Apuntes Solución de Controversias Internacionales

Universidad de Chile

Semestre primavera 2017

Solución de Controversias
Internacionales

Cátedra de las Profesoras Ximena Fuentes y Paula Ñuño.

Apuntes de María Fernanda Verdugo.

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Clase 01/08/2017
Mails:
pnuno@ug.uchile.cl
ximena.fuentes@gmail.com
dperezfarias@gmail.com

Hay un principio general enunciado como “solución pacífica de las controversias”. Es un principio
moderno, antes la guerra no estaba prescrita como solución de las controversias internacionales. El
pacto Briand Kellogg ponía la guerra como el último mecanismo para la solución. Con la Carta de
las Naciones Unidas se prohíbe el uso de la fuerza para solucionar las controversias, antes la guerra
era parte de las funciones de un Estado. Si se prohíbe la fuerza para solucionar las controversias la
pregunta es cómo se obliga al Estado a solucionar las controversias. El artículo 33 de las Naciones
Unidas señala que cuando hay una controversia que pueda poner en peligro la paz y la seguridad
internacional. Entonces la obligación de solucionar las controversias solamente opera con respecto
a las controversias que pongan en peligro la paz, en otros casos no existe la obligación. Podríamos
vivir y convivir toda nuestra vida estando en una controversia con otro país. Hay muchas
controversias que nunca encuentran alguna solución. Si se sigue el artículo 33 hay un listado de
posibles formas de solucionar esa controversia. Una de las formas más usadas es la negociación
directa. La intervención de un tercero puede apreciar el interés. Los estados son muy “celosos” de
que entre un tercero, genera una presión y una expectativa de que se debe llegar a un lado. Tiene un
efecto político. Cuando un país negocia directamente es dueño de todo lo que se va a proponer y
aceptar en esa mesa de negociación, entonces tiene el control total del posible solución de
controversias. En cambio en todos los otros casos que interviene el tercero pone una cierta presión
que por lo tanto limita la libertad para decir que no quiere llegar a acuerdo o que este fracasó. Estas
formas son:

 Mediación
 Arreglo judicial
 Arbitraje
 Investigación
 Recurso
 Participación de organizaciones internacionales.
El único donde hay dos estados sentados en una mesa negociando es la negociación. Eso no quiere
decir que no haya factores externos que ejerzan presión, un país puede estar obligado por la materia
de la controversia, expectativa de que se solucione, que haya una violación a los derechos humanos.
Cuando en una negociación se dice que el estado es soberano es porque no hay ningún tercero al cual
se deba rendirle cuentas.
La clasificación típica los divide en medios políticos y medios jurisdiccionales. En los medios
políticos está la negociación, luego los buenos oficios, mediación, conciliación y la investigación.
En los medios jurisdiccionales está el arbitraje y el arreglo judicial 1 o recurso de organismos
internacionales. Estos dos últimos terminan con una sentencia que es obligatoria. Si se incumple la
obligación incurre en responsabilidad internacional. La fuente de esa regla es lo que dice la sentencia.

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El tribunal es gratuito, ya que es un organismo internacional. El arbitraje al estar formado por los estados no es gratis, y
los árbitros son tomados por los Estados.

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La pregunta es cómo se hace cumplir la sentencia. No hay que confundir la obligatoriedad de la
sentencia con el imperio. Se puede recurrir a la fuerza pública para que se cumplan, en el derecho
internacional no hay imperio, no hay policía internacional para que obligue al estado a cumplir. Por
eso se dice que el cumplimiento de las sentencias judiciales queda entregado al honor, es decir, a la
voluntad. Hay una excepción, hay un órgano que puede autorizar el uso de la fuerza. Este es el
Consejo de Seguridad, en caso de que hay una amenaza o un quebrantamiento de la paz. El
incumplimiento de una sentencia judicial a su vez implica una amenaza. La Carta de las Naciones
Unidas permite que si no se cumple se lleve la sentencia al Consejo de Seguridad. Puede ser que se
determine que no afecta a la paz y se apliquen medidas que no impliquen el uso de la fuerza. No todos
los casos afecten la seguridad y la paz. El incumplimiento también afecta la “imagen” del país.
La negociación exitosa termina con un acuerdo, un tratado, una unión de voluntades de dos estados
que se van a establecer derechos y obligaciones, ese acuerdo espera que dé solución a las
controversias. Si no es exitosa no se llega a un acuerdo y la controversia sigue existiendo. En los otros
medios políticos hay un tercero, que también llega a un acuerdo, es otra manera de hacerlo, pero con
una tercera persona que ayuda al acuerdo de voluntades. El éxito es acuerdo y el fracaso es no acuerdo.
Hay una relación entre negociación y medios jurisdiccionales, estos últimos son muy caros. Es caro
instalar el arbitraje, un lugar imparcial. Por ejemplo en el arbitraje de la Laguna del Desierto entre
Chile y Argentina el lugar escogido fue Río de Janeiro. Abogados dedicados al litigio internacional
también son muy caros. El alto costo es un incentivo para recurrir a la negociación. No es obligatorio
que todo tenga negociación colectiva, solo si las partes establecieron ese requisito.
Tiene que haber una controversia ¿Qué es una controversia? Es toda contradicción de puntos de
vista entre estados relativo a una cuestión de hecho o una cuestión de derecho, es amplio, pero
ha habido mucha literatura de esta pregunta. ¿Cuándo cristaliza una controversia? ¿Bastará con una
ley que establezca algo? Tiene que haber un intercambio mínimo de los puntos de vista de las partes,
una manifestación verbal de los estados en cuestión respecto de ese punto de vista fáctico o jurídico
que va a servir como base para la controversia. Tiene que haberse manifestado, exteriorizado de que
eso significa puntos de vista distintos. Teniendo la controversia podría no negociarse si un tratado lo
establece. Muchos instrumentos que le otorgan jurisdicción a estos medios piden que se agote la etapa
de negociación, da la oportunidad de llegar un acuerdo.
En todos los medios tiene que haber consentimiento de los estados para permitir la intervención de
los terceros, el principio básico es la libertad que tienen los estados de acudir y no acudir. Si en los
medios jurisdiccionales falta el consentimiento va a haber además una instancia para que la parte no
quiera estar en el procedimiento objete la jurisdicción. El pacto de Bogotá establece “a juicio de las
partes” no se puede solucionar por negociación y así lo puede determinar de forma objetiva el propio
tribunal. Si no hay consentimiento en los medios políticos a lo más existirá una propuesta.
Competans de la competans (el propio tribunal es el que decide si tiene o no tiene competencia para
conocer de un caso). Este es un problema porque la Corte puede declarar su competencia estando en
un error.
El primer arbitraje es en 1780. La primera Corte que se crea es en 1908-1918 en Centroamérica2, era
una corte que conocía las disputas internacionales entre los países y disputas constitucionales de

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Fue creada en el marco del llamado primer sistema Washington mediante una convención suscrita el 20 de
diciembre de 1907 en Washington, Estados Unidos, por Costa Rica, El
Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua.

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derecho doméstico de esos países. El lugar donde estaban era estratégico, la posibilidad de generar
una unión entre el océano atlántico y pacífico, fue con el canal de Panamá y el otro proyecto de canal
era el de Nicaragua.

Clase 02/08/2017
La obligación de solucionar la controversia por medios pacíficos es reciente, del siglo XX. En el siglo
XIX se aprecia en el tratado de Yale entre Estados Unidos y Reino Unido. Antes la guerra era una
forma de solucionar los conflictos.
El artículo 33 menciona los medios políticos y jurisdiccionales, pero no es que tengan que seguir un
orden de prelación. En caso de que las negociaciones no sean fructíferas se pueden llegar a medios
más formales, hasta llegar a los medios judiciales, pero este es un orden lógico, no es que se deba
respetar este orden. Pueden incluso combinarse, es bastante flexible, pueden estudiarse
selectivamente o en conjunto, lo importante es la solución pacífica de la controversia.

Medios diplomáticos de solución de controversias

El resultado de un medio diplomático no es vinculante, como regla general, nada obsta que las partes
lo pueden acordar. Los medios diplomáticos tienen más flexibilidad que un medio jurisdiccional. Lo
más importante es que los medios diplomáticos permiten que las partes de la controversia
mantengan el control, el alcance de la controversia. Qué van a negociar, quien va intervenir, si
el resultado pueden cumplirlo o no. No siempre una controversia va a ser tan grave para que sea
necesario recurrir a un tercero. Son varios los elementos que determinan esta decisión. En el medio
que más control tienen es la negociación.
Es tan importante la negociación que incluso muchos tratados contemplan la negociación como pre
requisito como para recurrir a un medio jurisdiccional de solución de conflictos. Por ejemplo el
Convenio de diversidad biológica, la Convemar también. Se plantea el acuerdo de opiniones antes.
El tratado de paz entre China y Chile tiene una disposición semejante.
La negociación no es solamente un medio importante para solucionar controversias, también tiene
otros objetivos, como prevenir o evitar una controversia futura, por ejemplo en el derecho
internacional del derecho del medio ambiente y derechos de los recursos naturales, se plantea la
obligación de consultar. Por ejemplo si dos estados tienen un río que atraviesa la frontera de ambos
se puede plantear que la discusión corresponde a tal Estado. Lago Lanoux entre Francia y España
estaba la obligación de consultar al otro estado, pues podía afectar a los intereses del otro Estado.
Además, la negociación puede ayudar a manejar la controversia. En el caso de que en conflicto no se
pueden poner de acuerdo en los puntos de derecho, pero si por ejemplo pueden definir el alcance de
la controversia y además definir que otro medio de solución pacífica se van a utilizar. En la Convemar
de 1983 se estable este tipo de función, un compromiso en que las partes de una controversia acuerdan
someterla a un medio de solución de conflictos determinado, que puede ser un arbitraje o tribunal
internacional. Otro aspecto importante es la relación entre la negociación y la adjudicación,
posibilidad que tienen las partes de negociar y la posibilidad de que tienen además de someterla a un
arreglo judicial. Aquí se plantean dos preguntas, una es si las partes tienen la obligación de negociar
una solución pacífica de las controversias antes de recurrir a un tribunal. En el caso de Camerún y
Nigeria de 1998 la corte determinó que no existe una regla que obligue a negociar previo la demanda
en la Corte. Nada obsta que las partes puedan introducir en un tratado una obligación de negociar. La
otra pregunta es que surge es que si durante una controversia que esté siendo conocida por un tribunal

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internacional es si las partes pueden negociar una parte pendiente, negociaciones paralelas. Lo
relevante es que las partes lleguen a una solución pacífica, no importa cómo. Esta pregunta, en el caso
de la plataforma continental de Mar Egeo, entre Grecia y Turquía, en este la Corte sostuvo que el
hecho de que se estuvieren llevando negociaciones en paralelo al proceso judicial ante la Corte, no
significaba ningún obstáculo a la jurisdicción de la Corte. Las partes pueden negociar
simultáneamente la controversia que tienen. Si las partes llegan a un acuerdo que solucione la
controversia antes de que la corte haya dictado el fallo entonces las partes deberían retirar
conjuntamente el caso de la Corte. Siempre va a primar lo que digan las partes, pues ellas son dueñas
de aquello que están en desacuerdo. La adjudicación es una decisión adoptada por un tercero
imparcial, respecto de una controversia sometida a su conocimiento cuya decisión es obligatoria para
las partes de la controversia. En el fondo es un medio jurisdiccional. Otro ejemplo para entender esto
es el caso de los rehenes de Teherán. Si una misma controversia estuviera sometida a dos medios
jurisdiccionales si es problemático, porque ese medio pretende generar una decisión vinculante para
las partes. Por último, el presidente de la Corte dijo que no había problema entre que las partes
recurrieran a la negociación paralelamente.
El otro objetivo que puede perseguir la negociación es que la negociación puede ser necesaria para
implementar una decisión judicial o arbitral. Un ejemplo de esto es el Caso Gabcikovo Nagymaros,
las partes deben negociar como implementar el fallo de la Corte.
Además de la negociación existen los buenos oficios, es un medio diplomático de solución de
controversias que involucra la participación de un tercero, que puede ser por ofrecimiento de ese
tercero o por solicitud de las partes de la controversia, tiene esos dos posibles orígenes, no es mediador
ni conciliador. El rol del tercero que ofrece los buenos oficios, que puede ser otro Estado, ONG, Papa,
o en fin lo que las partes estén dispuestas a aceptar, el rol es bien poco activo, lo único que busca es
acercar a las partes para que se sienten a negociar. Sirven cuando las relaciones entre las partes están
tan deterioradas que hay casi nulo contacto, el tercero permite este acercamiento. En el caso Letelier
lo que hizo la comisión hizo desempeñar labores más cercanas a lo judicial que a lo diplomático,
entonces a veces los buenos oficios se pueden confundir con la conciliación, no es tan clara la
diferencia en la práctica. Un ejemplo de bueno oficio es el de Camerún y Nigeria, la corte cuando
dictó el fallo se sometió a los buenos oficios para que ayudara a las partes a implementar el fallo.
El otro medio diplomático que veremos hoy es la Investigación, llamada a veces Faet Finding. Tiene
por objeto realizar una evaluación objetiva para esclarecer los hechos de una controversia, no puntos
de derechos. Normalmente va a consistir en el establecimiento de una comisión que desempeña esta
labor. Puede funcionar sola o en conjunto de otro medio, como en conjunto con una negociación o
mediación, conciliación. Los medios diplomáticos pueden combinarse. Una característica propia es
que el resultado en principio no es obligatorio, pero nada obsta que las partes determinen que el
resultado sea obligatorio. Otra característica es que la naturaleza del procedimiento puede variar,
depende de cómo lo quieran las partes, lo importante es que sea una evaluación objetiva.
Caso Letelier en el año 1986. Los herederos y parientes de Orlando y Moffi demandaron al Estado
de Chile, atribuyendo la responsabilidad del atentado, lo demandaron ante tribunales
norteamericanos. Ante esa demando Chile alegó la inmunidad, pero fue rechazada y se condenó al
estado de Chile al pago de cinco millones de dólares por indemnización de perjuicios. Chile no los
pagó y se trató de ejecutar la sentencia e incluso se trató de embargar los bienes de Lan Chile en
Estados Unidos, pero los tribunales chilenos lo rechazaron. El año 88 Estados Unidos reclamó
formalmente y surgió la controversia entre Chile y Estados Unidos, pero Chile seguía negando la
responsabilidad del atentado. Chile estaba dispuesto a pagar una compensanción ex gracia, no por

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considerarse responsable. Para esto Chile menciona un tratado con Estados Unidos en 1914 que
establecía el establecimiento de una comisión investigadora como forma de solución de controversias.
Se establece esta comisión para determinar el monto de los daños causados y además el acuerdo por
el cual los países determinan esta comisión, las partes acuerdan que la decisión de esta comisión sea
obligatoria para las partes. El año 1972 dicta su decisión, estableciendo un monto de 2,5 millones de
dólares. La particularidad de esta investigación es que se condujo de manera muy similar a como si
el caso fuera tratado por un tribunal, permitió que las partes realizaran presentaciones y respondieran.
La comisión investigadora fue más allá de lo que se esperaba, el desempeño fue más judicial, pues se
refirió a puntos de derecho. Entonces este es un buen ejemplo de que los medios diplomáticos tiene
límites difusos entre ellos. No es tan importante en la medida que sea útil para solucionar de forma
pacífica la controversia.

Clases 03/08/2017
Los medios políticos de solución de controversias internacionales
En los que intervienen terceros
En materia de derechos humanos, de hecho la Comisión Interamericana tiene la alternativa de mandar
relatores a relatar hechos, que va a ayudar la Corte.
En los conflictos de alta potencia la labor del secretario general a veces ha incluido la investigación
(fact finding).
Antes de la invasión de Irak había una comisión de Naciones Unidas encargada de verificar que no
se produjeran armas químicas o biológicas, podríamos decir que en esta parte había un fact finding.
El informe de la comisión concluyó que no habían armas. Estados Unidos no consideró esta
investigación y realizó la invasión de todas formas
I. Mediación
Si se busca un factor diferenciador es el nivel de entrega de dejación de la controversia o visto el nivel
de injerencia del tercero que se está involucrando. El Fact finding comisión no propone nada con
respecto al planteamiento político de la controversia. La simple labor es acercar a las partes. El
mediador es un sujeto que hace mucho más porque se espera del mediador que haga propuestas a las
partes que les permitan solucionar la controversia.
La mediación consiste en la intervención de un tercero cuya función es acercar a las partes y
sugerirles, de modo informal, proposiciones que pueden llevar a una solución. También podría ser un
personalidad dentro de una órgano general. Podría ser una persona jurídica, como una organización
o un estado.
1) Debe existir un mediador
2) Consentimiento de los países interesados
Argelia intervino como mediador y propuso a los países llegar a un acuerdo. Aquí el mediador fue un
Estado, en la guerra del Chaco, entre Paraguay y Bolivia hubo un grupo de países que se presentaron
como mediadores para pacificar la zona, esos países fueron Brasil, Argentina y Estados Unidos.
La mediación entre Argentina y Chile (1978 y 1984) tomó 6 años y termina en forma exitosa con un
tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1984 vigente hasta hoy. Este tratado establece

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un sistema de solución de controversias entre Chile y Argentina. Debemos estudiarlo porque es un
tratado que establece un sistema de solución de controversias. Conciliación y arbitraje.
Hemos tenido varias controversias entre Chile y Argentina territoriales, nuestra frontera no es una
frontera difícil, sobre todo por la Cordillera de los Andes.
 Tratado de 1881: se supone que las controversias de los limites se eliminan. El tratado
determina el límite territorial entre Chile y Argentina. Determina las altas cumbres +
divisorias de aguas. No es casualidad que sea una fecha cercana a la Guerra del Pacífico, la
pelea estaba en el norte, pero teníamos el conflicto con Argentina. Chile reclamaba la
Patagonia. El negociador chileno era Barros Arana, por su parte Argentina tenía a Perito
Moreno. Barros Arana reclamaba la línea divisoria de aguas, veía el lado este. Las aguas
cuando llueven se dividen en alta cumbres, unas aguas se van para el Pacífico y otras al
Atlántico, el problema es que esto en el sur del paralelo 52 no coincide.
Por eso último tuvimos un arbitraje en 1902, hecho por la majestad británica. Esto terminó
con un laudo. El fallo mismo tuvo un problema en su aplicación, pues cuando fueron los
peritos a poner las marcas del límite se dieron cuenta de que había un río que en una parte se
dividía en dos y ninguno de esos dos brazos tenía su nacimiento en un cerro virgen. Esto se
conoce como el problema de Palena y terminó con otro arbitraje en 1966, también de la
majestad británica. Desde los años 60 este tratado en la parte más al sur señala que el límite
entre Chile, el límite más debajo de la tierra del Fuego hay un canal, llamado Canal Beagle y
el límite va por el punto medio de este. De tal manera que todas las islas al sur del canal
pertenecerán a Chile y todas las islas al este del canal pertenecerán a Argentina, entonces
surge una controversia de determinar cuál es el Canal Beagle. El tema de la determinación
de las islas se lleva a un arbitraje en 19773, se elige un tribunal arbitral compuesto por cinco
árbitros que en esa época eran miembros de la Corte Internacional de Justicia, lo que ellos
decidieron fue sometido a referéndum por la majestad británica. Las tres islas están en la boca
del Canal Beagle, por lo que generaban proyección marítima hacia al Atlántico. El último
arbitraje es de 1994, Laguna del Desierto. Chile ganó en este laudo y decidió que las islas
están al sur del canal Beagle y que por tanto son chilenas. Argentina era militarmente más
fuerte que Chile, de hecho tuvo una guerra con Inglaterra en 1982.

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Argentina se encuentra en contra de este fallo y lo declara nulo

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Una vez que está la posibilidad de guerra llega la mediación del Papa. No se sabe por qué se eligió al
Papa, pero Ian Brownlie tenía la teoría de que Estados Unidos propuso la mediación del Papa, pues
el presidente Carter consideraba que estos eran países estratégicos, por lo que no debían estar en
conflicto. El Papa aceptó oficialmente ser mediador el 04 de marzo de 1978 y designó como su
representante a Cardenal Samoré.
Pautas para el éxito de la mediación, otorgadas por el Cardenal Samoré
1) Amplitud en la discusión, sin que ello implique aceptar la posición del contrario…
El Acuerdo de 1984 soluciona el tema de los límites que era lo que Argentina no quería aceptar, en
el artículo VII se establece que los límites de las respectivas soberanías en el mar de la zona austral a
partir de la delimitación del Canal Beagle, se acepta el laudo, pero se establece un límite marítimo.
Con lo cual se da solución a este riesgo que veía Argentina de que cómo estas leyes le pertenecían a
Chile, se corta la proyección marítima, es un meridiano que corta la proyección hacia el Atlántico.
Argentina gana obtener ciertos derechos de navegación en los canales australes de Chile. El artículo
XIII dice que la República de Chile otorga facultades a Argentina según lo que se indica en el anexo
2. Los buques argentinos presentan facilidades de navegación según ciertas rutas. Estos canales son
aguas interiores de Chile, sometidos al principio de soberanía territorial, no se aplica paso inocente
como en el mar territorial. Por último este acuerdo contiene una regulación para la solución de
controversias futuras, la conciliación y el arbitraje pasan a ser obligatorios. En primer lugar se
establece que las partes confirman su obligación de recurrir a toda forma o amenaza o uso de la fuerza.
Hay conciliación obligatoria y si eso fracasa hay arbitraje obligatorio. La conciliación dura seis meses,
es un periodo extenso, se elabora una propuesta que puede ser rechazada y si pasa esto una de las
partes puede demandar un arbitraje. Argentina no es parte del Pacto de Bogotá, por lo que no presenta
demandas en la Corte Internacional de Justicia.

