Boletim Criminal

Comentado–fevereiro
2019 (semana 3)

CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado - fevereiro 2019
(semana 3)

Mário Luiz Sarrubbo

Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores:
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha

1 Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
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2019 (semana 3)

Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3

1. Execução da pena de Multa. ...................................................................................................... 3

2-Tema: o crime continuado nas teses do STJ. ...................................................................................... 3

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ......................................... 6

DIREITO PROCESSUAL PENAL: ................................................................................................................ 6

1-Tema: Suspensão do processo (art. 366, CPP). Pedido de produção antecipada de prova. Decisão
interlocutória de indeferimento. Recurso em sentido estrito. Cabimento. Interpretação extensiva do
inciso XI do art. 581 do CPP. ................................................................................................................... 6

2-Tema: Violência doméstica e familiar contra a mulher. Alimentos fixados a título de medida
protetiva. Decisão em processo penal. Título idôneo. Inadimplemento. Prisão civil. Possibilidade. . 7

3-Tema: STF autoriza execução provisória de pena restritiva de direitos.......................................... 10

STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 15

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1. Execução da pena de Multa.

Como o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3150, ocorrido em 13 de

dezembro de 2018, foi publicado Diário Oficial da União em 6 de fevereiro de 2019, as Normas
de Serviços da Corregedoria-Geral de Justiça (artigos 479 e seguintes) ainda não foram
alteradas. Assim, ainda consta ao Juiz de Direito o dever de encaminhar certidão da sentença
condenatória à Procuradoria-Geral do Estado para a Execução da Pena de Multa. De outro
lado, o ESAJ não foi alterado para contemplar a hipótese da mesma Execução da Pena de
Multa.

Dessa forma, após consulta a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo,

recomendamos que se aguarde a adequação das Normas de Serviços da CGJ e do ESAJ para a
Execução da Pena de Multa por parte do Promotor de Justiça das Execuções Criminais.

2-Tema: o crime continuado nas teses do STJ.

I) Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento de requisitos de
ordem objetiva – mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução – e de ordem subjetiva –
unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva).

Verifica-se a continuidade delitiva quando o sujeito, mediante pluralidade de condutas, realiza uma
série de crimes da mesma espécie e que guardam entre si um elo de continuidade, em especial as
mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução (art. 71 do CP).

O instituto é baseado em razões de política criminal. O juiz, em vez de aplicar as penas

correspondentes aos vários delitos praticados em continuidade, considera, por ficção jurídica,
somente para aplicação da pena, a prática de um só crime pelo agente, que deve ter a sua reprimenda
majorada.

O crime continuado tem como requisitos a pluralidade de condutas, a pluralidade de crimes da mesma
espécie (aqueles protegendo igual bem jurídico), o elo de continuidade por meio das mesmas
condições de tempo, lugar e a mesma maneira de execução, além de outras circunstâncias
semelhantes (quaisquer outras circunstâncias das quais se possa concluir pela continuidade).

Os tribunais superiores, não sem razão, têm adotado a orientação de que se exige
também homogeneidade subjetiva, ou seja, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano
previamente elaborado pelo agente, isto para distinguir crime continuado de habitualidade criminosa.
É o que estabelece esta tese:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da

continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas

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condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo
entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da
mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal,
sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de
execução.”(REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018)

II) A continuidade delitiva, em regra, não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos
praticados em período superior a 30 (trinta) dias.

Vimos nos comentários à tese anterior que um dos requisitos da continuidade delitiva é a prática de
crimes nas mesmas circunstâncias de tempo. A lei não estabelece o tempo exato a ser observado entre
uma e outra infração penal, razão pela qual coube à doutrina e à jurisprudência a tarefa de estabelecer
as circunstâncias de tempo razoáveis para que uma infração possa ser considerada continuidade de
outra.

O prazo é, no geral, de trinta dias. Uma vez ultrapassados, quebra-se a unidade característica do crime
continuado:

“O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento
da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas
criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias.” (AgRg no REsp 1.747.1309/RS, j.
13/12/2018).

