You are on page 1of 23

CAPÍTULO

DERECHO II
SUCESORIO

EL PARTIDOR

733. El partidor es por regla general un árbitro de derecho. Como decía-


mos, la tercera forma de efectuar la partición es ante un juez
árbitro, llamado partidor. En efecto, el artículo 227 del Código
Orgánico de Tribunales señala que son materia de arbitraje forzo-
so la liquidación de una comunidad, la de la sociedad conyugal, la
de las sociedades colectivas civiles y la partición de bienes. En
consecuencia, el conocimiento del juicio particional no corres-
ponde a la justicia ordinaria, sino a la arbitral, lo cual se justifica
por la naturaleza misma de este juicio.
El partidor, por regla general, será un árbitro de derecho.
Como se sabe, los árbitros pueden ser de tres clases: 1º De dere-
cho, quienes tramitan, dictan las sentencias y fallan de acuerdo
con la ley; 2º Arbitradores o amigables componedores, quienes
fallan de acuerdo con la equidad y respecto a la tramitación y
dictación de la sentencia se sujetan a lo que les digan las partes, o,
en silencio de éstas, a las reglas establecidas por el Código de
Procedimiento Civil, y 3º Mixtos, que tramitan como árbitros arbi-
tradores y fallan como árbitros de derecho.
Como decíamos, no existe duda alguna de que el partidor es
árbitro de derecho, pues es ésta la regla general en nuestra legisla-
ción. En efecto, en conformidad al artículo 235 del Código Orgá-
nico de Tribunales, si las partes no expresan con qué calidad es
nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de
derecho. En seguida, los artículos 224 del Código citado y 628 del
Código de Procedimiento Civil se ponen en el caso en que a los
árbitros se les dé el carácter de arbitradores o mixtos, lo que
confirma que la regla general es que los árbitros sean de derecho.
En consecuencia, el partidor tendrá también este carácter.

584
EL PARTIDOR

Sin embargo, de acuerdo con el artículo 224 del Código Orgá-


nico de Tribunales, las partes, siendo todas ellas plenamente capa-
ces, pueden dar al árbitro el carácter de arbitrador o mixto.
Existiendo incapaces, el partidor no puede ser jamás arbitrador,
pero sí mixto, previa autorización judicial dada por motivos de
manifiesta conveniencia.

Sección primera
DESIGNACIÓN DE PARTIDOR

734. Requisitos del partidor. En conformidad al artículo 1323 “sólo


pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la
profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes”.
Quiere decir, entonces, que los requisitos para ser partidor
son únicamente dos: 1º Ser abogado habilitado para el ejercicio
profesional, lo cual se justifica tanto porque en conformidad al
inciso segundo del artículo 225 del Código Orgánico de Tribuna-
les “el nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer
en un abogado”, como por las delicadas cuestiones jurídicas que
debe resolver el partidor; 2º Tener la libre administración de los
bienes. O sea, no pueden ser partidores ni los relativa ni los abso-
lutamente incapaces, lo cual se justifica por la complejidad del
juicio particional, el cual también pude acarrear, como lo veremos
más adelante, ciertas responsabilidades al partidor. Si el partidor
no cumple con cualquiera de estos dos requisitos, su nombra-
miento adolecerá de nulidad absoluta.
Ahora bien, la redacción transcrita se la dio al artículo 1323 la
tantas veces citada Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952. Resulta que
antes de la reforma de esta ley el partidor debía reunir una doble
categoría de requisitos: 1º Los necesarios para ser árbitro, contem-
plados por el Código Orgánico de Tribunales; 2º Los requisitos
particulares que establecía el Código Civil para ser partidor. Así lo
ponía de manifiesto la redacción del artículo 225 del primer cuer-
po de leyes, el cual, tras indicar los requisitos que debían reunir los
árbitros, agregaba en su inciso final: “regirá además para los parti-
dores lo dispuesto en los artículos 1323, 1324 y 1325 del Código
Civil”. La palabra “además” estaba indicando claramente que, fuera
de los requisitos generales de los árbitros, el partidor debía reunir
las calidades indicadas por el Código Civil.
La Ley Nº 10.271 redujo los requisitos del partidor a los dos
antes señalados, y por ello modificó también el inciso final del

585
DERECHO SUCESORIO

artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales. Dispone en la


actualidad dicho precepto que “en cuanto al nombramiento de
partidor se estará a lo dispuesto en los artículos 1323, 1324 y 1325
del Código Civil”. Queda bien en claro, entonces, que el partidor
actualmente se rige en cuanto a sus requisitos únicamente por el
Código Civil y no se le aplica el Orgánico de Tribunales.

735. Al partidor se aplican las causales de implicancia y recusación.


El inciso segundo del artículo 1323 declara que “son aplicables a
los partidores las causales de implicancia y recusación que el Códi-
go Orgánico de Tribunales establece para los jueces”. Es decir, al
partidor se le aplican los artículos 195 y 196 de dicho cuerpo de
leyes que establecen, respectivamente, las causales de implicancia
y recusación.
Esta disposición también se debe a la Ley Nº 10.271, que vino
a solucionar así una grave dificultad de interpretación que se pre-
sentaba antes de su dictación. En efecto, resultaba que en el solo
Código Civil no podían, por regla general, ser partidores los pro-
pios coasignatarios o albaceas. Pero el causante y los indivisarios
de común acuerdo, si todos ellos eran capaces, podían nombrar
partidor a un coasignatario o al albacea de la sucesión. O sea, que
la exigencia de no ser coasignatario o albacea sólo regía para los
partidores nombrados por los jueces o por los coasignatarios de
común acuerdo si entre ellos había incapaces.
El problema que se presentaba consistía en que el coasignata-
rio era persona que tenía interés directo en el pleito, causal de
implicancia contemplada en el número primero del artículo 195
del Código Orgánico de Tribunales. O sea, que el causante y los
coasignatarios de común acuerdo, si todos ellos eran capaces, po-
dían nombrar partidor a una persona en quien concurría la pri-
mera y más calificada de todas las causales de implicancia: ser juez
y parte al mismo tiempo. Era evidente que en tal caso no se podía
reclamar de la designación del partidor por vía de implicancia. Se
daba, en cambio, el absurdo de que si se nombraba partidor a un
hermano de los herederos, que a su vez no era asignatario, o a un
cuñado de ellos, esta designación podía ser atacada en virtud de
las causales de implicancia y recusación por parentesco que esta-
blecen los artículos 195 y 196 del citado cuerpo de leyes.
Por ello fue que se discutió si se aplicaban a los partidores
dichas causales de implicancia y recusación. La cuestión ha queda-
do definitivamente zanjada por la Ley Nº 10.271 y hoy en día no
existe duda respecto a que se aplican a los partidores todas y cada

586
EL PARTIDOR

una de las causales de implicancia y recusación del Código Orgá-


nico. Ello es sin perjuicio de que, en ciertos casos, se pueda nom-
brar partidor a un coasignatario, como se verá a continuación.