Clase 08/08/2017
La conciliación tiene elementos de mediación e investigación y muchas veces no es tan fácil
distinguirlo del arbitraje en cuanto a procedimiento. Se le permite a las partes presentar pruebas.
El resultado de la conciliación no es vinculante como si lo es el del arbitraje. La conciliación puede
estar compuesta solo por un tercero que interviene. Las partes se comprometen a solucionar sus
controversias de manera pacífica. En el tratado de paz entre Chile y Argentina se establece la
negociación como primera etapa. Características de la conciliación entre el tratado de Chile y

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Argentina es una comisión permanente, los miembros se renuevan cada tres años. Hasta la fecha no
tiene miembros que hayan sido nombrados recientemente.
II. Arbitraje
La clase de hoy es arbitraje, que es un medio jurisdiccional de solución de controversias., es decir,
las decisiones son vinculantes para las partes de la controversia. En el arbitraje y arreglo judicial hay
un tercero imparcial. El arbitraje como medio de solución de controversias tiene su origen en el
tratado de Jay 17944, este tratado establece que las controversias o los asuntos pendientes entre EU y
UK los conflictos posteriores se iban a resolver por tribunales arbitrales que fueran establecidos por
ese tratado. Desde ahí en adelante fue el medio pacifico de solución de controversias más utilizado.
Como medio jurisdiccional era el único. Hasta el siglo XX no existía un medio jurisdiccional como
un tribunal o una corte internacional. El único medio era el arbitraje. Las partes establecían el
procedimiento. A fines del siglo XIX comienza la discusión del tribunal internacional. El año 1989
en la conferencia de la Haya, se tenía por objeto tratar de generar mecanismos o bases comunes para
que los países pudieran solucionar sus controversias por medios distintos de la guerra. Los estados no
estaban convencidos de que eso fuera posible, significaba para ellos ceder demasiado. Lo único que
se logró acordar está plasmado en el artículo 1 “prevenir en tanto sea posible”. Se puede ver como
una obligación de medio. Las partes se comprometen a cumplir un fin, pero ese fin no está
garantizado. Otra cosa que se logra fue el establecimiento permanente de la corte de arbitraje. No es
una corte, es una institución orientada a facilitar el recurso de arbitraje. Existe hoy y se encuentra en
el mismo lugar que la Corte Internacional. Todos los países emiten los candidatos. Hoy para lo que
más funciona es para servir como secretaria de arbitraje. El arbitraje puede ser establecido de tres
maneras distintas. Una forma es el arbitraje ad hoc. Entonces se constituye un tribunal arbitral para
resolver una disputa especifica. Las partes tienen que acordar resolver la controversia a través del
arbitraje. La decisión de hacer esto es fruto de una negociación o por otro medio que haya fracasado.
Artículo 1 Convención de la Haya5 “Con el objetivo de prevenir, tanto cuanto sea posible,
el recurso a la fuerza en las relaciones entre Estados, los Potencias signatarias acuerdan
emplear todos sus esfuerzos para asegurar la resolución pacífica de las diferencias
internacionales.”
Designar los miembros del tribunal arbitral, en la práctica son cinco, las partes nominan en mutuo
acuerdo. Muchas veces, si las partes no se ponen de acuerdo se le pide al presidente de la CIJ que lo
designe. Designan los miembros del tribunal, determinan el procedimiento, el derecho aplicable y
además deben soportar los costos del arbitraje. Las partes tienen control sobre casi todos los aspectos
del arbitraje, por lo que muchas veces es muy atractivo para las partes.
Para establecer un arbitraje ad hoc se necesita que las partes firmen un acuerdo y este se llama
compromiso. En este las partes se comprometen a someter una controversia existente (NO FUTURA)
Ejemplo de este arbitraje es ad hoc es el Canal Beagle6 y el de Taba.

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El Tratado Jay, también conocido como tratado de Londres de 1794, fue un tratado internacional entre Estados
Unidos y el Reino de Gran Bretaña para resolver las diferencias entre ambos países surgidas a raíz de la guerra de la
Independencia. A los partidarios de Jefferson no les gustó el tratado pero fue aprobado por el Congreso y contribuyó a la
formación de los primeros partidos políticos.
55
Convención de 1899 para la resolución pacífica de controversias internacionales.
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El Laudo Arbitral fue dado a conocer por el gobierno británico el 2 de mayo de 1977, quien dictaminó que:

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Otra forma de establecer un tribunal arbitral es a través de un marco institucional o básicamente un
tratado internacional que establezca este marco. Por ejemplo la corte internacional permanente de
arbitraje (le permite a las partes establecer una lista de árbitros a los cuáles pueden acudir para resolver
una controversia particular, reglas de procedimiento a la que las partes deben acomodarse, le reduce
a las partes los costos de transacción).
Otro ejemplo es CIADI, que facilita el arbitraje en materia de inversiones. También podemos nombrar
a CPA (Corte Permanente de Arbitraje).
Además, se puede establecer un tribunal a través de una cláusula compromisoria. Establecida en un
tratado bilateral o multilateral las partes se comprometen previamente a someter un conflicto a un
tribunal arbitral. Ejemplo de esto es el Tratado de Paz entre Chile y Argentina (se determinan los
aspectos del arbitraje de ante mano).
Las cláusulas compromisorias son frecuentes en tratados multilaterales. En el tratado de paz y amistad
el arbitraje es obligatorio (en el caso de que hayan fracasado los otros medios de solución de
controversia). En tratados multilaterales como el de la Convención sobre diversidad biológica, en este
caso el arbitraje es facultativo. Otro ejemplo de tratado multilateral es la convención de Ospar (se
negoció parte en Osio y otra en Paris, protección del medio ambiente marino 1992). El hecho de que
esta convención establezca reglas de arbitraje no significa que las partes puedan acordar otra cosa.
Hay un caso entre Irlanda y UK a propósito de una planta de mezcla de óxidos. M. Plant. En este caso
las partes decidieron alterar algunas reglas, pero no hay ningún problema, las partes pueden hacerlo.
Una de las curiosidades de este caso es que Irlanda demandó a Reino Unido por las obligaciones de
CONVEMAR que era relevantes en este caso.
Otro ejemplo lo podemos ver en la CONVEMAR. Sistema complejo, por lo pronto el arbitraje está
establecido como medio de solución de controversias por default. Las partes deben someter el
conflicto. Capítulo 15 y Anexo 7. Varias controversias han sido sometidas al arbitraje en virtud de la
Convemar. Souttern Bluefin Tuna (Nueva Zelanda, Japón y Australia).
Cuáles son las razones por las que las partes deciden un arbitraje y no un arreglo judicial.
Arbitraje Arreglo judicial
Privacidad Público
Eligen los miembros del tribunal No se eligen
Rapidez Lentitud
Procedimiento Procedimiento prestablecido
Sin terceros interesados Terceros pueden intervenir

1. Las islas Picton, Nueva y Lennox así como los islotes adyacentes pertenecerían a Chile.
2. Al dar el Tratado Límites de 1881 a la Argentina una costa en el canal Beagle, automáticamente el derecho
internacional le concedía derechos marítimos sobre el canal, descartando la teoría de la costa seca. Conforme a
lo anterior el tribunal trazó el límite al interior del canal de tal manera que ambos tuviesen libre navegación a
sus puertos en el canal. En particular, dentro del canal, el islote Snipe fue otorgado a Chile y la isla Gable y las
islas Becasses fueron otorgadas a la Argentina.
3. El límite marítimo era la línea de puntos equidistantes a las costas chilenas y argentinas más cercanas.
(Aproximadamente una línea desde la salida oriental del canal Beagle en dirección sureste).

Argentina declaró nulo este fallo.

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Ambos aplican fuentes del derecho internacional, tienen un tercero imparcial, con decisiones
vinculantes.
Diferencias: naturaleza del órgano judicador, grado de control que tienen las partes sobre el
procedimiento y además los costos. En el arbitraje las partes asumen los costos, mientras que en
arreglo judicial es cubierto por la cuota que aportan los países a Naciones Unidas, las partes solo
deben pagar los abogados. En el arbitraje deben pagar el lugar, los abogados y los árbitros.
La privacidad y secreto del procedimiento es una ventaja del arbitraje. El arbitraje garantiza cierto
grado de secreto que puede interesarle a las partes, en cambio en el arreglo judicial el procedimiento
es público, de hecho la CIJ publica los fallos. En general en los tribunales internacionales los
procedimientos son públicos. En algunos casos de arbitraje cuando el tribunal arbitral publica el laudo
se publica una vez que ya se dictó sentencia y no el procedimiento completo.
Otra ventaja del arbitraje es que elige los miembros del tribunal y eso permite que tenga un mayor
grado de control. En el arreglo judicial los miembros ya están nombrados y permanecen en ese puesto
por un tiempo determinado. No hay nada que las partes puedan hacer contra ello.
Otra ventaja del arbitraje es la rapidez con la que dicta los fallos. Como en el arbitraje son miembros
para conocer una determinada controversia y no tienen otros casos que decidir, como si lo hace la
CIJ, es más rápido porque es menos la carga y además porque las partes pueden dictar un plazo para
que el tribunal dicte sentencia.
Agregando que las partes tienen control en el procedimiento en el arbitraje, las partes fijan las reglas
del juego. En cambio en el arreglo judicial hay un procedimiento prestablecido.
En el arbitraje las partes pueden evitar la participación de terceros interesados, en cambio en el arreglo
judicial no.
Respecto de la elección de los miembros en la CIJ existe la posibilidad de que la corte decida un caso
en Sala y no en Pleno, si decide en sala funciona un poco como un tribunal arbitral. En principio los
jueces que van a integrar la sala van a ser nombrados por la propia corte, pero en la práctica los
estados si van a decidir quién conforma la sala. Hay un caso que se conoce como Golfo de Maine7,
las partes dejaron claro que si no se elegían los miembros que ellos querían iban a acudir al tribunal
arbitral, nos les convenía perder un caso. Las decisiones extrajurídicas influyen en el resultado de un
caso. Respecto de las reglas de procedimiento no es que el procedimiento para establecer un tribunal
sea tan rígido, en el caso de la corte hay cierta flexibilidad respecto de las presentaciones escritas de
las partes y por último respecto de la intervención de terceros, por ejemplo en el caso de la convención
de Ospar el artículo 32 contempla intervención de terceros a pesar de que es un arbitraje.
No siempre las ventajas que vimos son propias del arbitraje o pueden no ser ventajas.
Desventaja del arbitraje es el costo, que es relativo en todo caso. En el caso del arbitraje ad hoc las
partes tienen que ponerse de acuerdo para decidir todos los detalles y eso puede tomar mucho tiempo.
Las partes tendrían que negociar todos los aspectos del arbitraje. Esto puede subsanarse con los
tratados marcos.

7
https://www.dipublico.org/cij/doc/74.pdf

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Clases 09/08/2017
La mayor parte de los conflictos que se han solucionado por medio de arbitraje tiene que ver con la
soberanía, principalmente sobre los límites. Es bien interesante mirar estos casos porque una pregunta
fundamental que debiera hacerse es cuando los tribunales deciden estos casos qué criterios están
aplicando, hasta qué punto están limitados por los compromisos, acuerdos entre las partes que han
sido nombrados para solucionar una determinada controversia. De ahí surge un tema porque
normalmente en los casos que han llegado a arbitraje hay una sensación que no se han apegado a la
regla de la ley, al derecho aplicable. Este es un término de arte el derecho aplicable, todo tribunal
arbitral o internacional, prestablecido, se pregunta siempre cuál es el derecho aplicable. Los tribunales
internos también tienen esa pregunta, solo que se resuelven más rápido y no hay cuestión. No es
problemático. En derecho internacional es un tema, así como es un tema la jurisdicción. El tribunal
se pregunta si tiene o no jurisdicción. Siempre nos podemos mover interpretando el acuerdo. De ahí
surge la pregunta de cómo se soluciona. El derecho aplicable puede ser señalado por las partes de
forma muy específica o general. Es muy típico que las partes digan que el tribunal arbitral resolverá
conforme al derecho internacional, fuentes típicas y más recientes del derecho internacional.
Sentencia judicial, costumbre, tratado, declaración unilateral, etc. El derecho aplicable va a ser tan
amplio como eso. Una manera más específica es que digan las partes que solucione la controversia
aplicando el “tratado tanto”, interpretando el “laudo arbitral de 1902” (Chile y Argentina). Sin
embargo, aún en esos casos va a surgir, puede surgir igual, el derecho internacional general, el tratado
señala que tal aspecto queda regulado por el tribunal internacional. Hay una manera que puede surgir
que tiene que ver con la labor normal del tribunal, que tiene que ver con interpretar la norma y la
costumbre, al hacer eso aplica el derecho internacional y general. No va a poder mirar el tratado de
manera aislada.
Podría surgir un argumento en qué una de las partes dice que el tratado que habían dicho que se
aplicaba era x, pero se han generado otros tratados que han modificado el tratado x, por lo que se debe
interpretar si sigue vigente, puede haber sido modificado por un trato o costumbre posterior. Todas
las normas conviven con otras. Para los tribunales es fácil traer más derecho aplicable aun cuando las
partes hayan querido limitar. El rol de la equidad al determinar cuál es el derecho aplicable.
Interpretar ese derecho aplicable. Aquí hay una regla básica en el derecho internacional que es si el
tribunal no está explícitamente autorizado para aplicar la equidad entonces el tribunal no lo puede
hacer, no tiene esa facultad de fallar en equidad, a menos que las partes se lo den. Principios generales
no es lo mismo que equidad, es lo que el tribunal cree que es justo, ahí entran muchos criterios. De
aquí viene la pregunta8… “se dice que en muchas sentencias de tribunales internacionales sobre
disputa de materias de territorio los tribunales fallan en equidad”. Hay mucha crítica, el tribunal
soluciona considerando la equidad. Esto se puede ver en el caso de Perú y Chile, pues se decía que al
final la Corte decidió darle algo a Perú.
La regla es que un tribunal no puede fallar ex Equo et bono, “criterio de lo que es justo”, a menos que
las partes lo autoricen. La mayoría de los tribunales están violando la regla, los laudos serían nulos.
Munkman dice que hay que leer los fallos y ver si fallan en equidad y se debe mirar cómo han sido
recibidos los fallos por las partes. En su texto revisa distintos laudos, 1902 y 1966 casos de Chile que
están presentes.

8
Adjudication and Adjustment. Munkman_Adjudication_and_Adjustment.pdf LEER, elemental para el curso.

12
También es importante tener claro que en la doctrina normalmente cuando se habla de equidad se
hace una distinción entre tres tipos de equidad.

 Hay una equidad cuando una ley o norma parece injusta para el juez, entonces el juez decide
no aplicar esa regla. Esto sería una equidad contra legem.
 Hay otra equidad que se usa cuando la norma es muy dura o muy drástica. Morigerar la dureza
de una norma. Se modifica la norma
 La última ocurre en la interpretación y es muy común, interpretaciones alternativas donde
tiene rol la equidad para señalarle al juez cuál es la interpretación mejor. Esta es una equidad
dentro de la norma. Infra legen
Además hay situaciones también en que hay reglas, tengo una norma aplicable y esa norma hace
referencia a la equidad. En materia de delimitación y soberanía se traduce en hasta dónde puede
ejercer el poder un estado. Por ejemplo, en materia marítima los estados tienen derechos exclusivos
en el mar territorial, zona exclusiva económica tiene derechos soberanos para la exploración y
explotación de los recursos naturales, pero tiene que convivir con terceros que pueden tener libre
navegación. En estas últimas zonas también hay problemas de límites. La regla es que debe realizarse
una delimitación equitativa, la regla es que tiene que hacerse una división tal conforme a principios
equitativos. La propia norma hacer referencia a la equidad, entonces se dice que esta norma facultad
a cualquier norma que deba ser aplicada ex Equo et bono. La Corte fue legislador, tiene que ser
equitativo. Limitación equitativa conforme a ciertos criterios. La propia Corte dio los criterios en la
parte dispositiva en el caso de la plataforma continental. Es una equidad mucho más limitada que ex
Equo et bono. Tenemos que pensar dijo la Corte qué son estas zonas marítimas y porque los Estados
se proyectan en el mar. Todo estado que tiene Costa tiene plataforma continental. Si tengo más costa
en principio tengo más derecho a plataforma continental, es un criterio geográfico. El primer
principio es que la tierra domina el mar, no se mira la pobreza relativa. Después se consideró
también la existencia de recursos naturales en la zona, por lo tanto podríamos decir que es un
derecho económico. Qué pasa si todos los pozos petroleros de la plataforma estuvieran cerca. La
presencia e identificación de donde están los recursos naturales. El otro criterio es partir de la base
que los dos tienen su derecho, debido a que tienen costa. No es tan ex Equo et bono. Son básicamente
criterios geográficos.
Podemos decir que hay reglas que se reenvían a la costumbre y aun así podemos decir que no es ex
Equo et bono. Ahora vamos a ver porqué se dice que en muchos arbitrajes territoriales hay un
elemento de equidad. La razón es que cuando se miran esos fallos a todos les toca algo. En general
no es 10-0. Excepto en el laudo de la laguna de desierto entre Chile y Argentina. Si hay dos países
que reclaman que tienen derechos soberanos sobre determinados territorios y se llega a arbitraje,
primero se va a preguntar si hay algún tratado que se aplique. Pero normalmente no hay ese tratado.
Es raro aplicar costumbre en casos de soberanía territorial.
Se podría hacer una investigación histórica, revisando el uti possidetis 9 en un caso de América. Fueron
las colonias que se independizaron, pero fue en unidades, en una comunidad política determinada.
Chile se llamaba la capitanía general de Chile, la nación nació vinculada a un territorio. Lo mismo
ocurrió en otros países. Pero hay un territorio que está determinado a una cierta administración. Chile
estableció los mismos límites coloniales de la capitanía, los que estaban establecidos por la corona

99
Es una locución procedente del latín que significa "Posesión que procede conforme a Derecho". Por ejemplo: en
el Derecho Privado, la del propietario sobre el inmueble o cosa objeto de su derecho de dominio, y en el Derecho
Internacional Público, la de los Estados sobre los territorios que geográfica e históricamente les pertenecen.

13
española. Haber decidido por otro criterio, como la ocupación efectiva, era una receta para que
ocurriera una guerra. El uti possidetis fue una forma de evitar la guerra. Tenía que decidirse una
manera más pragmática. Lo comenzaron a aplicar en sus tratados. El otro criterio es que si se iba a
ocupar el criterio de la ocupación era peligroso porque eran países precarios, eran criollos que no
tenían ejército. Ya los españoles habían llegado al continente y habían hecho ocupación del territorio.
Todo lo que estaba en los límites administrativos, aunque no estaba ocupado es “mío”.
Criterios alternativos, se puede ver el título de ejercicio de soberanía en ese lugar de tal Estado. Hay
muchos casos así, pero ha habido casos entre Francia y UK sobre territorio. Entonces se aplica el
título sobre territorio que es histórico, ejercicio efectivo de la autoridad como Estado desde incluso
antes de que existiera el título Estado-Nación como tal. Esos casos son más difíciles que el uti
possidetis. Para ver los títulos históricos son super complicado, de ahí entonces que los tribunales
deciden en base al tema de prueba. Los casos de títulos históricos se reducen a quien tiene la mejor
prueba. Quien tiene mejor título. Si todos valen lo mismo entonces hay que contar las pruebas y pesar,
hacer un balance y al final ver quien convence más de que tiene un título de dominio que puede
sobrepasar al otro.

Clase 16/08/2017
MEDIOS JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
ARBITRAJE

En disputas territoriales muchas veces los tribunales no aplican el derecho estricto, es por esto que es
muy relevante en el derecho aplicable. Un tribunal internacional no sabe a primera vista cual es el
derecho aplicable, normalmente se remite a un tratado o costumbre, pero son aplicables a la relación
cambiante entre estados. De no existir tratados debe aplicarse la costumbre, pero debe ser oponible a
los estados involucrados, además que es complicado determinar la costumbre. En controversias de
territorio o soberanía territorial, los tribunales cuando no hay tratado deben preguntarse sobre qué
estado tiene un mejor título. Muchos de los casos territoriales tienen que ver con independencias de
metrópolis, al final es un tema de título, no de quién descubrió qué territorio primero. Así se pasa a
la prueba, si un estado alega algo debe probarlo (onus probandi: corresponde probar un hecho al que
lo alega), y parece simple, pero si un estado no se defiende tiene un caso débil.

A diferencia de procesal, la rebeldía no sirve porque el demandante no cae por presentar malas
pruebas, el estado demandado debe defenderse, armar un caso. En materias territoriales los estados
deben utilizar todas sus cartas, y los tribunales no deciden en base a principios, sino que ponen todos
los antecedentes en una balanza para determinar quién tiene la razón.

Hay otras situaciones en que hay pocos antecedentes, o hay un tratado no practicable en el terreno,
no condice con la realidad. En estos casos, ¿cómo deberían decidir los tribunales? Los tribunales
internacionales deberían aplicar el derecho internacional, pero ¿y si no tiene un tratado al que acudir,
o este es muy malo? Una alternativa es fallar acorde a la equidad, que abre nuevas soluciones, pero
también el tribunal puede declarar un non-liquet, esto es, que no hay solución alguna. ¿Pueden los
tribunales internacionales declarar un non-liquet? En Chile los tribunales no pueden hacerlo por el
principio de inexcusabilidad. En derecho internacional no hay norma o costumbre que diga que existe
un principio de inexcusabilidad, sin embargo, es raro que los jueces declaren non-liquet, y en general
no se declara. Pero en materia territorial es muy complicado, sin embargo, no ha habido casos, pero
podría haber. Si no hay norma se recurre habitualmente a la equidad, y esto no es sino permitir que
los jueces legislen (caso de plataforma del mar del norte https://www.dipublico.org/cij/doc/44.pdf).
La CIJ rechazó la existencia de una regla, pero en vez, inventó una regla, es el caso más paradigmático

14
de legislación internacional, así se inventó la regla de delimitación equitativa (conforme al criterio
mismo de plataforma: que la costa da derecho a la plataforma, que el largo de la costa es importante
porque debe haber un principio de proporcionalidad, y además debe considerarse la existencia de
recursos naturales). Fue un éxito porque fue rápidamente aceptada por otros estados, luego de 11 años
de negociación se incorporó a la Convención de la ONU de Derechos del Mar. Un caso cercano de
labor legislativa por los tribunales para evitar el non-liquet es el caso de la Cordillera de los Andes
de 1902.

Chile y Argentina hicieron el intento por dividirse el territorio por el lago posidetis establecido por
España. Se pacta un tratado el año 188110 y se delimitó la frontera por acuerdo en base al poder de
negociación de entonces, que era bastante limitado. En ese momento la fuerza como medio de
solución de controversias era completamente aceptable y Chile en vista de esto intentó lograr el mejor
tratado posible. El límite entonces era de norte a sur terminando en el paralelo 52 pasando por las
cumbres más altas y dividiendo las aguas equitativamente. Este tratado beneficiaba a Argentina,
entonces Barros Arana defendía la línea divisoria de las aguas y no la de altas cumbres. Entonces las
partes no coincidían, se sabía, pero de igual manera se plasmó en el tratado, se intentó coincidir en la
posición. Así la negociación no siempre lleva a una solución, porque las partes saben que es más bien
una etapa para pasar a otra. Este tratado no pudo ser aplicable en todas las partes, por lo tanto, luego
se siguió con las negociaciones, así se llega al Protocolo de 1893, donde Chile y Argentina acuerdan
no reclamar aguas que desemboquen en los océanos contrarios. Luego se hizo el Tratado de 1896 y
es importante distinguir entre delimitación y demarcación. La delimitación es el acuerdo entre partes
que señala por donde va la línea fronteriza entre ambos estados, y la demarcación es la interpretación
de esta, la aplicación en terreno. En ese tratado se designa a SM británica como árbitro para solucionar
las controversias y la reina designa a geógrafos para tal efecto. El informe del arbitraje estableció una
línea, sin embargo, no pudo solucionar todos los problemas por asuntos de interpretación y así se
firma el Tratado General de Arbitraje de 1902 para que falle de acuerdo con los principios de
derecho internacional, no en base a la equidad. A raíz de este tratado surge una nueva controversia en
1966 con el caso Palena, y SM británica designa a un importante abogado, Lord McNair, especialista
en tratados internacionales para que integre el tribunal.