A regra, no entanto, não é absoluta. O próprio STJ admite que o juiz analise as circunstâncias do caso
concreto e, se o caso, reconheça a continuidade mesmo diante de intervalos maiores do que trinta
dias:

“Embora para reconhecimento da continuidade delitiva se exija o não distanciamento temporal das
condutas, em regra no período não superior a trinta dias, conforme precedentes da Corte, excepcional
vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo” (AgRg no REsp 1.345.274/SC, DJe
12/04/2018).

III) A continuidade delitiva pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos ocorridos em
comarcas limítrofes ou próximas.

É também requisito da continuidade que os crimes sejam cometidos nas mesmas circunstâncias
espaciais. Tal como ocorre no requisito de tempo, a lei não impõe os limites de distância espacial para
que um crime seja continuidade de outro, o que também levou a doutrina e a jurisprudência a
estabelecer parâmetros consentâneos com a natureza do instituto.

Desta forma, considera-se que os crimes foram cometidos nas mesmas circunstâncias de local inclusive
quando as ações se deram em cidades diferentes, desde que limítrofes ou próximas:

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“Inexistente o requisito objetivo, porque praticados os delitos em cidades distantes e em intervalo de

tempo superior a 30 dias, não está caracterizada a continuidade delitiva.” (AgRg no AREsp 771.895/SP,
j. 25/09/2018).

“Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, os delitos de roubo cometidos em comarcas
diversas (Belo Horizonte – MG e Matipó – MG, distantes 249 km uma da outra) configuram a prática
de atos independentes, característicos da reiteração criminosa, em que deve incidir a regra do
concurso material, e não a da continuidade delitiva.” (REsp 1.588.832/MG, j. 26/04/2016)

IV) A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos cometidos com
modos de execução diversos.

A continuidade delitiva pressupõe semelhança no modus operandi de que lança mão o criminoso no
cometimento das várias infrações penais. Note-se que a lei exige semelhança, não identidade, ou seja,
não é preciso que o agente observe estrita e detalhadamente os mesmos métodos de execução em
todos os crimes. Assim, um furto cometido por arrombamento de uma porta pode ser inserido na linha
de continuidade de outro cometido mediante arrombamento de uma janela, pois o rompimento de
obstáculo torna ambos semelhantes.

Se, no entanto, os delitos diferem muito um do outro na forma de cometimento, ainda que sejam da
mesma espécie, não é possível aplicar o benefício da continuidade. Portanto, a subtração cometida
por um indivíduo mediante rompimento de obstáculo não pode ser considerada continuidade de outra
em que concorreram diversos criminosos para subtrair mediante fraude:

“Não há continuação delitiva entre roubos sucessivos e autônomos, com ausência de identidade no
modus operandi dos crimes, uma vez que verificada a diversidade da maneira de execução dos diversos
delitos, agindo o recorrido ora sozinho, ora em companhia de comparsas, não se configura a
continuidade delitiva, mas sim a habitualidade criminosa.” (AgRg no HC 426.556/MS, j. 23/03/2018)

V) Não há crime continuado quando configurada habitualidade delitiva ou reiteração criminosa.

Esta tese decorre sobretudo da imposição do requisito subjetivo, que determina a unidade de
desígnios entre todas as infrações para que uma possa ser considerada continuidade da outra. Da
mesma forma, é pressuposta a identidade de requisitos objetivos. Na falta destas características,
considera-se que o agente faz do crime um verdadeiro meio de vida, o que contraria o escopo do
instituto da continuidade, que é o de evitar penas exacerbadas em decorrência de infrações muito
semelhantes e que resultam de um plano ao menos rudimentarmente elaborado:

“1. O art. 71, caput, do Código Penal não delimita o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento
da continuidade delitiva. Esta Corte não admite, porém, a incidência do instituto quando as condutas
criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias. 2. E mesmo que se entenda preenchido o
requisito temporal, há a indicação, nos autos, de que o Réu, embora seja primário, é criminoso
habitual, que pratica reiteradamente delitos de tráfico, o que afasta a aplicação da continuidade

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delitiva, por ser merecedor de tratamento penal mais rigoroso.” (AgRg no REsp 1.747.139/RS, j.
13/12/2017)

Note-se que a habitualidade criminosa mencionada na tese não se confunde com crime habitual,
aquele que pressupõe reiteração de condutas para a consumação. A habitualidade criminosa consiste
na reiteração de crimes consumados que, por suas características de autonomia, não se adéquam ao
conceito de crime continuado.