736. Nombramiento del partidor. Quiénes pueden hacerlo. El parti-


dor puede ser nombrado por:
1º El causante;
2º Los coasignatarios de común acuerdo, y
3º La justicia ordinaria.
Al respecto existe una verdadera escala descendente. Corres-
ponde en primer lugar designar partidor al causante, y si éste no
lo hace, el nombramiento deben hacerlo los coasignatarios de
común acuerdo (ello sin perjuicio, como lo veremos más adelan-
te, de que los coasignatarios no están obligados a pasar por el
nombramiento hecho por el causante en ciertos casos). Finalmen-
te, si los coasignatarios no se ponen de acuerdo, el nombramiento
del partidor corresponde hacerlo a la justicia ordinaria.

737. 1º Nombramiento del partidor por el causante. Generalidades.


En conformidad al artículo 1324, el causante puede hacer el nom-
bramiento del partidor en dos oportunidades:
1º Por acto entre vivos.
En este caso, el precepto citado exige que la disposición se
haga por instrumento público. Cierto que en realidad la ley debió
haber dicho mejor escritura pública, pues no se ve qué otro ins-
trumento público sería apto para este objeto.
2º Por testamento.
Como la ley no distingue, el nombramiento de partidor podrá
hacerse en cualquier clase de testamento.
Creemos que en ambos casos el causante puede revocar el
nombramiento de partidor que ha hecho, pero en el primero
podrá hacerlo por escritura pública o en el testamento, y en el
segundo deberá hacerlo por testamento únicamente.342

342 Un punto que se prestaba a discusiones era si el Código Orgánico de

Tribunales, al reglamentar el nombramiento de los árbitros en general, había


modificado las normas dadas al respecto por el Código Civil en cuanto a los
partidores. Se dudaba incluso si dicho cuerpo de leyes privaba al causante de la
facultad de nombrar partidor. El actual artículo 225, de aquel Código, despeja
toda vacilación al respecto, pues dispone que el nombramiento de partidor se
rige enteramente por el Código Civil.

587
DERECHO SUCESORIO

738. Requisitos del partidor nombrado por el causante. Están indica-


dos por el artículo 1324, y son los generales para todo partidor ya
indicados con anterioridad, o sea, ser abogado habilitado para el
ejercicio profesional y tener la libre disposición de los bienes.
En este caso, la designación hecha por el causante podrá incluso
recaer en un coasignatario, en el albacea, o en alguna persona com-
prendida en las causales de implicancia o recusación establecidas en
el Código Orgánico de Tribunales, siempre y cuando ellas cumplan
los requisitos señalados. De modo que el testador puede nombrar
partidor a la persona que desee, siempre y cuando ésta sea abogado y
plenamente capaz. Incluso puede designar a un coasignatario y alba-
cea y a una persona afecta a alguna causal de implicancia y recusa-
ción. Esto último fue una novedad introducida al Código por la
citada Ley Nº 10.271. En el solo Código Civil el causante también
podía nombrar partidor a un coasignatario o albacea; la cuestión
respecto de las personas afectas a causales de implicancia o recusa-
ción era discutible como lo vimos poco más atrás. Hoy no existe duda
de que estas personas pueden ser designadas partidores.
Pero ¿cómo se compadece esta situación con la disposición del
artículo 1323, en conformidad a la cual los partidores pueden ser
inhabilitados por las causales de implicancia y recusación previstas
por el Código Orgánico? La respuesta la da el propio artículo 1324,
en conformidad al cual, si el causante designa partidor a un coasig-
natario, albacea o persona inhabilitada, cualquiera de los interesa-
dos podrá pedir al juez en donde debe seguirse el juicio de partición,
que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.
Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que para las
recusaciones establece el Código de Procedimiento Civil.343
De manera que si bien el causante puede designar a personas
legalmente inhabilitadas como partidores, los coasignatarios no
tienen por qué pasar por dicha designación, y les queda a salvo su
acción para reclamar de ella por vía de recusación. El partidor no
se declarará a sí mismo inhabilitado como ocurre normalmente
frente a una causal de implicancia, porque bien puede suceder
que a los interesados les merezca confianza la persona designada

343 La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó el precepto para

adecuarlo a la actual nomenclatura de los jueces. Hablaba de los “Jueces de


Letras de Mayor Cuantía del departamento en donde debe seguirse el juicio de
partición”. Dicha ley eliminó la expresión “de Letras de Mayor Cuantía del de-
partamento”, dejando el precepto con una redacción que habría horrorizado a
don Andrés Bello.

588
EL PARTIDOR

por el testador, a pesar de las causales de implicancia o recusación


que la afecten. En tal caso, no inhabilitarán al partidor, y éste
entrará a desempeñar su cometido. Pero si no es así, los interesa-
dos reclamarán de la implicancia o recusación, por vía de esta
última, ante el Juez de Mayor Cuantía competente.