Clase 17/08/2017
Informe del Tribunal:
“Cruzando el Palena en este punto frente a la confluencia del Río Encuentro , seguirá, entonces el
curso de este último y de su brazo occidental hasta su nacimiento en las faldas accidentales del Cerro
de la Virgen”
Laudo se llama a la sentencia de un tribunal arbitral.
En el caso de Palena se trata de interpretar el laudo de 1902, sometido a la majestad británica, pero
cuando se emite el laudo ya se había muerto la reina Victoria y fue firmado por Eduardo VII. Lo
interesante que dice el caso Palena es que aquí los dos países han mostrado cómo ellos han
interpretado el laudo y la ocupación física del territorio, de tal manera de presionar al tribunal para
que tome en cuenta la conducta de las partes para interpretar el laudo. Da lo mismo lo que las partes
interpretaron, se va a buscar la verdadera voluntad de los árbitros que redactó la sentencia. La decisión
del tribunal es la línea negra, es una línea de compromiso, se aprecia la aplicación de la equidad en

15
las disputas territoriales. El compromiso quiere decir que se busca una línea media. Una sentencia lo
menos destructiva posible. La idea era mantener el statuo quo en cuanta a ocupación.
Los tribunales buscan la interpretación objetiva de los laudos a lo mejor no es tan equivocado, los
estados tratan de mejorar sus títulos y hacer ocupación.
Arbitraje del Canal Beagle
Se trata de interpretar el tratado de 1881, que planteaba el límite del canal Beagle, las islas al sur del
canal quedaban en manos de Chile. Artículo 3 generó otro problema con Argentina. Chile en el año
1967 está decidido a que esto se tiene que resolver por arbitraje con contribución de la majestad
británica. Chile manda unilateralmente una carta a la reina de la época pidiendo el arbitraje,
posteriormente Argentina aceptó en 1971. Se firma el Compromiso, acuerdo por el cual dos partes
someten una disputa a arbitraje y ponen los puntos de referencia que quieren someter al tribunal. La
majestad británica nombró una comisión arbitral y esta vez en vez de nombrar expertos en territorio
del Reino Unido nombró cinco jueces que en ese momento eran jueces de la CIJ, juristas de mucho
prestigio.
Artículo 3º. En la Tierra del Fuego se trazará una línea que, partiendo del punto denominado Cabo del Espíritu
Santo en la latitud cincuenta y dos grados cuarenta minutos, se prolongará hacia el Sur, coincidiendo con el
meridiano occidental de Greenwich, sesenta y ocho grados treinta y cuatro minutos hasta tocar en el Canal
"Beagle". La Tierra del Fuego dividida de esta manera será Chilena en la parte occidental y Argentina en la
parte oriental. En cuanto a las islas, pertenecerán a la República Argentina la isla de los Estados los islotes
próximamente inmediatos a ésta y las demás islas que haya sobre el Atlántico al Oriente de la Tierra del Fuego
y costas orientales de la Patagonia; y pertenecerán a Chile todas las islas al Sur del Canal "Beagle" hasta el
Cabo de Hornos y las que haya al Occidente de la Tierra del Fuego.

Las islas generarían proyección hacia el Atlántico, eso es lo que Argentina no podía tolerar. (Nueva,
Lenox y Picton nombre de las islas).

Idea de Argentina

Este es uno de los casos donde más se usan mapas y el propio laudo del tribunal tiene muchos párrafos
dedicados al valor de los mapas. Los mapas son dibujos, representaciones gráficas de una
interpretación que hace el estado. Sin embargo, un mapa firmado por ambos estados tiene valor de
tratado porque se ha incorporado a un tratado.
Un mapa hecho por la propia parte tiene menos valor, porque en el fondo se elaboró la prueba. Pero
otro mapa que lo perjudique vale más, se acepta la parte. Mapa de terceros tiene valor de si es un
tercero independiente o de sus conocimientos. Fueron los mapas que determinaron el triunfo de Chile.

16
Otra regla que sacó este laudo es que la prueba mientras coetánea de los hechos que estamos hablando
es mejor, hay que preferir las fuentes contemporáneas porque con distancia los estados probablemente
están intentado mejorar su caso.
Este caso fue ganado por Chile completamente, duró seis años.
Lo interesante de este caso es que el presidente del Tribunal Arbitral dice que la decisión se tomó
conforme a derecho y no a la equidad. La interpretación Argentina era que las islas del Canal Beagle
quedaban al este. Argentina declara que este laudo es nulo y no lo quiere aceptar y propone la
mediación del Papa. La mediación papal aceptó el tratado de 1984, se estableció una delimitación
marítima, la línea llega hasta un meridiano y después baja, Chile aceptó que la isla no tenía proyección
marítima y por tanto no hay control en el Atlántico. Además le dieron derechos de navegación a
Argentina. En el mismo tratado se aceptó un medio de solución de controversias para el futuro.
Muchos dicen que si bien Argentina estaba preocupada por la proyección marítima del sur también
estaba buscando una estrategia política. En el año 1982 Argentina fue a guerra contra Inglaterra,
perder esta guerra debilitó a la dictadura argentina.
Cuando vuelve la democracia en 1990 habían varios temas pendientes, un caso con Estados Unidos
fue el de Orlando Letelier, que fue asesinado en Washington. Determinan que los culpables son unos
cubanos de Miami, pero que habían sido contratos por chilenos. En el fallo de los distritos de
Colombia en Estados Unidos determinan la responsabilidad civil y penal del Estado de Chile, no
reconociendo el argumento de la inmunidad del Estado. No se reconocía la inmunidad en casos de
thros, responsabilidad civil extracontractual. Chile fue condenado a pagar cinco millones de
indemnización, pero no cumplió. Cuando llegó el Presidente Aylwin es llevado a una comisión de
investigación vinculante para determinar cuál es el valor de los daños, porque en los tribunales de
Estados Unidos no solo se considera el lucro cesante y daño emergente, sino que también el “punitive
damages”, esto es daños punitivos, es una sanción para que no vuelvas a repetir el hecho ilícito. En
el caso Letelier había una buena dosis de esto, los punitive damages no son parte del derecho
internacional y se sacó, por lo que se redujo el pago que debía hacer Chile.
Durante la época de la dictadura Chile fue un Estado muy aislado, entonces cuando llega Aylwin
también se acerca Argentina. Tenemos una frontera con Argentina de 4.000 km. Otro problema es la
Laguna de Desierto, el problema es cómo interpretar el laudo de 1902 en ese sector. Se acepta el
tratado de 1984 y van directo al arbitraje. Aquí hay un primer error de Chile cuando se toca decidir
quiénes van a ser los árbitros en este caso, Chile al retomar la democracia se genera una idea
latinoamericanista, por lo que se nombra un tribunal arbitral compuesto por juristas latinoamericanos,
todos especialistas en derechos humanos, ninguno había visto un mapa.
Compromiso arbitral para la Laguna del Desierto 1994. Un punto de frontera obligado entre Chile y
Argentina es un punto que está fuera de la línea divisoria de agua, pero los estados lo aceptaron y por
tanto es obligatorio, es el monte FitzRoy. El problema se produce desde el monto hasta el hito 62. La
laguna del desierto es de cuenca atlántica.
El laudo es el laudo mismo, el informe del tribunal y la sentencia (mapa).
Chile hizo las cosas mal en este caso, lo que debió haber hecho según Ximena Fuentes es abrir la
interpretación del laudo. A la interpretación de laudo se debió recurrir a los antecedentes del laudo,
línea de compromiso equidistante. Aquí la línea se dibujó para darnos algo.

17
El tribunal invocó un principio que se llama ultra petita, que es una causal de nulidad, pues el tribunal
se excede su facultad. El tribunal no podía dar más de lo que Chile había exigido, por eso pierde el
caso.

Clase 22/08/2017
Casos Latinoamericanos en la Corte Internacional de Justicia
Hay una suerte de no conformismo en este territorio. En nuestro caso más cercano tenemos el caso
de Argentina con Beagle, Argentina no se conformó con este fallo y lo declaró nulo. Depende mucho
del contexto político.
Para entender bien esto y comprender que ha pasado en latinoamericana es bueno tener una visión de
cuantos casos han llegado. Si nos damos cuenta la Corte comenzó a funcionar en 1945. En
Latinoamérica el primer caso que se atendió fue el Caso del Asilo Colombia v/s Perú en 1950 11.
Este caso tiene que ver con un político peruano que se asila en la embajada de Colombia en Perú y el
tema es que si Perú lo va a dejar salir o no. La experiencia de Europa en este tema es el asilo, pero
llegando al territorio. En Latinoamérica se generó la práctica de ir a las embajadas, como tienen
inmunidad de jurisdicción, pues la policía no puede entrar al lugar. Las facultades soberanas del
territorio están limitadas. Se inventó esta cosa en Latinoamérica, y a este asilo se le llamó diplomático
en contraposición al territorial. El problema es que si abandonas la facilidad de la embajada te pueden
arrestar. En Latinoamérica se creó la práctica de darle un salvoconducto a la persona. A Haya de la
Torre no le querían dar este papel y si eso pasaba lo iban a juzgar. Él había cometido delitos políticos.
El estado que puede calificar el delito si es común o político es el Estado que va a dar el asilo. Este
es el primer caso latinoamericano que llega y la Corte tiene que interpretar los tratados que hay en
ese momento y la conclusión es que no hay ninguna norma que diga que es el estado quien debe
calificar el delito, pero se establece como una costumbre regional.
Otro caso es el cual Reino Unido demanda a Argentina por la soberanía en la Antártica, los terrenos
se sobreponen entre ellos. Reino Unido demandó sin que hubiera una base de jurisdicción. Tiene que
haber consentimiento en alguna parte, aquí no había nada porque ni Chile ni Argentina reconocían la
jurisdicción de la Corte. Estos casos nacieron muertos. No obstante, en el año 1959 se suscribe el
Tratado Antártico entre doce países, todos tenían pretensiones territoriales en la Antártica, por
distintos títulos, básicamente por descubrimiento. En el año 59 todos deciden congelar sus

11
https://www.dipublico.org/cij/doc/13.pdf

18
pretensiones territoriales, para que esté abierta a la investigación científica. Desde ahí dejó de tener
sentido la demanda de Estados Unidos.
Nicaragua es el país que más ha usado la Corte, partió el año 1958. Su primer caso ya demuestra lo
que va a ser Nicaragua en la historia de la Corte. Nicaragua y Honduras tenían un problema territorial,
ellos habían tratado de resolver el problema territorial de frontera por medio de un tratado, un tratado
de 1958, pero al poco andar se provocan controversias de cómo interpretar ese tratado y las someten
al Rey de España. Nicaragua alega de que no va a cumplir el fallo, alegando que es nulo. Finalmente
este tema llega a la OEA. Con un acuerdo especial llevan el caso a la CIJ y lo que alega Honduras es
que el fallo es nulo, argumenta que tiene serios errores. Errores de hecho que lo hacían nulo porque
el rey de España12 excedió su jurisdicción, el fallo no estaba bien fundamentado. Nicaragua perdió
este caso, la Corte desechó los argumentos de Nicaragua. Uno de los argumentos de Nicaragua era
que aunque habían sometido el caso al Rey, no le habían dado carácter de árbitro, pero el problema
es que ya habían pasado 50 años. El fallo es bien corto para desechar estos argumentos.
El caso estrella de Nicaragua es las actividades militares y paramilitares de Estados Unidos. Es los
años 80 donde podemos ver un gran uso de la Corte. En 20 años no hubo ningún caso de
Latinoamérica. Los casos parten en el año 1999, es un fenómeno de los 2000. Esto nos muestra cierta
tendencia, en el pasado las cuestiones territoriales se solucionaban por arbitraje, las partes tenían sus
árbitros preferidos. Hoy día está de moda la Corte.
El caso de Nicaragua es el caso que convence a este país de que en su situación estratégica en
Latinoamérica, rodeado de gente que le cae mal a Nicaragua. Nicaragua es como una espina en
Centroamérica. Nicaragua es un país pobre, tuvo una revolución marxista del grupo sandinista que
derrocaron al dictador que había. Además Nicaragua ha sido una nación que nunca ha tenido
autodeterminación de los pueblos, ha sido disputado entre Estados Unidos, Pirata Walker, dictador.
Es un tema complicado porque no sabemos si va a ver invasión. Estados Unidos interviene para que
no haya un dominio marxista, ocupó todos los puertos y además EU intervino en el territorio de
Nicaragua13, mandó miembros de la CIA que se vincularon en la contra revolución para derrocar al
gobierno de Sandino. Libro de litigación estratégica. Ir a la corte ponía a Nicaragua en un estatus
moral muy alto. Yo no soy un estado que pueda acudir a la guerra y con esto logró solidaridad
internacional. Bolivia cuando demanda a Chile también juega con las mismas cartas
comunicacionales. Estados Unidos en el año 40 y algo había sido una declaración unilateral de que
aceptaba la jurisdicción de la corte, pero para promover que los países del tercer mundo accedieran a
ella. Había una excepción, si se trataba de interpretar un tratado multilateral, pues todas las partes
debían estar presentes. La carta de la ONU es un tratado multilateral. Nicaragua se consiguió buenos
abogados. En este caso se intenta aplicar principios de derecho consuetudinario, entonces Nicaragua
no va invocar los artículos de las Carta de la ONU, sino que Nicaragua solicita a la Corte esto como
principio. Con esto Nicaragua ganó.
Con la pacificación de Centroamérica los casos se apaciguaron un poco.
Un caso importante es el de Salvador y Honduras, disputa en el golfo de Fonseca, un golfo que tiene
costa. Lo someten a la Corte. Nicaragua logra ser tercero interviniente, pues tenía un pedazo muy
pequeño en el golfo, es decir, tenía un interés en el caso. Lo que logra Nicaragua es lo que escuchen,
con lo que la corte determina que el golfo pertenece a la comunidad.

12
https://www.dipublico.org/cij/doc/36.pdf
13
http://www.dipublico.org/cij/doc/72.pdf

19
Antes de los 80 para atrás los países estaban discutiendo sobre soberanía territorial. En Argentina
tenemos el último arbitraje en 1994. Con los 90 empiezan a surgir problemas marítimos. En los años
85 no hay duda que la zona económica exclusiva es parte del derecho internacional consuetudinario.
Estos países no habían tenido tiempo ni se habían preocupado de decir cómo se limitaba. La Corte
tenía más conocimientos para delimitar las zonas marítimas.
Colombia tiene el archipiélago de San Andrés y tiene enfrente a Nicaragua, aquí estaba la discusión.
Nicaragua obtuvo una delimitación en forma de Y, a las islas no se le dio su completa proyección.
Nicaragua también molesta a su vecino Colombia, que decidió que no iba a tener ejército. Hay un río
que forma la frontera entre ambos que se llama San Juan, que le permite enteramente a Nicaragua,
pues así lo estableció un tratado. El tratado le da derechos de navegación, pero Nicaragua empezó a
prohibirle a los operarios turísticos. Después Colombia vuelve a llamar a Nicaragua, Edén Pastora,
guerrillero nicaragüense. Los militares nicaragüenses se ubican en la Isla Portillos y Colombia decide
realizar la demanda, este país hizo un camino al lado del río san Juan y Nicaragua al observar que la
tierra era tirada al río demandó a Costa Rica. Colombia se salió del Pacto de Bogotá tras sus fracasos
en la Corte. Hay una norma en ese pacto que dice que si un país se sale del pacto este iba a tener
una duración de un año. Colombia se resiste a cumplir al fallo y Nicaragua aprovechando que estaba
dentro del plazo demandó a Colombia. La prolongación geológica por abajo del mar pareciera ser
más de 200 millas. Nicaragua alega que frente a sus costas hay plataforma continental que llega más
allá de islas del archipiélago. Antes de que se venciera el plazo del año para aprovechar que todavía
la corte tenía jurisdicción demandó a Colombia.
De los casos que tenemos como Chile hay algunos que evidencian que hay países que no se
conforman. Chile y Perú14 parecía que no tenían ningún tema pendiente porque además ambos
respetaban un límite marítimo y sin embargo y sin mucho aviso en el año 2001 se evidencia que Perú
está muy disconforme con el límite marítimo que se había planteado. Utiliza el pacto de Bogotá.
Pareciera ser un país que está insatisfecho y va a la Corte a buscar que se modifique una situación de
hecho que no es beneficiosa.
En otro caso que se demuestra insatisfacción es en Bolivia v/s Chile15. Bolivia aseguraba una
obligación de negociar que debería tener Chile. Estos países habían firmado un tratado en 1924,
guerra en la que Chile obtuvo territorios del norte. Veinte años después Bolivia firma el tratado,
Bolivia quería aceptar dejar Antofagasta siempre que accediera un acceso al océano Pacífico. Bolivia
aceptaba ceder si recibía Arica. Después pedía un ferrocarril y dinero para poder construir más
ferrocarriles. Bolivia acepta la soberanía de Chile en toda esa zona y Chile construye el ferrocarril y
le da beneficios como el uso libre de todos sus puertos. Desde 1910 Bolivia no se ha cansado de pedir
un puerto soberano. La alegría con este tratado duró muy poco.

Clase 29/08/2017
III. Corte Internacional de Justicia
La Corte como tribunal, como arreglo judicial, tiene la característica de que es permanente, a
diferencia del arbitraje que constituye el tribunal para conocer de una competencia específica. Está

14
https://www.dipublico.org/102630/disputa-maritima-peru-v-chile-fallo-de-la-corte-internacional-de-
justicia-en-espanol/
15
https://www.dipublico.org/103088/bolivia-y-chile-mirando-hacia-el-mar/

20
establecido en la carta de las naciones unidas, en el capítulo 14 artículo 92 y siguientes y además está
regulado en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia 16 y que forma parte integral de la Carta
de las Naciones Unidas. Comparte edificio con la Corte Internacional de Arbitraje.
La Corte Internacional de Justicia como órgano de las naciones unidas depende del presupuesto
general de naciones unidas, entonces cuando los estados recurren a este medio no tienen que financiar
los costos de la Corte.
Comenzó a operar en 1946 y remplazó a la Corte Permanente de Justicia 17 (1922), no la sucede, son
cortes distintas, pero si hay una continuidad. Las aceptaciones de la CPJ se entendieron aceptaciones
a la jurisdiccional de la CIJ, en muchos casos la CIJ en sus fallos se remite a jurisprudencia de la CPJ.
La CIJ tiene dos tipos de jurisdicción, jurisdicción contenciosa y jurisdicción consultiva o no
contenciosa. La jurisdicción contenciosa tiene que ver con la solución de controversias que se
sometan a la corte, pero solo controversias entre Estados no otros sujetos de derecho internacional.
Solamente Estados. La jurisdicción consultiva, a diferencia de la contenciosa no se trata de una
jurisprudencia, son opiniones jurídicas de cualquier índole que solicite la asamblea general de
naciones unidas, el consejo de naciones unidas u otros autorizados por la asamblea general. A la fecha
la Corte ha tenido 17 casos pendientes y dos están siendo deliberados en este momento. Pasando a
algunas aspectos institucionales de la Corte, los instrumentos como base de la CIJ son la carta de
naciones unidas que establece la Corte y el Estatuto que no solamente especifica elementos que
establece la carta sino que reglas de procedimiento, cómo se eligen los magistrados de la corte, etc.
Además hay otros documentos relevantes, la corte tiene un reglamento de procedimiento y otras
directrices (como presentar escritos, etc -> semejantes a los autoacordados).
Desde el punto de vista sustantivo se aplica derecho internacional, artículo 38 del estatuto te la corte,
fuentes del derecho internacional. Si las partes así lo acuerdan y autorizan a la Corte la corte puede
aplicar reglas y principios que no formen parte del derecho internacional existente. Hay un caso entre
Libia y X18que ambas partes autorizaron a la Corte a aplicar cosas que se discutieron en la tercer
conferencia sobre derechos del mar (derecho internacional no vigente). También las partes pueden
autorizar a la Corte a fallar en equidad.

ARTÍCULO 38
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

16
http://www.ordenjuridico.gob.mx/JurInt/CIJ.pdf
17
En la Conferencia de San Francisco, por la que se instauró la Organización de Naciones Unidas se discutió sobre si se
utilizaría la antigua Corte de Justicia Internacional, que había dado buenos resultados y cuya labor nunca fue objetada, o si
se crearía una Corte nueva y distinta. Se plantearon diversos problemas, fundamentalmente que había Estados que formaban
parte del Estatuto de la Corte Permanente, no participaban de la Conferencia de San Francisco por haber sido enemigos o
neutrales en la Segunda Guerra Mundial, y por otro lado, que ciertos Estados participantes, entre ellos Estados Unidos y
la Unión Soviética, no eran partes del Estatuto de la vieja corte. Para evitar la complicaciones técnicas se decidió crear una
nueva Corte, distinta de la anterior, incluso se decidió cambiar el nombre. Se mantuvo, sin embargo, la continuidad con el
pasado; y esto se ve reflejado no sólo en el art. 92 que dice que funcionará de conformidad con el Estatuto anexo, que está
basado en el de la Corte Permanente, sino sobre todo por lo que dispone el art. 37 de dicho anexo.
18
La profesora Paula no recuerda el nombre del otro país.

21
 b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et

bono, si las partes así lo convinieren.”
Desde el punto de vista de la organización de la Corte está compuesta por quince jueces elegidos por
un periodo de nueve años renovable. Estos jueces tienen que reunir ciertas características, requisitos
mínimos de idoneidad para ser jueces de la CIJ, esto está en el estatuto en el artículo 2 y artículo 9.
El artículo 2 dice que la corte será un cuerpo de magistrado independiente, elegidos sin tener en cuenta
su nacionalidad..
Artículo 2: La Corte será un cuerpo de magistrados independientes ( que no estén efecto a una
condición que ponga en peligro su imparcialidad) elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de
entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para
el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos
de reconocida competencia en materia de derecho internacional.
Los jueces son nominados por grupos nacionales, grupo de cuatro individuos que en general son
académicos de alto prestigio y que fueron nombrados como posibles árbitros de la Corte Permanente
de Arbitraje. Con la denominación la asamblea general y el consejo de seguridad eligen los
magistrados de la corte internacional de Justicia.
Artículo 9: En toda elección, los electores tendrán en cuenta no sólo que las personas que hayan de
elegirse reúnan individualmente las condiciones requeridas, sino también que en el conjunto estén
representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo.
Siempre hay algún miembro de los países que son miembros permanentes.
El resto de los jueces son representantes de los diferentes sistemas jurídicos. Rosalyn Higgins fue la
primera mujer en ocupar el cargo de jueza de la Corte en 1995.
Hay una particularidad de los jueces en los procedimientos contenciosos, si por ejemplo ante un caso
de la corte hay un estado que no tiene un juez de la nacionalidad de uno de los Estados partes de un
caso ese Estado puede solicitar la designación de un juez ad hoc que sea nombrado por ese Estado.
Ese juez ad hoc puede ser de la misma nacionalidad del estado que lo designa o no, tiene que reunir
los mismos requisitos que los otros jueces. Existe la creencia de que de esta manera se puede aumentar
la confianza de los estados hacia la corte o hacia el resultado de un caso ante la corte, se cree que si
los estados tienen la posibilidad de designar un juez ad hoc sus intereses van a ser debidamente
considerados por la Corte.

