aunque puede asumir
características mercantiles.

c. Las Libranzas.
Que por D.L. 777 de 1925 se eliminaron de la art. 3 N° 10, no son verdaderamente una omisión.

d. El Mutuo.
El Código de Comercio lo reglamenta en forma diferente al Código Civil. Sin embargo, para determinar la mercantilidad, hay que recurrir al principio de lo accesorio.

e. Los Contratos Accesorios.

Este problema lo resuelve el art. 1 del Código de Comercio, debe atenderse a la naturaleza de la obligación principal a la que acceden. Así, la fianza y la prensa serían mercantiles
según sea comercial el contrato principal, cuyas obligaciones garantizan.

11.-) LA ENUMERACIÓN QUE HACE EL ART. 3 ES TAXATIVA? O SIMPLEMENTE ENUNCIATIVA?

La enumeración establecida en el Código de Comercio en su artículo 3°, abre la discusión sobre la taxatividad de los actos de comercio ahí enumerados, al respecto los autores han
planteado:
Juan Puga (2005): " A nosotros nos parece taxativo, con dos alcances dadas las siguientes razones: Si hubiere sido meramente enunciativo, uno se pregunta, para qué tomarse la
molestia de enunciar veinte hipótesis de actos de comercio. En segundo término, la misma lectura del mensaje deja entrever que la enumeración es taxativa, pues dice que el código
"ha huido de las definiciones puramente teóricas y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y
claridad"(p.155-156)
Ricardo Sandoval (2007): "Concluimos entonces que el art. 3° es taxativo. Pero esto no significa que su interpretación debe ser restrictiva o específica."(p.75)
Podemos concluir entonces, dado lo señalado por los autores, que la enumeración de los actos de comercio es taxativa debido a su extensión y a lo señalado en el mensaje de este
mismo cuerpo legal.
La importancia de determinarlo estriba en que si es enunciativa cabe la aplicación por analogía
11.1.-) RAZONES PARA SOSTENER QUE LA ENUMERACION ES ENUNCIATIVA

a. El texto, al decir "son actos de comercio..." denota el legislador su carácter enunciativo, ya que si hubiera querido que fuera taxativo, habría dicho "los actos de comercio
son....".

Este argumento es considerado de escaso peso y muy relativo.

b. Existen actos de comercio que no están en el art. 3 y se ha indicado recién, lo que haría desaparecer, según algunos la posibilidad de que el artículo sea taxativo. Este
argumento se considera de poco valor, porque en todos esos actos indicados, salvo la libranza y cuenta corriente mercantil (es menester recurrir al art. 3 para darles mercantilidad) y la
libranza no figura, para evitar una contradicción y la cuenta corriente mercantil por un olvido.

c. La aceptación doctrinaria y jurisprundencial de la interpretación analógica.

11.2.-) RAZONES PARA CONSIDERAR TAXATIVA EL ART. 3.

a. En un principio (año 1865) el Derecho Comercial era una excepción frente al Derecho Civil (art. 2). Por lo tanto, el art. 3 debe ser interpretado estrictamente y no habrá más
actos de comercio que los señalados en él.

b. Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como debió haber ocurrido y si consideramos que el Derecho Comercial es excepcional frente al Derecho Civil, se habría
debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales de la definición y solo podríamos haber dicho, tal acto es de comercio, cuando dichos elementos hubieren
concurrido. Pero, sabemos que el Legislador se encontró en la imposibilidad de definir y se limitó a reemplazar la definición por una enumeración. Así como si hubiera habido
definición deberíamos habernos ceñido estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a la enumeración que la reemplaza.

c. Historia fidedigna del establecimiento de la ley.

El proyecto, además del art. 3 actual, contenía otra (art. 10) disposición que enumeraba los actos que no eran de comercio, y además un art. que señalaba "los aéreo. 7 (actual 3) y 10.
Son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los Tribunales de comercio resolverán los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos contienen" y como este art.
también fue suprimido, ello demuestra que el art. 3 es taxativo en su enumeración.

La mayoría de los autores piensa que el art. 3 es taxativo, pero agregan que no debe interpretarse restrictivamente o ser estrictamente literal por dos razones:

1. Si un acto no está expresa e individualmente señalado por él, lo puede estar dentro de la amplitud del precepto (el N° 5 parte final y N° 16, están redactados en forma amplia,
y

2. La accesoriedad, que como hemos visto amplía el concepto de acto de comercio a actos que no son específicamente mercantiles.

Por eso hoy se admite que el carácter taxativo de la art. 3 debe aceptarse con las reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad más allá de sus límites. Desde este punto de
vista, el art. deja de ser taxativo, aunque no debemos olvidar que la accesoriedad arranca precisamente del inc. 2 del N° 1 del art. 3 del Código de Comercio.

12.-) PRESUNCION SOBRE EL CARACTER DE LOS ACTOS

Conforme al art. 3 del Código de Comercio que establece el carácter excepcional del Derecho Comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son
mercantiles. Es importante, ya que el alega la mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del Derecho Civil, debe probarlo. Frente a la regla general (Derecho Civil) debe probar la
excepción (Derecho Comercial).

13.-) PRESUNCION DE LOS ACTOS DE COMERCIANTES

El Proyecto del Código estableció una disposición que hacía presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El Código de Comercio no consagró esa disposición. También ha sido
derogada por la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, la norma del artículo 767 inciso final del Código de Comercio, que presumía actos de comercio las libranzas o pagarés
de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la cláusula “a la orden”. Asimismo, tampoco tiene vigencia la regla del artículo 8º de la Ley Nº 17.066, de 1969, que presumía
comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella había creado. El Título I de la Ley Nº 17.066 fue derogado por la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, que
autorizó además al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse en organización gremial o para que acuerde su disolución. En el hecho, esta institución no se
transformó en organización gremial sino que acordó su disolución.
El principio de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles, como disposición legal, fue suprimido del Proyecto del Código de Comercio y existe en las legislaciones de
casi todos los países.
En Chile había un caso de presunción de mercantilidad: el inc. final del art. 767 que establecí: "Las libranzas o pagarés de comerciante a comerciante, aunque no lleven la cláusula a la
orden, se presumen actos de comercio".
Esta disposición establecía una inversión del peso de la prueba. En ningún caso se le quita el carácter de objetivo a nuestro Derecho Comercial. No era como pareciera, que se trate de
un elemento nuevo de la mercantilidad.
De acuerdo con el art. 8, Ley 17.066 del 11 de enero de 1969 que creó el Registro Nacional de Comercio Establecido en Chile, se presumen comerciantes los actos de los comerciantes,
pequeños industriales o artesanos registrados en él.

14.-) NOCION DE COMERCIANTE, EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

14.1.-) ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA.

Hemos señalado, a propósito de las nociones del derecho comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurídica se ocupa fundamentalmente de
reglamentar la actividad económica constitutiva de empresa. La actividad económica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de producción masiva y demanda en gran
escala, necesita adoptar una organización determinada, que no es otra que la empresa.
La empresa económicamente organizada requiere, a su turno, una organización, revestimiento o estructura jurídica que le permita cumplir con la función que está llamada a
desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes jurídicos que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y
con su importancia económica. Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al
cual está sujeto el empresario individual. Este estatuto jurídico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su carácter de tal. Pero si se trata, por el
contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica les son ofrecidas por esta disciplina.
Podrán organizarse jurídicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una
sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurídico, la noción de empresa, sus elementos y características, para ocuparse más tarde de las diversas formas jurídicas
que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa.
Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurídicos para encauzar la actividad mercantil constitutiva de
empresa.
14.2.-) QUÉ ES LA EMPRESA JURÍDICA.
El Código de comercio en su Art. 3° del N° 5 al Nº 9 nombra dentro de los actos de comercio distintos tipos de empresas. Si bien el Código no la define, diversos autores otorgan una
noción de ella.
Así, Juan Puga (2005) señala: "la empresa es toda organización productiva de cosas materiales e inmateriales y de personas, ordenada a la producción de bienes o servicios para
terceros y con fines de lucro."(p.121)
Gabino Pínzón, citado por Juan Puga, dice: " el concepto de empresa es de continuidad y no de simple operación ocasional ni de mera sucesión de operaciones ocasionales" (p.124)
Sandoval López, citado por Juan Puga la define como: "el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios",
pues "hay que distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por él organizados para realizar esa actividad, centrando la idea de empresa
dentro del primer aspecto" (p.124)
Garrigues citado por Juan Puga, piensa que: "no hay un concepto jurídico de empresa distinto del concepto económico. Ni puede haber un concepto allí donde falte la institución
jurídica correspondiente. . . Y precisamente por ello, para obtener un concepto hay que partir de la base que la empresa es ante todo un círculo de actividades regido por la idea
organizadora del empresario actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurídicas y a otras de puro hecho."(p.125)
Vivante (6) expresa que "es un organismo económico, que bajo su propio riesgo recoge y pone en actuación sistemáticamente los elementos necesarios para obtener un producto
destinado al cambio".
Gabriel Avilés C. (7) la define como una "organización de diversos elementos reunidos para aplicarlos al ejercicio de la actividad mercantil".
Truchy (8) dice que es "la unidad económica y jurídica en la cual se agrupan y coordinan los factores humanos y materiales de la actividad económica".
Para Francisco Ferrara, la empresa, en su sentido más elemental, es "una combinación de coyunturas favorables para obtener un beneficio". La caracteriza también como "la actividad
económica organizada", la cual realiza su finalidad mediante la "organización de los factores productivos" ("hacienda") (9).
Messineo (10) indica que "empresa" es "el desenvolvimiento profesional de una actividad económica organizada" para un determinado fin".
G. L. Campion (11) dice que "la empresa es ante todo un organismo coordinador de las actividades humanas, coordinación que se realiza por la puesta en marcha combinada de los
factores de la producción".
En realidad, no constituyen definiciones que satisfagan al derecho no señalan la categoría jurídica a que la "empresa" pudiera pertenecer, ni sus diferencias específicas dentro de
aquélla sino que de descripciones del hecho económico de la empresa, que marcan el acento en el o los aspectos que se estiman preponderantes.
Es que la "empresa", aún considerada sólo como realidad social y no a través del prisma del derecho, es difícil de asir y conceptuar. No es un "objeto" que contenga y agote en sí sus
caracteres y elementos, sino que una organización en cierto modo "subjetivada" por la actividad de quien está frente a ella, sin la cual la empresa no puede concebirse.
Se desprende que no hay un concepto de empresa propiamente tal, sino que más bien una noción de la actividad que desarrolla esta institución, ahora bien es precisamente esta
actividad la que tiene el carácter de comercial, ya que está destinada a la producción de bienes y/o servicios.
Las palabras "empresa" y "empresario" no tienen en nuestro derecho significación jurídica precisa. No designa aquélla algún contrato, institución u organización con caracteres propios
que la hagan inconfundible; ni es el vocablo "empresario" un calificativo jurídico específico, como lo es, por ejemplo, el de "comerciante".
"Empresa", "establecimiento comercial", "casa comercial", "negocio mercantil", son expresiones con que el lenguaje vulgar hace referencia, a veces, a la organización destinada a un fin
lucrativo, y otras, a la sede o bienes afectos a ese fin; y con la palabra "empresario" se señala indiscriminadamente aún en los textos legales al que está frente a esa organización, al
encargado de la construcción de edificios en el arrendamiento de servicios (artículos 1844, 1845 y 1850 del Código Civil uruguayo, y 2003 del Código Civil chileno), al que tiene
anunciado y abierto al público un establecimiento de transportes (artículo 1855 del Código Civil uruguayo y artículo 172 del Código de Comercio chileno), o al promotor de
espectáculos artísticos o deportivos.
"La empresa", en su sentido de organización permanente de elementos humanos y materiales para realizar una actividad económica, ha sido apreciada y analizada más como
fenómeno económico que como expresión jurídica.
Sea que esté una persona natural al frente de ella, o que sea regida por una sociedad o comunidad, "la empresa" existe con caracteres similares en la vida económica y social.
Constituye en sí, como dice Francisco Ferrara (3), "un valor económico que no está ligado de modo indisoluble a quien está al frente de ella".
Un "derecho de la empresa" responde, pues, en principio, a una realidad social. Será justificable en la medida que nuestro derecho positivo sea insuficiente para regirla, considerando,
especialmente, su complejidad, la conveniencia de crear factores favorables para su desarrollo y progreso, el interés social de mantenerla aunque desaparezca quien la dirija, y su
carácter publicistico, por ser "un instrumento de producción nacional" (4), que justifica el control y vigilancia de la autoridad.
La doctrina italiana hace tiempo que se preocupa de la "impresa", y por su influencia, el Código Civil italiano le ha consagrado un capítulo especial (5), a cuyas disposiciones haremos
algunas referencias.

14.3.-) LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO.