739. 2º Nombramiento del partidor por los coasignatarios. Cuando


son los coasignatarios quienes designan al partidor, el nombra-
miento puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre y
cuando ésta sea abogado habilitado para el ejercicio de la profe-
sión y tenga la libre disposición de sus bienes. Así se desprende
del inciso tercero del artículo 1325, en conformidad al cual “los
coasignatarios, aunque no tengan la libre administración de sus
bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta de-
signación podrá también recaer en alguna de las personas a que
se refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los
demás requisitos legales”. Las personas a que se refiere el
artículo anterior son el albacea, los propios coasignatarios, y aque-
llas a quienes afecte una causal de implicancia o recusación.
De más está decir que el precepto transcrito debe su redac-
ción actual a la Ley Nº 10.271. Ya habíamos advertido que en el
solo Código Civil los coasignatarios sólo podían nombrar partidor
al albacea o a uno mismo de ellos, siempre y cuando fueren todos
plenamente capaces. Hoy en día, existan o no incapaces, pueden
no sólo designar a dichas personas, sino también a aquellas a
quienes afecta una implicancia o recusación.
Como corolario de ello, el artículo 1325 en su inciso cuarto
declara que “los partidores nombrados por los interesados no pue-
den ser inhabilitados, sino por causas de implicancia o recusación
que hayan sobrevenido a su nombramiento”. Quiere decir, enton-
ces, que si los coasignatarios nombraron a un partidor sabiendo
que estaba legalmente afecto a una causal de implicancia o recusa-
ción, ya no pueden inhabilitarlo. El partidor no puede ser recusa-
do si la causal de implicancia o recusación existía al momento de
su nombramiento; si los interesados lo nombraron partidor, era
porque tenían confianza en él.
En cambio, si con posterioridad al nombramiento, el partidor
se ve afectado por alguna causal de implicancia o recusación, en-
tonces sí que puede ser inhabilitado por los coasignatarios. Por
ejemplo, se nombra partidor a Pedro, que es totalmente extraño a
la herencia, pero a quien, posteriormente, uno de los asignatarios
cede sus derechos hereditarios. Pasa entonces a tener interés Pe-

589
DERECHO SUCESORIO

dro en el juicio, y los coasignatarios restantes pueden inhabilitar-


lo, porque está implicado y la causal de implicancia fue posterior
a su nombramiento.
La misma norma contempla el artículo 243 del C.O.T., también
por modificación de la Ley Nº 10.271, para los árbitros en general.
El nombramiento de partidor deberá ser hecho por todos los
coasignatarios de común acuerdo. De no hacerse así, la designa-
ción será inoponible a aquel de los interesados que fue excluido
del acuerdo.
Finalmente, la ley no ha exigido ninguna formalidad especial
para el nombramiento de partidor hecho por los interesados; cabe
entonces aplicar la regla general del artículo 234 del Código Or-
gánico de Tribunales en orden a que el nombramiento de árbitro
debe hacerse por escrito. Basta, eso sí, cualquier clase de escritura,
ya sea pública o privada.

740. 3º Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria. Requisitos


del partidor nombrado en esta forma. La justicia ordinaria entrará a nom-
brar partidor cuando no lo haya hecho el causante, ni los coasignata-
rios se hayan puesto de acuerdo respecto de la persona del partidor.
Dice el inciso final del artículo 1325: “si no se acuerdan (los coasigna-
tarios) en esta designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos,
procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales,
con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil”.
De modo que el partidor nombrado por la justicia ordinaria
debe reunir los requisitos tantas veces señalados: ser abogado y
plenamente capaz. Y en este caso es indiscutible que quedan a
salvo las causales de implicancia o recusación; el juez no puede
designar partidor a un coasignatario ni a una persona afecta a una
causal de inhabilidad legal, y si de hecho lo hace así, los demás
indivisarios podrán inhabilitar al partidor alegando la correspon-
diente causal de implicancia o recusación.
Esta es la situación actual después de la Ley Nº 10.271. Resul-
ta, sin embargo, que la reforma de dicha ley ha planteado un
problema; en efecto, en el primitivo Código, el juez no podía
nombrar partidor al albacea. Nada dice al respecto el 1325 actual.
Bien puede suceder entonces que el albacea no sea coasignatario
ni esté afecto a ninguna otra causal de implicancia o recusación.
No cabría aquí aplicar la causal 3ª del artículo 195 (ser el juez
albacea de una partición), porque ella se pone en el caso de que
la sucesión tenga interés en un pleito, y no en la situación de que
el albacea sea partidor de su propia sucesión. ¿Podrá entonces el
juez designar partidor a este albacea?

590
EL PARTIDOR

Como el 1325 exige únicamente en este caso que concurran


en el partidor los requisitos generales (ser abogado y plenamente
capaz), parece necesario concluir que el juez puede designar par-
tidor al albacea si no le afecta ninguna causal de inhabilitación.
Sin embargo, la cuestión no es muy clara, porque el precepto
transcrito dice que el juez procederá a designar un partidor que
reúna los requisitos legales, y podría sostenerse que no ser albacea
es un requisito legal. Así parecen darlo a entender los artículos 1324
y 1325 que hablan de los “demás requisitos legales”, después de
decir que podrá designarse partidor a alguna de las personas en
referencia, entre las cuales está el albacea. En consecuencia, no ser
albacea sería requisito, y debería cumplirse aun en este caso.

741. Citación a comparendo para designar partidor. El artículo 1325


dice que el juez hará la designación del partidor de acuerdo con
las reglas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 646 de
este cuerpo de leyes determina que “cuando haya de nombrarse
partidor cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que
corresponda (en este caso, el del último domicilio del causante),
pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la desig-
nación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nom-
bramiento de peritos”.
El hecho de pedir al juez que cite a comparendo, a fin de
nombrar el partidor, significa lisa y llanamente el ejercicio de la
acción de partición; es ésta, entonces, la forma práctica de hacer
valer esta acción.
El juez citará a comparendo; esta resolución, por ser la prime-
ra del juicio, deberá notificarse a las partes personalmente, de
acuerdo al artículo 40 o en la forma indicada en el artículo 44 del
Código de Procedimiento. Se ha discutido la sanción por la falta
de citación de algún interesado; lo más jurídico es concluir que el
nombramiento de partidor hecho en dicho comparendo sería ino-
ponible al interesado que no fue citado, como lo ha resuelto la
Corte Suprema en algunos fallos.344
Se ha fallado que esta gestión es de carácter no contencioso,345
problema que se ha discutido para el nombramiento de árbitros
en general.

344 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVIII, sección 1ª, págs. 176

y 396, y tomo XXXIX, sección 1ª, pág. 2.


345 Ídem, tomo LIV, sección 1ª, pág. 146.