22
Duda que le pregunté a la Profesora:

En efecto, la institución de los jueces ad hoc desafía las nociones de independencia e imparcialidad judicial, toda
vez que son designados por las propias partes, pero se requiere que actúen de manera imparcial tal como los otros
jueces de la Corte.

Algunos estudios sobre la participación de los jueces ad hoc en procedimientos ante la CIJ sugieren que éstos
tienden a votar a favor de las posturas de las partes que los han designado. Por otra parte, según Merrills el voto de
un juez ad hoc por sí solo no es capaz de cambiar el resultado de un caso. A este respecto, podría considerarse que
el rol del juez ad hoc es contribuir a aumentar la aceptación política de someter una controversia a la adjudicación
(siendo esta una consideración extrajurídica). Lauterpacht, en su opinión separada en el caso del Genocidio en el
que él mismo actuó como juez ad hoc, sugirió que el rol del juez ad hoc se podría extender a asegurarse de que
todos los argumentos de las partes sean completamente entendidos y considerados por la Corte, sin que esto los
libere de la obligación fundamental de los jueces ad hoc de actuar imparcialmente como jueces de la Corte.

Por su parte, un sector de la doctrina es de la opinión de que la institución de los jueces ad hoc debería ser abolida,
y probablemente además debería establecerse una nueva regla que imponga el deber de jueces nacionales de
recusarse cuando el Estado de su nacionalidad sea parte de algún procedimiento.

La corte puede funcionar en sesión plenaria o en sala, quorum mínimo para una sesión plenaria son
9, pero sí, con esto se designa uno más. Esto se critica porque implica poca independencia y
parcialidad. Hay un sector de la doctrina que se opone a esta institución y propone que exista una
regla que obligue a los jueces…La sala está compuesta por 3-5 jueces.
Hay dos salas, una de ellas es permanente. Una se preocupa por los temas medioambientes. Hay salas
que pueden conocer conflictos específicos, como el golfo de “Maine”. Cuando la corte conoce en sala
los jueces que componen la sala en teoría los elige la Corte, pero en la práctica parte de esa
controversia si tienen bastante influencia en los jueces que van a componer la sala y esto asemeja la
sala a un tribunal arbitral. Como a la corte no le gusta perder competencia en general accede a las
presiones y la sala termina siendo compuesta por los jueces de preferencia de los estados parte de la
competencia.
En general cuando se nominan los jueces de las cortes no son los estados que lo nominan sino que
son los grupos de los árbitros de la CPA. En época de elección de los jueces los estados manifiestan
su apoyo a uno o a otro.
Tipos de jurisdicción de la Corte
Jurisdicción contenciosa solo son parte los Estados. Artículo 93. Una categoría de Estado son Estados
miembros de la Carta porque desde que se es miembro de la Carta se es miembro del Estatuto de la
CIJ. Opera ipso facto. Miembros de la carta, parte del estatuto. También es posible que miembros que
no sean parte de la Carta sean miembros del Estatuto, pero esto debía ser discutido por la Asamblea
General y recomendado por el Consejo de Seguridad.
Artículo 93
“1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia.

23
2. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas podrá llegar a ser parte en el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo con las condiciones que determine en cada caso la
Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.”
Si bien el estado es sujeto de derecho internacional por excelencia, esto cada vez se ha ido
complejizando, sobre todo la participación de otros sujetos de derecho internacional. El año 9919 en
Yugoslavia se tuvo que demandar a cada miembro de la OTAN por separado, pero no podía demandar
a la OTAN. Esto debe considerarse para analizar los sujetos que pueden acudir a la Corte.
Otra cosa de la jurisdicción contenciosa es que el hecho de ser parte del Estatuto de la Corte no
significa que se haya aceptado la jurisdicción de la corte. La aceptación es aparte, pues requiere
consentimiento. Hay distintas formas de darle jurisdicción a la corte, una es mediante un
compromiso. Otra muy importante es el artículo 36 párrafo 2 del estatuto (Clausula opcional) y otra
forma es alguna disposición en un tratado internacional que se le de jurisdicción a la corte para
conocer determinado caso. Ser parte del estatuto no significa que se haya consentido a la jurisdicción
de la Corte.
Artículo 36 clausula opcional, se introdujo una reserva muy complicada que se discutió en el caso de
Nicaragua.
Jurisdicción consultiva son consultas sobre cualquier cuestión jurídica que la asamblea general y el
consejo de seguridad le solicite a la corte que resuelve o que opine o bien pueden hacerlo otros
órganos u agencias de naciones unidas con autorización de la asamblea general, pero solo con respecto
a la actuación en materia que esté dentro de su esfera de competencia.

Artículo 36
1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los
asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones
vigentes.
2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen
como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la
misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen
sobre:
a. la interpretación de un tratado;
b. cualquier cuestión de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación
internacional;
d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una
obligación internacional.
3. La declaración a que se refiere este artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición
de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo.

19
http://www.dipublico.org/cij/doc/123.pdf

24
4. Estas declaraciones serán remitidas para su depósito al Secretario General de las Naciones
Unidas, quien transmitirá copias de ellas a las partes en este Estatuto y al Secretario de la Corte.
5. Las declaraciones hechas de acuerdo con el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional que estén aún vigentes, serán consideradas, respecto de las partes en el
presente Estatuto, como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de
Justicia por el periodo que aún les quede de vigencia y conforme a los términos de dichas
declaraciones.
6. En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá.
Principios de naciones unidas, cuando recién se creó se le solicitó a la corte opinión sobre cuestiones
jurídicas y administrativas de naciones unidas.
Opinión consultiva del muro en Palestina. 20
La corte ha considerado que la opinión consultiva es discrecional, si se solicita la opinión a la Corte
esta puede decir no. Al mismo tiempo se ha dicho que las razones para decir no tendrían que ser
razones muy fuertes, no ha ocurrido hasta el día de hoy. Las veces que ha dicho que no, como el caso
de la solicitud de la OMS, fue porque no se cumplió el requisito de que sea dentro de la esfera de lo
tratado por las naciones unidas. Las opiniones consultivas no son obligatorias, no así los fallos de la
Corte en casos contenciosos, en esos casos si las decisiones de la Corte son obligatorias.
Ha pasado que jueces han omitido opiniones previo de ser miembros de la CIJ y esto se ha utilizado
para pedir la inhabilitación del juez.

Clase 30/08/2017
Casos Latinoamericanos en la Corte Internacional de Justicia
La gran diferencia entre el arbitraje y el arreglo judicial es que el arbitraje le permite un poco de
control a las personas que están en la controversia, pues si bien se entrega el caso al árbitro estas
acuerdan un compromiso, espacio para elegir los jueces, o la manera en que se van a elegir, determinar
el derecho aplicable, establecer si va a haber una especie de recurso, aunque esto es muy difícil en el
tema de apelación, pues no tenemos un tribunal superior. Podemos señalar que hay jueces con más
experiencia que otros y así la gente se queda tranquila con que el tema fue tratado y revisado. Si voy
a elegir una terna de árbitros y quisiera yo establecer un sistema de prelación, pero no es que haya
una jerarquía. Esto es lo que permite todavía el arbitraje.
El arreglo judicial significa que tenemos un tribunal pre establecido formado a través de un acuerdo,
de un tratado, que determina todo su funcionamiento, cómo se eligen los jueces, cómo se compone,
cómo se fallan los casos. Esto está establecido en un tratado multilateral y así el tribunal adquiere
vida como una organización internacional. Para hacer un cambio habría que modificar el tratado y
tener el acuerdo de todas las partes, esto es muy difícil. Hay una tendencia a establecer tribunales pre
establecidos. Como la Convención de Derechos sobre el Mar tiene un tribunal que se llama Tribunal
sobre el derecho del mar que funciona en Hamburgo.

20
La barrera israelí de Cisjordania es un proyecto muy polémico que ha generado importantes críticas contra el Gobierno
israelí por parte de distintos organismos como Naciones Unidas1011 y organizaciones pro derechos humanos,1213 así como
una opinión consultiva emitida en 2004 por la Corte Internacional de Justicia que declaraba su ilegalidad e instaba a su
total desmantelamiento.

25
La Unión Europea, que es un ejercicio de integración, el tratado que lo constituye determinó que se
necesita un tribunal que solucione los conflictos entre ellos. Partió básicamente en materia comercial,
hoy día son otras cuestiones, básicamente nació así. Los jueces tienen parte que decir en materia de
elección de jueces. En derechos humanos ha habido una tendencia a establecer tribunales
prestablecidos. El sistema más antiguo que es el de la Comisión Europea de derechos humanos
también tiene su tribunal. En el ámbito americano está la convención de derechos humanos que
también tiene su tribunal. Hay una diferencia entre lo europeo y el interamericano, en el europeo por
ser parte de la Unión Europea se le reconoce jurisdicción a la corte, en cambio en América todavía es
optativo, puede ser parte de la Convención, pero negarle la jurisdicción a la Corte. Esta tendencia de
que va a haber más efectividad del derecho internacional si hay tribunal. Si dejamos todo esto al
arbitraje debe estar la voluntad del Estado en crear la comisión arbitral. Una de las partes podría
invocar el arbitraje y si el otro no quiere contribuir hay un sistema que se le entrega a un tercero esa
decisión, pero está de moda los tribunales. Ha habido una inflación de tribunales y esto genera
problemas también.
Este tribunal a diferencia de los que hemos visto, como el tribunal del derecho del mar. Este es el
único tribunal establecido por un tratado multilateral, pero que tiene jurisdicción general en todo
especie de materia. Los otros están adosados a un tema específico.
Esto está en la Carta de las Naciones Unidas y es el órgano principal de esta. Los estados cuando
tienen una disputa y deben solucionarla por medios pacíficos, pero pueden elegir el medio. La idea
viene de la Sociedad de las Naciones, también creo su tribunal que se conoce como CPJI, la de hoy
día se conoce como CIJ. La CPJI termina en el año 1945. Esta corte tiene un estatuto, el estatuto de
la CIJ, es un tratado, todos los estados miembros de las naciones unidas son estados parte del estatuto,
pero eso no significa que se le esté otorgando y consistiendo a la jurisdicción de la corte. La
jurisdicción siempre necesita consentimiento. Chile acepta algo que se llama Corte, las Naciones
Unidas lo financian, eso es lo que Chile consiente con el estatuto, no le ha dado jurisdicción. La
jurisdicción se entrega con consentimiento. El medio más normal es en un tratado. Ahora este tratado
podría ser un tratado general de solución de controversias. Chile y Colombia suscriben un tratado por
el cual se dice que hay un tratado bilateral de entrega de jurisdicción. Otras veces es muy común la
entrega de la jurisdicción se ve como clausula compromisoria en un tratado específico, se le entrega
competencia para conocer cierto asunto del tratado.
En el tratado general y la cláusula compromisoria las partes están previniendo por si surge una
controversia. también puede ser que ya exista la controversia, pos surgimiento de la controversia.
Hay un último sistema que se conoce como el sistema de la cláusula opcional. Resulta que cuando se
discutió el estatuto de la CPJI surgió la idea de que lo mejor para el mundo era que los estados parte
de la Sociedad de las Naciones consintieran de forma obligatoria para todos los miembros.
Hubo un diplomático extranjero, de apellido Fernandez, que decía que lo ideal sería una clausula
opcional. Esto consiste en la posibilidad de que los estados hagan una declaración unilateral,
aceptando la jurisdicción de la corte. Un acto del estado por el cual de manera formal se dice que
se acepta la jurisdicción y se registra en la CIJ. Como es un acto voluntario el Estado que la pronuncia
es libre para limitarla como quiera, podría aceptarla para determinadas controversias, aceptarla de
forma general, limitaciones de materia, limitaciones de tiempo. Se puede limitar en cuanto a los
sujetos, solo respecto de algunos Estados. Entonces es muy libre. El sistema consiste en que los
estados van hacer estas declaraciones unilaterales y va a haber una área donde estas declaraciones

26
van a coincidir. La idea es que a través de declaraciones unilaterales de voluntad se podría generar
consentimiento en esa área de concordancia. Esto está en el estatuto de la CIJ, en la forma que opera.
Hay una cuarta forma de entregar jurisdicción a la corte, que se llama Forum Prorogatum21. Se
puede aceptar en forma expresa o tácita y ahí operaría este sistema, prórroga de jurisdicción. Solo
para el caso que se presentó.
Pacto de Bogotá
El Pacto de Bogotá fue suscrito en 1948
Fue una idea de Estados Unidos. En 1948 se crea la OEA, previo a las reuniones panamericanas, se
hacían todos los años y eran muy productivo. Incentivar las organizaciones regionales para mantener
la paz. Organizaciones regionales para promover el desarrollo. Dentro de la filosofía y ese esquema
se debería tener un sistema de solución de controversias en la región. Era muy común que los estados
le otorguen jurisdicción a la corte. Loa países se comprometen a solucionar sus controversias por
medios pacíficos. Pero este artículo establece la posibilidad de ir a la Corte. Los países
latinoamericanos no funcionan de una forma clara. Este es el 31, de conformidad con el inciso 2 del
artículo 36…lo interesante es la cláusula opcional. El estatuto es el que dice como se acuerda la
jurisdicción de la corte, el 2 establece la cláusula opcional declaración unilateral que si coincide con
la declaración unilateral de otro estado se reconoce.
ARTICULO XXXI. “De conformidad con el inciso 2º del artículo 36 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier
otro Estado Americano como obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial
mientras esté vigente el presente Tratado, la jurisdicción de la expresada Corte en todas las
controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que versen sobre:

a) La interpretación de un Tratado;

b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional;

c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría la violación de una obligación
internacional;

d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una

obligación internacional.”
A este tratado le vamos a incluir una declaración unilateral. Había una forma de determinar la
jurisdicción de la Corte, esta es la forma pura y simple. Declaración general solo respecto de este
tratado. Tan raro que surgió una interpretación de este artículo en el caso de Nicaragua v/s Honduras
en el año 86. Nicaragua tiene una guerrilla y Estados Unidos intenta evitar la expansión marxista, por
lo que decide intervenir con ayuda económica. Nicaragua demanda a EU por intervención,

21
Principio cuya aplicación permite que la competencia del TIJ para decidir sobre el fondo de un asunto se acepte por
medios tácitos o indirectos, tales como contestar a una demanda unilateral de un Estado, realizar actos de procedimiento
(salvo que sea para intentar que el TIJ declare su propia incompetencia sobre el asunto, etc).

27
posteriormente demanda a Honduras. Honduras dice que tiene una declaración unilateral de
aceptación de la Corte, “soy miembro del Pacto de Bogatá, pero tengo la declaración que tiene una
reserva y esta limitación dice que no puede ser demandado por Nicaragua”. Todas las declaraciones
unilaterales se aplican también al artículo 31. La Corte llega a la conclusión de que si bien dice esto
no es una clausula opcional, es aceptar la jurisdicción de la Corte por acuerdo. Esto se hace de forma
unilateral. Este es un tratado general que se le reconoce jurisdicción a la Corte. Si en el tratado no se
hizo ninguna limitación a la jurisdicción de la corte se entiende que es por acuerdo.
Los límites de la jurisdicción se hace interpretando el Pacto de Bogotá, o bien establecer una reserva.
El pacto de Bogotá tiene algunas limitaciones. Una de ellas está en el artículo 5, lo que está en
jurisdicción interna del estado no es tema de un tribunal internacional. Pero de esto ya no está
quedando casi nada. La corte es quien determina que tema es de derecho interno.
ARTICULO V. Dichos procedimientos no podrán aplicarse a las materias que por su esencia son de
la jurisdicción interna del Estado. Si las partes no estuvieren de acuerdo en que la controversia se
refiere a un asunto de jurisdicción interna, a solicitud de cualquiera de ellas esta cuestión previa
será sometida a la decisión de la Corte Internacional de Justicia.
Otro artículo es uno que fue de invención de Perú, pues a este le preocupaba que aceptada la
jurisdicción se abrieran temas que ya estaban cerrados. Como el conflicto que tuvo Perú con Ecuador,
donde solucionaron el conflicto en un arbitraje por un tema de límites.
ARTICULO VI. Tampoco podrán aplicarse dichos procedimientos a los asuntos ya resueltos por
arreglo de las partes, o por laudo arbitral, o por sentencia de un tribunal internacional, o que se
hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto.
No se pueden llevar a la corte conflictos tratados por laudo, sentencia, tratado o acuerdo entre las
partes.
Con esto Perú pensaba que el tema estaba resuelto. Podríamos decir que es una limitación que estable
la siguiente condición “todas las materias regidas por un tratado anterior 1948 no puede ser llevada a
la Corte”. Cuando uno asiste a la corte puede establecer limitaciones en la fecha, derecho,
sujeto…todas las materias que están regidas por un tratado previo no entran a la jurisdicción de la
corte. Cuántos tratados habrán existido en 1948. Pareciera ser que todo eso está mal. Es bien amplia,
pero de tan amplia que quiso ser no lo es. Esta redacción es ganable, es difícil decir ir en contra de
esta interpretación.
Hay un caso que demuestra las dificultades de interpretación, que es el caso de Nicaragua v/s
Colombia. Este es el caso que Nicaragua perdió. Nicaragua demanda a Colombia por un tema de unas
islas que estaban en el Caribe, esto es lo primero que hace, resulta que esa soberanía territorial que
no se sabe quién es dueño, este tema ya había quedado resuelto en 1928, sucede que a Nicaragua no
le gusta esto, en ese tratado se da la jurisdicción de todas las islas a Colombia, entonces pareciera ya
está resuelto y que se aplica el artículo 6 del Pacto de Bogotá. Nicaragua alega que el tratado es nulo,
entonces ahí se ve la susceptibilidad y debilidad que tiene ese artículo 22.

22
79. La Corte recuerda que Nicaragua planteó por primera vez la “nulidad y falta de validez” del Tratado de 1928 en una
declaración oficial y un Libro Blanco publicado el 4 de febrero de 1980 (ver el párrafo 28, supra). La Corte observa por
tanto que, por espacio de más de 50 años Nicaragua ha considerado el Tratado de 1928 como válido y nunca sostuvo que
no estaba vinculada por el Tratado, incluso después del retiro de las últimas tropas de los Estados Unidos, a comienzos de

28
El artículo dice que no se pueden llevar cuestiones a la Corte cuestiones que ya están resueltas, ya
pero qué sucede si es nulo, pues la nulidad opera para atrás. Si un acuerdo es nulo y se declara se
resuelve desde la aparición. Esto demuestra que este artículo no es la mejor redacción y que habrían
mejores redacciones para evitar lo que quería Perú. El tema es si tiene o no jurisdicción a la Corte.
Colombia alega que en el tema marítimo esto estaba resuelto en el tratado de 1928, se establecía el
dominio de las islas hasta el meridiano quince. Colombia intentó decir que esta redacción señalaba
que el meridiano era un límite. Esta forma de redactar, qué rol jugaba el meridiano quince,
probablemente no, porque dice que todo lo que estaba en el meridiano era de Colombia, pero en esa
época no había derecho marítimo. Lo más seguro es que esto no haya sido el objetivo de esta cláusula.
El artículo 6 tiene el problema de quien determina que está resuelto o no. Entonces es como un puzle
esto. La corte determina que el tratado de 1928 no determinaba una limitación marítima y como no
lo hacía se podía conocer la demanda de Nicaragua. Respecto de la nulidad la Corte se lo sacó de una
manera muy formalista determina que es buen argumento, pero que para decidir la nulidad se debe
entrometer. El artículo 6 dice que tiene que estar resuelto o regido por un tratado en vigencia a la
fecha del pacto. Estaban en vigencia en el año 1948. En verdad, sustantivamente podría ser nulo.
Cuando Chile suscribe el pacto pensó que también se salvaba del caso de Bolivia, con el tratado de
1904.

Clase 06/09/2017
Artículo VI: qué significa que algo está resuelto por el arreglo de las partes se puede prestar para
interpretación. Se puede cuestionar la propia validez del tratado, pues no resolvió nada. La nulidad
tiene efecto retroactivo, se entiende que no se ha declarado nula. Si un tribunal se enfrenta a un
argumento de ese tipo, diciendo que no se aplica el tratado el tribunal no podía abstenerse de esa
pregunta. La Corte en forma inteligente en el caso de Nicaragua y Colombia dice que no se puede
conocer de controversias que ya estén resueltas por el arreglo de las partes vigentes en la fecha de
celebración del presente pacto.
La fecha para determinar si algo ha sido o no resuelto es el Pacto de Bogotá. En el año 2001 si se dice
que el tratado es nulo puede que si lo sea, pero la única fecha importante que se debe mirar es si el
tratado estaba vigente en el año 1948, porque en esa fecha no se había presentado ninguna acción de
nulidad. Esta fue la manera de sacarse el problema de encima, lo cual si uno indaga se puede hacer
más preguntas. En verdad el tratado podría ser nulo. Sin embargo la corte dice que no va a entrar a
conocer un asunto que ya se considera resuelto. La Corte resuelve ciertas preguntas con respuestas
bastante invertidas.
Perú cuestiona un arbitraje que habían tenido en 1941, Perú dijo que si se suscribía el arbitraje. Bolivia
desde el año 10 cuestiona el tratado. Hay una sesión de territorios por parte de Bolivia de ese tratado,
se fija el límite completo entre Chile y Bolivia, hacia el norte cubre incluso la provincia de Tacna,
que en 1904 Chile ocupaba.