Indica Messineo (12) que, verosímilmente, el Código italiano no ha definido la empresa, porque ha considerado que tal concepto "está implícitamente incluido en el de empresario, en
cuanto titular de la empresa, del mismo modo que, por ejemplo, al definirse los poderes del propietario se quiere definir también el contenido del derecho de propiedad". "En tal
sentido agrega empresario y empresa son equivalentes; el término empresa es, entonces, empleado en sentido subjetivo: es un modus dicendi, para mencionar al empresario:
empresa es lo abstracto de empresario". Luego añade: "Empresa se contrapone a titular de ella, esto es, al que ejerce la actividad en que la empresa misma se resuelve; pero, siendo el
modo de operar de un sujeto, asume color subjetivo. Por consiguiente, empresa y empresario se integran recíprocamente; pero no pueden identificarse".
Estos malabarismos del ilustre tratadista demuestran hasta qué punto "la empresa" está condicionada y caracterizada por la actividad del empresario, de aquél que, según el artículo
2082 del Código italiano, "ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o de Servicios".
No parece, sin embargo, que pueda llegarse al extremo de concluir que "la empresa es el modo de operar de un sujeto", o un "modus dicendi para mencionar al empresario". Es, sin
duda, el empresario quien selecciona, combina y armoniza los elementos para ejercer una actividad que le permita realizar determinada finalidad económica; pero la "organización"
lograda por él tiene existencia como tal, puede subsistir y permanecer si falta la persona natural o jurídica que la creó y le dio aliento, y el interés social y económico y, por ende, el
derecho quieren que en tal evento, subsista y permanezca. Después de desaparecido el empresario, puede perfectamente concebirse la empresa transitoriamente estática, con sus
elementos en potencia especialmente el "avivamiento" a que luego haremos mención en espera dé otro empresario que nuevamente le imprima vida y dinamismo.
Con todo, al análisis de los términos "empresa" v. "empresario", que parecieran cubrir íntegramente la materia que nos preocupa desde el punto de vista de "la organización" y del
"agente".

14.4.-) ELEMENTOS DE LA EMPRESA

Una síntesis de los principales requisitos que para "el empresario" señala Messineo (20) con sujeción al Código Civil italiano permite señalar los siguientes elementos de "la empresa":
a) Que "el empresario" ejercite una actividad económica cuya finalidad debe ser la producción, o el intercambio de bienes o de servicios (artículo 2082 del Código Civil italiano);
b) Que la ejercite profesionalmente esto es sistemáticamente, aunque no sea de modo exclusivo (21) a nombre propio, y con fin de lucro;
c) Que la realice por medio de una "organización", que se da: 1º por la existencia de un conjunto de medios ("hacienda"); o, 2º por emplear una organización de trabajo ajeno;
d) Que el empresario asuma el riesgo profesional, con responsabilidad ilimitada; y
e) Que la empresa tenga una sede.
Cabe advertir que la enunciación de los diversos elementos de la empresa la hace aparecer como estática y sin vida, en circunstancias que la "empresa se crea como dice Mossa (22)
por la unidad que se imprime a los valores que la forman". "Se reconoce por el nexo orgánico que los vincula para cierto fin". Las cosas y valores que la integran, continúa este autor,
"serían inanimados, y sin un fin superior, si en el organismo de la empresa no estuviesen infundidos por un vibrante movimiento".
Se trata, en una palabra, del "avviamento", que la doctrina italiana analiza en la sede de "la hacienda".

14.5.-) NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA

Las doctrinas más conocidas al respecto son las siguientes:
1º La empresa es un sujeto de derechos. Endemann y Mommsen (23) consideran que constituye un sujeto de derechos "diferente y contrapuesto a la persona del titular". Mommsen
afirma: "la hacienda y no el comerciante, es el verdadero sujeto del comercio, el titular del crédito y de la íntegra actividad económica; el principal no es sino el primer empleado de la
casa" (24). Como es fácil advertir, esta doctrina es inadmisible en nuestro derecho, donde sólo pueden ser sujetos jurídicos las personas naturales o morales.
2º La empresa es un patrimonio autónomo o separado. Esta doctrina, sustentada por Bonelli, Bekker y Santoro Pasarrelli (25) estima que los diversos elementos que en la empresa
están afectos a un fin económico determinado, constituyen un patrimonio autónomo o separado del patrimonio particular del empresario. Ni en el Código Civil italiano ni en nuestro
derecho parece tener asidero esta doctrina, ya que los llamados "patrimonios de afectación" sólo pueden derivar de estatutos legales que los coloquen en la situación excepcional de
constituir un centro o unidad económica con un activo y un pasivo propios, independientes del patrimonio general de su titular.
3º La empresa es una "universitas iuris". Posición que, al decir de Ferrara (26), tiene escasos partidarios. La universalidad de derecho, según Messineo (27), "está constituida por un
conjunto no de cosas, sino de relaciones jurídicas activas y pasivas, que tienen como titular a un solo sujeto y que tienen entre sí un nexo establecido por la ley".
De la especial formación jurídica de las "universitas iuris" debe inferirse que la ley considera al todo como un ente o unidad distinta de los elementos singulares que la componen,
(como ocurre, por ejemplo, en la herencia); lo que no tiene lugar en "la empresa", a lo menos, mientras un "derecho de la empresa", no la dote de los caracteres suficientes como para
considerarla una "universalidad de derecho".
4º La empresa es una "universitas facti". La universalidad de hecho está constituida por una pluralidad o colección de cosas muebles, pertenecientes a una misma persona, que tengan
un destino común (biblioteca, »pinacoteca, colección de medallas, etc.); características que no se avienen con la empresa, en que las cosas o elementos combinados pueden ser ajenos,
y en que pueden existir inmuebles.
5º La hacienda no existe desde el punto de vista jurídico, procediendo sólo la valoración de los bienes o elementos que la componen. La posición recién enunciada llamada "teoría
atomística", y entre cuyos partidarios cita Ferrara a Sciajala y Barassi "choca violentamente, según el primero (28), con la realidad palpitante de la vida que presenta a la hacienda
como un todo unitario".
6º La empresa es un bien incorporal. Ferrara, remitiéndose siempre al concepto de "hacienda", considera que es un bien incorporal caracterizado especialmente por "la organización
que vincula y domina los elementos extendiéndose más allá de su ámbito" sobre el cual se ejerce un derecho de propiedad (29).
Aunque tal concepción explica satisfactoriamente muchas de las características de la empresa su transferencia y transmisión, la facultad de defenderla contra el ataque que significa la
"competencia desleal", el poder del titular de ponerle término, etc. no parece que pueda desarrollarse con comodidad sin antes precisar la naturaleza jurídica de ese "bien incorporal"
que constituiría "la empresa" (o "la hacienda") y sobre el cual se ejercería el derecho de propiedad. ¿No llevaría ello a la cuestión rechazada en sus dos extremos por Ferrara de si se
trata de una "universitas iuris" o de una "universitas facti"?
La breve exposición anterior estaría demostrando que mientras un "derecho de la empresa" no dé una fisonomía propia al "hecho de la empresa", ésta no puede incluirse en categorías
que implican un ordenamiento estatutario especial como la "universitas iuris" o el patrimonio de afectación, o calificarse como alguno de los elementos de las relaciones jurídicas
tradicionales, esto es, como sujeto u objeto de derechos.

ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA

El Derecho Comercial le proporciona el ropaje jurídico a la empresa, para su funcionamiento, de acuerdo a su naturaleza e importancia; le establece el estatuto jurídico al que debe
sujetarse el empresario, contemplando los derechos y deberes de éste, o de las personas que agrupadas ejecutan los actos que son constitutivos de empresa, y el Derecho ofrece
distintas posibilidades en cuanto a la estructura que puede adoptar la empresa (S.A. - Soc. comandita - Soc. Com. - etc. )

EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO:

Empresa: Jurídicamente se puede definir la empresa como la organización de los factores de la producción (capital y trabajo fundamentalmente), con propósitos lucrativos.

Otros la ven como una actividad dinámica, tal es así que estamos frente a un organismo vivo, que está integrado por la actividad del empresario, de los trabajadores, de los auxiliares
del comercio y también de los bienes necesarios para conseguir fin u objetivo perseguido. (Concepción organicista)

Esta concepción organicista impero durante la primera parte del Siglo XX, con posterioridad se comenzó a separar el aspecto objetivo del subjetivo y se habló de actividad del sujeto
organizador y el conjunto de medios e instrumentos por él organizado para realizar esta actividad, centrando la idea sobre el primer aspecto; así surge la nueva concepción jurídica de
empresa, señalando que es la forma o modo de actividad económica.

Caracteres de la empresa en sentido jurídico:

1. La actividad que desarrollan es económica.
2. Es una actividad organizada. (Está planificada, dirigida, etc.)
3. Es una actividad progresiva. (continuada, sistemática, tendencia a durar en el tiempo, propósito de lucro permanente, etc.).
4. El fin perseguido es la producción de bienes y servicios o el cambio de los mismos.

Por lo tanto se puede señalar la actividad de la empresa, es el ejercicio profesional de la actividad económica, organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y
servicios.
Esta noción supone un supone una persona que ejercite la actividad empresarial, el empresario.

EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO:

Empresa: Desde el punto de vista económico la empresa se puede caracterizar por aquella que organiza y combina los factores de la producción.

Caracteres de la empresa en sentido económico:

1. El empresario no aporta los factores productivos. (Porque los dueños de los recursos, los trabajadores venden por dinero sus servicios)
2. Los factores productivos se adquieren en mercado, de acuerdo al precio de la oferta y demanda.
3. La empresa actúa en función del mercado.
4. Al empresario sólo le interesa el precio del producto final.
5. La finalidad es el lucro o ganancia.
En Chile no hay un tratamiento de la empresa, hay un concepto de empresa en el Art. 166 del Código de Comercio a raíz del contrato de transporte; y también en el Código del Trabajo
hay un concepto de empresa.

La idea jurídica del empresario difiere de la económica, que lo identifica con la persona que directamente y por sí misma ejerce esta actividad; en el derecho no se exige que se ejerza
directamente, basta que se ejerza en nombre de él.

Los derechos y obligaciones no son de la empresa, sino del empresario, el cual puede ser persona natural o jurídica.
La empresa puede ser comercial o civil, en este sentido la empresa jurídicamente es una actividad económica organizada, cuya finalidad es actuar en el mercado de bienes y servicios.
La empresa puede ser privada o pública, dependiendo del aporte en ella.

EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

En la concepción orgánica de la empresa la distinción entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte.
Siguiendo la noción de empresa como el ejercicio de una actividad, la distinción salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al servicio
de esa actividad. En la vida práctica se presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de éste) y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de
varias empresas pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relación jurídica del empresario con el establecimiento de comercio es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el título jurídico que permite
utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario; así, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario.

CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESARIO

La idea jurídica de empresario difiere también de la noción económica que la identifica con la persona que directamente y por sí misma asocia, combina y coordina los diferentes
factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario
despliegue una actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempeñe en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario,
actúe o no personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca. “No hay derechos y obligaciones de la empresa sino
derechos y obligaciones del empresario.”
El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona jurídica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurídica pueden desarrollar
una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de personería moral constituye una forma jurídica de organización
de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difíciles de imaginar, el empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos en
el derecho italiano con la expresión técnica de hacienda, en el derecho francés con el nombre de fondos de commerce y en nuestro derecho con la denominación de “establecimiento
de comercio”. Conviene distinguir la noción de establecimiento de comercio de la idea de empresa.

CLASIFICACIÓN DE LA EMPRESA

EMPRESA COMERCIAL Y EMPRESA CIVIL.

La empresa, desde el punto de vista jurídico, es una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal propósito una empresa
puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella desarrolle sea una actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio,
intermediación y lucro que caracterizan a esta última. Toda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. La explotación de un predio
agrícola es una actividad económica, pero no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio, intermediación y lucro. La empresa que se
dedique a este objeto será, en consecuencia, una empresa de carácter civil. Profundizando el análisis, se plantea de nuevo aquí el problema de la aplicación de la legislación comercial,
según que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislación chilena, las empresas son
comerciales cuando tienen por objeto la realización de alguno de los actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artículo 3º del Código de Comercio, que enumera
los actos de comercio, dedica algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeración, se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinación del carácter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo la ley la que
realiza dicha calificación, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendrá el carácter de civil cuando para la realización del objeto para el cual se ha formado
debe ejecutar actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carácter de comercial prescindiendo de la voluntad de sus titulares.

EMPRESAS PRIVADAS, PÚBLICAS Y DE ECONOMÍA MIXTA.

El Estado no sólo se conforma con reglamentar la explotación de determinadas empresas, sino que pretende, además, con clara finalidad política, explotarlas por sí mismo o a través de
sus organismos. Según el predominio del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pública o de economía mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares, su
régimen de funcionamiento está regido por normas de derecho privado y la explotación a que se dedican no está reservada, por razones económicas, al Estado ni a otras corporaciones
de derecho público.
Son empresas públicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su capital de explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está determinado por normas
de derecho público, leyes orgánicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido específicamente reservada por ser de interés de toda la colectividad.
Por último, son empresas de economía mixta aquellas en las cuales el Estado, sea por el mecanismo de la participación en el capital o por el del régimen de administración, mantiene
una determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la explotación. “Los capitalistas han aceptado
fácilmente esta intervención cuando tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crédito público”.