591
DERECHO SUCESORIO

Sin embargo, fallos anteriores había declarado que esta ges-


tión es de carácter contencioso,346 opinión que compartía el señor
Somarriva, considerando que es el primer trámite de un juicio
como es la partición.
También se ha discutido qué tramitación debe darse a la opo-
sición de algún asignatario para que se nombre partidor, oposi-
ción que podría fundarse, por ejemplo, en la no existencia de la
comunidad, etc. Parece que debería dársele la tramitación de jui-
cio sumario, pues es una cuestión que requiere un procedimiento
rápido para ser eficaz. La jurisprudencia es contradictoria, acep-
tando a veces que la oposición se tramite en forma incidental,
reservando en ocasiones el derecho de las partes a discutir el
punto en juicio ordinario. Otros fallos han dado al asunto la tra-
mitación del juicio ordinario. Un fallo declara que la existencia de
un motivo que obste a la partición (pacto de indivisión, por ejem-
plo) corresponde conocerla al propio partidor.347

742. El comparendo de nombramiento. Cuándo el juez nombra al


partidor. En conformidad a lo dispuesto por el artículo 646 del
Código de Procedimiento Civil, al nombramiento de partidor se
aplican las normas de la designación de peritos, vale decir, el
artículo 414 del mismo Código, en virtud del cual, para proceder
al nombramiento de peritos (partidor), el tribunal citará a las
partes a una audiencia, que tendrá lugar con sólo los que asistan y
en la cual se fijará previamente por acuerdo de las partes o, en su
defecto, por el tribunal, el número de peritos (partidores) que
debe nombrarse, y la calidad, aptitudes o títulos que deban tener.
En seguida, las partes se pondrán de acuerdo sobre la designa-
ción de la persona del partidor, y si no hay acuerdo entre ellas
procederá a hacer el nombramiento el tribunal, no pudiendo re-
caer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que
hayan sido propuestas por las partes. Ahora bien, en conformidad
al propio artículo 414, y al 415 del mismo Código, se entiende que
no hay acuerdo entre las partes y procede el nombramiento judi-
cial en subsidio, respecto de la persona del partidor, en dos casos:
1º Cuando concurriendo todos los interesados no llegan a un
acuerdo sobre la persona que debe ser designada, y

346 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 2ª, pág. 41;

tomo XXIII, sección 2ª, pág. 41.


347 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 122.

592
EL PARTIDOR

2º Se presume que no hay acuerdo cuando falta cualquiera


de los interesados a la audiencia en que debe nombrarse el parti-
dor. Por ejemplo, eran 20 los coasignatarios, y a la audiencia asis-
ten solamente 19; la ley presume que no hay acuerdo y procede el
nombramiento de partidor por el juez.
El juez tiene algunas limitaciones para nombrar partidor. En
primer lugar, sólo puede nombrar al partidor como árbitro de
derecho; en seguida, su nombramiento, como hemos visto, no
puede recaer en ninguna de las dos primeras personas designadas
por las partes. Finalmente, el juez puede designar un solo parti-
dor, a menos que las partes hayan acordado otra cosa. En efecto,
el inciso final del artículo 1325 antes transcrito dice que el juez
procederá a nombrar “un partidor”.
La resolución que nombra partidor es sentencia interlocuto-
ria, y puede atacarse por la vía de la nulidad procesal mientras
esté pendiente el juicio de partición.348

743. Aprobación judicial del nombramiento de partidor cuando él no


ha sido hecho por la justicia ordinaria. En conformidad al inciso
primero del artículo 1326, “si alguno de los coasignatarios no tu-
viere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de parti-
dor que no se haya hecho por el juez deberá ser aprobado por
éste”. De modo que si el nombramiento de partidor ha sido hecho
por el causante por acto entre vivos o por testamento, o por los
interesados de común acuerdo, requiere aprobación judicial si
entre los indivisarios hay incapaces.
Aunque el punto se ha discutido, estamos de acuerdo con la
jurisprudencia de nuestros tribunales que estima que la sanción
por la omisión de este requisito es la nulidad relativa, pues él está
establecido en atención al estado de incapaces de las personas.349

744. Situación especial de la mujer casada. El inciso segundo del


artículo 1326 dispone “que se exceptúa de esta disposición”, esto
es, de la aprobación judicial del nombramiento de partidor, cuan-
do no ha sido hecha por el juez, “la mujer casada cuyos bienes
administra el marido”; agrega que “bastará en tal caso el consenti-
miento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”.

348 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 2ª, pág. 4.


349 Ídem, tomos XXXV y XXXVIII, sección 1ª, págs. 66 y 396, respectiva-
mente.

593
DERECHO SUCESORIO

La Ley Nº 18.802 no modificó esta norma como lo hizo con


otras. Sigue, en consecuencia, vigente en circunstancias que la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal ya no es inca-
paz, de manera que no tiene por qué mencionársele como una
excepción a la aplicación de las reglas de los incapaces. Sin em-
bargo, se mantiene la necesidad del consentimiento de la mujer,
suprimido en cambio para actos de mayor trascendencia. Ello cons-
tituye una nueva demostración de lo desafortunada que resultó la
reforma de la Ley Nº 18.802 al derogar la incapacidad de la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, pero manteniendo
uno de los principales efectos de ella: la administración por el
marido de sus bienes propios.
En este caso, el precepto ha excluido expresamente a la mujer
separada de bienes y a la divorciada perpetuamente –ya que, en
efecto, habla de la mujer casada “cuyos bienes administra el mari-
do”–, las cuales podrán por sí solas concurrir al nombramiento de
partidor.
Por las razones vistas en el número 722 (o sea, la modificación
de la Ley Nº 10.271 en orden a que por regla general si se omite el
consentimiento de la mujer para los actos que la ley le exige, la
sanción es la nulidad relativa), nos parece que es la rescisión la
sanción por la omisión de este requisito. Algunos fallos ya lo ha-
bían declarado así antes de la dictación de dicha ley.350
Ahora bien, no cabía duda que en conformidad a las reglas
generales de los artículos 136, 137, 146 y 147 la mujer podía
concurrir al nombramiento de partidor autorizada por su marido
o por la justicia en subsidio. Estos preceptos fueron modificados o
derogados por dicha ley, y las reglas generales ahora son diferen-
tes y las hemos señalado en los números 81 bis y 722, a los cuales
nos remitimos. En síntesis, la mujer puede ser autorizada por el
juez en caso de negativa injustificada y de impedimento del mari-
do que no sea de larga o indefinida duración. Si lo es, se aplican
las reglas de la administración extraordinaria de la sociedad con-
yugal. No nos cabe duda que la mujer puede ser autorizada por el
marido para el nombramiento de partidor y para el juicio de
partición en general por las razones ya señaladas y porque además
en este caso no tiene cabida el inciso final del artículo 1754.
Por las mismas razones que hemos señalado en los Nos 575 y
722, creemos que la mujer casada bajo el régimen de sociedad

350 “Gaceta de los Tribunales” de 1877, sentencia Nº 1284, pág. 648, y de

1878, sentencia Nº 893, pág. 2084.