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-Tema: Suspensão do processo (art. 366, CPP). Pedido de produção antecipada de prova. Decisão
interlocutória de indeferimento. Recurso em sentido estrito. Cabimento. Interpretação extensiva do
inciso XI do art. 581 do CPP.

INFORMATIVO 640 STJ- TERCEIRA SEÇÃO

É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere produção antecipada de
prova, nas hipóteses do art. 366 do CPP.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A controvérsia consiste na divergência entre o acórdão embargado, da Sexta Turma, que decidiu ser
inviável o manejo do recurso em sentido estrito para impugnar decisão judicial que indefere a
produção antecipada de provas em ação penal, fundado na permissão constante na parte final do art.
366 do CPP, e o entendimento da Quinta Turma sobre o mesmo tema. Com efeito, dentre as hipóteses
elencadas no art. 581 do CPP que autorizam a interposição de recurso em sentido estrito, não se
encontra a possibilidade de reforma de decisão que indefere pedido de produção antecipada de
provas. Entretanto, baseada no fato de que o art. 3º do Código de Processo Penal admite
expressamente tanto a realização de interpretação extensiva quanto de aplicação analógica na seara
processual penal, a jurisprudência tem entendido possível a utilização de interpretação extensiva para
se admitir o manejo do recurso em sentido estrito contra decisões interlocutórias de 1º grau que,
apesar de não constarem literalmente no rol taxativo do art. 581 do CPP, tratam de hipótese concreta
que se assemelha àquelas previstas nos incisos do artigo. Exemplos disso se tem no cabimento de
recurso em sentido estrito contra a decisão que não recebe o aditamento à denúncia ou à queixa
(inciso I do art. 581 do CPP) e na decisão que delibera sobre o sursis processual (inciso XI do art. 581
do CPP). Assim, como cabível o manejo de recurso em sentido estrito contra decisão que ordenar a
suspensão do processo, as providências de natureza cautelar advindas de tal decisão devem, como ela,
ser impugnáveis pelo mesmo recurso.

PROCESSO: EREsp 1.630.121-RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em
28/11/2018, DJe 11/12/2018

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COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

A lei não indica qual o recurso cabível contra decisão que defere – ou não – a suspensão condicional
do processo e, tampouco, uma vez suspenso o feito, qual a insurgência adequada quanto à produção
de provas urgentes e decretação da prisão preventiva. Jurisprudência e doutrina, por seu turno, jamais
chegaram a um consenso sobre o tema, já tendo se cogitado de recurso em sentido estrito, correição
parcial (RT 777/691), apelação (RSTJ 134/555), mandado de segurança (RT 785/590, JTJ 196/333) e
mesmo habeas corpus (que não tem a natureza jurídica de recurso). Trata-se, pois, de um caso típico
de adoção do chamado princípio da fungibilidade, previsto no art. 579 do CPP, a permitir o
conhecimento de recurso erroneamente interposto, desde que não tenha havido má-fé e,
acrescentamos, erro grosseiro em seu manejo. Tem prevalecido, porém, o entendimento e que é o
recurso em sentido estrito é o adequado para atacar decisões que se refiram ao dispositivo em análise,
conforme decisão do STJ aqui comentada.

Não se ignora a taxatividade do rol listado no art. 581 do CPP, para as hipóteses de recurso em sentido
estrito, a não admitir, portanto, qualquer espécie de ampliação. Óbvio, ainda, que a hipótese tratada
no art. 366 do CPP não poderia mesmo constar do rol do art. 581, já que introduzida em 2008, pela Lei
n. 11.719, quando o código é datado de 1941. A despeito desse entendimento, nada impede que, por
meio de interpretação extensiva, outras hipóteses não previstas no dispositivo legal admitam,
também, o recurso stricto sensu. Fincada essa premissa, a admissão do recurso em sentido estrito se
faz com base no incs. XI ou XVI, ambos do art. 581.