LA EMPRESA EN GENERAL Y LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

El justificable propósito de limitar la responsabilidad de la actividad económica a cierta suma como compensación al riesgo que ella implica ha encontrado hace tiempo expresión en
las sociedades de responsabilidad limitada.
No ocurre lo mismo tratándose del empresario individual, quien, para obtener prácticamente la limitación de su responsabilidad, debe recurrir a ese tipo de sociedades,
"deformándolas y adaptándolas a sus necesidades", dando origen a las llamadas sociedades unipersonales, o ficticias (31), que constituirían una forma de "negocio jurídico indirecto".
El concepto de "empresa individual de responsabilidad limitada" que, en líneas muy generales, implica la limitación de la responsabilidad del empresario persona natural, hasta el
monto del capital comprometido en la empresa, tiende a otorgarle, abiertamente, similar franquicia a la que puede lograr mediante la sociedad de responsabilidad limitada.
La figura jurídica de "empresa" en general está íntimamente vinculada a la "empresa individual de responsabilidad limitada", por su relación de género a especie, de tal suerte que las
conclusiones a que se llegue en cuanto a la naturaleza ante el derecho de la primera que, en nuestro concepto, sólo puede ser delineada en un estatuto positivo tendrán decisiva
influencia en la configuración jurídica de la última (sujeto de derechos, patrimonio de afectación, "universitas iuris", etc.).
En suma, el "empresario individual de responsabilidad limitada", sería una especie de "empresario", y el estatuto jurídico que para él pudiera elaborarse tendría que tener como
ineludible antecedente el estatuto de la "empresa" en general.

EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE
Dentro del ordenamiento del digo Civil italiano hay empresas comerciales y otras que no lo son, sea una persona natural o jurídica quien esté al frente de ellas.
Las empresas comerciales son las que se dedican a alguna de las siguientes actividades (artículo 2195 del Código Civil italiano):
"1. Una actividad industrial dirigida a la producción de bienes o servicios;
2. Una actividad de intermediación en la circulación de los bienes;
3. Una actividad de transporte por tierra, por agua o por aire;
4. Una actividad bancaria o de seguros;
5. Otras actividades auxiliares de las precedentes".
Entre los empresarios no comerciales o civiles señala Messineo (32), al empresario agrícola, los artesanos, las entidades públicas que ejercen una actividad no comercial, y, según
algunos, "los agentes de matrimonio, de emigración y similares".
Las empresas comerciales tienen un estatuto especial dentro del antedicho Código, estando sujetas a un régimen de inscripción en un registro que alcanza también a las sociedades,
"aun cuando no ejerzan actividad comercial".
Aunque "el empresario" no es necesariamente comerciante, la regla general es que lo sea, pues sus actividades económicas y de lucro, serán, de ordinario, de aquellas propias del
"comerciante".

EL DERECHO DE LA EMPRESA
Como ya hemos insinuado, en nuestros países y con el auxilio del derecho en ellos vigente, no puede darse a "la empresa" la relevancia que tiene en la doctrina y legislación que
sucintamente hemos expuesto.
Para ello, nuestro derecho positivo tendría que "aislar" el concepto de empresa y darle un estatuto propio, poniendo el acento en él más que en su frecuente ropaje jurídico (la
sociedad), o en el personaje ,que a veces se identifica con "el empresario" (el comerciante).
¿Ventajas que de ello derivarían?
Cuestión compleja, que encuentra terreno más apropiado y fértil en el campo de las disciplinas económicas y financieras que en el del Derecho Civil.
Con todo, pareciera que "la empresa" ha tomado un volumen, una riqueza de contenido, una complejidad, y una trascendencia, que supera los moldes jurídicos tradicionales.
Un tratamiento tributario o económico que tuviera como objeto (o sujeto) a "la empresa", haciendo abstracción del eventual empresario y de las formas jurídicas en que puede
desenvolverse; la aceptación de "la empresa" como patrimonio separado o de afectación del empresario individual, evitando que recurra a una sociedad ficticia de responsabilidad
limitada; el reconocimiento de la "circulación" de "la empresa", por acto entre vivos o por causa de muerte, como un todo orgánico indivisible, y en marcha fórmula más amplia y
sincera que el traspaso del activo y del pasivo" ; el contar con un "status" de "la empresa" que la reconozca y regule como tal sea que la rija una persona natural o jurídica en lo
referente al apoyo, control y vigilancia estatales, a su protección frente a la "competencia desleal", a su supervivencia si el empresario no continúa la gestión, etc., son algunos de los
aspectos que justificarían la preocupación por elaborar entre nosotros un nuevo y complejo derecho: "el derecho de la empresa".

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.
Es el conjunto de bienes destinados en forma organizada a la actividad mercantil por el comerciante.
Respecto de él suceden situaciones curiosas. Ya veíamos que el Art. 3 n°2 C.C lo mencionaba, al hablar de la compra del establecimiento de comercio; además de que lo vuelve a
nombrar a propósito del contrato de seguro, cuando dice que son aquellos como los que señala el Art. 3 n°5 C.C (Art. 524 C.C77). Pero no existe un tratamiento sistemático en la
legislación, por lo que todo lo que señala es esencialmente gracias a construcciones doctrinarias y jurisprudenciales.

Desde un punto de vista jurídico, ¿Qué se un establecimiento de comercio?

Podríamos decir que es una universalidad de hecho, de carácter mueble, incorporal y no fungible, constituido fundamentalmente por la clientela y demás elementos que a ella se
vinculan.
Hay dos posiciones para enfrentar esta institución jurídica:
- Doctrina Alemana. Ente separado del propietario o del titular. Llevándose al terreno práctico, podemos decir que es una persona jurídica distinta del titular, y que estamos frente a un
patrimonio de afectación, en este caso, a la actividad mercantil del establecimiento.
- Doctrina Francesa. Sus elementos no forman una entidad distinta o independiente de la persona del comerciante.
Nuestro Derecho sigue la Doctrina Francesa, por su propia raigambre. Se basa en la idea de “una persona, un patrimonio” tradicional. Pero esto sucedía hasta febrero de éste año
(2003), dado que al dictarse la ley que permite la existencia de sociedades unipersonales se cambió de postura, pudiendo una persona tener más de un patrimonio: el civil y el del
establecimiento de comercio, si constituye una sociedad de este tipo. Hay un profundo cambio en nuestro Derecho, pudiendo darse la posibilidad de que una persona respecto de
ciertos actos obligue su patrimonio civil y de otros su patrimonio comercial. Art. 524 C.C inc 1. “Los establecimientos de comercio, como almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros, y
los cargamentos terrestres o marítimos pueden ser asegurados con o sin designación específica de las mercaderías y otros objetos que contengan”
Por su parte, el Art. 3 n°5 señala que son actos de comercio [los relativos a] las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos
semejantes.

CARACTERÍSTICAS.
1. Universalidad de hecho. En contraposición a una de Derecho. Es propia e independiente de los elementos que la componen.
2. Carácter Mueble. Porque tal es el carácter de los elementos que la componen.
3. Incorporal. Sus elementos tienen principalmente este carácter.
4. No Fungibles. En el sentido que el Código Civil da a este término. Habrá elementos materiales, como las instalaciones, las mercaderías, pero esto no es lo fundamental.

a. Clientela. Valor de carácter subjetivo, no obstante ello susceptible de transferencia en el derecho Contemporáneo. Conjunto de personas que recurren a un establecimiento en
procura de productos y servicios. Como señalamos, es un elemento subjetivo, no fácil de determinar, sobre todo para efectos de realizar operaciones respecto de ella. Cuando se
transfiere la clientela lo que se hace es transferir la posibilidad de que tales personas continúen concurriendo a ese establecimiento. Hoy en día se relaciona con problemas como los de
competencia desleal y libre competencia.

b. Derecho de Llaves. Se debe hacer una distinción previa. En Derecho Comercial no tiene el sentido que se le atribuye comúnmente (como derecho a utilizar un determinado local
comercial o un inmueble), dado que la idea de establecimiento de comercio es independiente de la idea de local, del inmueble donde puede funcionar, que no forma parte del
concepto ni es indispensable que concurra la titularidad del establecimiento con la del local (la propiedad no es un aspecto básico ni menos determinante). Consiste en la posibilidad,
basada en antecedentes contables, de obtener utilidades futuras ciertas. Incluso, hay un concepto que ha dado nuestra Jurisprudencia, entendiendo que el derecho de llaves puede ser
considerado como la fuente de utilidades y beneficios que significan para un establecimiento de comercio circunstancias tales como su prestigio, clientela, calidad de los productos,
ubicación, entre otras.
Art. 575 C.Civ. “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles”.
“A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”
“Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”.
Puede revisarse el D.L. 211, especialmente el Art. 1 inciso primero y el Art. 2 letra c. La primera disposición establece en forma amplia que será sancionado el que ejecute o celebre,
individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas, siendo precisada a
continuación por la segunda norma citad, que señala que “Para los efectos previstos en el artículo anterior se considerarán, entre otros, como hechos , actos o convenciones que
tienden a impedir la libre competencia [...] los que se refieran al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o la asignación de zonas de
mercado o la distribución exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores. Tal conducta sería una forma de acuerdo horizontal, que afecta a la
libre competencia.

c. El Nombre o Firma.
Respecto del nombre o firma del establecimiento de comercio hay que hacer la siguiente distinción:
1. - El nombre o firma del titular del establecimiento: En nuestro sistema jurídico no hay más nombre que el de carácter civil y, por lo tanto, el nombre comercial ha de coincidir
perfectamente con el civil. Como consecuencia de lo anterior, se sigue que el nombre o firma, bajo este sentido, no es susceptible de transferirse.
2. - El Nombre Comercial del Establecimiento: Ahora bien, el nombre del establecimiento de comercio puede llegar a coincidir con el nombre de quien es dueño de este no obstante no
ser esta una condición esencial para ser tal. El nombre, al que ahora nos referimos puede ser inscrito en el registro de marcas y posteriormente puede llegar a ser transferido. De ahí
que algunos autores denominan a esta clase de nombre como el “nombre objetivo” del establecimiento de comercio y que es el que se usa para fines de propaganda y marketing, pero
bajo circunstancia alguna ha de poder usarse con fines jurídicos. El nombre que permite tal situación es aquel que denominan como “nombre subjetivo” y que no es otra cosa que el
del dueño o titular del establecimiento de comercio.

d. El Rotulo o Emblema.
Acá incluimos la figura externa o distintivo gráfico que sirve para individualizar al establecimiento de comercio. Dicho rotulo o emblema está unido íntimamente al concepto de marca
que, hoy en día hace vincular a esta figura externa más que con el establecimiento de comercio mismo con la sociedad comercial como titular de tal establecimiento.

e. Derecho de arrendamiento del local. Bajo esta denominación, encontramos lo que comúnmente se conoce como el Derecho de Llaves, no obstante nosotros ya conocer cuál es su
correcta acepción en materia mercantil. En este sentido, ¿a quién ha de interesarle esta relación?, Obviamente que al arrendatario que es quien pretende que se le reconozca a él el
derecho de arrendamiento del inmueble o bien, que se le reconozca el derecho a subarrendarlo.
Pero ¿Cómo juega esto en nuestro sistema jurídico? y respecto del derecho positivo, ¿Qué legislación se aplica al arrendamiento del inmueble?
Obviamente, respecto del contrato de arrendamiento ha de aplicarse la Ley de Arrendamiento, la que rige todas las tratativas entre el arrendador y el arrendatario, salvo que las partes
hayan plasmado su voluntad en el respectivo acto jurídico.
Pues bien, normalmente este derecho no se puede ceder y no se puede subarrendar el bien inmueble que se arrienda, por lo tanto de desear las partes lo contrario estas han de
plasmar dicha intención en el contrato que han de celebrar. Pero, ¿basta eso? Hemos de concluir que no, ya que la escritura en donde se plasma el contrato debe sub inscribirse al
margen del respectivo registro de la escritura de dominio del bien objeto del arrendamiento en el Registro Conservador de Bienes Raíces respectivo. La referida formalidad ha de ser
llevada a cabo con el objeto de darle publicidad al contrato de arrendamiento y la consecuente validez respecto de terceros ya que es la única forma de obligar al nuevo propietario o
arrendador en los mismos términos en que lo hicieron originalmente las partes primigenias.

LA TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Dado que hemos definido al establecimiento de comercio como una universalidad de hecho y no como una universalidad de Derecho, cada uno de los elementos del este ha de
transferirse obedeciendo a las reglas particulares del bien que será objeto de la transacción. Cada elemento ha de transferirse según su propia normativa particular. De esta manera:
1. - Respecto de los Bienes Inmuebles: La transacción de este tipo de elemento deberá observar las formalidades que la ley prescribe para la transferencia de este tipo de bienes. V. gr.
La compraventa deberá hacerse suscribiendo una escritura pública la que luego ha de ser inscrita en el Registro Conservador de Bienes Raíces que corresponda.
2. - Respecto de la Marca: La transferencia, respecto de la marca, habrá de hacerse mediante la suscripción de escritura pública, la que deberá luego inscribirse el en registro de
Propiedad Industrial correspondiente.
3. - Respecto de las Mercaderías: Acá la transferencia tendrá que observar la normativa general del intercambio de mercancías o bien, si se trata de mercaderías a cuyo efecto la ley
prescribe normas especiales para su transferencia a estas habrá de estarse. En suma, a este nivel, para definir la legislación aplicable habrá que observar la naturaleza del bien que se
transfiere.

EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO: (Comerciante).

El derecho comercial tiene por misión el estudio de una parte de la actividad económica –el comercio en sentido jurídico–, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de
que se valen y actos jurídicos que celebran.
Sabemos también que nuestra disciplina jurídica está llamada a proporcionar las reglas legales de organización de la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa
se ejerce por una persona natural, por un empresario de comercio, la legislación comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo
que en su conjunto constituye el estatuto jurídico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio de este estatuto jurídico, pues constituye la forma legal bajo la cual
puede ejercerse la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominación de “empresario individual de comercio” para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurídica, pues,
como bien apunta Felipe de Solá Cañizares, “el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho comercial después de la evolución en la que
se ha construido jurídicamente la noción de empresa”.

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO DE COMERCIO.

El empresario individual está sometido a un conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carácter de tal, las obligaciones a que está
sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto jurídico del comerciante, empresario individual, que trataremos a continuación.

CONCEPTO DE COMERCIANTE.
El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no están definidos en el Código de Comercio, se encuentran
enumerados en su artículo 3º en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien
realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Analicemos la definición dada por el Código de Comercio chileno, que parte de la noción clásica de los profesionales del comercio y que no se refiere en general a todos los que lo
ejercen.

REQUISITOS PARA ESTABLECER LA CALIDAD DE COMERCIANTE

Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de él su profesión habitual.

a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. No
puede ser de otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio.

b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los
actos mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los
actos que ella califique de comerciales, tiene el carácter de comerciante.

c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Este requisito de la habitualidad es muy importante, aunque no está definido en la ley; se trata de una cuestión de hecho que
debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repetición de los actos para considerar que ellos determinan una profesión habitual. De manera general,
podemos señalar que sí es necesaria la repetición de los actos comerciales, porque se estima que su ejecución constituye una profesión habitual, aunque en el fondo, como observa
Ripert, hay aquí una redundancia: la profesión implica el hábito de ejecución de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante; por ejemplo, un
individuo compra un establecimiento de comercio que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El ánimo profesional está a la vista; luego el individuo es comerciante. Por
otra parte, no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de comerciante, pues a la repetición de dichos actos debe acompañarse el
ánimo profesional; así, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º, existe otra exigencia o condición para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuación en
nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no en representación de otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en
representación de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no en el del representante. Si un
mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades
comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que actúan en representación de la sociedad, que como persona jurídica posee un patrimonio propio en el cual se radican los
efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno “no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto”. Esta disposición, que confirma el carácter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecución de actos con espíritu
profesional para traer la calidad del comerciante.

EL INTERÉS DE LA DEFINICIÓN. ES INTERESANTE DETERMINAR CUÁNDO UNA PERSONA TIENE LA CALIDAD DE COMERCIANTE, POR CUANTO ELLO IMPLICA UNA SERIE DE
CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Código de Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle más adelante.
b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos
impuestos especiales.

CÓMO TERMINA LA PROFESIÓN DE COMERCIANTE.

Cuando se trata de una persona natural, la profesión termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil.
Tratándose de una persona jurídica, su disolución entraña el término de su profesión o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su
actividad, las obligaciones mercantiles contraídas durante el tiempo que la ejercía, pueden originar un procesdimiento concursal de liquidación.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el término
del giro y pagar el impuesto correspondiente.

LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO

Aparte de la disposición del artículo 7º, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse por sí mismos sin el ministerio o la autorización de otra persona,
el Código de Comercio chileno sólo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna
restricción. A continuación trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas en la codificación comercial. Veremos separadamente la situación de los incapaces, de los
menores que administran su peculio profesional o industrial y de la mujer casada.
Hoy bajo la vigencia de la nueva ley N°20720, ya citada, en cuanto la capacidad para celebrar acuerdos de reorganización, debe tratarse de un deudor capaz conforme a las reglas
generales, y mejor aún, debe tratarse de una persona capaz de celebrar contratos de transacción, lo que significa que no pueden proponer ni celebrar convenios de reorganización sino
las personas capaces “de disponer de los objetos comprendidos en la transacción” art 2447 Código Civil. De forma que en todos aquellos casos en que el deudor o acreedor sea
incapaz, el acuerdo deberá ser propuesto por el representante legal. Pero dada la particular estructura de la nulidad del convenio de reorganización, nos encontramos con que el
propuesto por un incapaz una vez aprobado no podría anularse por nulidad absoluta o relativa. Sin embargo, el juez antes de admitir a tramitación las propuestas, puede rechazar las
hechas por un incapaz, en aplicación de las reglas generales. En cuanto a los requisitos para celebrar un convenio extrajudicial, en lo referente a las normas comunes a todo acto o
contrato, ha sido recurrente entre los autores señalar que los convenios extrajudiciales están sujetos a las normas generales en materia de actos jurídicos, esto es, al cumplimiento de
las exigencias del art. 1445 del Código Civil, De forma que eal convenio debe tener objeto y causa real y lícita, ser celebrado por personas capaces de contratar y normalmente con la
libre administración de sus bienes, conforme lo exige el artículo 2447 del Código Civil para todo contrato de transacción. Bajo el imperio de los antiguos arts. 171 y 172 de la ley
N°18175, el tratmiento de estos elementos estaba sujeto a una normativa especial. Hoy se rigen por las normas generales.

1.-) LOS INCAPACES.

El Código de Comercio no contiene ninguna disposición que permita dilucidar la situación de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse válidamente
sin el concurso o la autorización de otra.
2) Los Menores Que Administran Su Peculio.
De conformidad con la norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización
que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las
leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante. Además de la norma contenida en el artículo 10 del Código de
Comercio, que permite formular esta aseveración, el artículo 18 del mismo cuerpo legal dispone que “el menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las
cuestiones relativas a su comercio”.

3) LA MUJER CASADA.
Hoy día, en virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella sólo hay que preocuparse del régimen patrimonial
bajo el cual contrajo el matrimonio. El único caso que requiere comentario es el de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente
de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerará separada totalmente de bienes.
En materia comercial, además de la capacidad de goce de la persona, como titular de derecho la ley exige capacidad de ejercicio, en cuanto se pueda llevar a cabo esta actividad sin el
ministerio o autorización de otra persona. Sin embargo hay casos tratados particularmente en el Código de Comercio, y uno de estos es el de la mujer comerciante casada, cabe
analizar entonces la opinión de distintos autores en esta materia en relación a lo que al respecto establece el Código Civil.
Gonzalo Baeza (2003), señala que el artículo 11 del Código de Comercio, se remite a lo que establece el Código Civil en esta materia. Podemos decir entonces según Baeza, que la
mujer es plenamente capaz, para desarrollar actividad de carácter comercial y tener la calidad de comerciante. Agrega además que la mujer goza de facultades plenas luego del
reconocimiento que la correspondiente modificación legar acarreó en el sentido de que el marido perdió la facultad de prohibir a la mujer el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria. (p.442-443)
Ricardo Sandoval (2007), por su parte también hace alusión a la modificación legal que trajo apareado el reconocimiento de la total capacidad de la mujer casada para realizar actos de
comercio. Lo que deberá tenerse en cuenta es el régimen bajo el cual la mujer está casada, ya que independiente de él, está siempre se mirará como separada de bienes respecto de lo
que obtenga como resultado del ejercicio de su profesión, oficio, empleo o industria. (p.87)
De lo recién expuesto, podemos claramente concluir, que la mujer casada comerciantes, es plenamente capaz, para ejercer esta actividad independiente del marido y de tener la
calidad de comerciante incluso. Lo importante y fundamental al igual que en lo que respecta a los menores e hijos de familia que administran su peculio, es que la mujer ejerza esta
actividad respecto del fruto del ejercicio de su profesión, empleo, oficio o industria, ya que es sobre este último respecto del cual le reconoce plena capacidad y por tanto facultades, la
ley.
Según lo previsto en el artículo 11 del Código de Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artículo 150 del Código Civil. Esta última norma, en su texto
actual fijado por la Ley Nº 18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio
de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de veintiún años, necesitará autorización
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de
haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer,
mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en
la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer
en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la
sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.”

PROHIBICIONES Y LIMITACIONES PARA COMERCIAR:

Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico económico el principio de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido imponiendo tales restricciones fundadas
en intereses de orden general, que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas públicas dependientes de él.
En consecuencia, el Estado, ejerciendo la dirección de la economía nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios reservados) o
bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para
ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.

LOS COMERCIOS RESERVADOS.

El propio Estado se reserva para sí determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de armas, correos, telégrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los
comercios de tabacos y fósforos son también reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en la Ley Nº 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas para fomentar la libre
competencia industrial y comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta ley llamada “antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio
para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una comisión que debe determinar si alguna actividad constituye una infracción a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, “las reglas
allí establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias monopolísticas de la actual economía”. Mucho más eficaz es
la legislación contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este caso.

LAS MEDIDAS RELATIVAS A DETERMINADO GIRO COMERCIAL.

Se trata aquí de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condición de ser persona natural o jurídica de
nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en
favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o jurídicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de bolsa o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley Nº 18.045,
sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo 123 del Código Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los farmacéuticos o químicos
farmacéuticos podían dedicarse al comercio de farmacia. También podrían hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara parte como socio uno o más de estos
profesionales. La dirección técnica de la farmacia siempre debía estar a cargo de un químico farmacéutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Código Sanitario, cuyo texto fue
modificado por el Decreto Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud farmacia.
Siendo así, el control técnico y la administración de la farmacia como establecimiento de salud están a cargo de un profesional químico farmacéutico, pero existe plena libertad para
que cualquier persona natural o jurídica pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial
cuyo giro es la explotación de una farmacia, pero esta última, en cuanto establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección técnica de un farmacéutico. Así lo corrobora el artículo
4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del Ministerio de Salud Nº 466,
publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente
capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art.
13 del Decreto Ley Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y año). En virtud de ese texto legal se derogó toda disposición legal o
reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos.

LAS PROHIBICIONES DE EJERCER EL COMERCIO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

El artículo 19 del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el
contratante capaz, pero confieren a éste el derecho de demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto
legal induce a error porque puede pensarse que existen personas a quienes les está prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho
consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del Proyecto,
que establecía la prohibición de dedicarse al comercio respecto de ciertas personas (corporaciones eclesiásticas, clérigos, los magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta
última que fue suprimida al aprobarse el Código de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el artículo 331 del Código
de Comercio prohíbe a los factores o dependientes de comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en
negociaciones del mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente autorizadas. Por otra parte, el artículo 404 del Código de Comercio
prohíbe a los socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por
su cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Así lo dispone el artículo 57 del Código de Comercio. Los corredores de comercio son agentes
auxiliares del empresario mercantil, cuya misión es la de dispensar su mediación asalariada y facilitarles la conclusión de sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas
que contratan entre sí, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediación asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de comercial.
Ahora bien, lo que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial distinta de la que les
es propia.
Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el sentido
de que ellas están limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser así atentarían contra la libertad de trabajo.

OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES:

Como ya bien vimos, el Código de Comercio, en su normativa en cuanto a la capacidad y requisitos para ser comerciante, tiene una tendencia a facilitar y promover el ejercicio de esta
actividad. De esto da cuenta la regla general de plena capacidad que prima en esta materia, y que si bien hay ciertos casos en que la ley previene limitantes o restricciones si se dan
ciertos presupuestos, estos casos son la excepción. Ahora bien dada la envergadura lo que significa el ejercicio de la actividad comercial sería importante establecer si el Código plantea
exigencias a consecuencia de ello.
Gonzalo Baeza (2003), opina precisamente que el comerciante tiene cierta holgura, para gestionar, por ejemplo comparando con la legislación común, tiene más medios probatorios y
más sencillos y también los contratos son más breves en cuanto a tiempo y más simples en cuanto a su forma, solemnidades, y ciertos vicios determinantes en la resciliación del
contrato de compraventa no tienen aplicación.
Ahora bien, contrarrestando lo anterior, este autor señala que le ley en resguardo tanto de las relaciones entre comerciantes, como de estos con terceros, establece obligaciones
dirigidas a determinar la su solvencia, responsabilidad y esfera de su capacidad. Estas obligaciones consisten principalmente en:
-Inscripción de documentos en el Registro de Comercio
-Publicación de determinados actos y contratos
-Llevar contabilidad y libros de comercio. (p.453)
Ricardo Sandoval (2007), también se manifiesta respecto del establecimiento de obligaciones que deben cumplir los comerciantes y la razón de ello, señala que el objeto de esto
requerimientos son los actos y contratos que celebran los comerciantes con terceros, la prueba y publicidad de las obligaciones.
También señala que estas obligaciones a cumplir son fundamentalmente cuatro:
- Levar libros de contabilidad
-Inscripción de determinados documentos en el Registro de Comercio
-Inscribirse en registros especiales
-Pago de patente municipal
-Agrega que las dos últimas no son de exigencia general, sino que para algunas personas. (p.90)
De lo recién expuesto, podemos concluir, que si bien el Código de Comercio, con su legislación, facilita y promueve el ejercicio del comercio, también se preocupa de resguardar, el
interés de los comerciantes mismos, como de terceros, estableciendo ciertas obligaciones a cumplir, las cuales además de garantizar seguridad a las personas anteriores, sirven para
determinar la solvencia y alcance en cuanto a facultades de los comerciantes.