1933. En ningún momento en esos 50 años, ni siquiera al volverse miembro de las Naciones Unidas en 1945, o de la
OEA, en 1948, Nicaragua alegó que el Tratado era inválido por cualesquiera razón, incluida la de que había sido
celebrado en violación de su Constitución o bajo coacción extranjera. Por el contrario, Nicaragua actuó en varias formas
significativas como si el Tratado estuviera válido. https://www.dipublico.org/11060/controversia-territorial-y-maritima-
nicaragua-contra-colombia-excepciones-preliminares-fallo-de-13-de-diciembre-de-2007/

29
Perpetración de un límite, Bolivia demuestra su insatisfacción seis años después de celebrado el
tratado y desde esa época que se ha estado conversando con Bolivia en diferentes épocas, pero
siempre chile ha tenido el temor de que Bolivia quiera renegociar el tratado. 1904 es el colchón, no
se toca, no se renegocia. La salida eventual al mar tiene impacto en 1904, pero como es separada hay
que hablar de posibles compensaciones. No teníamos el caso de Nicaragua y Colombia, para que
Bolivia pudiera saltarse el artículo VI.
Ante la comisión del Pacto de las Naciones ahí Bolivia presentó una petición de que esa comisión
declarara nulo el tratado de 1904 porque en el tratado de Versalles había una cláusula que disponía
que se revisarán todos los tratados incompatibles con el tratado de Versalles, pues establecía la paz.
Bolivia hizo una argumentación de que si Chile adquirió territorio por medio de una guerra era
incompatible con el tratado, pero el problema es que el tratado de 1904 no es impuesto por una guerra,
hubo una negociación de por medio. No es que haya sido una compraventa, sino que simplemente
hay un equilibrio de prestaciones el tratado en el que Bolivia aceptó. Bolivia obtuvo dinero,
construcción de un ferrocarril, libre tránsito perpetuo, uso de todos los puertos chilenos. Las
autoridades de Bolivia prefirieron optar por el libre tránsito al mar y el precio fue ceder territorio.
Bolivia no puede cuestionar el tratado de 1904, tratados regidos en la fecha del pacto, no se pueden
llevar a la Corte. Bolivia no se hace parte del Pacto de Bogotá inmediatamente, de hecho no está de
acuerdo con él sobre todo por el artículo 6. Lo ratifica recién el año 2011, entonces donde ya está
pensando en demandarlo. Chile ya era parte del Pacto de Bogotá. Bolivia ratifica con una reserva y
entonces la reserva que a nosotros nos importa. Bolivia cuando ratifica el pacto de Bogotá realiza una
reserva al artículo VI23, pues considera que los procedimientos pacíficos pueden también aplicarse a
las controversias emergentes de asuntos resueltos por arreglo de las partes, cuando dicho arreglo
afecta intereses vitales de un Estado. En Bolivia se pensaba que la demanda por una salida al mar
encontraba un obstáculo en 1904 y que la manera de obtener salida al mar era cuestionando 1904, por
eso dice que también puede llevar una controversia que emerge de un asunto resuelto por las partes,
reconoce que hay una resolución por las partes, esta es la de 1904. Sostiene que se debería anular el
tratado de 1904.
Un tratado de límites no es denunciable, si fuera así no serían estables. Cláusula en la convención de
Viena sobre los derechos de los tratados que pretende invocar el cambio de circunstancias como
causal de eliminación del tratado. Hay un fallo entre Libia y Chad que tenía fecha de terminación,
tenía plazo, pero una de las partes del tratado tenía establecido un límite. La corte determinó que aun
cuando el tratado termine y si no se ha anulado la cláusula específica del límite estas sobreviven al
tratado. Esto es por un respeto de la estabilidad de la frontera.
Bolivia sabe que la única manera de obtener una salida soberana al mar es con la voluntad de Chile
que quiera modificar una parte del tratado de 1904. Deshacerse de 1904, para eso va a tener que ir
con Chile a renegociar. Pero esto se ha probado que no ha sido exitoso. La Constitución de Bolivia
del 2009 plantea como un derecho de Bolivia constitucional su reivindicación marítima y establece
como un deber de los órganos bolivianas obtener una salida soberana al mar y dice la C° que este
derecho inmanente de obtener una salida al mar es un derecho constitucional y entonces todos los
tratados que estén en contradicción con ese derecho inmanente deben denunciarse, ósea se establece

23
BOLIVIA:
(Reserva hecha al firmar el Tratado)La Delegación de Bolivia formula reserva al artículo VI, pues considera que los
procedimientos pacíficos pueden también aplicarse a las controversias emergentes de asuntos resueltos por arreglo de
las Partes, cuando dicho arreglo afecta intereses vitales de un Estado.

30
una obligación de denunciar el tratado de 1904. Por mucho que la constitución boliviana lo diga no
es algo implementable en el derecho internacional, no se puede aplicar.
Los órganos del Estado fueron al tribunal constitucional para encontrar alguna manera con cumplir
su deber, la respuesta fue el inicio de una demanda. Nos demandaron en el 2013. No nos podían
demandar la nulidad de 1904, pues ya tenemos el precedente de Nicaragua y Colombia. Lo único que
importa es que ese tratado en cuestión era uno que había resuelto el asunto y que estaba vigente en
1948, ahí se dio cuenta que la reserva al artículo 6 tampoco iba a servir.
La Convención de Viena permite reaccionar a las reservas que otro país presenta, Chile objetó la
reserva (una puede ser llanamente u objetar la reserva porque se considera que va en contra del fin
del tratado y se considera que entre el país que realiza la reserva y el propio no hay tratado, no hay
relación). Bolivia se quedó sin pacto de Bogotá con Chile. Tratados que son incompatibles con la
reivindicación marítima. Bolivia contrató abogados, estos le dijeron que pensar que se puede
cuestionar en un tribunal internacional la validez del artículo de 1904 es ridículo, ninguno lo va a
declarar. Lo que se puede hacer es retirar la reserva si se quiere tener Corte, pues la base para
demandar a Chile es el Pacto de Bogotá. Eso hizo, esto es una prerrogativa del autor de la reserva, no
necesito permiso de nadie. Por tanto ya no hay ningún obstáculo para que entre en vigor el pacto de
Bogotá.24
Bolivia determinó que como no puede cuestionar 1904 tiene que demandar a Chile con otra base, no
es ir a pedir la revisión o nulidad de 1904. Entonces lo que pueden hacer es decir que hay un derecho
de acceso soberano al mar y para eso se va a tener que basar ese derecho en alguna u otra cosa.
Derechos y obligaciones se adquieren a través de las fuentes del derecho internacional, se puede decir
que hay un tipo de derecho para tener salida al mar fundada en alguna fuente del derecho
internacional. Pero, esta no existe, ningún tratado, costumbre, declaración unilateral, etc de Chile que
diga esto. Los historiadores hicieron un análisis de 100 años en que las partes se reunieron para
conversar este tema. Las negociaciones siempre han fracasado. Pinochet estuvo a punto de ceder,
pero a cambio de otro territorio boliviano, esto fracasó. No hay ningún documento que diga que Chile
está obligado a darle territorio Bolivia para que acceda al mar, pero existe una obligación de negociar.
Bolivia tiene el onus probandi, el cargo de la prueba y tiene que probar que hay una fuente del derecho
internacional que establece la obligación de negociar un acceso soberano al Océano Pacífico.
Entonces el caso trata de determinar si alguna fuente del derecho establece esa obligación de negociar.
Para omitir el artículo VI habría que decir que no se está cuestionando ningún asunto por un acuerdo
anterior a la vigencia del pacto. Post. 1948, si fuera anterior sería un asunto regido por un asunto
anterior a la fecha de la celebración del pacto. Si la obligación de negociar hubiera surgido en 1920
se cumple el problema de la falta de jurisdicción si es que interpreto regido porque esté gobernado,
porque se aplique ese tratado. Todo lo regido por tratados previos al 1948 quedan fuera de la
jurisdicción de la Corte, entonces es cómo decir que todas las materias que tengan una materia
aplicable al 48 quedan fuera.
Normalmente las cláusulas de revisión de acción en materia dicen que la corte podrá conocer toda
controversia, salvo cuestiones marítimas (se excluye una materia), pero esta cuestión sería una
restricción enorme, cualquier tratado que rija una cuestión que haya existido antes de 1948. Si esa era
la intención es gigantesco. El punto dos es que ese acuerdo debe estar vigente a la fecha de 1948.

24
http://www.24horas.cl/internacional/bolivia-retira-reserva-en-pacto-de-bogota-y-prepara-terreno-para-
demanda-a-chile-569983

31
Bolivia presenta su demanda, pero no es respetuosa sobre todo del primer punto de que sea post 1948,
entonces tira una teoría “Quiero que la corte declare que Chile asumió en algún momento una
obligación de negociar con Bolivia para lograr un acuerdo de salida soberana al océano pacífico”. La
determinación de la fecha lo debe determinar la corte, pero propuso 1895 hasta el momento de la
demanda, en ese lapso debe haber habido una fuente que contribuya a su postura. Es muy difícil
analizar esto. Chile dijo que es una manera subrepticia de hacerle el quite al artículo VI, así que
presenta igual un asunto de jurisdicción.
Cuando uno habla de una obligación de negociar, es un concepto dudoso .En primer lugar es raro
que exista una obligación de negociar, se negocia porque se quiere. Hay veces en que surgen estas
obligaciones jurídicas, son de dos tipos. Una es una obligación simple, sin necesidad de llegar a un
acuerdo, ósea estoy obligado a negociar de buena fe, pero esa negociación puede fracasar. Hay otras
obligaciones de negociar que son más fuertes que conocemos como pactum de contrahendo, que es
la obligación de negociar un tratado futuro, como una promesa de compraventa. En una promesa de
compraventa está la promesa de celebrar un contrato futuro. Debe tener todos los elementos de la
compraventa, el juez puede suplir la firma. Suscripción de un tratado contractual. No está claro que
es lo que estaba pidiendo. Habían unas partes donde se decía que Chile tenía la obligación de negociar
con Bolivia en otorgarle una salida soberana al océano pacífico y esa obligación solo se cumple
cuando se le otorga a Bolivia el pactum de contrahendo, pero en otras partes dice la obligación de
negociar.
En derecho doméstico la pregunta se ha resuelto de que deben estar todos los elementos dispuestos,
son factibles los pactos de contrahendo. Es tan indeterminado que el pacto no es un pactum de
contrahendo. Si es de este tipo entonces lo que está diciendo es que Chile tiene la obligación de ceder
un territorio y que Bolivia lo reciba. Dichas así las cosas podríamos usar el artículo VI del pacto 1904,
aunque no se esté utilizando. Nos concentramos en que dice asuntos resueltos y asuntos regidos por
acuerdos. Tenemos un gran acuerdo que es la columna vertebral en el tratado de Chile Bolivia, no se
está cuestionando la vigencia. Esta obligación de negociar como se relaciona con 1904, concederle a
Bolivia acceso soberano al océano pacífico necesariamente implica modificar el tratado de 1904
porque otorgarle a Bolivia cualquier acceso soberano significa modificar la forma en qué conocemos
el mapa. Va a haber un corredor soberano para Bolivia, otro corredor no es viable, pues sería como
dividir a Chile en dos. La otra alternativa es darle un enclave, ósea por ejemplo se le podría un
pequeño territorio en las costas, un enclave soberano que no corta el país en dos, puede llegar ahí
gracias al libre tránsito. Esto implica modificar 1904, pues el límite varía. Se crearía otro límite. Lo
que se le dijo a la Corte que Bolivia pide una salida soberana Chile estaría obligado a modificar el
tratado de 1904, pero como sabemos eso está “resuelto”. Modificar esa frontera tiene que ver con un
tema que en 1948 está regido. La Corte se cuestionó este asunto, pero dijo que si es un pactum de
contrahendo a lo mejor Chile tiene razón, si hay obligación de suscribir. En la materia se dice que
Chile tiene la obligación de negociar, ver si hay una obligación de negociar sin resultado cierto y esto
si que no está resuelta ni regida por 1904, así que se tiene jurisdicción. La corte ya dijo que no se
discute la obligación de negociar con resultado cierto. Lo que está en juego es discutir si hay una
obligación de discutir sin resultado. Es importante la protección de intereses. Tenemos que pensar
que hay gente viviendo en esos territorios, se les debe preguntar.
Tiene que haber un instrumento que confirme que Chile asumió negociar. Pero, nada es descartable.
Regalar cualquier territorio de la antigua provincia de Arica como esto antes le pertenecía a Perú
necesita ser consultado.

32
Clase 07/09/2017
Recordemos

 Jurisdicción contenciosa es solo perteneciente a los estados. ¿qué estados pueden acceder?
Solo los estados miembros del estatuto de la corte, quienes al mismo tiempo, son parte de las
naciones unidas y a su vez pueden acceder estados no miembros ONU, pero bajo ciertas
condiciones especiales.
 Jurisdicción: según la doctrina es el poder que tiene la corte para poder hacer justicia, poder
fallar y que su resolución sea obligatoria. Para que la corte tenga jurisdicción las partes deben
haber consentido en ella, y hay distintas formas para aquello.

No siempre es fácil distinguir cuestiones de jurisdicción y de admisibilidad. En un caso, por

ejemplo, la corte puede tener jurisdicción pero puede decir que es inadmisible….Estado invoca
cláusula opcional, y el otro estado objeta esta jurisdicción. Normalmente estas objeciones son en
una etapa pre eliminar (es como una excepción dilatoria). Circunstancias diferentes se pueden dar
para que la corte no conozca, tiene que ver con el EJERCICIO, es otro tipo de objeción.

Admisibilidad; la corte ha considerado (caso northern cameroons), aun teniendo jurisdicción, se

pueden dar otras circunstancias para que la corte no lo admita.

¿Cuáles son estas circunstancias?

 Existencia de la controversia; definición de controversia (caso Magrommatis); desacuerdo

entre las partes respecto de un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas
o proposiciones entre dos personas. La CIJ agrega una precisión, que es un conflicto ENTRE
PARTES. Puede darse que las partes estén en desacuerdo en cuanto si hay o no controversia.
Hubo un caso (África del sudeste 196225), en donde la corte dice que se debe demostrar que
la posición de esa parte es resistida para que exista controversia. La corte puede decir que no
hay controversia, y por tanto, no darle admisión.
 Justiciabilidad; dice relación con los límites de la función judicial. Las Controversias
Internacionales es raro que sean puramente jurídicas, casi todas tienen una dimensión
política, en mayor o menor grado pero TODAS EN VERDAD LO TIENEN. Entonces, es
posible que hayan controversias solamente políticas y la vía judicial no sería la manera más
idónea de resolución. Esto pasa mucho en las controversias del uso de la fuerza, por ejemplo.
Si se alega ante la corte y la contraparte dice que al ser una controversia de carácter política
no debe conocer. DOCTRINA DICE QUE HAY DOS PPIOS

1. Si la controversia ya examinada se considera que es meramente política, salvo en

los casos que las partes hayan extendido la competencia de la corte, debería declinar
de conocer.

2. Si se le presenta una controversia a la corte y se le pregunta algo sobre DI aun

cuando tenga aristas políticas, si se debe pronunciar.

Este concepto, entonces, versa sobre la aplicación del derecho, sobre si aplicando el DI se puede
resolver una controversia.

25
https://www.dipublico.org/cij/doc/43.pdf

33
Si se presenta una controversia a la corte que tiene un elemento de derecho internacional aun cuando
tenga decisiones políticas la Corte si tiene que conocer una decisión. El concepto de justiciabilidad
es si acaso el caso puede ser resuelto mediante el ejercicio de la función judicial, mediante la
aplicación del derecho internacional es posible resolver una controversia. Si es puramente política la
Corte la puede declarar inadmisible.
África del Sudeste (1962). Otra circunstancia que puede determinar la admisibilidad de una
controversia ante la Corte es la naturaleza hipotética o la irrelevancia de la controversia (mootness 26).
La corte examina si existe controversia o no y si tiene jurisdicción o no.
Caso Camerún del Norte la corte no estimó la demanda porque declaró que por circunstancias del
inicio la controversia perdió el objeto. La Corte concluyó que el mandato había dejado de estar en
vigor no tenía tratado que aplicar y no tenía sentido declarar una decisión al respecto.
En el caso de los ensayos nucleares que se estaban llevando a cabo en el Pacífico Francia emitió una
serie de declaración unilaterales declarando que iba a cesar los ensayos, la corte consideró que como
Francia se había comprometido a cesar la demanda de Holanda había perdido el objeto.
Congo y Bélgica, crímenes de lesa humanidad27 . Congo solicitó la nulidad de la orden de arresto de
un ministro de relaciones internacionales entra en conflicto con las normas de la inmunidad y en este
caso Bélgica presentó objeciones preliminares y para esto se basó en el caso de Camerún del Norte,
en realidad no hay controversia porque el señor ya no es ministro, por tanto no hay ningún
incumplimiento a las normas del derecho internacional. En estos dos casos se declaró inadmisible la
demanda, pero en este caso particular el Congo no solo reclama que la orden de arresto es ilícita sino
que sigue siendo ilícita y además solicita la reparación de daños y la cancelación de esta orden. Por
tanto la Corte consideró en este caso que aún había controversia, que la demanda era admisible.
Otra circunstancia respecto de la admisibilidad de una demanda ante la Corte es que la Corte considere
que la parte que presentó la demanda tenga suficiente interés en el caso y esta circunstancia la examinó
en África del Sudoeste28. Eran dos demandas, una presentada por Uganda y otra por Etiopía (66 y
68). En estos casos los países sostenían que Sudáfrica había violado un mandato de administración
de las naciones del sudoeste.
En este caso si bien la Corte consideró que si tenía jurisdicción para conocerlo el año 1966 dijo que
no había suficiente interés. La infracción respecto de África del sudoeste no se ha manifestado
suficiente interés. Esta decisión fue muy criticada, después del año 66 el recurso a la Corte disminuyó
drásticamente. Fue la reacción de la comunidad internacional. Esto se vio reflejado en la cantidad de
casos que se remitieron a la Corte. La Corte aprendió una lección de este caso, comprendió los
elementos extrajurídicos que son más políticos y finalmente van a determinar la relevancia de la CIJ
como órgano principal de las Naciones Unidas. La Corte decide conforme a derecho, pero también
políticamente (opinión de Profesora Paula). Si bien las controversias internacionales son bilaterales

26
Mootness. It's a silly-sounding word, but it can have huge consequences for a court case. Mootness arises when there is
no longer an actual controversy between the parties to a court case, and any ruling by the court would have no actual,
practical impact. If it is determined that all issues in a case being heard in a U.S. federal court have become moot, then the
court must dismiss the case.
27
https://www.dipublico.org/cij/doc/136.pdf
28
https://www.dipublico.org/cij/doc/43.pdf

34
puede ser que en algunos casos la Corte considere que hay un tercero indispensable. La Corte puede
declararlo inadmisible en ese caso determinado.
Falta de terceros
En varios casos la Corte ha declinado de conocer un caso por faltar un tercero. Uno de ellos se conoce
como Monetary Gold, entre Italia, UK y USA29. En este caso la controversia era que había oro que
los nazis habían confiscado y que con posterioridad a la IIGM Italia reclamaba la propiedad de este
oro, y así demás los otros estados. En este caso la Corte consideró que Albania que no era parte de
este caso frente a la Corte era un tercero indispensable y como este país no era parte de la controversia,
los intereses de Albania eran parte del objeto de la controversia, la Corte determinó que este caso era
inadmisible. Esto fue la primera decisión de los terceros indispensables y hoy se conoce como el
principio de monetary gold.
El mismo principio fue utilizado en el caso de Timor Oriental 30, Portugal alegó que Australia había
violado el estatuto de Portugal con respecto a la administración de Timor Oriental, que era colonia de
Portugal. El año 65 Indonesia ocupó el territorio y fue declarado como parte de la nación. Tratado del
estrecho de Timor para acordar la división en 1989, zona de cooperación y exploración de recursos
marinos en la zona. Portugal se manifestó e invocó la cláusula opcional, demandó a Australia
reclamando que la celebración de ese tratado atentaba contra la posición de Portugal, fideicomisaria.
Australia también objetó objeciones preliminares. Hay que considerar que Indonesia no era parte de
este caso, pronunciarse en los derechos de esto era pronunciarse sobre el objeto mismo de la
Controversia. La Corte rechazó las objeciones de Portugal. Indonesia es un tercero indispensables,
pues sus intereses son objeto mismo de la controversia e Indonesia no ha consentido el rol de la Corte.
Cuando es posible que un tercero intervenga en un procedimiento ante la corte. Artículo 62 y 63 del
estatuto de la corte y en el 81 y siguientes del reglamento de la corte. En principio todas las
controversias son bilaterales, obedeciendo al modelo adversarial. Las controversias internacionales
son complejas y multifacéticas, pueden haber intereses de terceros estados y en consideración a eso
el estatuto de la CIJ plantea circunstancias en las que los terceros pueden participar. Otras cortes
contemplan esta posibilidad, es posible que se considere. Artículo 62 y 63 regula dos situaciones
distintas.
ARTÍCULO 62
1. Si un Estado considerare que tiene un interés de orden jurídico que puede ser afectado por la
decisión del litigio, podrá pedir a la Corte que le permita intervenir.
2. La Corte decidirá con respecto a dicha petición.
ARTÍCULO 63
1. Cuando se trate de la interpretación de una convención en la cual sean partes otros Estados
además de las partes en litigio, el Secretario notificará inmediatamente a todos los Estados
interesados.

29
El 15 de junio de 1954, la CIJ decidió que, dado que el primer problema a tratar era la resolución de la disputa legal entre
Italia y Albania sobre la toma del Banco Nacional de Albania, y como Albania no había diferido a la CIJ en este caso , la
CIJ no tenía jurisdicción en este asunto.
30
http://www.unizar.es/ssalinas/documents/Prctican9.Documenton6.pdf

35
2. Todo Estado así notificado tendrá derecho a intervenir en el proceso; pero si ejerce ese derecho,
la interpretación contenida en el fallo será igualmente obligatoria para él.
Estas dos situaciones que regulan los artículos, una se conoce como la intervención discrecional y la
siguiente se conoce como la intervención por derecho. Como lo señala el artículo 62 esta se refiere
solo a aquellos casos en los que un estado considera que tiene un interés de orden jurídico que podría
verse afectado por la decisión puede solicitarle a la Corte que le permite a decidir. Este tercero debe
pedirle permiso a la Corte. En el segundo caso del artículo 63 en la interpretación de una convención
multilateral por tratarse de la interpretación la parte puede tener derecho a intervenir. Ha habido un
caso en el cual la Corte ha rechazado este artículo.
El artículo 62 plantea ciertas dificultades, cómo que es el interés de orden jurídico. El estatuto no lo
define, para determinarlo la Corte ha visto caso a caso cómo el estado que solicita la intervención ha
formulado ese interés. Ahora cuando el Estado solicita intervenir. La intervención de terceros estados
no es la introducción de una nueva pretensión, sino que solamente es la consideración de un interés
de un tercer estado, es un procedimiento incidental. Es como una tercería, no es la causa principal. Si
la Corte rechaza en virtud del artículo 62 la solicitud cumple un rol útil porque igual le recuerda que
hay intereses de terceros estados.
El reglamento de la Corte establece como requisito que el tercero interviniente señale si hay un
vínculo entre el tercero y la controversia. La Corte ha dicho que no es necesario que se demuestre el
vínculo jurisdiccional, sino que ese requisito se considera para que la corte tenga todos los elementos
para tomar una decisión. No es un elemento de la esencia.
Otro elemento es considerar cual es el alcance de la solicitud de intervención. El artículo 62 no le
confiere un poder de discreción general, tiene que estar fundada esa decisión, no puede ser infundada
y tomada por razones de mera política. El otro elemento es importante son los derechos y obligaciones
de los terceros intervinientes, en virtud del artículo 62 ese tercero no tiene los mismos derechos que
las partes de las controversias, solo se puede pronunciar respecto de sus interés. El fallo que se
pronuncie no va a ser obligatorio para el tercero interviniente, no hay cosa juzgada con respecto de
ese tercero.
Artículo 62. Esto ha sido criticado, el juez de apellido Oda ha criticado esta aproximación de la Corte.
El informe es según la interpretación, protección de terceros, uniforme interpretación de las
controversias internacionales. Solo vincula a las partes del caso, pero si ese fallo interpreta una
convención multilateral si puede tener una fuerza persuasiva muy importante y es por eso que se le
permite a los estados que intervengan en un procedimiento ante la Corte. Este derecho no es absoluto.
El Salvador solicitó intervenir en ese caso, pero la Corte declaró inadmisible esa solicitud, pues se
había presentado en una etapa en que la Corte ni siquiera había declarado tener jurisdicción.