2-Tema: Violência doméstica e familiar contra a mulher. Alimentos fixados a título de medida
protetiva. Decisão em processo penal. Título idôneo. Inadimplemento. Prisão civil. Possibilidade.

INFORMATIVO 640 STJ- TERCEIRA TURMA

A decisão proferida em processo penal que fixa alimentos provisórios ou provisionais em favor da
companheira e da filha, em razão da prática de violência doméstica, constitui título hábil para imediata
cobrança e, em caso de inadimplemento, passível de decretação de prisão civil.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

De início, relevante assentar que o art. 14 da Lei n. 11.340/2006 estabelece a competência híbrida
(criminal e civil) da Vara Especializada da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, para o
julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
mulher. A amplitude da competência conferida pela Lei n. 11.340/2006 à Vara Especializada tem por
propósito justamente permitir ao mesmo magistrado o conhecimento da situação de violência
doméstica e familiar contra a mulher, permitindo-lhe bem sopesar as repercussões jurídicas nas
diversas ações civis e criminais advindas direta e indiretamente desse fato. Providência que, a um só
tempo, facilita o acesso da mulher, vítima de violência doméstica, ao Poder Judiciário, e confere-lhe
real proteção. Assim, se afigura absolutamente consonante com a abrangência das matérias

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outorgadas à competência da Vara Especializada da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher o

deferimento de medida protetiva de alimentos, de natureza cível, no âmbito de ação criminal
destinada a apurar crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. É de se reconhecer,
portanto, que a medida protetiva de alimentos, fixada por Juízo materialmente competente é, por si,
válida e eficaz, não se encontrando, para esses efeitos, condicionada à ratificação de qualquer outro
Juízo, no bojo de outra ação, do que decorre sua natureza satisfativa, e não cautelar. Tal decisão
consubstancia, em si, título judicial idôneo a autorizar a credora de alimentos a levar a efeito,
imediatamente, as providências judiciais para a sua cobrança, com os correspondentes meios
coercitivos que a lei dispõe (perante o próprio Juízo) não sendo necessário o ajuizamento, no prazo de
30 (trinta) dias, de ação principal de alimentos (propriamente dita), sob pena de decadência do direito.
Compreensão diversa tornaria inócuo o propósito de se conferir efetiva proteção à mulher, em
situação de hipervulnerabilidade.

PROCESSO: RHC 100.446-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em
27/11/2018, DJe 05/12/2018

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

O art. 22 da Lei Maria da Penha anuncia como medida protetiva que obriga o agressor a prestação de
alimentos provisionais ou provisórios, prestações destinadas a assegurar à mulher vítima os meios para
se manter na pendência da lide.

Sejam, portanto, provisionais ou provisórios, os alimentos possuem nítido caráter cautelar, fixados
liminarmente, sujeitos à mutabilidade e de eficácia temporal limitada, até o julgamento, inclusive, de
eventual recurso extraordinário. É o que ensina a doutrina.

Possuem o inegável caráter de medida emergência.

Tratando-se de medida cautelar, sempre obedeceu às regras dos arts. 796 e seguintes do CPC de 1973.
Dentre elas, especialmente, a que impõe a propositura da ação principal no prazo de 30 dias, a ser
contado da data da efetivação da medida, à luz do art. 806 do revogado codex.

A matéria, atualmente, conquanto de forma um pouco diversa, vem tratada no capítulo denominado
do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, do Código de Processo Civil
(Lei 13.105/2015), mais precisamente no art. 309, que em seu inc. I, dispõe que cessa a eficácia da
tutela se “o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal”.