LA OBLIGACIÓN DE LLEVAR LIBROS DE CONTABILIDAD

Como ya vimos anteriormente, una de las obligaciones de los comerciantes establecida en el Código de Comercio es la de llevar libros de contabilidad, esto por una razón de
información de la situación económica, desarrollo del negocio, merito probatorio y también como elemento en la declaración de quiebra del deudor. Ahora bien, hay una distinción en
cuanto a estos libros, respecto a su obligatoriedad y tipo de comerciante que lo debe llevar. Los autores se han pronunciado a este respecto.
Ricardo Sandoval (2007) señala que el Código de Comercio establece libros que obligatoriamente deben llevar los comerciantes y otros que son facultativos de estos mismos, incluso en
número y forma. Dentro de los libros obligatorios distingue: libro diario: en el constan cronológicamente las operaciones diarias realizadas por el comerciante, libro mayor: en el cual
se abren distintas cuentas tanto a las personas, objetos y valores, libro de balances e inventario: tiene una doble función, de inventario de los bienes con valor de tasación de resumen
de activos y pasivos y ganancias y pérdidas y el libro copiador de cartas, el cual en la práctica ya no existe.
En cuanto a los libros facultativos, Sandoval establece que estos libros son auxiliares y que son antecedente de los libros obligatorios, Ahora bien hace hincapié este autor que estos
libros no tienen valor probatorio independiente de los libros obligatorios. (P.91-92)
Gonzalo Baeza (2003), establece que primero debemos distinguir a qué tipo de comerciante nos estamos refiriendo, ya que si es comerciante al por mayor debe llevar obligatoriamente
los libros señalados en el artículo 25 del Código de Comercio, esto es: libro diario: registra cronológicamente las operaciones diarias realizadas por el comerciante, libro mayor o de
cuentas corrientes: aquí se llevan las cuentas de objetos o valores y de personas, libro de balances: en este se establece un inventario de bienes, créditos, activos y pasivos y su avalúo y
libro copiador de cartas. Agrega que se pueden dividir los libros obligatorios en: Principales, entendiéndose por estos los señalados en el artículo 25 del Código de Comercio y en
Auxiliares: que serían aquellos exigidos por distinta normativa. Por otra parte están los libros facultativos, que serían aquellos que si bien el comerciante no está obligado por ninguna
norma a llevarlos, opta por hacerlo, para un mejor orden de su negocio.
Respecto de los comerciantes al por menor, estos deben llevar y según lo preceptuado en el artículo 30 del Código de comercio un libro, en el cual se fundirían el libro diario, de
inventario y de balance. Ahora esto no quiere decir que la contabilidad de este tipo de comerciante sea más incompleta, ya que en ningún momento se le impide llevar más registros,
como los que pueden llevar los comerciantes al por mayor. (p. 468-477)
De lo anteriormente expuesto podemos concluir, que para estos dos autores claramente existen dos tipos de libros, aquellos que obligatoriamente deben llevar los comerciantes, los
cuales estarían señalados en el artículo 25 del Código de Comercio a saber el libro diario, mayor, de balances y copiador de cartas. Por otra parte estarían los libros facultativos, que
como su nombre nos lo dice, es el comerciante quien decide llevarlos si lo estima necesario, para dar más orden a sus negocios. A esto debemos agregar, como nos ilustra Baeza, que
existe una diferencia entre los comerciantes al por mayor y los comerciantes al por menor, ya que el libro que llevan estos últimos es uno solo, en el cual se refunden los libros que
nombramos anteriormente y que los comerciantes al por mayor llevan por separado. De todas maneras independientemente de la forma en que se lleven los libros su utilidad e
importancia no varía.
El derecho comercial a través de su normativa contenida en el Código de Comercio, exige una serie de obligaciones, que los comerciantes deben cumplir, para llevar a cabo su actividad
comercial. Esto para dar seguridad y garantías, tanto a los mismos comerciantes como a los terceros, que contratan con ellos. Una de estas obligaciones, es la de llevar libros de
contabilidad. Respecto de esto cabe preguntarse, cuál es el alcance de esta norma o su razón de ser o qué es contabilidad en el ámbito comercial.
Gonzalo Baeza (2003), señala al respecto que, si bien al Código de Comercio no define la contabilidad y tampoco la exige expresamente, está implícita en el artículo 25, referido a los
libros de contabilidad.
En cuanto al origen de la contabilidad para Baeza este proviene de la necesidad del hombre de ordenar sus bienes, para cubrir sus necesidades y realizar intercambio, agrega también
que la contabilidad se dará además de cuando se realiza conteo de bienes, cuando se lleve registro histórico del aumento o disminución de estos mismos, para fundamentar así la toma
de decisiones en este aspecto.
Las definiciones de contabilidad han sido varias, pero se pueden distinguir dos funciones fundamentales: 1- la medición y organización de información económica y la entrega de estos
resultados a las partes interesadas.
Señala Baeza, la podríamos definir como: "técnica económica que sirve la función de registrar sistemáticamente los hechos económicos de la empresa y como objetivo entregar
información optima respecto a su desenvolvimiento, para una mejor administración y aplicación de los recursos, en miras al logro de sus fines."
A lo dicho anteriormente debemos agregar que la contabilidad mediante el registro que se hace conserva la historia del desarrollo del negocio lo que es importante para ver la
secuencia que ha seguido, detectar irregularidades y potencialidad del mismo. (P.461-462)
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la contabilidad en el Derecho Comercial tiene aplicación principalmente respecto de los libros de contabilidad, y que estos son
muy importantes tanto para los comerciantes, como para terceros, ya que ellos registran el desarrollo de los negocios, como el aumento o disminución de valores, todo lo cual
constituye un indicador del estado financiero del comerciante, como también de la solidez del negocio respectivo. Además los libros tienen importancia comercial en materia
probatoria, como también al momento de declarar la quiebra del deudor.

LA CLASIFICACIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.

Hemos dicho que hay una distinción entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el comerciante está obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos
que el comerciante puede llevar en número y forma que desee. ¿Cuáles son unos y otros?

A) LIBROS OBLIGATORIOS.
Están indicados por el artículo 25 del Código de Comercio, que señala que todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la práctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se denomina libro de balances
y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.

1) El libro diario. En él “se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y
circunstancias de cada una de ellas” (art. 27 del Código de Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la base de la contabilidad.

2) El libro mayor. El Código no lo define y presenta características totalmente diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas personas con las
cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden,
que son el registro de valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depósito o garantía y que no afectan las
mayores o menores utilidades del negocio.

3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de los bienes físicos con valor de tasación (activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y
pérdidas (art. 29 del Código de Comercio).

4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le reemplaza por el “archivo de copias de cartas”. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante.

B) LIBROS FACULTATIVOS. Se denominan también libros auxiliares; los más frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de bancos, el libro de
obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como
medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40 del Código de Comercio).

REQUISITOS DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.

Dada la relevancia, ya expuesta, que tienen los libros de contabilidad, es presumible, que la ley establezca ciertos requisitos o exigencias a cumplir. Es procedente entonces indagar en
cuales son estos requisitos y con qué objeto específico la ley los ha prescrito.
Ricardo Sandoval (2007), distingue el respecto distintas exigencias, según lo que establece la ley, a saber: en cuanto al idioma, estos deben ser escritos en idioma castellano, timbraje:
según Sandoval nada nos dice el Código a este respecto, pero si lo hace la ley de timbre y estampillas, la que establece que ésta acción la debe realizar el servicio de impuestos
internos, como también la de revisión, para fines tributarios, materia que se encuentra regulada en el Código Tributario. La sanción a esos requisitos está establecida en ese mismo
cuerpo legal. En cuanto a la regularidad externa de los libros, el código establece ciertas limitaciones en el artículo 31 de Código de Comercio, como por ejemplo, que no se puede
alterar las fechas ( p.92-93)
Gonzalo Baeza (2003) señala también que hay exigencias establecidas en el artículo 31 del Código de Comercio, como alteración de orden y fecha de las operaciones, dejar blancos,
hacer enmiendas, borrar, arrancar hojas. . .etc. Agrega el autor que estas exigencias hoy en día no tienen tanta aplicación práctica debido a la incorporación de medios
computacionales. Agrega además Baeza la importancia de la conservación de los libros hasta que termine todo punto de liquidación de sus negocios. (p. 481-484).
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que dada la importancia de los libros de contabilidad el legislador ha establecido ciertas exigencias, conducentes principalmente a
que no se vea alterada la fidelidad de la información contenida en los libros, con por ejemplo modificación en la fecha de los negocios o que se arranquen hojas del libro, entre otras,
todas las cuales dañan la información contable por tanto su fidelidad. Todo esto en virtud de la utilidad que prestan los libros tanto a los comerciantes como a terceros acreedores.

EXIGENCIAS TRIBUTARIAS RESPECTO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.

El Código Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligación de llevar contabilidad, a la forma
como deben llevarse los libros, a su conservación, a la necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de pérdida o inutilización de los
libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos algunos de
estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho económico.
De conformidad con el artículo 16 del Código Tributario, en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección
de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo disposición expresa en
contrario, los ingresos y rentas tributables serán determinados según el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus
libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de contabilidad
para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artículo 16 que no es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el cálculo de su renta de acuerdo con
sus libros, sin aprobación del Director Regional. La aplicación de las normas del artículo 16 del Código Tributario depende exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposición del artículo 17 del mismo cuerpo legal establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo
norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser
conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones. Además,
queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitución de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantías
necesarias para el resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas deberán foliarse con numeración corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorería.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo
con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artículo 17 del Código Tributario exige que las anotaciones deban
hacerse normalmente a medida que se desarrollen las operaciones.
En la disposición del artículo 97, ubicada en el Título II, relativo a las infracciones y sanciones, del Libro II del Código Tributario, se consagran las infracciones que los contribuyentes
pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.
Según lo prevenido en el artículo 97 Nº 6º, la no exhibición de libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Dirección Regional de acuerdo con las
disposiciones legales, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de los establecimientos de comercio, agrícolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera
forma la fiscalización ejercida en conformidad a la ley, serán sancionados con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposición legal en su Nº 7º sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las disposiciones legales, o
de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se dé cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo
que señale el Servicio, que no podrá ser inferior a diez días, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
Finalmente, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y documentación relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al 30% del
capital efectivo, salvo que la pérdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 días siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el
Servicio, plazo que no podrá ser inferior a 30 días.
En todo caso, agrega la disposición, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad suspenderá la prescripción establecida en el artículo 200 (del Código Tributario), hasta la
fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a disposición del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1º del Nº 16 del artículo 97 se entenderá por capital efectivo
el definido en el artículo 2º Nº 5 de la Ley de Impuesto a la Renta.

C) REGULARIDAD EXTERNA DE LOS LIBROS.

La legislación comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitándose a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31 del Código de Comercio, que en el fondo
tienden a guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los
asientos o a continuación de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc.

D) EL SECRETO DE LA CONTABILIDAD.
Nuestro Código de Comercio, celoso defensor de los principios individualistas del siglo pasado, estableció como un resguardo a la libre competencia el secreto de la contabilidad. Las
razones que movieron al legislador a establecer esta garantía son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa forma que otras personas (comerciantes también) se aprovecharan de lo que consta en los
libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un comerciante, podría ser muy perjudicial para él el hecho de que ésta fuese conocida en un determinado
momento; podría dejar de manifiesto una situación precaria, lo que afectaría indudablemente su crédito.
Pero esta concepción original del Código se ha ido limitando un poco. La ley orgánica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislación sobre sociedades anónimas, han
dado facultades a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los
inspectores de Impuestos Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos están obligados a mantener el secreto profesional.
El mismo Código de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los libros de contabilidad. Sólo existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la
exhibición total de la contabilidad. Existen además situaciones que autorizan una exhibición parcial de ellos. Veamos separadamente estas excepciones al secreto de la contabilidad.

a) La exhibición general de los libros de contabilidad.

Consiste en mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados por éste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesión universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición general de la contabilidad para los efectos de la partición de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibición general sólo en favor de los condueños.
3) Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestación general de
los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales; en caso de liquidación de ellas, procede esta excepción al secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el síndico de
quiebras (que representa al quebrado) como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibición general sólo procede en los casos que hemos señalado y en favor de las personas que se indicaron.

b) La exhibición parcial.
Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a petición de parte interesada. Se limita
sólo a las operaciones contables que digan relación con el juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del dueño y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad
(art. 43 del Código de Comercio).
He aquí la obligación de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas leyes especiales y el mismo Código de Comercio exigen a determinados comerciantes la obligación
de llevar otros libros que los estudiados.

VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.