594
EL PARTIDOR

conyugal puede concurrir por sí sola al nombramiento de parti-


dor sin necesidad de autorización del marido, ya que es plena-
mente capaz y no hay prohibición al respecto, pero en tal caso, no
compromete los bienes sociales.

745. Aceptación y juramento del partidor. Nombrado el partidor, que-


da en libertad de aceptar o no el cargo que se le confiere. Así lo
establece el artículo 1327, en conformidad al cual “el partidor no es
obligado a aceptar este encargo en contra de su voluntad, pero si
nombrado en el testamento, no acepta el encargo, se observará lo
prevenido para el albacea en igual caso”. Esto significa que si el
partidor nombrado en el testamento es a la vez asignatario del cau-
sante, se hace indigno de suceder a éste si no acepta el encargo. Esto
es lo que dispone el artículo 1277 para los albaceas, precepto al cual
se remite el 1327. Lo corriente será, sin embargo, que el partidor
acepte el cargo, pues éste es generalmente bien remunerado.
Ahora bien, la aceptación del partidor difiere fundamental-
mente de la del albacea; éste puede aceptar expresa o tácitamen-
te. En cambio, en conformidad al artículo 1328, “el partidor que
acepta el encargo deberá declararlo así y jurará desempeñarlo con
la debida fidelidad y en el menor tiempo posible”.
¿Qué ocurre si el partidor no acepta expresamente y jura des-
empeñar fielmente su cargo? La jurisprudencia en un comienzo
vaciló al respecto, pero se uniformó finalmente en el sentido de
que nos encontraríamos ante un defecto de carácter procesal, pues
habría incompetencia del tribunal. La forma de reclamar de este
vicio procesal sería formulando el correspondiente incidente de
nulidad o entablando el recurso de casación en la forma. En conse-
cuencia, no se podría reclamar de la falta de aceptación y juramen-
to del partidor una vez terminado el juicio, pues nos encontramos
frente a una nulidad procesal y no a una nulidad civil.351

Sección segunda
COMPETENCIA DEL PARTIDOR

746. Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo. La ley ha


limitado el plazo que tiene el partidor para cumplir su cometido.

351 “Gaceta de los Tribunales” de 1889, sentencia Nº 4955, pág. 1700; de

1884, sentencia Nº 2883, pág. 1045; de 1919, sentencia Nº 99, pág. 464.

595
DERECHO SUCESORIO

En conformidad al artículo 1332, “la ley señala al partidor, para


efectuar la partición, el término de dos años contados desde la
aceptación de su cargo”.
Veamos en qué situación quedan frente a este plazo las perso-
nas que pueden designar partidor. En primer lugar, el testador
podrá restringir este plazo, pero no ampliarlo. Así se desprende
del inciso segundo del precepto, en cuya virtud “el testador no
podrá ampliar este plazo”. A contrario sensu, quiere decir que
bien puede el testador reducirlo, por ejemplo, a un año. Si la ley
no le permite ampliarlo, es porque de esta manera podría llegar a
establecer, indirectamente, la indivisión entre los comuneros, cosa
que, como vimos en el Nº 714, el testador no puede hacer.
Para las partes este plazo es simplemente supletorio de su
voluntad, pues ellas pueden a su arbitrio ampliarlo o restringir-
lo, aun con perjuicio de lo dispuesto por el testador al respecto.
Así lo señala el inciso tercero y final del precepto en estudio. Por
ejemplo, si el testador fijó un año al partidor para desempeñar
su cometido, las partes pueden determinar que este plazo sea
mayor o menor.
El juez, al nombrar partidor, no puede ampliar ni restringir
este plazo sin consentimiento unánime de las partes.

747. Suspensión del plazo. El plazo que tiene el partidor para


dictar su sentencia está establecido en el Código Civil y, en conse-
cuencia, no se suspende por la interposición de días feriados en
conformidad al artículo 50 de dicho Código. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia.352
En cambio, en conformidad al artículo 647 del Código de Pro-
cedimiento, “el término que la ley, el testador o las partes conce-
den al partidor para el desempeño de su cargo se contará desde
que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por
la interposición de recursos o por otra causa haya estado total-
mente interrumpida la jurisdicción del partidor”. O sea, suspendi-
da la jurisdicción del partidor por cualquier causa, se suspende
también el plazo que tiene éste para fallar, es decir, se descuenta
este lapso del plazo legal o fijado por las partes.
Entre estas causas, el precepto menciona la interposición de
un recurso. Otra sería el hecho de haberse elevado el expediente
de la partición a la justicia ordinaria para que ésta falle otro plei-

352 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XI, sección 2ª, pág. 31.

596
EL PARTIDOR

to, o paralizando el procedimiento por resolución de esos mismos


tribunales (artículo 235 del C.O.T., con la redacción que le dio la
Ley Nº 18.969, de 10 de marzo de 1990).

748. Fallo dictado por el partidor una vez vencido el plazo. Vencido
el término estudiado sin que el partidor haya llevado a cabo su
cometido, no podrá éste dictar sentencia si las partes no le prorro-
gan su jurisdicción.
De hacerlo así, la Corte Suprema ha determinado que la
sentencia del partidor adolecería de nulidad procesal, y que, en
consecuencia, el fallo sería atacable por la vía de la casación en
la forma, por incompetencia del tribunal. Si el partidor dicta su
fallo una vez vencido el término legal, sin que las partes le hayan
extendido su competencia, y no se interpone el recurso de casa-
ción, ya no se puede reclamar de la incompetencia del partidor
con posterioridad.353

749. Asuntos que son de la competencia del partidor. Hemos anali-


zado el tiempo que dura la competencia del partidor. Veamos
ahora cuáles son los asuntos que corresponde al partidor conocer,
una de las materias más interesantes y de mayor aplicación prácti-
ca dentro de la partición. Se refieren a ella principalmente los
artículos 651, 653 y 654 del Código de Procedimiento Civil, y 1330
y 1331 del Código Civil.
En términos generales, podemos decir que corresponde al par-
tidor conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la
realización de la partición y que la ley no entrega expresamente a
la justicia ordinaria.
Yendo al detalle, el profesor Somarriva consagraba en las si-
guientes reglas los asuntos de que conoce el partidor, aquellos
que escapan a su jurisdicción y, finalmente, aquellos en que las
partes tienen la alternativa de hacer valer sus derechos ante el
partidor o ante la justicia ordinaria. Son ellas:
1º La competencia del partidor está señalada por la voluntad
de las partes;
2º Ella se extiende sólo a las personas que han pactado el
compromiso;
3º El partidor conoce de aquellas materias que la ley expresa-
mente le encomienda;

353 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXX, sección 1ª, pág. 83.