Nem por isso se deve imaginar que a ação principal será manejada perante o Juizado da Violência
Doméstica. A competência do Juizado, cível e criminal, se restringe às situações de violência doméstica
ou familiar contra a mulher, em vista do exposto no art. 14 da lei. Ao juiz cumpre adotar as medidas
de urgência, conforme previsto nos arts. 18 a 24. Parece óbvio, assim, que a ação principal deva ser
ajuizada perante a Vara da Família ou a Vara Cível, conforme regras de organização judiciária.

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Quisesse o legislador estender a competência do Juizado e, decerto, teria feito expressa menção na lei
a esse respeito. Ao contrário, porém, preferiu se ater, apenas, aos alimentos provisionais ou
provisórios.

Não se concebe, com efeito, o juiz do Juizado julgando, v.g., uma ação de anulação de casamento.
Fugiria, mesmo do espírito da lei, que busca a adoção de medidas urgentes de proteção à mulher, sem
tempo para maior dilação probatória e marcadas por certa dose de transitoriedade (rebus sic
stantibus), ou seja, capazes de mudança no momento seguinte, quando alterado o panorama fático.

Insistimos, para conhecimento da ação principal, visando o recebimento de alimentos, a competência

já não é mais do Juizado, senão de uma vara comum a ser indicada pelas normas que regem a matéria.

Nem se argumente que soaria estranho o juiz do Juizado fixar os alimentos provisionais ou provisórios
e, posteriormente, outro juiz (por exemplo, da Vara da Família), alterar essa decisão. Afinal, se o
próprio juiz que fixou os alimentos, já na inicial, pode alterá-los no curso da ação, conforme prevê,
expressamente, o § 1.º, do art. 13 da Lei 5.478/68, não se vislumbra qualquer óbice para que, em nosso
exemplo, ocorra o mesmo.

Assim, o juiz do Juizado, em sede de cognição sumária, arbitrará provisoriamente os alimentos e o

outro juiz, da ação principal, poderá rever essa decisão, face, por exemplo, à contestação do réu que
trouxe farta documentação demonstrado o exagero daquele primeiro decisum. Ou não é assim, para
tomarmos um exemplo no âmbito criminal, quando um juiz plantonista é comunicado de uma prisão
em flagrante, mantendo-a e o outro, mais á frente, relaxa esse flagrante ou concede a liberdade
provisória? E o mesmo não ocorre quando, v.g., em um plantão judicial um juiz defere a separação de
corpos e outro conhece da ação principal de separação judicial?

Não discrepa o entendimento do FONAVID (Fórum Nacional de Juízes de Violência Doméstica e

Familiar contra a Mulher), em seu Enunciado 3, a se conferir: “A competência cível dos Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher é restrita às medidas protetivas de urgência previstas
na Lei Maria da Penha, devendo as ações relativas a direito de família ser processadas e julgadas pelas
Varas de Família”.

De sorte que, em nossa ótica, ao Juizado caberá a fixação dos alimentos provisionais ou provisórios
quando, a partir daí, se iniciará o dies a quo para a propositura da ação principal a ser ajuizada na
forma acima sugerida.

A lição acima, contudo, presente na maioria da doutrina, não foi seguida pelo Terceira Turma do STJ.
Decidiu a Corte, como recurso em comento, que se afigura absolutamente consonante com a
abrangência das matérias outorgadas à competência da Vara Especializada da Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher o deferimento de medida protetiva de alimentos, de natureza cível, no
âmbito de ação criminal destinada a apurar crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher.
É de se reconhecer, portanto, que a medida protetiva de alimentos, fixada por Juízo materialmente
competente é, por si, válida e eficaz, não se encontrando, para esses efeitos, condicionada à
ratificação de qualquer outro Juízo, no bojo de outra ação, do que decorre sua natureza satisfativa,

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e não cautelar. Tal decisão consubstancia, em si, título judicial idôneo a autorizar a credora de
alimentos a levar a efeito, imediatamente, as providências judiciais para a sua cobrança, com os
correspondentes meios coercitivos que a lei dispõe (perante o próprio Juízo) não sendo necessário
o ajuizamento, no prazo de 30 (trinta) dias, de ação principal de alimentos (propriamente dita), sob
pena de decadência do direito. Compreensão diversa tornaria inócuo o propósito de se conferir
efetiva proteção à mulher, em situação de hipervulnerabilidade.