Los libros de contabilidad son instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el artículo 1704 del Código Civil. Esta es la regla general. Sin
embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atención a la función mercantil que desarrollan, constituyen una excepción a las reglas del Código Civil: hacen prueba en
favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artículo 1704 del Código Civil es que los instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que los lleva. Esto
porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los lleva siempre que se reúnan ciertas
condiciones.

Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio.
Las exigencias están contenidas en el artículo 35 del Código de Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artículo 31 del Código de Comercio.

a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lógica, ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que su
contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto sólo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesión de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden hacer uso de este medio
de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se reúnan todos los requisitos del artículo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepción tenía un cliente con un crédito
de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El cliente falleció sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se le
daba un crédito para compra de animales que debía pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las obligaciones no son líquidas y, por lo tanto, no puede cobrar
ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podría haber llamado a reconocer deuda a los herederos, pero éstos eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debió iniciar un
juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad. Se alegó por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran
herederos de un comerciante y, en consecuencia, podían hacerse valer los libros si se reunían los requisitos legales.

b) Cuando la cuestión controvertida debe solucionarse aplicando la legislación comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio.
En otros términos, la causa se refiere a un derecho u obligación nacido de un acto de comercio. Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter. Se ha entendido que el
acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por el Código de Comercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta ley
de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien lleva los libros. Lógicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Código Civil).

c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artículo 31 del Código de Comercio.

RELACIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD CON LA PRUEBA TESTIMONIAL.

Los artículos 1708 y 1709 inciso 1º del Código Civil establecen una limitación a la producción de la prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido constar por escrito; y que deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias. Pero el artículo 1711 del Código Civil establece una excepción a esta limitación diciendo que cuando haya un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba
testifical, entendiéndose por principio de prueba por escrito “un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito.
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es posible, ya que en el artículo 1711 se exige que el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El citado
artículo dice en la parte pertinente: “…un acto escrito del demandado o de su representante…”

RESULTADOS DE LA PRUEBA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.

Pueden presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadería se debe; el de mi
contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros reúnan los requisitos del artículo 31. En esta situación habrá que atenerse a las demás pruebas rendidas por las
partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (léase: con infracción al artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor
queda entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues sólo se da valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del artículo 31 no siempre es
señal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo
que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los destruye o simplemente no los tiene), rige el artículo 33. En conformidad a este precepto, el comerciante
que así procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor, siempre que éstos estén arreglados conforme a la ley; esto es así porque hay aquí una
evidente prueba de mala fe. El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la pérdida o destrucción ha sido fortuita no tendría lugar la sanción vista, siempre
que el comerciante pruebe el caso fortuito.

PRUEBA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD EN CONTRA DEL COMERCIANTE QUE LOS LLEVA.
El artículo 38 dispone: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”.
Esta regla prácticamente confirma la norma del artículo 1704 del Código Civil, que es un principio universal en materia de prueba.
El artículo 38, en su parte final, expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio probatorio se asimila a la
confesión, ya que el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede sostener que se trata de una verdadera confesión escrita.
Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artículo 39 del Código de Comercio contiene una norma muy importante: la indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la confesión: si se acepta
lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. Así, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigiéndole el pago de una obligación emanada de un contrato
mercantil. Z niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que existía el contrato, pero que se había pagado la mitad de la obligación. Si XX
acepta como prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo desfavorable.
Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor.

LOS LIBROS DE CONTABILIDAD COMO PRESUNCIÓN.

Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presunción judicial. De aquí que es aconsejable
presentar los libros aunque no hagan prueba.

VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS FACULTATIVOS.

Los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del artículo 40. Esta regla es lógica, pues los
comerciantes no están obligados a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de los libros obligatorios.
Excepción. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. Lógico es que el
comerciante tiene el onus probandi de la pérdida fortuita de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presunción judicial.
Todo lo dicho es en relación con el valor probatorio en favor del comerciante. Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de él. Rige, entonces, ampliamente el artículo 1704 del
Código Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la práctica que este libro no existe hoy en día.
El artículo 47 establece que sólo podrá pedirse la exhibición de las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.

CRÍTICA AL SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO.

Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligación para los comerciantes. Más aún, tiene el valor o mérito de haberles
atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la práctica hay sistemas que tienen principios diferentes; así, el sistema norteamericano es diferente al inglés.
2) Falta la visación de los libros de contabilidad, es decir, la revisión periódica de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los asientos. No basta que
los libros sean llevados regularmente; es menester que lo que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros, o para quien no los lleve. La sanción establecida por la ley tributaria es para los efectos
impositivos y nada más. La única sanción que establece la ley es, como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Código debió exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por profesionales. Hoy en día la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de determinados
montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en juicio de calificación de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso; ellos determinan
si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la práctica, estos procesos terminan en su inmensa mayoría en el sobreseimiento, debido a que el desorden
existente en los libros impide determinar a los peritos si ha habido o no malos manejos.

LA OBLIGACIÓN DE INSCRIBIR CIERTOS DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE COMERCIO

Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 20 del Código de Comercio, en la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que,
según el Código de Comercio, están sujetos a inscripción. Lleva el registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo Conservador de Bienes Raíces.
El artículo 22 del Código de comercio establece ciertos documentos que deben ser inscritos, principalmente por motivo de publicidad. Pero es importante indagar en la razón que hay
detrás, para esta exigencia en cada uno de los casos establecidos en la ley y opinión de los autores por cierto a este respecto.
Gonzalo Baeza (2003), dispone que el Código de Comercio en su artículo 22 establezca los documentos que deben inscribirse, en primer lugar:
1) De las Capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes . . . : estos documentos dan cuenta de responsabilidad del marido hacia su cónyuge y que a los terceros les
importa conocer si el marido es comerciante.
2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes . . . : además de la misma utilidad mencionada en el numeral anterior se suma a esta información la de conocer la capacidad de la
mujer, respecto de su patrimonio, en caso de esta actuar como comerciante. Además establecer en este mismo sentido los bienes por los que la mujer respondería.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo. . . : esto también, para informar a terceros de los bienes que responde el padre que no debe devolver al término de la patria
potestad.
La omisión de estos requisitos no afecta la validez del acto o contrato, pero constituye presunción de culpabilidad a la hora de declaración de la quiebra.
4) La inscripción de sociedades, sea esta colectiva, en comandita . . . : esto dice directa relación con la inscripción del extracto de inscripción de la sociedad o modificación de la misma.
En este caso el acto carecería de validez
5) Los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes. . . : en todos los casos de este numeral nos estamos refiriendo a mandatos cuya extensión importa
principalmente además de las partes a terceros.
El plazo de inscripción por regla general es de 15 días contados desde que de extendió el documento o se ejerció el comercio, en el caso de las sociedades el plazo es de 60 días desde
la escritura de constitución (p.454-460)
Ricardo Sandoval (2007) a este respecto señala que, el objeto de la inscripción es principalmente proteger a los terceros interesados, por los actos celebrados con el comerciante.
Desglosa los documentos que deben inscribirse que están enumerados en el artículo 22 del Código de Comercio, al igual que Baeza, destacando lo siguiente:
Respecto del numero
1) establece que esta exigencia es necesaria, para que si el marido es comerciante, dar a conocer la responsabilidad que este tiene respecto de su mujer.
2) el mismo argumento anterior, sumado a que permite conocer los bienes propiedad de la mujer comerciante.
3) porque hay bienes que deben ser restituidos cuando el hijo o pupilo alcancen capacidad, por tanto esta exigencia evita que los terceros caigan en error respecto de la solvencia del
padre o tutor.
La sanción para estos tres casos es que se presume quiebra culpable.
4) este requisito se exige tanto para la inscripción de la escritura, como para todo modificación posterior, además de ser una solemnidad inherente al contrato mismo.
5) esto, para saber quién es el mandatario y los poderes de los que lo ha revestido el comerciante. Agrega Sandoval, que aunque la ley no lo dice igualmente esta exigencia se extiende a
la revocación de las facultades del mandatario.
En cuanto al plazo este es de 15 días, clarificando Sandoval que si es comerciante el plazo corre desde que se otorga el documento y si aún no lo es, desde que empiece a ejercer el
comercio. En el caso de las sociedades el plazo es de 60 días desde la fecha de la escritura social. (p.98-99)
De lo expuesto precedentemente, queda claramente establecido, que la razón principal, que ha tenido el legislador, para exigir este requisito de inscripción es el fin de publicidad, ya
sea entre los propios comerciantes o partes, pero sobre todo respecto de terceros, ya que justamente es la publicidad la que les hace alcanzable los efectos del acto, independiente de
que en ciertos casos como en el de inscripción de la escritura de sociedad, es este acto un solemnidad, que de no concurrir puede invalidar el acto. La sanción al incumplimiento del
requisito de inscripción establecido en los artículos en análisis es la presunción simplemente legal de quiebra culposa.

PLAZOS PARA INSCRIBIRLOS.

Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 días contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien desde
que él empiece a ejercer el comercio cuando todavía no es comerciante. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días,
contados desde la fecha de la escritura social (art. 354 del Código de Comercio).

LA OBLIGACIÓN DE INSCRIBIRSE EN DETERMINADOS REGISTROS

Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los comerciantes que tenían un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en el Registro Nacional de
Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile, que ella había creado.
En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, se autorizó al Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile para que dentro del plazo de 120
días, contado desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse en organización gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, o acordara su
disolución.
La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso además que vencido el plazo indicado en ella, sin que se hubiera efectuado su transformación o acordado su disolución, el Registro Nacional de
Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile se entenderá disuelto.
Durante el tiempo que existió el Registro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969, demostró ser una institución útil para velar por la ética profesional de los comerciantes registrados y
para luchar contra el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el Registro acordó su propia disolución y no su organización como gremio, conforme
al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979.

REGISTROS ESPECIALES.
Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligación de inscribirse en registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67 del Código Tributario autoriza a la Dirección Regional de
Impuestos Internos para exigir a las personas que desarrollan determinadas actividades la inscripción en registros especiales, como ocurre con el Rol Único Tributario, en el cual deben
inscribirse todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad
o condición causen o puedan causar impuestos (art. 66 del Código Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone a los embotelladores de vino y champañas, comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores y comerciantes de alcohol para
sus usos distintos de la bebida, la obligación de inscribirse en registros de la Dirección de Impuestos Internos “en el mes de enero de cada año”.
Por último, según la circular Nº 137, de 31 de diciembre de 1960, deben inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las empresas de
toda clase de transportes, los dueños de hoteles y toda clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y demás piezas adaptables a instrumentos musicales de
funcionamiento mecánico, los dueños de clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fósforos,
cerillos o encendedores y los empresarios de espectáculos públicos.

LA OBLIGACIÓN DE PAGAR PATENTE MUNICIPAL

El Decreto Ley Nº 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales, derogando la ley anterior Nº 11.704, de
1954.
De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria
o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeto a una contribución de patente municipal. Grava con el mismo tributo de patente municipal las actividades
primarias o extractivas cuando en la explotación media un proceso de elaboración de productos, aunque éstos provengan exclusivamente del predio rústico (ej.: aserradero) y cuando
los productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y aunque no
constituyan actos de comercio.

Valor de la patente municipal.

El monto de esta contribución se determina por un período de 12 meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil del capital propio
de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de cada
contribuyente la ley señala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que debe prestarse la declaración.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribución de patente municipal en proporción al número de trabajadores y al monto de la contribución del establecimiento principal.

Exenciones al pago de patente municipal.

La nueva Ley de Rentas Municipales sólo exime del pago de esta contribución a las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de promoción de
intereses comunitarios, de difusión cultural, artística o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician únicamente a las actividades que por sus objetivos no persiguen fines de carácter lucrativo.

Transferencia de la patente.
El artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de 29 de diciembre de 1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la transferencia de la patente cuando el establecimiento que
ella ampara cambia de dueño. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia de la patente.

Responsabilidad por el pago de la patente.

De conformidad con el artículo 31 de la Ley de Rentas Municipales, son responsables del pago de este tributo, además de los propietarios del establecimiento, los administradores y
regentes, aun cuando no tengan mandato constituido legalmente para la gestión del negocio de que se trate.

Características de patente.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, es necesario destacar que la patente es una contribución o tributo de carácter municipal que se paga por el ejercicio de las actividades
que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su
transferencia sólo en el evento de que el establecimiento que ella grava se enajene. Por esta misma razón no puede venderse separadamente el negocio que se trata.

LOS AUXILIARES DEL COMERCIO.

PERSONAL DEL EMPRESARIO DEL COMERCIO

Se distinguen:
1. Los factores. (Ej. Gerente general)
2. Los agentes dependientes del empresario de comercio (ligados por un vínculo de carácter laboral
3. Los agentes auxiliares independientes (no tienen vínculo laboral, sino que es de otra naturaleza, tales como los corredores, comisionistas, agentes de
negocios y martilleros que en realidad son intermediarios)

1. LOS FACTORES:
El empresario asume la titularidad de los derechos y obligaciones fruto de la actividad mercantil, y se puede realizar a través de terceros (por medio de la representación)
Fuente de la facultad: Puede emanar de un contrato o de la ley.