Clase 12/09/2017
El fallo de la Corte es leído públicamente y sus efectos comienzan una vez hecha esta lectura pública.
Si un estado no comparece el estado que si se presenta puede solicitar que se falle a su favor.
No hay procedimiento de apelación, los fallos de la Corte no son susceptibles de apelación, los fallos
son definitivos y obligatorios. Esto no significa que el estatuto no contemple otros mecanismos que
le permita a las partes formular algún tipo de impugnación, no hay apelación como tal como lo conoce
el derecho interno, pero hay otros mecanismos que no pretenden lograr el mismo objetivo pero que

36
si faculta a la corte para que revise algunos puntos, la solicitud a la corte de que interprete el fallo y
el otro mecanismo que procede en circunstancias muy específicas, el otro mecanismo el solicitarle a
la Corte la revisión del fallo. Lo de la interpretación está en el artículo 60 del estatuto.
Artículo 60.El fallo será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance
del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes.
En el fondo no es entorpecer el efecto de cosa juzgada del fallo, lo que busca la interpretación no es
revisar el fondo de la decisión sino que esclarecer algún aspecto oscuro sobre el cual las partes estén
en desacuerdo, esto es relevante. Si hay discusión es muy difícil poder implementarlo. Un caso entre
Colombia y Perú, Colombia le otorgó asilo político a un peruano quien supuestamente se le acusaba
de incitar una rebelión en Perú (Caso de la Torre), la interpretación solo tiene por efecto clarificar
algunos aspectos del fallo, no se le puede solicitar que revise el razonamiento del fallo, solo una parte
resolutiva de este. Tampoco es que sean tantos los casos en que se haya solicitado la interpretación,
no deben ser más de 6 Túnez vs Libia, Caso del Templo Preah Vihear (a propósito del stoppel,
Camboya le solicitó a la Corte que interpretara el fallo y la corte declaró admisible la solicitud e
interpretó el fallo). La solicitud de interpretación la corte la somete a un examen de admisibilidad y
vela porque se regulen las condiciones que establece el artículo 60 para que proceda esta solicitud, se
determine el alcance del fallo respecto de la parte dispositiva del fallo, en algunos casos cuando se
solicitó la interpretación del fallo del templo en algunos casos es igual necesario analizar el
razonamiento de la corte, pues está en la parte dispositiva del fallo. La regla generalísima es
interpretar la parte dispositiva del fallo. Hay otro caso de interpretación pendiente, entre Malasia y
Singapur.
La interpretación, según la Corte no solamente podría proceder para interpretar un fallo de fondo de
una controversia sino que también se podía objetar un fallo que distinga entre las objeciones
preliminares porque el art. 60 no distingue. Esto se hizo en el caso Camerún vs Nigeria. La corte no
solo señaló que la interpretación procede de un fallo sobre el fondo sino que también sobre objeciones
preliminares y solamente parte dispositiva. Mediante la interpretación las partes no deben introducir
nuevos elementos que no se discutieron el caso que ya se discutió, no es un mecanismo para introducir
nuevos puntos controvertidos. No es una apelación, es una solicitud. *aclaración de rectificación de
enmienda, está en el derecho ordinario, medio para solicitarle al tribunal que aclare una parte de su
decisión, no que vuelva a discutir sobre algo que ya se decidió, en este sentido es el sentido y alcance
del fallo.
Otro mecanismo que contempla el estatuto es la revisión del fallo de la Corte, esto está en el artículo
61.
Artículo 61.
1. Sólo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un
hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera
desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se
deba a negligencia.
Permitiría que la Corte revisara un fallo porque se descubrió un nuevo hecho que la Corte desconocía
y la parte que lo solicita, al momento de dictarse el fallo, pero aparentemente podría ser decisivo para
el resultado. Son dos condiciones que es muy difícil que ocurran en la práctica. Recurso de revisión
tiene causales similares. Hasta el momento ante la corte ha habido muy pocas solicitud de revisión de
fallo y una de ellas es Salvador vs Honduras. El caso de Genocidio en Bosnia, caso de Malasia y

37
Singapur. La solicitud de revisión si tiene plazo, a diferencia de la interpretación, el plazo son seis
meses desde que se descubrió el hecho nuevo, cosa que se tiene que acreditar. También tiene otro
límite temporal, esta solicitud no puede presentarse más allá de diez años desde la dictación del fallo.
Esta solicitud debe contener todos los elementos necesarios para que la Corte al momento de realizar
el examen de admisibilidad pueda determinar que estén todos los requisitos que exige el artículo 61.
La solicitud de revisión la presenta la parte que haya hecho este descubrimiento, van a ser por solicitud
unilateral, la interpretación puede ser unilateral o acuerdo entre las partes. Como la solicitud es
unilateral la Corte le da un plazo a la Corte para que presente sus observaciones. Lo primero que hace
la Corte es hacer un examen de admisibilidad, tiene que asegurarse de que se trate de un hecho nuevo,
que ese hecho nuevo sea de tal naturaleza que pueda ser decisivo, que sea conocido por la parte que
pide la revisión (acá aplica el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo, que su
desconocimiento no se deba a negligencia). La Corte al momento de realizar este examen de
admisibilidad se tiene que asegurar de que todos estos requisitos se cumplan copulativamente, si la
corte determina que hay un hecho nuevo, pero concluye que no es hecho nuevo y determinante deja
de revisar los demás. Hay precedentes en que la Corte ha rechazado la solicitud porque considera que
ese hecho no era un factor decisivo.
En el caso de Túnez vs Libia, Túnez solicitó la revisión por un hecho nuevo, pero no fue declarado
admisible porque ese hecho no era decisivo, lo mismo ocurrió en el fallo del Salvador vs Honduras,
el Salvador declaró nuevos antecedentes que serían hechos nuevos, pero la Corte declaró inadmisible
esa solicitud. También la Corte ha discutido que es lo que es un hecho nuevo, en el caso del genocidio
en Bosnia, en el año 96 Yugoslavia solicitó la revisión de ese fallo porque en este la Corte declaró
tener jurisdicción, a pesar de que Yugoslavia no era parte de las naciones unidas, faltaría un requisito
esencial para que la Corte tuviese jurisdicción, pero la Corte fundó su jurisdicción en un artículo de
la convención contra el genocidio, entonces posteriormente el año 2000 Yugoslavia pasó a ser
miembro de naciones unidas y pidió la revisión de ese fallo porque ser miembro de naciones unidas
es un hecho nuevo y decisivo. En este caso la corte lo declaró inadmisible, pues este hecho nuevo no
puede haber ocurrido con posterioridad a la dictación del fallo, tiene que haber ocurrido con
anterioridad y ser desconocido. Lo importante es que hubiese coexistido en el momento que se dictó
el fallo. Estos son los dos mecanismos que tiene la corte para impugnar y volver a discutir algún
aspecto del fallo, pero en hipótesis restrictivas que están contenidas en el artículo 60 y 61 del estatuto.
NO HAY APELACIÓN
Otro aspecto importante de las sentencias de la Corte que son definitivas, obligatorias para las partes
del juicio. Cuando se hacía una solicitud de intervención discrecional porque la Corte es quien
determina si le permite a un tercero intervenir o no la corte ha determinado que no es vinculante para
el tercero que intervino. La intervención por derecho, convención multilateral, en ese caso el fallo
que dicta la corte si es vinculante para el tercero que intervino, pero solamente en los aspectos de la
convención multilateral.
Qué ocurre con el cumplimiento de los fallos. No hay una fuerza que impele a los estados para que
cumplan con una sentencia. En la carta de las naciones unidas en el artículo 94 las sentencias generan
obligaciones internacionales para las partes por lo que deben cumplirse. Si hay incumplimiento se
generan mecanismos de autotutela, pero la carta de las naciones unidas el artículo 94 párrafo segundo
establece;
Artículo 94 1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión de la Corte
Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.

38
2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la
Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.
La Carta si contempla una vía para que la parte que se ve afectada en el cumplimiento de un fallo
pueda buscar una forma de ejecución, le permite a la parte afectada recurrir al Consejo de Seguridad
para que el Consejo haga recomendaciones o dicte resoluciones relativas a la ejecución del mismo,
sólo ha ocurrido tres veces. Uno fue el año 61 por el UC relativo al caso de arreglo anglo- iranian oil
company, Bosnia-Herzegovina. Nicaragua recurrió dos veces al Consejo de Seguridad, pero USA
vetó la resolución. Si bien a primera vista se podría decir que el párrafo segundo le permite a la parte
afectada para que recurra al Consejo de Seguridad, el precedente del caso Nicaragua indica que en
realidad si la ejecución se está solicitando respecto de los cinco países permanentes del Consejo este
mecanismo siempre va a ser inútil.
Esta es otra de las críticas a la estructura del Consejo de Seguridad. El tenor del párrafo segundo es
discrecional, dice que el Consejo podrá si lo cree necesario, aunque la parte afectada recurra al
Consejo de Seguridad siempre va a quedar a discreción del consejo de seguridad si toma una medida
o no. Todas las veces que se ha recurrido nunca ha determinado una medida para ejecutar el fallo. En
estos casos que se ha solicitado esta intervención del Consejo de Seguridad algún sector de la doctrina
dice, bueno, en realidad al consejo se ha negado por razones políticas, nunca se ha cuestionado el
razonamiento jurídico contenido en el fallo. Esto en realidad no perjudica a la Corte como institución
porque el consejo no ha atacado su función jurídica. Pero este es un mecanismo completamente
inservible, mientras la estructura del Consejo de Seguridad se mantenga así como está, este artículo
parece letra muerta. En la práctica la grandísima mayoría de los fallos de la Corte si se cumple, los
casos en que no se cumple son excepcionales. Los estados en general aunque no le gusten las
decisiones de la Corte si las cumple, por la razón que sea.
La tasa de cumplimiento de los fallos de la Corte es bastante alta. La Corte le había reconocido
derechos soberanos a Nicaragua respecto de límites marítimos, a Colombia no le pareció el fallo y no
lo cumplió. Una semana después Colombia denunció al Pacto de Bogotá. Nicaragua dos años después
solicitó una demanda a la Corte en el que establecía que Colombia se había negado a cumplir el fallo.
Colombia había establecido un decreto presidencial donde se establecía la zona contigua y había
publicado un mapa que contravenía lo decidido por la Corte Nicaragua fundó la demanda, solicitó la
jurisdicción inherente de la Corte para conocer el fallo. La Corte se pronunció sobre esta demanda.
Aun cuando Colombia haya denunciado esa denuncia solo produce efectos un año después de
efectuada la denuncia, Nicaragua presentó la demanda un día antes de que venciera el plazo y ahí
alcanzó a darse por establecida la jurisdicción de la Corte y no se pronunció sobre la jurisdicción
inherente.
Otra vía además de la autotutela está la posibilidad de presentar otra demanda en que se alegue
el incumplimiento de una obligación internacional cuya fuente es la sentencia previa dictada por
la Corte. Lo que resuelve la Corte en un fallo es obligatorio para las partes.
Las obligaciones muchas veces se cumplen no por un temor de que me obliguen a cumplirla, hay un
montón de otras consideraciones. Se discute mucho la importancia de la CIJ como plataforma de
solución de controversias, no ha tenido el rol que a los redactores de la carta le hubiese gustado que
haya tenido a la Corte. Comparado con los casos que ha visto la Corte Permanente Internacional. Se
solucionan casos de mediana intensidad, esto ha contribuido al mantenimiento de las relaciones

39
amistosas entre los estados, pero no ha mantenido el rol. Tiene un rol importantísimo en el desarrollo
del derecho internacional.

Clase 14/09/2017
Sistema de solución de controversias de Derechos Humanos
Tribunal Europeo de derechos humanos, entró en funcionamiento el año 59. Este tribunal que existe
hasta el día de hoy tiene por objeto monitorear el comportamiento y la protección de derechos
humanos en Europa. Consejo de Europa, tiene por objetivo la integración de los países de Europa,
coexiste con la Unión Europea. El año 51 se crea la convención.
Este sistema en un comienzo estaba compuesto por dos órganos la comisión europea de derechos
humanos y el tribunal europeo y funcionaba hasta final de los años 90 funciona de manera similar a
como funciona el sistema interamericano de derechos humanos. Formaba en examen de admisibilidad
y veía si era posible una solución amistosa y si esto no era posible la demanda pasaba al tribunal
europeo. La comisión era anterior. El año 98 entró en vigor el protocolo 11 al convenio europeo de
derechos humanos y lo que hizo fue abolir la comisión europea y las funciones de este las asumió el
tribunal. Esto es importante porque al eliminar la comisión el protocolo permitió que personas, grupos
de personas, u ONG acudieran directamente al tribunal europeo. Esto tuvo un impacto muy fuerte
porque la cantidad de casos que conocía el tribunal europeo se disparó abruptamente.
Los sistemas que rigen este sistema de derechos humanos es el convenio europeo de derechos
humanos y su protocolo, además de un reglamento que tiene la corte que regula temas específicos de
la Corte, especialmente el procedimiento. Cómo se organiza la Corte, la Corte o el tribunal está
compuesto por tantos jueces como estados miembros del Convenio Europeo, que actualmente son 47
miembros, 47 jueces que componen el tribunal. Existe una distribución para tomar los casos que
llegan al tribunal. Lo puede conocer un juez o hay distintas formas en que se puede conocer. No lo
conocen todos simultáneamente, hay distintas formaciones. Son elegidos por el comité de ministros
del Consejo de Europa. Los jueces son nombrados por este comité de ministros en base a una terna
que cada estado propone, esta terna puede contener tanto la nacionalidad del estado que propone o no
y duran nueve años en su cargo no renovable. El tribunal europeo tiene jurisdicción tanto contenciosa
como consultiva. Una de las características relevantes de la jurisdicción contenciosa es que es
obligatoria para los estados partes del convenio de Europa. Una de las condiciones para pasar a ser
miembros del consejo de Europa es el compromiso de ser parte del convenio europeo de derechos
humanos. La jurisdicción contenciosa tiene la especial característica de que no solamente los estados
son los que pueden acceder a la corte, sino que también personas, grupos de personas u ONG. Esto
es bien característico de los sistemas de derechos humanos.
El derecho internacional admite que individuos puedan actuar en el ámbito del derecho internacional.
Los individuos/las personas tienen la posibilidad de acceso directo al tribunal.
En cuanto a la materia la Corte va a conocer casos en que se reclame la violación de los derechos
humanos que están contemplado en el convenio europeo y sus protocolos. En cuanto a su jurisdicción
desde el punto de vista temporal el convenio europeo establece un requisito que es básicamente la
preparación del caso previo llegada a la Corte. El recurso de casación en la forma tiene como requisito
preparar el recurso, esto significa agotar todas las vías de reclamo previas al recurso. En el caso del
tribunal europeo de derechos humanos también se establece un requisito de este tipo. Cuando una
persona quiera denunciar debe haber agotado todas las vías de derecho interno para reclamar.

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Tampoco se exige como un actuar excesivamente diligente en la preparación, sino que todo aquello
que sea razonable y que esté disponible y accesible en el derecho interno. Estas condiciones las va a
considerar la Corte caso a caso, pero esto es la regla general, se requiere preparación. Además tiene
un plazo, seis meses desde la decisión definitiva que se haya adoptado a nivel interno, por ejemplo si
aquella persona que reclamó la violación son los de prohibición del uso del velo islámico. Hay un
montón de casos emblemáticos y todos ellos han llegado a las más altas instancias judiciales. El plazo
se contaría desde que la Corte Suprema dictó sentencia definitiva y en caso de que no haya habido
ninguna vía de reclamo en derecho interno entonces se cuenta desde el acto constitutivo de la
violación y si esta es continua se cuenta desde que esta haya cesado. El plazo es a partir de seis meses
a partir de los seis meses, pues se le da posibilidad al Estado de subsanar la violación.
Los antecedentes los evalúa la corte, no considera una formalidad entera.
La jurisdicción consultiva tiene por objeto la interpretación de una norma, de los convenios o de sus
protocolos, pero solamente puede recaer sobre cuestiones procesales, no se puede pedir al tribunal
europeo que emita una opinión consultiva al tribunal sobre una cuestión de fondo. Esto solo lo puede
pedir el comité de ministros del Consejo de Europa. Por lo que esta es bastante restringida.
Respecto de las decisiones del tribunal europeo estas son definitivas y obligatorias para los Estados
partes del convenio y el cumplimiento, el monitoreo del cumplimientos de estas decisiones está a
cargo del comité de ministros del Consejo de Europeo.
Los derechos humanos por estructura son obligaciones que caen sobre Estados y si un instrumento
establece derechos para individuos la implementación está a cargo de los Estados.
La responsabilidad penal es personal, por eso en la Corte Penal Internacional si se podría demandar
a personas, al contrario de la Corte de Derechos Humanos.

Sistema interamericano
Este sistema está estructurado e inspirado en el modelo europeo inicial, de dos órganos, Comisión y
Corte. En el sistema interamericano la protección de derechos humanos está entregada a la Comisión
Interamericana de derechos Humanos en WDC31 y la Corte de Derechos Humanos que está en Costa
Rica32. La comisión y la corte funcionan de manera conjunta. La comisión es un órgano de la OEA y
de hecho es previa a la Corte Interamericana, pues existe desde el año 59 y la Corte fue establecida
por la Convención Americana de Derechos Humanos, que es del año 69 que entró en vigor el año 78.
La Corte se inauguró el año 79, entonces la comisión existe casi diez años antes que la Corte. La
Corte se estableció mediante la convención, no es un órgano de la OEA. Como la comisión es previa

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La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la
promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Está integrada por siete miembros
independientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en
1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), instalada en 1979, es una
institución del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos (SIDH).
32
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (acrónimo: Corte IDH) es un órgano judicial de la Organización de
los Estados Americanos (OEA) que goza de autonomía frente a los demás órganos de aquella y que tiene su sede en San
José de Costa Rica, cuyo propósito es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
otros tratados de derechos humanos a los cuales se somete el llamado sistema interamericano de protección de derechos
humanos.

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en su existencia de la Corte el año 65 se le dieron atribución a la Comisión para que pudiera actuar
en conjunto a la corte, se le entregaron ciertas funciones. La Comisión es un órgano consultivo de la
OEA en materia de derechos humanos, además ocurre que tiene estas otras funciones que tienen por
objeto asistir el trabajo de la Corte Interamericana. Entonces la Comisión recibe denuncias de
violaciones de derechos humanos establecidos en la Comisión Interamericana, sus protocolos u otros
sistemas regionales de derechos humanos. Ante la comisión pueden concurrir tanto Estados como
personas.
La jurisdicción de la Corte Interamericana es un poco más compleja que el tribunal europeo de
derechos humanos porque la Corte solo tiene jurisdicción para conocer de casos sobre violaciones de
derechos humanos en los Estados que hayan contenido su jurisdicción. Ese estado no solo tiene que
ser parte de la Comisión Americana de derechos humanos sino que también haber consentido a la
jurisdicción de la Corte Interamericana. Este consentimiento puede manifestarse en una
declaración general al momento de manifestar el consentimiento por la comisión europea o en
cualquier momento posterior o a través de una declaración ad hoc, se puede aceptar la
jurisdicción de la corte para un caso específico o también está la opción de aceptar la jurisdicción de
la Corte a través de un acuerdo especial.
Las personas en el sistema interamericano no tienen acceso directo a la Corte, solo tienen acceso los
estados partes de la comisión y que hayan aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte. Cualquier
otra comparecencia es mediante la comisión. Aquellas personas que reclamen violación de derechos
humanos en la comisión u otros sistemas tienen que hacerlo a través de la comisión.
No toda demanda o denuncia que se manifieste va a llegar a la Corte, solo llegan cuando la comisión
ha fracasado en encontrar una solución amistosa y solamente puede llegar a la Corte respecto de
estados que hayan aceptado la jurisdicción de la Corte. Pero en el fondo la aplicación de manera
general es que los estados deben aceptar la jurisdicción de la corte. Esta es una diferencia con el
tribunal Europeo, pues en el caso de América no solamente hay que ser miembros o partes de la
comisión sino que también se tiene que aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte.
La Corte Interamericana también tiene jurisdicción consultiva. Aquí hay otra diferencia importante
con el sistema europeo, pues la americana es mucho más amplia porque ante la Corte interamericana
puede solicitar opinión consultiva cualquier miembro de la OEA, no es necesario que sea parte de la
Comisión Americana. Esta opinión consultiva puede versar sobre cualquier cuestión jurídica relativa
a la interpretación de la convención americana, otro instrumento regional de derechos humanos y en
general cualquier instrumento internacional sobre derechos humanos del cual el estado que solicita la
opinión sea parte.
Además otra particularidad de la jurisdicción consultiva De la Corte es que un estado miembro de la
OEA puede pedir a la corte sobre un tema de una ley del estado que se contradiga de cualquier
instrumento de derechos humanos del cual el Estado sea parte. Se resume a cuestiones jurídicas
procesal el sistema europeo, mientras que en el americano también ve el fondo, como interpretación
y alcance de las normas contenidas en las comisiones.
Las decisiones de la corte interamericana en casos contenciosos son obligatorias para los estados que
son parte de ese caso y la ejecución de esta, por ejemplo si una sentencia declara la indemnización de
una persona ese fallo se puede ejecutar con los medios ejecutivos internos, como en Chile se
contemplaría el sistema establecido para ejecutar el fisco. Hay una reparación del derecho interno.
Cualquier decisión de la corte americana es obligatoria para los estados.