3-Tema: STF autoriza execução provisória de pena restritiva de direitos

DECISÃO DO STF- Publicado em notícias do STF no dia 14/02/2019

O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), autorizou a execução provisória de pena
restritiva de direitos decorrente de condenação mantida, em segunda instância, pela Justiça de Santa
Catarina. O relator acolheu o Recurso Extraordinário (RE) 1161548, interposto pelo Ministério Público
Federal (MPF), e reformou decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vedou a medida.

No caso em questão, o réu foi condenado pelo crime de falsificação de documento público à pena de
dois anos de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação
de serviços à comunidade e limitação de final de semana. Contra decisão do Tribunal de Justiça
estadual (TJ-SC) que havia determinado o início do cumprimento da pena, a Defensoria Pública do
Estado de Santa Catarina (DPE-SC) impetrou habeas corpus no STJ, que concedeu a ordem com
fundamento em sua jurisprudência no sentido da impossibilidade de execução provisória das penas
restritivas de direitos, devendo-se aguardar o trânsito em julgado da condenação. No Supremo, o MPF
pediu a reforma da decisão do STJ a fim de que fosse autorizada a execução.

Em sua decisão, ministro Edson Fachin lembrou que o STF, em diferentes precedentes, fixou
jurisprudência segundo a qual “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”.
Ele citou nesse sentido o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, de medida cautelar nas Ações
Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43 e 44 e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE)
964246, apreciado sob a sistemática da repercussão geral.

Especificamente em relação à execução provisória de pena restritiva de direitos em condenação já

confirmada em segunda instância, o relator destacou que existem diversos julgados em que a Corte
reconhece que a possibilidade de execução provisória da pena não está restrita às penas privativas de
liberdade. “Entendo que a decisão do STJ, ao inviabilizar a execução provisória da pena restritiva de
direitos, merece reparos, mormente porque incompatível com a jurisprudência prevalecente no
âmbito desta Suprema Corte”, concluiu.

Leia íntegra da decisão.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

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Apesar de a LEP condicionar a execução da pena restritiva ao trânsito em julgado da condenação, o

STF passou a admitir a execução provisória no caso de condenação confirmada (ou imposta) em
julgamento de 2º. grau.

Se a Suprema Corte assim decidiu em se tratando de pena privativa de liberdade, não enxergávamos
motivos aptos a impedir esse mesmo raciocínio para as penas alternativas.

Todavia, a Terceira Seção do STJ (composta pela Quinta e Sexta Turma) e o STF vinham entendendo
não ser possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.
O Supremo Tribunal Federal, recentemente, altera seu posicionamento, como manda a lógica e
coerência.

DIREITO PENAL:

1-Tema: Advocacia administrativa perante a administração fazendária. Art. 3º, III, da Lei n.
8.137/1990. Impugnações administrativas apresentadas por terceiro particular. Prévia correção
quanto aos aspectos gramatical, estilístico e técnico realizada por agente público. Atipicidade da
conduta.

INFORMATIVO 639 STJ- SEXTA TURMA

É atípica a conduta de agente público que procede à prévia correção quanto aos aspectos gramatical,
estilístico e técnico das impugnações administrativas, não configurando o crime de advocacia
administrativa perante a Administração Fazendária.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Inicialmente cumpre salientar que a conduta tipificada no art. 3º, III, da Lei n. 8.137/1990 – tipo
especial em relação ao delito previsto no art. 321 do Código Penal – pressupõe que o agente, valendo-
se da sua condição de funcionário público, patrocine, perante a administração fazendária, interesse
alheio em processo administrativo. Pressupõe-se que o agente postule o interesse privado, direta ou
indiretamente, utilizando-se da sua condição de funcionário para influenciar os responsáveis pela
análise do pleito. Segundo a doutrina, "patrocinar significa defender, pleitear, advogar junto a
companheiros ou superiores hierárquicos o interesse particular. Para que se configure este delito, não
basta que o agente ostente a condição de funcionário público, mas é necessário e indispensável que
pratique a ação aproveitando-se das facilidades que sua qualidade de funcionário público lhe
proporciona". A doutrina também ensina que "é claro que o patrocínio incriminado exige efetiva
defesa de interesse privado por parte do funcionário público da administração fazendária, e não
simples ato que poderia ser praticado por qualquer pessoa, como no caso do agente que obtém
certidões devidamente pagas ou informações passíveis de serem colhidas por qualquer um, sob pena
de violação dos princípios da ofensividade e da proporcionalidade". Desse modo, não se pode tomar
como típica a conduta de proceder à correção quanto aos aspectos gramatical, estilístico e técnico das