Efectos: Produce (si actúa debidamente facultado) los mismos efectos si los hubiera realizado el mismo.
Requisitos para representar:
1) Capacidad para representar.
Art. 340 Código de Comercio "Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas
las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere"
Art. 2132 C.C. "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo
tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial"

2) Contemplacio Domine.
Se tiene que hacer saber a la parte con que celebra un contrato que el representante está actuando en nombre del representado.
Se cumple este principio de derecho civil, anteponiendo a la firma del representado "Por Poder o Por orden de…"

Art. 328 Código de Comercio "Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se
entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1. Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;
2. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3. Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden;
4. Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente"

Art. 329 Código de Comercio "En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir
sus acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos"

Los factores, mancebos y dependientes, tienen una clase de mandato comercial:

Art. 234 Código de Comercio "Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión,
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio,
La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”

Mandato comercial, es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño. (Art. 233 Código de Comercio)

Mandato de los factores o dependientes del comercio:

Factor, es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. (Art. 237
Código de Comercio)

Art. 340 Código de Comercio "Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas
las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere"

Como se prueba el mandato:

El poder que se le otorgue debe ser registrado y publicado de acuerdo a las siguientes reglas:

Art. 22 Código de Comercio "En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:
…
5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios"

Art. 339 Código de Comercio "Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se les encomiende.
El poder será registrado y publicado en la forma prescrita en el párrafo 1, Título II, Libro I."

Capacidad de los factores:

Se rigen por las normas del Código Civil y del Código del Trabajo.

Facultades y deberes del factor:

El objeto consiste en confiar a un sujeto la administración de un negocio, de acuerdo a la naturaleza del contrato. De acuerdo al inciso final del Art. 340 se le pueden otorgar menos
facultades.

Art. 24 Código de Comercio "Las escrituras sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razón, no producirán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y
mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros"
** Si no se cumple con la formalidad hay nulidad entre mandante y mandatario, pero produce efectos respecto de terceros.

Como actúa el factor:

1° A nombre del mandante:
Art. 237 Código de Comercio "Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de
su mandante"

Art. 325 Código de Comercio "Cuando los factores y dependientes contrataren a nombre de sus comitentes, expresarán en la antefirma de los documentos que otorgaren que los
suscriben por poder"

2° A nombre propio:
Art. 328 Código de Comercio "Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se
entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1. Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;
2. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3. Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden;
4. Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente"
Art. 329 Código de Comercio "En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir
sus acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos"

Derechos del factor:

1) Derecho a la remuneración.
2) Derecho a la indemnización por pérdidas y gastos extraordinarios.

Art. 336 Código de Comercio "Los factores y dependientes tienen derecho:

1. Al salario estipulado, aun cuando por algún accidente inculpable no prestaren sus servicios durante dos meses continuos; salvo el caso en que, según
convenio, se les pagare por jornales;
2. A la indemnización de las pérdidas y gastos extraordinarios que hicieren por consecuencia inmediata del servicio que prestaren"

Obligaciones del factor:

1) Debe cumplir el encargo hasta su total terminación. (responde de dolo o culpa en su ejecución)
2) Debe rendir cuenta del mandato.
3) Debe cumplir normas de contabilidad.
4) Debe entregar al principal los efectos de su propiedad, dinero y bienes.

Prohibiciones del factor:

1) Se prohíbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género que las que hagan
por cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello. (Art. 331 Código de Comercio)
2) No puede delegar, salvo el consentimiento del comitente.

Art. 330 Código de Comercio "En ningún caso podrán los factores o dependientes delegar las funciones de su cargo sin noticia y consentimiento de su comitente"

Art. 340 Código de Comercio "Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas
las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere"

Como termina el mandato de los factores:

Se aplican las reglas generales en materia de derecho civil, donde existe amplia libertad para revocar el mandato.

En materia comercial es discutible, ya que el mandato de los factores participa además de las características de las prestaciones de servicio, y el Código de Comercio distingue dos
situaciones.
1) Contrato a plazo fijo.
Art. 332 Código de Comercio "No es lícito a los factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre sí con término fijo, y el
que lo hiciere o diere motivo a la rescisión deberá indemnizar al otro los perjuicios que le sobrevinieren"

Art. 333 Código de Comercio " Sólo son causas legales de rescisión por parte del principal:
1) Todo acto de fraude o abuso de confianza que cometa el factor o dependiente;
2) La ejecución de algunas de las negociaciones prohibidas al factor o dependiente;
3) Las injurias o actos que, a juicio del juzgado de comercio, comprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del comitente"

Art. 334 Código de Comercio "Sólo son causas legales de rescisión por parte de los factores o dependientes:
1) Las injurias o actos de que habla el número 3- del precedente artículo;
2) El maltratamiento inferido por el principal y calificado de bastante por el juzgado de comercio;
3) La retención de sus salarios en dos plazos continuos"

2) Si el contrato es indefinido.
Art. 335 Código de Comercio "No teniendo plazo determinado el empeño de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por concluido, avisando
al otro con un mes de anticipación.
El principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponda"

2. LOS DEPENDIENTES DEL COMERCIO:

La situación de los dependientes es similar a la de los factores, aquí lo más importante y que marca la diferencia es la relación de dependencia con el empleador es más fuerte.

Art. 237 Inc. 2° Código de Comercio "Denomínense mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas
operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata"

Regla general, es que para ser dependiente se va a requerir un contrato de trabajo.

Facultades y derechos de los dependientes: (Dos situaciones)

1) Relativos a los dependientes de ventas al por menor :
Desarrollan relaciones de verdaderos mandatarios, representando a su principal frente a la clientela. Es una autorización tácita.
La razón es una razón práctica, la cual es facilitar la ejecución de contratos...

Art. 346 Inc. 1° Código de Comercio "Los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para cobrar el producto de las ventas que hicieren; pero deberán
expedir a nombre de sus comitentes los recibos que otorgaren"

2) Relativos a los dependientes de ventas al por mayor :

Es una facultad similar, adicionalmente gozan de la facultad de cobrar, siempre que se le otorgue recibo a nombre del comitente. Siempre y cuando las ventas se hagan al contado.

Art. 346 Inc. 2° Código de Comercio "Gozarán de igual facultad los dependientes que vendan por mayor, siempre que las ventas se hagan al contado y que el pago se verifique en el
mismo almacén que administren.
Si las ventas se hicieren al fiado o si debieren verificarse los pagos fuera del almacén, los recibos serán firmados necesariamente por el comitente o por persona autorizada para
cobrar"

Limitaciones de los dependientes:

Ellas solamente pueden representar a su comitente dentro del establecimiento y no pueden realizar actos prohibidos por el mandante; la razón de ser de esta limitación es que para
algunos autores la facultad del dependiente está establecida a favor del público en general.

Facultades de carácter especial:

Art. 344 Código de Comercio "La autorización para girar, aceptar o endosar letras de cambio, firmar documentos de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero, será conferida al
dependiente por escritura pública, con especificación de los actos y negociaciones a que se extienda el encargo.
El poder será registrado y publicado en la forma establecida en el párrafo 1, Título II, Libro I"

Art. 345 Código de Comercio "Los contratos que celebre el dependiente con las personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares como autorizado para ejecutar
algunas operaciones de su tráfico, obligan al principal, siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al dependiente.
Serán también de la responsabilidad del principal las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la correspondencia del
mismo principal, y se haya anunciado la autorización por circulares"

Art. 327 Código de Comercio "La violación de las instrucciones, la apropiación del resultado de una negociación, o el abuso de confianza de parte de los factores o dependientes, no
exoneran a sus comitentes de la obligación de llevar a efecto los contratos que aquéllos hagan a nombre de éstos"

Obligaciones y derechos de los dependientes:

Las mismas del factor, además…

Art. 347 Código de Comercio "Los asientos que los dependientes encargados de la contabilidad hagan en los libros de sus comitentes, perjudican a éstos como si ellos mismos los
hubieran verificado"

3. LOS AGENTES AUXILIARES INDEPENDIENTES:

Aquí están:
1) Los comisionistas.
2) Los corredores de comercio.
3) Los agentes de negocios.
4) Los martilleros.

1) LA COMISION MERCATIL :
Comisión: Es una especie de mandato comercial, que toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles, que deben ser individualmente
determinadas. (Se sabe si el acto es mercantil o no, por su naturaleza)

Características de la comisión:
(1) Es consensual.
(2) Se puede manifestar en forma expresa o tácita.

Art. 2125 C.C. "Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda"

Art. 243 Código de Comercio " El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace; pero rehusándolo quedará obligado bajo responsabilidad de daños y
perjuicios:
1. A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2. A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la
pérdida o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente"

La jurisprudencia, ha establecido que como no existe la profesión de comisionista la aceptación tácita está referida a profesionales y no a comisionistas accidentales.

Responsabilidad:
El Art. 243 Inc. 2° Código de Comercio, establece responsabilidad de carácter contractual, luego la obligación que pesa sobre el comisionista dura un tiempo, no es indefinida.

Capacidad para ser comisionistas:

Reglas generales vistas antes.

Obligaciones de los comisionistas:

En este contrato tiene mucha importancia la confianza y el Código de Comercio lo ha reglamentado desde el punto de vista de los efectos del contrato.

(1) La ejecución y conclusión del contrato.

Art. 245 Código de Comercio "Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de
los daños y perjuicios que le sobrevinieren"

Excepción:
Art. 272 Código de Comercio "Cuando la comisión requiera provisión de fondos, y el comitente no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el comisionista podrá renunciar su
encargo en cualquier tiempo o suspender su ejecución, a no ser que se hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias al desempeño de la comisión bajo una forma
determinada de reintegro"

Como se ejecuta la comisión:

Art. 268 Código de Comercio "El comisionista deberá sujetarse estrictamente en el desempeño de la comisión a las órdenes o instrucciones que hubiere recibido de su comitente.
Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad.
En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente"
Art. 269 Código de Comercio "En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deberá consultarle y suspender la ejecución de su encargo mientras reciba nuevas
instrucciones.
Si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más
conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes"

(2) Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión:

Art. 246 Código de Comercio "El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le
hayan entregado"
Art. 247 Código de Comercio "En ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa autorización de su comitente"

¿A partir de qué momento existe esta obligación y hasta cuándo? (Pregunta de examen)
De conformidad al Art. 299 desde que las cosas queden en poder del comitente y hasta que las expida, salvo que hubiera convención en contrario.

¿Cómo el comitente puede librarse de esta obligación referida a la responsabilidad?

El Art. 249 establece "Es de la obligación del comisionista hacer constar en forma legal el deterioro o pérdida de las mercaderías consignadas y dar aviso a su comitente sin demora
alguna"

En forma legal, No hay regla y se ha tenido que recurrir a las reglas sobre la avería:
 Si la pérdida o daño es manifiesto hay que iniciar juicio y nombrar un tasador.
 Si la pérdida o daño no es manifiesto, hay un plazo de 48 horas para hacer la denuncia en el juzgado.

(3) Tiene que comunicar el estado de las negociaciones:

Lo dice expresamente el Art. 250 del Código de Comercio.

Art. 250 Código de Comercio "El comisionista debe comunicar oportunamente al interesado todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan
inducir a su comitente a confirmar, revocar o modificar sus instrucciones"

Art. 267 Código de Comercio "En todos los casos en que el comisionista delegue su comisión, deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la persona delegada"

Art. 273 Inc. 2° Código de Comercio "Podrá asimismo renunciar la comisión toda vez que el valor presunto de las mercaderías no alcanzare a cubrir los gastos del transporte y recibo.
En este caso deberá el comisionista dar pronto aviso a su comitente y pedir el depósito judicial de las mercaderías"

Art. 279 Código de Comercio "Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado:
1. A dar inmediatamente aviso a su comitente... "

(4) Tiene que rendir cuenta:

Art. 279 Inc. 2° Código de Comercio "Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado:
…
2. A poner en manos del mismo, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente le
hubiere entregado, salvo las cartas misivas;"

(5) Tiene que reintegrar los saldos a favor del comitente:

Art. 279 Inc. 3° Código de Comercio "Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado:
…
3. A reintegrar al comitente el saldo que resulte a favor de él, debiendo valerse para ello de los medios que el mismo comitente hubiere designado, o en su defecto, de los que fueren
de uso general en el comercio"

¿Cómo se hacen estos reintegros?

Hay que ver el contrato, si éste nada dice hay que ver cuál es la práctica que se usa para ello.

Prohibiciones a las cuales está sujeto el comisionista:

(1) De alterar las marcas. (Art. 247 Código de Comercio)
(2) De lucrarse con el mandato (Art. 248 Inc.1° y Art. 252 Código de Comercio)
Excepción (Art. 317 Código de Comercio y Art. 2152 C.C.)