597
DERECHO SUCESORIO

4º También conoce de aquellas cuestiones que, debiendo ser-


vir de base a la partición, la ley no las somete expresamente a la
justicia ordinaria;
5º El partidor no tiene competencia para determinar cuáles
son los indivisarios, cuáles son los derechos de cada uno de ellos y
cuáles son los bienes comunes;
6º El partidor carece de facultades conservadoras, disciplina-
rias y económicas, y de imperio.
Las examinaremos en los números siguientes.

750. 1º En la partición prima la voluntad de las partes. El juicio de


partición es un juicio especial, sui géneris, pues acontece en él
algo curioso: en el juicio de partición tiene una gran importancia
la voluntad de los coasignatarios; la voluntad de las partes es la
primera y suprema regla de la partición, pues ella prima en todo y
por todo (artículos 1334, 1335, 1348, etc.).
En realidad, la partición efectuada ante un partidor viene a
ser un acto híbrido; porque si bien es un juicio –el juicio de
partición reglamentado en el Código de Procedimiento–, al mis-
mo tiempo tiene mucho de contrato, porque por sobre todo pri-
ma en él la voluntad de las partes. Así lo revela el artículo 1348,
que estudiaremos más adelante, al decir que las particiones se
anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos.
Pues bien, puede ocurrir entonces que, en definitiva, el parti-
dor no actúe como juez, sino que sea un simple ejecutor de la
voluntad de las partes. Es muy posible que el partidor no tenga
que resolver cuestiones controvertidas, porque los indivisarios es-
tén de perfecto acuerdo respecto de la partición; el partidor se
limitará entonces a ejecutar estos acuerdos. Por ello es entonces
que el partidor sólo conocerá de aquellas cuestiones que los indi-
visarios decidan someter a su conocimiento. La voluntad de las
partes es lo que primero determina la competencia del partidor.

751. 2º La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han


pactado el compromiso. Excepciones. El compromiso es un contrato y
por tanto sólo obliga a las partes que lo han celebrado. En conse-
cuencia, en principio, el partidor sólo conocerá de cuestiones que
se susciten entre indivisarios. Este principio tiene algunas excep-
ciones:
1º Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer
valer sobre bienes comprendidos en la partición podrán ocurrir al

598
EL PARTIDOR

partidor o a la justicia ordinaria a su elección (artículo 656 del


Código de Procedimiento).
Los acreedores de la sucesión tienen entonces una competen-
cia optativa respecto del cobro de sus créditos; si quieren se diri-
gen a la justicia ordinaria, o, si así lo desean, dan competencia al
partidor respecto de estos asuntos.
2º Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores pue-
den ocurrir al partidor a rendir sus cuentas y cobrar sus honora-
rios (inciso segundo del artículo 651).
Estas personas también pueden optar entre llevar el conoci-
miento de estos asuntos al partidor o bien a la justicia ordinaria.
Sin embargo, ésta carece de competencia para estas cuestiones si
los albaceas, administradores, etc., han aceptado el compromiso.
En todo caso, corresponderá el conocimiento de estas cuestiones
a la justicia ordinaria si el compromiso ha caducado o no se ha
constituido aún.

752. 3º El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresa-


mente le encomienda. El artículo 651 del Código de Procedimiento
Civil señala que corresponde al partidor lo relativo a la formación
–sin perjuicio, en este caso, de la intervención de la justicia ordi-
naria– e impugnación de inventarios y tasaciones y de todo aque-
llo que la ley expresamente les encomiende.
Esta última es, pues, la regla general; el partidor conoce de
todas las cuestiones que la ley expresamente le encomienda. Den-
tro de éstas debemos citar dos de importancia:
A) Las relativas a la administración de los bienes comunes.
No nos corresponde aquí, naturalmente, hacer un estudio de
la administración de los bienes en la indivisión.354 Ella compete,
como lo hemos visto anteriormente, al albacea con tenencia de
bienes si lo hay; de no existir esta clase de albacea, corresponderá
a los herederos que hayan aceptado la herencia, y si no hay quien
acepte, al curador de la herencia yacente que deberá designarse.
En seguida, corresponderá a los indivisarios, de común acuer-
do, arreglar lo referente a la administración de los bienes comu-
nes y al nombramiento de los administradores. Si no se ponen de
acuerdo respecto de estos puntos, pueden recurrir al partidor o a

354 Véase al respecto Manuel Somarriva Undurraga, Indivisión y Partición,

cuya primera parte trata de la indivisión.

599
DERECHO SUCESORIO

la justicia ordinaria. Mientras no se ha constituido el juicio de


partición o cuando falte el partidor, corresponde a esta última
decidir al respecto. Pero organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá conocer
de estas cuestiones y continuar conociendo de las que se hayan ya
promovido o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas
por la justicia ordinaria para la administración de los bienes co-
munes (artículos 653 del Código de Procedimiento). O sea, la
justicia ordinaria conoce de este punto en tres casos:
a) Cuando no se ha constituido el juicio de partición;
b) Cuando falta el partidor por renuncia, fallecimiento, extin-
ción del plazo, etc.;
c) Cuando no subsiste la jurisdicción del partidor, lo que ocu-
rrirá, por ejemplo, si algún interesado alega derechos exclusivos
en los bienes comunes.
En los demás casos conoce de estas cuestiones el partidor y
aún más, haciéndose con ello excepción al principio de compe-
tencia de la radicación, el partidor continúa conociendo de aque-
llas de que comenzó a conocer la justicia ordinaria o se promuevan
con ocasión de las medidas dictadas por ésta. Es lógica esta prefe-
rencia del legislador por el árbitro, pues el partidor está en mayor
contacto con los interesados y tiene un conocimiento más acaba-
do de la situación de los bienes proindivisos.
Una sentencia de nuestros tribunales ha declarado que aun
cuando conozca la justicia ordinaria de este asunto, siempre
tiene el carácter de contencioso, porque es una materia propia
del juicio de partición y sólo por excepción corresponde a la
justicia ordinaria. En consecuencia, no es competente por ese
solo hecho el juez que conoció de las diligencias de posesión
efectiva.355
En conformidad al artículo 654 del mismo cuerpo de leyes,
“para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración
proindiviso, se citará a todos los interesados a comparendo, el
cual se celebrará con sólo los que concurran. No estando todos
presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los
concurrentes que represente, a lo menos, la mitad de los derechos
de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría,
todas o algunas de las medidas siguientes: 1ª Nombramiento de
uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o

355 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 636.