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impugnações administrativas anteriormente confeccionadas pelos causídicos do administrado. Muito

embora a conduta perpetrada possa ser avaliada sob o aspecto ético, ela não se justapõe à conduta
típica descrita no art. 3º, III, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária.

PROCESSO: REsp 1.770.444-DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, por maioria, julgado em
08/11/2018, DJe 03/12/2018

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

No Código Penal, a advocacia administrativa é tipificada no art. 321: “Patrocinar, direta ou

indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de
funcionário”. Há ainda uma figura especial tipificada no art. 3º, inc. III, da Lei 8.137/90, que pune a
mesma conduta, mas praticada perante a administração fazendária, tratando-se, portanto, de um
crime funcional contra a ordem tributária.

Consiste a advocacia administrativa, basicamente, em defender, pleitear, advogar junto a

companheiros ou superiores hierárquicos o interesse particular. Para que se configure o crime, não
basta que o agente ostente a condição de funcionário público, mas é necessário e indispensável que
pratique a ação aproveitando-se das facilidades que sua qualidade de funcionário lhe proporciona.

Exige-se, além disso, mais do que um mero ato de encaminhamento ou protocolado de papéis. É curial
que se verifique o efetivo patrocínio de uma causa, complexa ou não, perante a administração. É a
lição de Basileu Garcia:

“Que é patrocinar? Patrocínio é proteção, auxílio, amparo. Patrocinar uma causa é advogá-la, defendê-
la. De certo modo, toda manifestação de boa-vontade de um funcionário para certos papéis, na sua
repartição, poderia ser interpretada como favorecimento, ou patrocínio. Precisamos, porém, colocar-
nos dentro da realidade, sem fantasias mitológicas, ao cuidar de impor sanções penais. É impossível
evitar que funcionários se interessem pelo andamento de determinados papéis, atendendo ao pedido
de um amigo ou conhecido. Seria absurdo vislumbrar-se nesse fato corriqueiro e inocente o patrocínio
de interesses, visado pelo legislador ao punir a advocacia administrativa. O que se desejou punir é,
como a própria denominação da modalidade criminosa adverte, a atitude que comprove, da parte do
funcionário, o ânimo de advogar pretensões alheias, utilizando-se da sua qualidade e do seu poder de
funcionário, como força para a vitória que, desse modo desleal, tende a ser concedida a uma das
partes. Para essa advocacia criminosa não é preciso ser formado em direito.”(Dos crimes contra
administração pública. Justitia, v. 6, São Paulo, 1948, p. 62)

Em virtude dessas características, o STJ deu provimento a recurso especial (REsp 1.770.444/DF, j.
08/11/2018) para afastar a tipicidade da conduta praticada por auditora da Receita Federal que havia
feito correções de ordem técnica, estilística e gramatical em impugnações administrativas promovidas
por particular.