Art. 317 Código de Comercio "El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión simple.
Así, no podrá llevar comisión de garantía, aun cuando haya sido estipulada:
1. Si las ventas fueren hechas a condición de entregar el precio en el acto de recibir las mercaderías;
2. Si al tiempo de recibir los efectos vendidos a plazo, el comprador pagare el precio con descuento"

Art. 2152 C.C. "El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constituyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor"
(3) De representar intereses contrapuestos (Art. 271 y 276 Código de Comercio)
Art. 271 Código de Comercio "Se prohíbe al comisionista, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que
para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles.
Así, no podrá:
1. Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente;
2. Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan"

Art. 276 Código de Comercio "Ejecutando alguno de los contratos de que habla el artículo 271 con previa autorización de su comitente, sólo percibirá el comisionista la mitad de la
comisión ordinaria en defecto de pacto expreso"

(4) De delegar (Art. 261 Código de Comercio)

Art. 261 Código de Comercio "El comisionista debe desempeñar por sí mismo la comisión, y no podrá delegarla sin previa autorización explícita o implícita de su comitente"

Excepciones (Art. 262 Código de Comercio)

Art. 262 Código de Comercio "La precedente prohibición no comprende la ejecución de aquellos actos subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los
dependientes"

Art. 264 Código de Comercio "Se entiende que el comisionista tiene autorización implícita para delegar, cuando estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la
demora.
No habiéndolo, el comisionista impedido deberá dar pronto aviso del impedimento y esperar las órdenes de su comitente"

Art. 263 Código de Comercio "Autorizado explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y solvencia que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá dar
aviso a su comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada"

Art. 265 Código de Comercio "El que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no habiéndose designado la persona por el comitente, es responsable de los
daños y perjuicios que sobrevinieren a éste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de
la comisión"

Efectos de la delegación:
(1) Si la delegación se efectúa a nombre del comitente, se mantiene la comisión...
(2) Si se hace a nombre del comisionista, subsiste la comisión.

Derecho del comisionista:

(1) Tiene derecho a la comisión:
Art. 239 Código de Comercio "La comisión es por su naturaleza asalariada"

(2) Tiene derecho a provisión de fondos:

Art. 272 Código de Comercio "Cuando la comisión requiera provisión de fondos…"

(3) Tiene derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisión:
Art. 274 Inc. 1° Código de Comercio "Puede el comisionista exigir se le paguen al contado sus anticipaciones, intereses corrientes y costos, aun cuando no haya evacuado
cumplidamente el negocio cometido"

(4) Tiene derecho de retención:

Art. 284 Código de Comercio "El comisionista tiene derecho para retener las mercaderías consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipaciones, intereses, costos y
salario, concurriendo estas circunstancias:
1) Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra;
2) Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista"

Art. 286 Inc. 1° Código de Comercio "Hay entrega real cuando las mercaderías están a disposición del comisionista en sus almacenes o en ajenos, en los depósitos de aduana o en
cualquier otro lugar público o privado"

(5) Si la comisión es otorgada colectivamente el comitente queda solidariamente obligado:

Art. 290 Código de Comercio "La comisión colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptación colectiva de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente"

Como se extingue la Comisión:

Regla General en materia Civil: Se refiere a la revocación.
Art. 2165 C.C. "El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio…"

En materia Comercial:
Art. 241 Código de Comercio "El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros"

Renuncia a la Comisión:
Regla General en materia Civil:
Art. 2167 C.C. "La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin
grave perjuicio de sus intereses propios"

En materia Comercial: (Art. 242 en relación al Art. 272 del Código de Comercio)
Art. 242 Código de Comercio "La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las
necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista"

Excepción en materia comercial:

Art. 272 Código de Comercio "Cuando la comisión requiera provisión de fondos, y el comitente no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el comisionista podrá renunciar su
encargo en cualquier tiempo o suspender su ejecución, a no ser que se hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias al desempeño de la comisión bajo una forma
determinada de reintegro"

Muerte del comitente:

En materia Civil: Si pone fin a la comisión.

En materia Comercial: No pone fin a la comisión.

Art. 240 Código de Comercio "La comisión no se acaba por la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos"

Muerte del comisionista:

Se acaba porque el negocio encomendado es absolutamente personal.
Si el comisionista es una sociedad, se entiende que la muerte no obsta al término de la comisión, salvo en el caso que su muerte produzca el término de la sociedad.

Reglas especiales para ciertas comisiones:

(1) Comisión para comprar:
Art. 296 Código de Comercio "No podrá comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le
hubiere señalado otro precio más alto.
Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra"

(2) Comisión para vender:

Art. 302 Código de Comercio "El comisionista que al recibir los efectos notare que se hallan averiados o en distinto estado del que indicare la carta de porte o el conocimiento, deberá
practicar inmediatamente las diligencias que prescribe el artículo 249"

Art. 303 Código de Comercio "No haciendo constar las averías en los términos del artículo precitado, se presume que el comisionista ha recibido las mercaderías en el mismo estado
que enuncia la carta de porte o el conocimiento, y responderá de ellas a su comitente, a menos que justifique que han sido averiadas antes de su recepción"

Art. 304 Código de Comercio "Cuando la alteración de las mercaderías hiciere tan urgente su venta que no haya tiempo para dar aviso al comitente, el comisionista acudirá al
juzgado de comercio para que autorice la venta en los términos que juzgue más convenientes a los intereses del propietario"

Art. 305 Código de Comercio "En cuanto al precio, lugar, época, modo y demás circunstancias de la venta encomendada, el comisionista se conformará rigurosamente a sus
instrucciones"

Art. 306 Código de Comercio "Vendiendo a precios más subidos que los designados en las instrucciones, facturas o correspondencia, el comisionista deberá abonarlos íntegramente
a su comitente, salvo que por un convenio especial se hiciere la venta a provecho común.
Si vendiere a precios más bajos que los señalados, el comisionista será responsable de la diferencia"

Art. 307 Código de Comercio "El comisionista podrá vender a los plazos de uso general en la plaza, a no ser que se lo prohíban sus instrucciones"

Art. 308 Código de Comercio "Aun cuando el comisionista estuviere autorizado tácita o expresamente para vender a plazo, sólo podrá verificarlo a personas notoriamente solventes"

Art. 309 Código de Comercio "Vendiendo a plazo, deberá expresar en las cuentas que rindiere los nombres de los compradores; y no haciéndolo, se entenderá que las ventas han sido
verificadas al contado.
Aun en las que hiciere en esta forma, deberá manifestar los nombres de los compradores si el comitente se lo exigiere"

Art. 310 Código de Comercio "El comisionista que, teniendo orden de vender al contado y por un precio fijo, vendiere al fiado por otro más subido, hará suya la diferencia, toda vez
que el comitente le exija el pago en la forma prescrita en sus instrucciones"

Art. 311 Código de Comercio "No pudiendo vender a los precios y condiciones que se le hubieren señalado, deberá el comisionista dar aviso y esperar las órdenes de su comitente.
En ningún caso podrá devolver las mercaderías sin previa orden de su comitente"

Art. 312 Código de Comercio "El comisionista deberá verificar la cobranza de los créditos de su comitente en las épocas en que se hicieren exigibles, y no haciéndolo, responderá de
los perjuicios que causare su omisión"

Art. 313 Código de Comercio "Cuando el comisionista recibiere mercaderías de distintos comitentes, deberá distinguirlas por una contramarca que designe la respectiva propiedad"

Art. 314 Código de Comercio "Comprendiendo en una misma negociación mercaderías de distintos comitentes, o de sí mismo y alguno de sus comitentes, será obligado a
distinguirlas en las facturas con sus respectivas marcas y contramarcas, y a anotar en sus libros las que correspondan a cada propietario"

Art. 315 Código de Comercio "El comisionista que tuviere contra una misma persona diversos créditos procedentes de operaciones ejecutadas por cuenta de distintos comitentes, o
bien por cuenta propia y ajena, deberá anotar en sus libros y en los recibos que otorgue el nombre del interesado por cuya cuenta haga el deudor entregas parciales"

Art. 316 Código de Comercio "Omitida la anotación que prescribe el precedente artículo, la imputación de los pagos se hará conforme a las reglas siguientes:
1) Si el crédito procediere de una sola operación ejecutada por cuenta de distintas personas, las entregas que haga el deudor serán distribuidas por el comisionista entre los
interesados a prorrata de sus respectivos haberes;
2) Si los créditos provinieren de distintas operaciones practicadas con una sola persona, el pago se imputará al crédito que designe el deudor, con tal que ninguno de ellos se halle
vencido o que lo estén todos a la vez;
3) Si en la época del pago alguno o algunos de los plazos estuvieren vencidos, y hubiere otros por vencer, se aplicará precisamente la cantidad que entregare el deudor a los créditos
vencidos, y el exceso, si lo hubiere, se distribuirá sueldo a libra entre los créditos no vencidos"

Art. 317 Código de Comercio "El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión simple.
Así, no podrá llevar comisión de garantía, aun cuando haya sido estipulada:
1.- Si las ventas fueren hechas a condición de entregar el precio en el acto de recibir las mercaderías;
2.- Si al tiempo de recibir los efectos vendidos a plazo, el comprador pagare el precio con descuento"

(3) Comisión de transporte por tierra, ríos o canales navegables: (No se pregunta según el profesor)

Art. 318 Código de Comercio "Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conducción de mercaderías de un
lugar a otro"

Art. 319 Código de Comercio "No es comisionista de transportes el que, habiendo vendido mercaderías por correspondencia, se encarga de remitirlas al comprador.
Pero la aceptación de este encargo impone al vendedor las obligaciones de mandatario; y en consecuencia responderá como tal aun de la culpa que cometiere en la elección de
porteador"

Art. 320 Código de Comercio "Fuera de los libros cuya teneduría prescribe el artículo 25, el comisionista deberá llevar un registro especial en que copiará íntegramente las cartas de
porte que suscribiere"

Art. 321 Código de Comercio "Es obligación del comisionista asegurar las mercaderías que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisión para hacerlo, o dar pronto aviso a
su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus instrucciones.
Ocurriendo la quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al efecto"

2) LOS CORREDORES DE COMERCIO.

Se encuentran definidos en el artículo 48 del Código de Comercio, que señala a la letra: “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
De acuerdo a lo expresado en la definición legal, la función primordial del corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. La mediación, que es
siempre asalariada, no sólo se limita a poner en contacto a las partes, sino que además contribuye enormemente a la preparación y celebración misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carácter de oficiales públicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la República. No obstante, el
artículo 80 del Código de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente
no tienen el carácter de oficiales públicos. De ahí que en la práctica la correduría sea ejercida en nuestro país por corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el
Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de acuerdo con lo prevenido en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio.
Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc.
Como ya quedó dicho, existen en nuestro país corredores públicos, los nombrados por el Presidente de la República, y privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 80
del Código de Comercio se dedican a esta actividad. Estos últimos son los que en la realidad prestan su mediación a los comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos.
El corredor privado.
Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto es, prestan su mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuación de un corredor es
necesario que se reúnan dos presupuestos.
a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48).

Principios legales aplicables.

Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación con la esencia de la función que prestan. La
jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho:
“Al corredor de comercio que no es oficial público porque no tiene nombramiento del Presidente de la República, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Título III del Libro
I del Código de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera persona que reúna las
condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores”.

Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría.

Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusión o celebración facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embargo, cuando se
reúnen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedará sujeta a todas las obligaciones y podrá ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75
inc. 2º).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de comprar y vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a
hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción de falta de provisión (art. 67 del Código de Comercio). Los efectos públicos son:
1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida.

Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas son efectos públicos, lo que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la enumeración que de
los efectos públicos hace el artículo 68 del Código de Comercio.

Corredores de propiedades.
Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el Código contiene. A nuestro
parecer, habría que dar una respuesta negativa, fundada en las siguientes razones:

1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, según las reglas del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediación ordinariamente entre particulares, lo que no concuerda con la definición de corredor de comercio del artículo 48, que exige que ella debe dispensarse
entre comerciantes.
3) La mediación del corredor de comercio, según la definición del precepto legal recién citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus negocios, esto
es, los actos de comercio, y el corredor de propiedades intermedia para la celebración de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se dedican también a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar dinero en préstamo para
determinadas inversiones, y, además, se organizan como verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad puede también calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en
el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio.

Libros que debe llevar el corredor.

Los corredores están obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros, préstamos a la gruesa y, en
general, todas las operaciones ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº 3º Código de Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará, para
determinar su carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60).

Incapacidades y prohibiciones.
Las incapacidades están contenidas en el artículo 55 del Código de Comercio. No pueden ser corredores:
1º Los que tienen prohibición de comerciar;
2º Los menores de 18 años;
3º Los que han sido destituidos de este cargo;
4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.

Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes sólo
recibe aplicación la contenida en el Nº 4º.
Las prohibiciones están contenidas en el artículo 57 del Código de Comercio, complementado por el artículo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no están
autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.

Sanción.
Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del Código de Comercio).

3) LOS MARTILLEROS:
“Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales
muebles” (art. 1º de la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra actualmente reglamentado por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982.

Naturaleza jurídica de las actividades del martillero.

Su labor equivale a la de un comisionista en el sentido que se le encarga la ejecución de una operación determinada, esto es, la enajenación al mejor postor de bienes corporales
muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del comitente o en una obligación legal, cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero actúa como un auxiliar independiente de los empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su tarea en forma eficiente y
competitiva, el martillero organiza los diversos factores de producción constituyendo una empresa, razón por la cual los actos que él ejecuta son, a su respecto, actos de comercio,
según el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo accesorio.
El martillero está sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley Nº 18.118, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los límites de esta obra.