600
EL PARTIDOR

extraños; 2ª Fijación de los salarios de los administradores y de sus


atribuciones y deberes; 3ª Determinación del giro que deba darse
a los bienes comunes durante la administración proindiviso y del
máximum de gastos que puedan en ella hacerse, y 4ª Fijación de
las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjui-
cio de que ellos puedan exigirlos extraordinariamente, si hay mo-
tivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los
procedimientos de los administradores”.
Lo interesante de esta disposición es que por sí solos los indivi-
sarios únicamente pueden acordar lo relativo a la administración
de los bienes por unanimidad. En cambio, ante el partidor o la
justicia ordinaria basta la mayoría absoluta de los concurrentes
que representen, a lo menos, la mitad de los derechos en la comu-
nidad. O sea, se exige una doble mayoría: de indivisarios concu-
rrentes y de derechos en la comunidad, a fin de amparar los
derechos de la minoría. A falta de esta mayoría, decide sobre estos
asuntos el juez o el partidor, según los casos.
B) Cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en
alguna de las cosas comunes.
Los comuneros pueden usar, con ciertas limitaciones, las cosas
comunes en beneficio propio. Sin embargo, en conformidad al
artículo 655, “para poner término al goce gratuito de alguno o
algunos de los comuneros sobre la cosa común, bastará la recla-
mación de cualquiera de los interesados, salvo que este goce se
funde en algún título especial”. Aunque la ley no lo diga expresa-
mente parece evidente, por la ubicación del precepto, que el co-
nocimiento de estas cuestiones corresponde al partidor si está
constituido el juicio de partición; en caso contrario, es de compe-
tencia de la justicia ordinaria.

753. 4º El partidor tiene competencia para conocer de todas las cues-


tiones que, debiendo servir de base a la partición, la ley no las entregue
expresamente a la justicia ordinaria. Así lo dispone el artículo 651
antes citado del Código de Procedimiento Civil, y es lógico que así
sea, pues de otra manera no tendría objeto la existencia del parti-
dor. Caben aquí numerosas cuestiones que iremos analizando pos-
teriormente a través del estudio del desarrollo de la partición.
En conformidad al artículo 652 del cuerpo de leyes citado, el
partidor puede fijar a las partes un plazo para que formulen sus
peticiones respecto de estas cuestiones que han de servir de base a
la partición.

601
DERECHO SUCESORIO

754. 5º Escapa a la competencia del partidor la determinación de


quiénes son los interesados, cuáles son sus derechos y de los bienes comu-
nes. En conformidad a los artículos 1330 y 1331 del Código Civil,
hay tres cuestiones de que nunca puede conocer el partidor, pues
son de la competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Son ellas:
A) Quiénes son los interesados en la partición.
B) Cuáles son los derechos que corresponden a cada cual en
la sucesión.
A estos dos primeros números se refiere el artículo 1330 al
decir que “antes de proceder a la partición se decidirán por la
justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión
por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o in-
dignidad de los asignatarios”.
C) Cuáles son los bienes comunes a partirse.
Establece el artículo 1331 que “las cuestiones sobre la propie-
dad de los objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo, y
que, en consecuencia, no deban entrar a la masa partible, serán
decididas por la justicia ordinaria, y no se retardará la partición
por ellas”.
O sea que, en principio, la partición no se suspende debido a
esta discusión sobre cuáles son los bienes comunes. La partición
sigue adelante, y si la justicia ordinaria decide que el bien es
común “se procederá como en el caso del artículo 1349”. Este
precepto se pone en el evento de que se omita en la partición
algún bien determinado y ordena que él sea repartido entre los
partícipes con arreglo a sus respectivos derechos. Es lo que se
llama un suplemento de partición. De modo que si la justicia
ordinaria resuelve que el bien es común, se forma un suplemento
de partición, y dicho bien es repartido entre todos los interesados.
Sin embargo, por excepción, la partición puede llegar a sus-
penderse. Ello ocurrirá en el caso del inciso final del artículo 1331,
o sea, cuando la alegación de que los bienes no son comunes
recayere sobre una parte considerable de la masa partible, lo pi-
dieren así asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de
ésta, y el juez ordenare la suspensión. Ahora bien, ¿a quién corres-
ponde decretar la suspensión de la partición, a la justicia ordina-
ria o al partidor? El profesor Somarriva opinaba que es el juez
ordinario quien puede hacerlo, por cuanto cuando la ley quiere
referirse al partidor lo designa en esta forma, y no como juez.
Estas tres cuestiones –quiénes son los interesados, derechos de
cada cual y cuáles son los bienes comunes– son de aquellas que,

602
EL PARTIDOR

en conformidad al artículo 651 del Código de Procedimiento Ci-


vil, a pesar de servir de base a la partición, no corresponde cono-
cer al partidor, sino a la justicia ordinaria.356

755. 6º El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias


y de imperio. El partidor carece de todas estas atribuciones, pues
ellas sólo han sido concedidas a la justicia ordinaria. Respecto de
la facultad del imperio, o sea, de hacer ejecutar lo juzgado por el
tribunal, el artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, refi-
riéndose a los árbitros en general, dispone que para el cumpli-
miento de la sentencia definitiva se puede recurrir ya al árbitro, ya
a la justicia ordinaria; del cumplimiento de las demás resoluciones
sólo conoce el primero. “Sin embargo –agrega–, cuando el cum-
plimiento de la sentencia arbitral exija procedimientos de apre-
mio o el empleo de otras medidas compulsivas... deberá ocurrirse
a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto”. En base a
este precepto, se ha estimado que los árbitros en general –y, por
tanto, el partidor– no pueden conocer de un juicio ejecutivo.

Sección tercera
RESPONSABILIDAD Y REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR

756. El partidor responde de la culpa leve. En conformidad al artícu-


lo 1329 del Código Civil, el partidor responde hasta de la culpa
leve en el desempeño de su cargo. Con ello no se hace sino apli-
car la regla general del artículo 1547, según la cual en los contra-
tos celebrados en beneficio recíproco de las partes –que es,
precisamente, el caso del compromiso– se responde de esta espe-
cie de culpa.