Segundo a decisão, embora a conduta pudesse ser questionada sob o ponto de vista ético, não se
demonstrou que a funcionária pública se valeu de sua condição para influenciar eventual julgamento

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favorável ao terceiro. O fato de a auditora ser capaz de orientar a redação da impugnação

administrativa envolve um conhecimento técnico não necessariamente ligado à função pública
desempenhada. Qualquer pessoa, mesmo sem função pública, que tivesse tal conhecimento poderia
fazer o mesmo:

“Inicialmente cumpre salientar que a conduta tipificada no art. 3º, III, da Lei n. 8.137/1990 – tipo
especial em relação ao delito previsto no art. 321 do Código Penal – pressupõe que o agente, valendo-
se da sua condição de funcionário público, patrocine, perante a administração fazendária, interesse
alheio em processo administrativo. Pressupõe-se que o agente postule o interesse privado, direta ou
indiretamente, utilizando-se da sua condição de funcionário para influenciar os responsáveis pela
análise do pleito. Segundo a doutrina, “patrocinar significa defender, pleitear, advogar junto a
companheiros ou superiores hierárquicos o interesse particular. Para que se configure este delito, não
basta que o agente ostente a condição de funcionário público, mas é necessário e indispensável que
pratique a ação aproveitando-se das facilidades que sua qualidade de funcionário público lhe
proporciona”. A doutrina também ensina que “é claro que o patrocínio incriminado exige efetiva
defesa de interesse privado por parte do funcionário público da administração fazendária, e não
simples ato que poderia ser praticado por qualquer pessoa, como no caso do agente que obtém
certidões devidamente pagas ou informações passíveis de serem colhidas por qualquer um, sob pena
de violação dos princípios da ofensividade e da proporcionalidade”. Desse modo, não se pode tomar
como típica a conduta de proceder à correção quanto aos aspectos gramatical, estilístico e técnico das
impugnações administrativas anteriormente confeccionadas pelos causídicos do administrado. Muito
embora a conduta perpetrada possa ser avaliada sob o aspecto ético, ela não se justapõe à conduta
típica descrita no art. 3º, III, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária.”

2- Tema: Crime de estupro de vulnerável- Desclassificação- Contravenção Penal- Impossibilidade

STJ- REsp 1754950/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
29/10/2018

Ementa:

RECURSO ESPECIAL. CONDUTA CARACTERIZADORA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter
conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. 2. "A materialização
do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos
diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de
natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente"
(Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467).

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3. No âmbito deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se o entendimento de que "o ato libidinoso
diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação
atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou
não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato
voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe
21/3/2012) 4. Devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, pelo fato
do agravante ter passado a mão nas nádegas da menor por cima de suas vestes, impõe-se a
condenação pela prática do delito na modalidade consumada.

5. Recurso Especial provido.

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

No art. 217-A do CP pune-se o agente que tem conjunção carnal ou pratica qualquer outro ato
libidinoso com vítima menor de 14 anos (caput) ou portadora de enfermidade ou deficiência mental
incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não tenha condições
de oferecer resistência (§ 1º) – pouco importando, neste último caso, se a incapacidade foi ou não
provocada pelo autor.

Trata-se de crime de execução livre.

A conduta de praticar com menor de idade atos libidinosos abrange tanto o ato sexual tendo a vítima
um comportamento passivo (permitindo que com ela se pratiquem os atos) ou ativo (praticando os
atos de libidinagem no agente), implicando, interpretação diversa, proteção deficiente do Estado.

De acordo com o que já decidiu o STJ, o crime de estupro de vulnerável pode se caracterizar inclusive
em situações nas quais não há contato físico entre o agente e a vítima (RHC 70.976/MS, Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik, DJe 10/8/2016).

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

11 de fevereiro de 2019

1- 2ª Turma assegura acesso a imagens de câmeras de segurança requeridas pela defesa de réu

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2- Caberá ao Plenário julgar Reclamação sobre audiências de custódia em casos de prisões cautelares

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14 de fevereiro de 2019

3- Plenário rejeita recurso de ex-vereador de Marília condenado por uso de documento falso

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4- Decano do STF inicia voto sobre omissão do Congresso Nacional em criminalizar homofobia

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Notícias STJ

11 de fevereiro de 2019

-Crime da 113 Sul: STJ mantém julgamento de Adriana Villela no tribunal do júri

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14 de fevereiro de 2019

Enfam promove debate sobre proposta da Lei Anticrime

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