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El cumplimiento queda entregado a los estados y los que estos hagan en su derecho interno. Cumplir
o no cumplir es una decisión política. En general si cumplen. Estados Unidos no es parte de la
comisión interamericana de derechos humanos, aunque no es parte si es posible que personas lleven
denuncias ante la comisión, pero el derecho aplicable en ese caso se aplica la declaración americana
de derechos del hombre y del ciudadano, que si bien no es un tratado y es más una declaración de
compromiso de derechos humanos se ha entendido que forma parte del derecho consuetudinario.
Además en la carta de la OEA la definición de derechos humanos comprende el contenido de esta
obligación. Hay varios casos de denuncias contra Estados Unidos. Venezuela es un país que ha estado
interponiendo demandas en el último tiempo. La comisión examina los antecedentes, les da la
posibilidad de emitir una respuesta, pero la Corte ha establecido que los Estados tienen la obligación
de realizar sus mayores esfuerzos en la elaboración del informe. Lo ideal es que cumpla con las
recomendaciones.
El sistema tiene dos etapas
1)Comisión
2)Corte (si no son parte no aceptan la jurisdicción, las personas no pueden recurrir a esta etapa)
Hay diferencias en cuanto a la organización y la jurisdicción de ambas cortes. El Sistema Europeo
permite que personas tengan acceso directo al tribunal europeo, el tribunal europeo ya no tiene
comisión por lo que las personas acuden directamente al tribunal, pero en cambio el sistema
americano hay dos etapas y los individuos solo tienen acceso a la comisión y esta es quien decide si
lleva el caso a la Corte, si esto es posible. Hay diferencias en el alcance de la jurisdicción consultiva
de ambas cortes. La del tribunal Europeo es mucho más restrictiva que la del sistema Americano.
Cualquier Estado miembro de la OEA no solo puede interpretar, cualquier otro instrumento del Estado
que sea parte también puede emitir de la compatibilidad de las leyes internas con otros instrumentos
de derechos humanos.
El sistema europeo es mucho más, en cuanto a la cantidad de casos decididos y al desarrollo de
interpretación de derechos humanos, sofisticado y vanguardista que el sistema interamericano. El
sistema europeo tiene temas como aborto, no discriminación, personas LGBT. Es muy compleja y
rica la jurisprudencia en comparación a la Corte Interamericana. Las personas tienen la posibilidad
de acceder directamente al tribunal europeo, por eso se tienen el volumen de sus causas.
Por otro lado, también parte por el atraso de la Corte Interamericana, si ha tenido ocasiones de acceder
a los derechos humanos en su jurisprudencia. En América Latina el sistema ha tenido menos
desarrollo que en europeo, pues los países de América han sufrido dictaduras con violaciones
gravísimas a los derechos humanos. En el caso de Europa la cantidad de países que son miembros del
Consejo De Europa es mucho mayor que la que estaba en principio. Recién ahora el tribunal Europeo
ha logrado conocer casos de tortura, desapariciones (por los nuevos países de Europa del este que se
han integrado).
En América se han desarrollado los derechos europeos en materia indígena.
Antes de recurrir a la comisión interamericana se requiere agotar las vías internas. Al igual que en el
caso europeo. No es una exigencia formalista estricta, el tribunal lo evalúa caso a caso.
*ver el convenio europeo y la convención americana sobre derechos humanos. También los
reglamentos de las cortes.

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 I. Convenio Europeo sobre derechos humanos
A fin de permitir un control del respeto efectivo de los derechos humanos, el Convenio instituyó
dos órganos: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (o Corte Europea de Derechos
Humanos), creado en 1954, y la Comisión Europea de los Derechos Humanos, ambos ubicados
en la ciudad francesa de Estrasburgo. El primero es un órgano jurisdiccional compuesto
por magistrados independientes nombrados por los estados partes en el Convenio. Originalmente
solo podía examinar los casos planteados ante él bien por un Estado parte, bien por la Comisión.
Los individuos no podían plantear demandas directamente ante el Tribunal. La Comisión era un
órgano intermedio que hacía las veces de filtro entre los individuos y el Tribunal. Examinaba las
demandas presentadas por las personas y, ocasionalmente, realizaba una labor de mediación entre
ellas y los Estados denunciados. Cuando decidía no elevar el caso al Tribunal, lo remitía
al Comité de Ministros del Consejo de Europa.21 Cuando no se alcanzaba una solución amistosa
y la Comisión consideraba que la reclamación tenía entidad de conformidad con los términos de
la Convención y la jurisprudencia del Tribunal, estaba capacitada para presentarla ante el Tribunal
con el fin de que éste dictara sentencia tras el oportuno proceso.22 Se trataba de un sistema similar
al posteriormente instituido en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos creado en el
seno de la Organización de Estados Americanos (OEA).
La entrada en vigor del Protocolo nº 1123 a la Convención supuso la reforma en profundidad del
sistema de control. Desapareció la Comisión y se modificó la estructura del Tribunal. 21 A partir
de ese momento, las personas pueden presentar demandas directamente ante el renovado
Tribunal.24 La reforma significó la creación del sistema internacional de protección de los
derechos humanos más complejo y efectivo existente en el mundo, ya que permite a los
ciudadanos y a otras personas sometidas a la jurisdicción de los estados miembros recurrir
directamente a un tribunal internacional independiente del Estado demandado para que examine
su demanda conforme a los términos de la Convención y a la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo. No obstante, también supuso un considerable aumento de la carga de trabajo del
Tribunal.
La ratificación del Convenio es obligatoria para todo Estado que quiera ser miembro del Consejo de
Europa, y constituye la más conocida creación de este organismo. Ha servido como modelo para otros
sistemas similares de ámbito regional o mundial, como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero sigue sin ser alcanzado por
ellos en cuanto a dimensiones geográficas y eficacia protectora, respectivamente. 36
La importancia de la Convención radica en la combinación de varios factores. Abierta solo a la firma
de los estados miembros del Consejo de Europa, ha sido ratificada por todos ellos. 37 Su ratificación
es considerada como una eficaz muestra de la voluntad de un Estado de alcanzar los estándares
democráticos imperantes en el viejo continente. Las resoluciones del Tribunal han servido para influir
en la jurisprudencia de los tribunales nacionales,38 particularmente en los estados que abandonaban
dictaduras personales (caso de España) o regímenes comunistas. También influye en la adopción de
cambios legislativos para ajustar la normativa de los Estados a la jurisprudencia del Tribunal. 39 Su
ámbito geográfico de aplicación abarca a unos 800 millones de ciudadanos; desde las Islas
Canarias hasta las costas del Mar del Japón; desde Groenlandiahasta el Cáucaso.
El sistema internacional de garantías que instaura, con la posibilidad de que personas físicas y
organizaciones no gubernamentales (aunque no sean nacionales de los Estados signatarios) presenten
demandas ante un tribunal internacional independiente, es el más profundo y eficaz que existe en
cualquier región del planeta. Además, el sistema de protocolos adicionales ha permitido ampliar el
listado de derechos otorgando flexibilidad a los Estados partes para su adopción. 42
Por otro lado, hay que reseñar que los 28 Estados miembros de la Unión Europea son, a su vez,
miembros del Consejo de Europa y signatarios del Convenio. Además, la Carta de los Derechos

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Fundamentales de la Unión Europea afirma en su preámbulo que pretende reafirmar los derechos
reconocidos por (entre otras fuentes) el Convenio y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Su artículo 52 afirma que los derechos proclamados en la Carta y que tengan
correspondencia en la Convención, tendrán, al menos, el mismo alcance que confiere esta última. El
precepto se ve reafirmado por el artículo 53, que afirma que ninguna de las disposiciones de la Carta
podrá interpretarse como limitativa de los derechos proclamados en la Convención.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH; también denominado Tribunal de
Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos) es la máxima autoridad judicial para la
garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa. Se trata de un tribunal
internacional ante el que cualquier persona que considere haber sido víctima de una violación de sus
derechos reconocidos por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales o cualquiera de sus Protocolos adicionales, mientras se encontraba
legalmente bajo la jurisdicción de un Estado miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado sin
éxito los recursos judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra dicho
Estado por violación del Convenio. Este Convenio es un tratado por el que los 47 Estados miembros
del Consejo de Europa (todos los Estados europeos salvo Bielorrusia y Kazajistán) han acordado
comprometerse a proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, tipificarlos,
establecer el Tribunal y someterse a su jurisdicción, es decir, acatar y ejecutar sus sentencias. La
ejecución de las sentencias del Tribunal por los Estados miembros que han sido condenados está
supervisada por el Comité de Ministros, órgano decisorio del Consejo de Europa compuesto por un
representante de cada Estado miembro. Es importante resaltar que el TEDH no es una institución de
la Unión Europea, no está relacionado con ella ni por lo tanto con el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. El TEDH es un órgano judicial que se crea en virtud del CEDH.
II. Convención americana sobre derechos humanos
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de
Costa Rica) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos
Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia
el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del sistema interamericano de promoción y protección
de los derechos humanos.
Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviese ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados partes están obligados a adoptar medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos.
Además, establece la obligación, para los Estados partes, del desarrollo progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, Como medios de protección de los derechos y libertades, establece dos
órganos para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención:
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
"A la fecha, veinticinco naciones se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala,
Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana,
Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago renunció a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por medio de un comunicado dirigido al Secretario General
de la OEA el 26 de mayo de 1998. Igualmente lo hizo Venezuela en el 2012".

III. Carta Africana de los derechos humanos y de los pueblos

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La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, también conocida como la Carta
de Banjul, es un instrumento internacional cuyo objetivo es promover y proteger los derechos
humanos y libertades básicas en el continente africano.
El convenio fue auspiciado por la Organización para la Unidad Africana, en la actualidad
reemplazada por la Unión Africana. En su Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de 1979, la
O.U.A adoptó una resolución en favor de la creación de un comité de expertos que redactara el
borrador de un instrumento de derechos humanos de ámbito continental. Éste sería similar a los que
ya existían en Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y América, la Convención
Americana de Derechos Humanos. El comité se constituyó debidamente y redactó un borrador que
obtuvo la aprobación unánime de la Asamblea de 27 de julio de 1981. Según lo recogido en su artículo
63, por el que entraría en vigor pasados tres meses desde la recepción por el Secretario General de
los instrumentos de ratificación de la mayoría simple de los miembros de la O.U.A, la Carta entró en
vigor el 21 de octubre de 1986, en honor de lo cual el 21 de octubre se declaró Día de los Derechos
Humanos en África.
La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos es el órgano competente para
interpretar la Carta y supervisar su cumplimiento. Fue constituida en 1987 y tiene su sede en Banjul,
la capital de Gambia. En 1998 se adoptó un protocolo a la Carta por el que se acordaba la creación de
una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP): el protocolo entró en vigor
el 25 de enero de 2004. En julio de ese mismo año, la Asamblea de la Unión Africana decidió que la
C.A.D.H.P se fusionaría con la Corte Africana de Justicia, que había sido proyectada como un órgano
de la Unión; pero en julio de 2005, cuando aún no había entrado en vigor el protocolo que constituía
la Corte Africana de Justicia, se acordó constituir de todas formas la C.A.D.H.P. En la Octava Sesión
Ordinaria del Consejo Ejecutivo de la Unión Africana, que tuvo lugar en Jartum, Sudán, el 22 de
enero de 2006, se eligieron los primeros jueces de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos. La relación entre la Corte y la Comisión debe ser concretada en un futuro.
Para analizar de mejor manera las diferencias y similitudes de la protección de los derechos humanos
de Europa y América ver este archivo
https://d.docs.live.net/cda80a6b4683074f/Derecho/Solución%20de%20las%20Controversias%20Int
ernacionales/v19n37a05.pdf

SISTEMA AMERICANO SISTEMA EUROPEO

Carta O.E.A.
Fuentes Convención de Roma
Dec.Americ.de los Der. y Deb.del
(1950) + 11 Protocolos
Hombre (Pacto S.José de Costa
adicionales
Rica)
Conv. Americana sobre Derechos
Humanos + Protocolo de San
Salvador
Sistema Americano se divide en :
Sistema General : Estados
miembros O.E.A. no signatarios
del Pacto
Sistema Restringido :
Estados miembros O.E.A.
signatarios Pacto

Comisión Interamericana de Comisión Europea de

Mecanismos control
Derechos Humanos Derechos Humanos
Corte Interamericana de Derechos Tribunal Europeo de
Humanos Derechos Humanos

46

Su objetivo principal no es la
Función Comisión
investigación de violaciones aisladas,
sino la protección en general de los
derechos humanos en un país violador
de éstos.
Conoce tanto de denuncias interestatales
(nunca puestas en práctica) como de
denuncias por parte de particulares
Competencia Están sujetos a ella todos los Estados
miembros de la O.E.A. hayan o no sido
signatarios del Pacto de San José de
Costa Rica
Composición
Integrada por 7 miembros elegidos por
la Asamblea General de la O.E.A. de
una lista de candidatos propuesta por los
Gobiernos de todos los Estados
miembros de la O.E.A
Se reúne por un período de tiempo no
Sesiones
mayor a 8 semanas al año. Pueden tener
períodos extraordinarios.
Las sesiones son privadas, a menos que
se decida la contrario.
Las decisiones se toman por consenso;
sólo cuando éste no se logra se lleva el
asunto a votación
Cualquier individuo, grupo de
Legitimados legales para poner en
individuos, organización no
movimiento el procedimiento
gubernamental legalmente reconocida.
A esto se lo llama “Actio populatis”
Comité de Ministros
Secretario General del
Consejo de Europa
Su finalidad es conocer sólo sobre
violaciones específicas de los
derechos humanos y, por ello, no
existen procedimientos para
violaciones de derechos humanos
en general.
Conoce tanto de denuncias
interestatales, como de
particulares.
Están sujetos a ella todos los
Estados signatarios de la
Convención de Roma.
Integrada por un número de
miembros al de los Estados
parte de la Convención, no
pudiendo haber más de un
nacional del mismo Estado
Se reúne 5 ó 6 períodos de
sesiones de 2 semanas c/u al año.
La acción puede ser ejercida por
las mismas personas que en el
Sistema Americano, siempre que
se consideren víctimas de una
violación de la Convención por
uno de los Estados parte. Es por
ello que no existe “Actio
populatis”. Para esto existen
excepciones: la Comisión ha
admitido que presente la
reclamación una víctima
“indirecta” de una violación o una
víctima “potencial” ; también
aceptó que lo haga un tercero que
tenga alguna relación con la
47
 víctima, cuando ésta no está en
condiciones de presentarla por sí
(infante, detenido, etc.)
Requisitos de Agotamiento recursos internos
admisibilidad (existen excepciones para las cuales
el plazo será el de un período de
tiempo razonable a criterio de la
Comisión)
Identificación de la persona que
presenta la comunicación
Descripción del acto o situación
que constituye la violación
Identificación del estado que el
peticionante considera responsable
de la violación
Mención de los derechos humanos
presuntamente violados
Información acerca de si se
agotaron los recursos internos o si
esto fue imposible de lograr
La materia de la petición no debe
estar siendo conocida en otro
procedimiento de arreglo
internacional
No debe haber sido conocida ni
resuelta por la Comisión u otra
Organización Intergubernamental
Debe ser fundada y procedente

Sometimiento a la competencia Fluye de forma automática

Exige un reconocimiento expreso
Comis.
de tal competencia por un acto
distinto al de la ratificación de la
Convención

El Secretariado de la Comisión lleva a La Comisión lleva a cabo el

Mecanismo de Ejecución
cabo los siguientes pasos : examen de admisibilidad de las
Aceptación admisibilidad, petición demandas. Si es admisible, invita
información de los hechos al Estado y al Estado involucrado y al autor de
período de aporte de pruebas, tanto para la demanda a presentar
el Estado como para el peticionante. observaciones. Si es necesario
Luego de este período de investigación, establecer cuestiones de hecho,
el Secretariado pone el expediente en podrá iniciar una investigación,
manos de la Comisión para el examen de oyendo testigos o recurriendo a
admisibilidad. otros medios que considere
Al aceptarse la admisibilidad, la idóneos, tales como
Comisión procederá luego a un período observaciones in loco o
de investigación por sí: requiere designación de expertos.
información de las partes, oye testigos o Paralelamente, la Comisión
expertos, hace visitas in loco. deberá ponerse a disposición de
A continuación procederá a ofrecer a las las partes para un arreglo
partes un arreglo amistoso (el que puede amistoso, el que debe estar
realizarse igualmente en cualquier otra inspirado en el respeto de los
etapa del procedimiento) derechos humanos.

48
 Si el Estado es miembro de la O.E.A. y
parte de la Convención :
Se prepara un 1º informe, el que
señala los hechos y conclusiones del
caso y se proponen medidas que
estime convenientes y un plazo para
que el Estado las cumpla. La opinión
se transmite al Estado, quien no las
puede publicar. Notificado el Estado,
corre un plazo de 3 meses, en el cual :
a) El caso puede ser solucionado por
arreglo amistoso ; b) el Estado toma
en cuenta las medidas recomendadas
por la Comisión y las hace suyas ; c)
el caso es enviado a la Corte por el
Estado o por la Comisión. Si no se da
ninguno de estos casos : la Comisión
puede emitir su opinión y
conclusiones sobre el caso, hacer
nuevamente recomendaciones y fijar
un nuevo plazo para su
cumplimiento. Si el Estado no
cumple con dichas recomendaciones,
la Comisión decidirá por mayoría
absoluta de votos si publica o no su
informe.
Si el Estado es miembro de la O.E.A.,
pero no es parte en la Convención :
La Comisión realiza un informe, en el
que adopta una decisión final que
incluye recomendaciones para el Estado
y un plazo para que éste las cumpla. Si
el Estado no adopta en tiempo las
medidas recomendadas, la Comisión
puede publicar la decisión en su Informe
Anual o por cualquier otro medio que
estime conveniente. Esta resolución no
es de carácter obligatorio ; sin embargo,
usualmente, los Organos Políticos de la
O.E.A. -como la Asamblea General-
discuten el caso, ya que la resolución es
publicada en el Informe Anual de la
Comisión, que es enviado a la O.E.A.
Corte y su procedimiento
· Resolver casos contenciosos y no
Función Corte
contenciosos.
· Emitir Opiniones Consultivas
Si se logra el arreglo amistoso, la
Comisión redacta un informe, que
sólo contendrá una breve
exposición de los hechos y de la
solución adoptada. Este informe
se transmite a los Estados
interesados, al Comité de
Ministros y al Secretariado
General del Consejo de Europa,
para su publicación.
De no lograrse arreglo, la
Comisión redacta un informe con
los hechos y el dictamen sobre si
los mismos implica una violación
de las obligaciones que establece
la Convención por parte del
Estado involucrado. Este informe
se transmite al Comité de
Ministros con las propuestas que
la Comisión estima apropiadas y a
los Estados involucrados, quienes
no podrán publicarlo. Este
informe reviste sólo el carácter de
opinión y, por lo tanto, no es
vinculante. Sin embargo, las
demandas individuales en el
Sistema Europeo, terminan en una
decisión obligatoria, la cual puede
ser tomada por el Comité de
Ministros o por la Corte Europea.
· Asuntos relativos a la
interpretación y aplicación de
la Convención que los Estados
parte o la Comisión le
presenten.
· Competencia muy limitada
para emitir Opiniones
49
 Consultivas (según Protocolo
Adicional Nº 2)

Están sujetos a ella todos los

Competencia Están sujetos a ella sólo aquellos
Estados signatarios de la
Estados signatarios del Pacto de San
Convención de Roma
José de Costa Rica
Formada por un número de jueces
Composición Integrada por 7 Jueces nacionales de los
igual al de miembros del Consejo
Estados miembros de la O.E.A. , pero no
de Europa.
necesariamente de la Convención.
Se reúne sólo cuando debe
Sesiones 2 períodos al año y puede convocarse a
conocer de algún caso.
períodos extraordinarios. Las
Audiencias son públicas y las
deliberaciones son privadas
Para que un caso pueda ser visto
Sometimiento a la competencia de Puede conocer de un caso de violación
por la Corte es necesario que el
la Corte de la Convención sólo en el caso que los
Estado o Estado/s involucrado/s
Estados parte hayan reconocido o
haya/n declarado expresamente
reconozcan la competencia de la Corte
que aceptan la competencia de la
para ello. En segundo lugar, sólo puede
Corte
conocer de un caso cuando se haya
terminado el procedimiento ante la
Comisión
La Comisión no es parte en el
Rol de la Comisión en el La Comisión comparecerá en todos los
procedimiento, pero participa en
procedimiento casos ante la Corte, pero no es parte en
él como un órgano independiente
el proceso, pues debe tener completa
e imparcial que ilustra a la Corte
independencia frente a las partes
sobre los aspectos de hecho y de
involucradas. Pese a ello, en el
derecho del caso.
caso Kokott ha sido parte.
Rol del denunciante El denunciante tiene la posibilidad
El individuo no tiene locus standi, con
en el procedimiento de participar en el caso ante la
lo cual éste no tiene derechos en el
Corte activamente, aunque
proceso, por lo menos cuando éste se ha
todavía no tiene la calidad de parte
iniciado, como sí lo hace la Corte
Europea.
Legitimados legales El caso puede ser elevado a la
Sólo los Estados parte en la Convención
para poner en Corte por : a) Comisión ; b)
y en la Comisión tienen derecho a
marcha el proceso Estado del cual la víctima es
presentar un caso ante la Corte. En el
nacional ; c) Estado que ha
caso Kokott , el vínculo de nacionalidad
iniciado el caso ante la Comisión ;
confiere al Estado el derecho de ejercer
d) Estado que ha sido demandado.
la protección diplomática en favor de la
víctima.
Mecanismos de Luego de los 3 meses siguientes a
El procedimiento ante la Corte consta de
Ejecución la fecha en que el informe de la
una parte escrita y otra oral. La escrita
Comisión fue transmitido al
comienza con una demanda, a la que
Comité de Ministros, si los
sigue una contestación y eventualmente
legitimados legales someten el
una réplica y una dúplica. En la parte
caso a la Corte, ésta comienza el
oral -que se realiza por medio de
procedimiento con una Audiencia
audiencias- se escucha a los testigos, a
Pública para escuchar los alegatos
los agentes del Estado o a los delegados

50
 de la Comisión y a los expertos. El de las partes y recibir pruebas. En
procedimiento termina con un fallo el fallo (el cual es definitivo), si la
definitivo e inapelable. Si considera que Corte resuelve que el Estado
se ha violado un derecho o libertad contra el cual se presentó la
protegido en la Convención, dispondrá demanda ha violado alguna
que se les restablezca a la víctima los norma de la Convención , éste
mismos. De ser procedente, asimismo tiene la obligación de conformarse
dispondrá el resarcimiento material a la a él. La Corte no tiene imperio
parte lesionada. Dentro de los 90 días a para hacer cumplir sus fallos, de
contar desde su notificación, las partes modo que ellos son transmitidos al
pueden solicitar a la Corte una Comité de Ministros, que es el
interpretación sobre el sentido y órgano que vigila su ejecución.
alcance, en caso de desacuerdo, pero le
está vedado al individuo, directo
beneficiario de la sentencia pedir que
ésta se interprete. Los Estados parte
tienen la obligación internacional de
cumplir el fallo de la Corte, pero ésta no
tiene imperio para hacer cumplir sus
fallos. La Convención dispone que la
Corte informe a la Asamblea General de
la O.E.A. cuando un Estado no haya
cumplido con un fallo. Hasta el
momento, la Corte no ha hecho uso de
esta facultad