757. Prevaricación del partidor. Consecuencias de ella. La prevarica-


ción, no definida por el legislador, consiste, en términos genera-
les, en la falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios
a los deberes que les imponen su autoridad o cargo. El citado
artículo 1329 del Código Civil se pone en el caso de prevaricación

356 En sentencia de la Corte Suprema de mayo de 2002, se casó de oficio un

fallo que había dejado para la partición la determinación de si tenía derecho a


porción conyugal el cónyuge sobreviviente, y los bienes que formaban la suce-
sión del causante.

603
DERECHO SUCESORIO

del partidor, declarada por juez competente y le impone tres tipos


de sanciones:
1º Las sanciones penales que al delito correspondan, estable-
cidas en los artículos 223 a 225 del Código Penal;
2º Indemnizar los perjuicios causados a las partes, y
3º El partidor se hace indigno de tener parte alguna en la
sucesión del causante. Es decir, si el partidor a la vez que tal es
coasignatario, se hace indigno de suceder al difunto.

758. Responsabilidades especiales del partidor. Además de la res-


ponsabilidad general señalada, el partidor está sujeto a algunas
otras en situaciones especiales. Así:
1º El partidor está sujeto a la responsabilidad disciplinaria
por los abusos o faltas cometidos en el desempeño de sus funcio-
nes. Le corresponderá conocer de los recursos de queja que en
contra de sus resoluciones se entablen, a la respectiva Corte de
Apelaciones, según el Nº 2 letra b) del artículo 63 del COT, de
acuerdo a la redacción que le dio la Ley Nº 19.374, de 18 de
febrero de 1995. Antes se concluía que correspondían al conoci-
miento de la Corte Suprema.
2º En conformidad al artículo 1336 del Código Civil, aun cuan-
do el causante haya hecho la partición, y aunque no sea requerido
a ello por el albacea o herederos, estará obligado el partidor a
formar el lote o hijuela de deudas, es decir, señalar los bienes con
los cuales van a ser éstas pagadas, so pena de responder de todo
perjuicio a los acreedores. El precepto se pone en el caso de que
el causante haya hecho la partición, y de todos modos impone al
partidor esta obligación de formar la hijuela pagadora de deudas.
¿Cuándo se presentará esta situación? Ello va a ocurrir cuando sea
necesario hacer una partición suplementaria para distribuir aque-
llos bienes que no fueron repartidos por el causante;
3º En conformidad al artículo 59 de la Ley Nº 16.271 de 10
de julio de 1965, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, el partidor, bajo pena de multa, debe velar por que
se reúnan fondos en la partición con el fin de pagar los impuestos
que gravitaren sobre la herencia. También, en conformidad al
artículo 65 inciso final del Decreto Ley Nº 824 de 27 de diciembre
de 1984 y publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de
1974, sobre Impuesto a la Renta, el partidor está obligado a velar
por que los comuneros formulen la correspondiente declaración
de impuesto a la renta.

604
EL PARTIDOR

759. El partidor no puede adquirir bienes comprendidos en la parti-


ción. El artículo 1798 del Código prohíbe a los jueces, abogados,
etc., comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, aun cuan-
do la venta se haga en pública subasta.
La Corte Suprema, en un fallo criticable, había resuelto que
esta prohibición no se aplicaba al partidor, por cuanto la ley habla
de litigio, y la partición propiamente no es un litigio, ya que tiene
mucho de contrato.357
Esta interpretación no es correcta: la prohibición del 1798 tiende
a evitar que el juez aproveche su investidura para perjudicar a los
interesados, cosa que podría fácilmente hacer el partidor. Así, frente
al remate de un bien hereditario podría adjudicárselo a un precio
ínfimo, etc. Por otra parte, el precepto habla de jueces, sin distinguir,
y no hay duda de que el partidor es juez; y si bien es cierto que la
partición tiene mucho de contrato, ello no le quita el carácter de
juicio que expresamente le da el Código de Procedimiento.
Además, el Código Orgánico de Tribunales prohíbe a todo
juez, comprar o adquirir a cualquier título para sí, su mujer o
hijos, las cosas que se litiguen en los juicios de que él conozca
(artículo 321). Y el Código Penal castiga a los árbitros que, directa
o indirectamente, se interesen en cualquier clase de contrato u
operación en que deban intervenir en razón de su cargo respecto,
entre otras materias, a los bienes en cuya “partición” intervinieren
(artículo 240).
Por estas razones, la Corte Suprema debió enmendar rumbos
y reconocer que el partidor no puede adquirir bienes de la suce-
sión.358 Creemos, eso sí, que si el partidor es un coasignatario,
entonces puede hacerlo, porque en tal caso no hay compraventa,
sino adjudicación.

760. Remuneración del partidor. Los honorarios del partidor en


conformidad al número segundo del artículo 4º de la Ley Nº 16.271
del año 1965 constituyen una baja general de la herencia.
Los honorarios del partidor pueden ser fijados por el propio
causante, pero en este caso el partidor no está obligado a respetar
dicha fijación.
En seguida, la remuneración del partidor puede ser fijada entre
éste y los indivisarios de común acuerdo. A falta de acuerdo, el
partidor, al dictar su sentencia final, que recibe el nombre especial

357 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIII, sección 1ª, pág. 599
358 Ídem, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 176.

605
DERECHO SUCESORIO

de laudo y ordenata, puede fijar sus honorarios. Así lo dispone el


artículo 665 del Código de Procedimiento Civil: “en el laudo podrá
hacer el partidor la fijación de su honorario, y cualquiera que sea su
cuantía, habrá derecho para reclamar de ella. La reclamación se
interpondrá en la misma forma y en el mismo plazo que la apela-
ción, y será resuelta por el tribunal de alzada en única instancia”.
Quiere decir entonces que la parte del laudo en la cual el
partidor fija su remuneración deja de ser sentencia y pasa a ser
una simple proposición que hace a las partes en cuanto a su mon-
to. Estas pueden aceptarlo o no. Si no están de acuerdo con la
remuneración que se ha fijado el partidor, pueden intentar el
recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva en
el plazo de quince días. La Corte falla el recurso de reclamación
en única instancia. Dirán, por ejemplo, los herederos: no acepta-
mos la proposición del partidor y solicitamos a la Ilustrísima Corte
determinar cuáles serán sus honorarios. La Corte fijará en definiti-
va la remuneración del partidor.359

359 En fallo publicado en la Revista Fallos del Mes Nº 450, sent. 13, pág. 939,

se acogió un recurso de queja en contra de un partidor por haber fijado sus


honorarios “antes de dictar el laudo”.

606