Clases 26/09/2017
Doctrina del margen de apreciación
Esta doctrina es un criterio o canon de interpretación de los tratados de derechos humanos en virtud
del cual los tribunales de los derechos humanos le reconocen a los Estados un rol primario en la
interpretación y aplicación de los derechos humanos. Los tratados de derechos humanos que pueden
ser generales o específicos respecto de materias específicas imponen obligaciones para los estados de
proteger, promover y respetar este catálogo de derechos humanos. Pero los tratados de derechos
humanos en cuanto a su contenido tiene una particularidad que lo hace distinto a tratados que puedan
versar sobre otras materias. Estos tratados de derechos humanos han tenido recién cabida en el siglo
XX, pero no sin resistencia de parte de los Estados porque el contenido de las obligaciones se
inmiscuye en aspectos que pueden ser muy delicados o muy difíciles de los estados ciertas conductas.
La institución de las reservas es un mecanismo que permite la universalidad de los tratados a costa de
su integridad. La Convención contra la discriminación de la mujer que se conoce como CEDAW que
no es propiamente un tratado de derechos humanos se adoptó a fines de los años 80 que fue un triunfo
del movimiento feminista su operatividad o eficacia práctica se ve mermada porque admite la práctica
de que los estados constituyan reservas. Los tribunales regionales de DH reconocen a los estados un
espacio de interpretación y aplicación propia de los derechos humanos. La doctrina del margen de
apreciación en el fondo refleja la tensión entre la universalidad de los estándares de derechos humanos
versus la voluntad soberana de los estados en la interpretación y aplicación de estos derechos.
En el caso de la CEDAW las reservas que se han hecho proviene de los países que rige la ley islámica.
Entonces cuando hablamos de la doctrina del margen de apreciación significa que un tribunal de DH

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conociendo de una causa o de una demanda que se alegue la violación de un derecho humano
reconocido en los instrumentos de DH al momento de evaluar si hay o no hay violación va a ponderar.
La doctrina del margen de apreciación tuvo su origen en la justicia militar y derecho administrativo,
pero ha sido desarrollado por el tribunal europeo de DH y los primeros desarrollos de esta doctrina
son de los años 50 más o menos. Surgió principalmente a propósito de casos en que el tribunal europeo
tenía que resolver sobre la aplicación del artículo 15 del Convenio Europeo. Contiene normas que un
poco admiten cierta flexibilidad en el respeto de los derechos humanos reconocidos por estos
instrumentos. Se le permite a los estados que en circunstancias de emergencia permite suspender la
aplicación de determinados derechos. Son situaciones que como son criticas le permite al estado
restringir el respeto y la aplicación de ciertos derechos, por ejemplo, la libertad de circulación.
Se critica porque esencialmente lo que se dice que esta doctrina permite a los estados que son los
encargados de aplicar y violar los derechos humanos le permite la posibilidad de relativismo moral,
este es indeseable porque atenta contra la universalidad de los estándares de derechos humanos.
No se pueden suspender todos los derechos, el derecho a la vida (excepto en el caso de guerra),
prohibición de la tortura y la prohibición de la esclavitud. No admiten excepciones.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos desarrolló esta doctrina donde se le permite a los estados
para que impongan su visión de los derechos humanos suspender ciertos derechos en caso de
emergencia pública.
Hay casos posteriores en que ya el Tribunal Europeo amplia el alcance de este margen de apreciación
que no sólo sería aplicable en el artículo 15 del Convenio sino que también en hipótesis más amplias
que en caso de emergencia. Un caso emblemático es “La lingüística Belga N°2” fue un caso en que
se alegaba la violación del derecho de educación. En Bélgica se impuso la obligación de que se
estudiara solo una lengua, pero se alegaba que al ser un país multilinguistico se debería permitir la
enseñanza de más lenguas. El tribunal europeo dice que no hay violación del derecho de educación,
pero lo interesante es que la doctrina introdujo ciertos criterios para poder orientar la aplicación de
esta doctrina. En primer lugar dijo que lo primero hay que ver para determinar si hay violación ver el
nivel de consenso entre los tribunales europeos. Grado de consenso en cuanto a la protección que se
le otorga al derecho a la educación. Al mismo tiempo introdujo un test de proporcionalidad. Si la
medida adoptada por el estado en el fondo es legítima o está destinada a perseguir un fin legítimo y
además hay que atender a la naturaleza del derecho afectado. En este caso el tribunal aplicó estos
criterios y determinó que no había violación al derecho a la educación. El tribunal tiene un rol
subsidiario, esto es importante porque reconoce que los estados tienen un rol primario en la
interpretación y aplicación de los derechos humanos. En el fondo lo que hacen los tribunales es
funcionar como un sistema de frenos y contrapesos. El tribunal controla que la aplicación se mantenga
en los límites acordados de los tratados de derechos humanos. La aceptación o no del margen de
interpretación depende de cual entendamos que es el rol de los tribunales, si creemos que el rol de los
tribunales es establecer estándares de derechos humanos uniformes y generales entonces en principio
esa forma restringe la doctrina del margen de apreciación. En cambio si creemos que los tribunales
tienen un rol subsidiario y los estados el rol primario, entonces si es posible sostener la doctrina del
margen de apreciación. Los tribunales reconocen este espacio a los estados para imponer su posición
de los derechos humanos.
La doctrina mayoritaria de los tribunales de derechos europeos apoyan esto. Esta doctrina reconoce
que los estados tienen cierta libertad en cuanto a la forma de implementar los tratados de derechos
humanos en sus ordenamientos jurídicos internos. Lo único que dice esta doctrina, por ejemplo: si

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nos referimos a la conducta de la violación prácticamente en todas las partes del mundo se considera
ilegitima. Ahora como cada estado va a recoger y definir este ilícito, la sanción y contenido de este
ilícito, elementos que lo permiten identificar van a variar de lugar a lugar. Queda entregado a los
estados la forma en que van a interpretar y proteger estos derechos.
Las condiciones son distintas según cada estado. Pretender un margen universal, obligar a los estados
a sujetarse a esto y que no reconozca las particularidades de su contexto especifico finalmente es
contraproducente al fin fundamental que es proteger los derechos humanos.
*Caso de Leila Chain -> el Tribunal Europeo no reconoció la violación del derecho a la libertad de
religión.
*Handyside vs UKA -> Handyside editor británico que adquirió los derechos para imprimir, distribuir
y vender un libro que se llamaba “Little Red School Book”, dirigido a estudiantes de educación
primaria. Se refería al sexo y esto escandalizó a las autoridades británicas y sancionaron y multaron
al autor. El editor llevó su caso al tribunal europeo. Se reconoce que los estados tienen libertad para
determinar sus inclinaciones y ordenes morales que utilizan para proteger la moral y las buenas
costumbres.
En el contexto interamericano dadas las particularidades de este, y su contexto político, el desarrollo
jurisprudencial en la Corte Interamericana y la jurisprudencia ha sido un poco menos desarrollo. En
lo que respecta al margen de apreciación ni la comisión ni la corte lo han reconocido explícitamente.
La jurisprudencia europea se refiere explícitamente a este. No significa que en América no se
reconoce esta doctrina. La Comisión Interamericana en algunos casos si bien ha reconocido el margen
de apreciación ha sido restrictiva en su conocimiento. El caso Alvaréz Girarldo, Sanchez Villalobos,
Chavez Cambronero. La Corte Interamericana por su parte no habiendo reconocido explícitamente la
ha reconocido en el test de proporcionalidad que comentamos anteriormente. El que el tribunal
europeo introdujo en el Caso Belga. En el fondo la aplicación de este test implica el reconocimiento
de la doctrina del margen de apreciación. Un caso es el de Peroso vs Venezuela, sobre la libertad de
expresión. La corte determinó que cualquier sanción debe ser proporcionada según el fin mismo que
se persigue. Con todo la libertad de expresión no es un derecho absoluto y puede estar sujeto a
restricciones. Estas restricciones van más allá de las situaciones de emergencia, que escapan del
artículo 27.
Por ejemplo, hay un caso que es el Castañeda Guzmán vs México que la corte reconoció que pueden
existir distintos sistemas electorales en la medida que se respeten los derechos políticos en la
convención. Hay otro caso importante es el caso Herrera vs Ulloa, libertad de expresión, pero al
mismo tiempo se alegó el derecho a recurrir a un tribunal de segunda instancia para apelar. La corte
determinó que si bien los estados tienen un margen para regular este recurso no puede restringir este
derecho de recurrir. Este caso es emblemático en cuanto al reconocimiento del derecho a recurrir. En
el sistema europeo no está establecido este derecho.
En Asia no hay ninguna regulación de los derechos humano porque los sistemas que imperan son
incompatibles con sus derechos.
Los tribunales son los guardianes de los derechos humanos, pero el hecho de que se reconozca el
margen de apreciación es una deferencia hacia los estados. Es una consideración más política que
jurídica.
Clase recuperativa que debía hacer el ayudante: Derechos humanos (Realizada por Ximena Fuentes)

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En materia de derechos humanos hay una manera distinta de aproximarse a la legislación doméstico
y al respeto o deferencia que deben demostrar los tribunales de derechos humanos a la legislación
interna. En Europa se creó una doctrina que se llama del margen de apreciación. Se le reconoce a los
estados una acción que no hay violación de derechos humanos, en perjuicio de que pueden haber
distintas concepciones de algunos derechos. Por ejemplo el caso de una mujer italiana se quejó de
que los colegios públicos en Italia tenían cruces, entonces dijo que el estado italiano está violando la
libertad de culto. Esto fue en la Corte Europea de Derechos Humanos. La decisión fue que en materia
de libertad de culto no se estaba imponiendo una religión, era solo el símbolo. Hay distintas
concepciones en Europa de estos temas religiosos. Concepción distinta y cultural de estos símbolos.
Legislación que permita las cruces en la sala de clases es parte de su cultura y no viola la convención
de derechos humanos. Hay otros casos más relevantes que también han tenido recepción el margen
de apreciación como por ejemplo que Turquía que prohibió usar el velo en lugares públicos, eso
incluía las universidades. Entonces también hubo un reclamo de violación de derechos humanos, pues
se viola la libertad de culto y de conciencia. Entonces el estado turco se defendió y dijo que no se
estaba violando la libertad de culto, porque esa persona puede seguir ejerciendo su religión en los
lugares adecuados, solo que en los lugares públicos no se podía. Esto es una forma de hacer un cambio
social en la sociedad. Hay un margen de apreciación en donde el estado puede hace ingenierías. Si
queremos cambiarlas tenemos que tomar medidas como estas. Para la mujer es difícil rebelarse. Estas
medidas permiten que la mujer se libera un poco, va generando cambios en la conducta.
El sistema interamericano no tiene margen de apreciación, de hecho el juez que fue presidente de la
Corte se vanagloria de qué bueno que en Latinoamérica no tenemos esto, pues se supone que se
evalúan de mejor manera los derechos, ya que Latinoamérica tiene un contexto diferente, las
violaciones son más graves que en Europa. En cambio en Europa hay libertad de conciencia, culto,
etc, pero no hay desaparición forzada. Pero en LA si le damos apertura al margen de apreciación los
jueces iban a relativizar estos derechos absolutos. Esta es la justificación. Sin embargo se puede
aceptar que hay derechos que no admiten ninguna excepción y tiene interpretación más estricta. Por
ejemplo en Europa no se admite. El margen de apreciación es para aquellos derechos que por su
naturaleza y configuración se les permite esto, como libertad de expresión y conciencia.
Caso famoso es que el trata de un libro Handyside, libro danés que era muy liberal en sus
concepciones. Era un libro infantil, pero muy explícito. En Latinoamérica la doctrina ha establecido
que el margen de apreciación no tiene cabida aquí, porque tenemos una sociedad muy diversa. Es una
postura dogmática, solo para determinar que no ocurre.
En Latinoamérica hay menos confianza en la democracia. Si le dejamos al pueblo que decida van a
violar los derechos humanos. Mientras la historia demuestra que son las autoridades las que violan
los derechos.
Hay una tendencia a que la interpretación de los jueces sea la última palabra, entonces le da mucho
poder a los jueces, que son domésticos o internacionales. Hemos visto desarrollos que se han dado en
el sistema interamericano que no se ha dado en Europa. Control de convencionalidad, caso de
Almonacid vs CIDH. En Chile tenemos un decreto ley de amnistía y se aplicó en los tribunales
chilenos. La CIDH dijo que aplicarla era contraria a la convención americana de derechos humanos.
El artículo 1 dice que los estados se comprometen a proteger los derechos humanos. El artículo 6
habla del acceso a la justicia. El juez nacional tenía la obligación de velar por los derechos humanos,
debió haber algo distinto. Debió haber hecho un control de convencionalidad. Tomar la ley de
amnistía y compararla con la convención interamericana y se debió haber dado cuenta de que esta ley
violaba la convención interamericana, dejar de aplicar la ley chilena y darle primacía a la convención

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interamericana. Tenemos un sistema de constitucionalidad centralizado en un TC, si alguien quiere
aplicar inaplicabilidad tiene que reclamar la inaplicabilidad que hoy día la reconoce el TC, aunque
esto se discute. Podríamos decir en que subiste lo que opina la mayoría. Esto es muy equivalente con
la convención americana, todo juez está autorizado para derogar leyes contrarias a la convención. Es
muy criticable porque no demuestra respeto a la institucionalidad chilena, el control lo hace el TC. Si
la ley dice que es así y no hay ninguna interpretación que lo haga posible. El caso posterior al de la
convención interamericana. Se puede aplicar el control de convencionalidad en la medida que lo
permita la institucionalidad del país.
Nunca nadie pensó que algo así empoderaría a los jueces domésticos, el control de convencionalidad
le da un poder enorme a los jueces.
Qué paso después de Almonacid, se condenó al estado de chile y se estructuro la teoría del control de
convencionalidad. Un juez de Rancagua abrió el caso en el 2013. Es peligroso para la
institucionalidad. En el sistema interamericano hay un gran activismo judicial, y se han creado reglas
que no estaban el texto original.

Clase 28/09/2017
Solución de diferencias en la OMC
Las raíces históricas del sistema es el marco del GATT, de 1947, 1947-1994. El Gatt está compuesto
por registros de la OMC. Los países tenían que liberalizar el comercio bajando los aranceles. Esto
ocurrió tras situación económica que provocó la IIGM. El mecanismo de solución de controversias
estaba constituido en el artículo 22 y 23 del GATT.
El Gatt 47 tenía marcado un carácter diplomático, las partes cuando tenían conflictos lo resolvían
diplomáticamente. Se generaron grupos especiales y estos adoptaban un informe, laudo, se presentaba
a un consenso positivo, todos los países tenían que estar de acuerdo con este, incluso el país
demandado. Existía posibilidad de veto. Esto es criticable porque era fácil bloquear el informe, pero
extrañamente funcionó bien, durante 50 años. En los últimos años mientras se negociaba para
establecer la OMC muchos países lo desconocieron y optaron tomar la justicia por sí misma. Se
avanzó a un mecanismo de diferencias más legalistas.
Es difícil evitar la prestación cuando hay una demanda a un tribunal internacional. Se adoptaron 132
informes durante los años que perduró.
Los países tenían distinto peso económico. Las partes optaban por no vetar para que todas partes se
adhirieran al compromiso.
Adoptarlo y hacerlo obligatorio vinculante necesitaba la aprobación de todos.
Las partes tenían que pedir autorización para adoptar contramedidas.
El Gatt solo regulaba el intercambio de bienes, después quisieron abarcar el comercio del servicio y
la propiedad intelectual vinculada al comercio. Para esto necesitaban un mecanismo que emparejara
la cancha. A un país chico le convienen estas medidas. Pero países como USA se oponían.
La parte dos fue adoptada en 1995, un acuerdo en el que se adoptó el anexo 1ª , comercio unilateral.
En el anexo 1b está lo nuevo, el comercio de servicios. Por último el anexo 1c regula los aspectos de
los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. El anexo 2 regula el sistema para

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la solución de las diferencias. Los países firmantes se comprometen a cumplir con todo esto. La gracia
de esto es que se aplica por igual a todos los mecanismos que están comprendidos. El GATT tenía un
mecanismo diferente para cada acuerdo. Priman las normas especiales.
Funciones de la OMC:

 Administración y monitoreo de los acuerdos comerciales

 Marco para las negociaciones comerciales
 Examina políticas comerciales
 Busca aumentar coherencia en formulación políticas económicas a escala mundial y coopera
con otras OI
 Asistencia técnica para países en desarrollo
 Solución de diferencias comerciales. Es un problema porque muchos consideran que es la
piedra angular del comercio internacional, los países están preocupados porque no se vuelva
un mecanismo diplomático para imponer la fuerza.
Los acuerdos regionales han sido preferidos por los países para incentivar y liberalizar la economía.
¿Qué es el entendimiento sobre solución de diferencias?
1986-1994 Ronda Uruguay
1995 Establecimiento de la OMC
Acuerdo de Marrakech porque el que se establece la OMC. (16 artículos)
 Anexo 1
1ª: acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías
2b: AGCS
3c: Acuerdo sobre los ADPIC
Los países rinden cuentas en Ginebra
 Anexo 2
Entendimiento sobre solución de diferencias
 Anexo 3
Mecanismos de examen de las políticas comerciales
 Anexto 4
Acuerdos plurilaterales
Artículo 3.1 del ESD : Los miembros afirman su adhesión … a los principios de diferencias aplicados
de conformidad con los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947.
Artículo 2 del ESD, el órgano de solución de diferencias. La OMC tiene tres órganos. El congreso
ministerial que se reúnen los ministros del Congreso y los representantes, embajadores del país
también se reúnen. Este órgano administra el mecanismo de solución de diferencias. En su mayoría
está compuesto por abogados. Acá ya no opera el consenso positivo, puede postergarse o hacer un
segundo llamado. El establecimiento de los grupos especiales se va a hacer por consenso negativo
(diferencia con el GATT). Es un sistema cuasi automático. Este órgano adopta los informes de los
grupos especiales y del órgano de apelación. Se señalan las normas que son violadas y cuáles son los
hechos y este grupo especial establece ciertos plazos y determina si está conforme o no. El órgano de
apelación revisa el derecho. Una vez que adopta vigila la aplicación. Si no hay aplicación se puede
autorizar una contramedida, compensación o medidas que le permita suspender las concesiones.

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Es un grupo especial, órgano ad hoc que se constituye para cada caso. De 3 a 5 integrantes.
El órgano de apelación es nuevo, no estaba en el GATT. Órgano permanente de 7 miembros. Mandato
de 4 años y para servir se van turnando. La secretaría de órgano de apelación da apoyo administrativo.
Novedades que introdujo el ESD

 Órgano permanente de apelación

 El OSD establece los grupos especiales y adopta los informes de los grupos especiales por
consenso negativo o en contrario
¿Diferencia con respecto a la solución de diferencias en el marco del GATT de 1947? Es el
consenso positivo.
Solo los estados miembros tienen legitimación activa (160 estados desde junio del 2014)
No pueden acudir las ONG, ni los particulares (si bien pueden influir sobre los gobiernos: acceso
indirecto).
Si pueden acudir terceros interesados, como el caso de Chile en el caso del cigarro. Como tercero
tiene ciertos derechos, a participar en la audiencia y presentar sus comentarios.
Órgano de Apelación
 Ninguna disposición del ESD exige un “interés protegido jurídicamente”

 Los miembros tienen un amplio margen de discrecionalidad para decidir si presentan o

no una reclamación
Recurso al mecanismo de solución de diferencias de la OMC
Disposiciones en materia de solución de diferencias de los acuerdos abarcados.
Se necesita la interpretación, se permite aplicación de las normas que ya están. Los órganos políticas
se preocupan de interpretar, pero afectan a todos.
Naturaleza
En el caso de la OMC siempre se ha propendido que es mejor mala regla que mejor juicio, lo mejor
es resolver las consultas, que las partes se acerquen. Las consultas son confidenciales, hay un alto
porcentaje de los casos que se solucionan de esta forma. Se evita la mala fama y el gasto de dinero.
Los miembros están obligados a plantear las diferencias relativas a los acuerdos abarcados ante los
órganos de solución de diferencias de la OMC
-Adhesión: aceptación de la jurisdicción
Los países no pueden tomar la justicia por sus manos y hacer lo que les parezca.
Artículo 3.2 del ESD: seguridad y previsibilidad en el comercio internacional. Preservar los derechos
y obligaciones de los miembros. Aclarar las disposiciones vigentes de los acuerdos abarcados
Artículo 3.7 del ESD: Solución positiva de las diferencias..

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Si no se llega a una solución de mutuo acuerdo además de las consultas que son obligatorias, existe
la posibilidad de acudir a la mediación, arbitraje que pueden dejar de aplicarse cuando las partes lo
decidan. Si no se logra un acuerdo se solicita un procedimiento de un grupo especial.
Artículo 5 del ESD: buenos oficios, conciliación, mediación. Se evita el mecanismo judicial
Artículo 25 del ESD: arbitraje. Acuerdo de las partes y se tiene que notificar a todos los miembros
Disposiciones sobre trato especial y diferenciado
 Consultas: los miembros deberán prestar especial atención a los problemas e intereses
particulares de los países en desarrollo
 Ampliar los plazos para las consultas y conceder “tiempo suficiente” para preparar la
argumentación
 Composición de los grupos especiales: un integrante que sea nacional de un país en desarrollo
miembro.
 Todas las etapas: “se prestará” particular consideración a la situación especial de los PMA
Según su situación pueden tener diferentes ventajas. Los países declaran la situación que tienen.
Principales funciones:
Aportar seguridad y previsibilidad al régimen unilateral de comercio
Defensa de los derechos y de las obligaciones de la OMC
Aclaración de los derechos y obligaciones mediante la interpretación.
Las soluciones de mutuo acuerdo son las soluciones diferidas
Se busca la pronta solución de controversias
Prohibición de las determinaciones unilaterales
Jurisdicción obligatoria y exclusiva
Obligatoriedad del sistema
Ha permitido acortar los plazos, permite la concesiones de obligaciones a los países afectados en los
casos que le duela más a los países desarrollados. Es un mecanismo más eficiente.
Hay una postura que dice que lo que hay que hacer aquí es aumentar la fuerza de estos órganos y otro
sector dice que debería eliminarse porque los países no están contentos con este sistema.

Clase 03/10/2017
Es un sistema que se dice que es mucho más efectivo. La CIJ requiere consentimiento, hay que buscar
otro instrumento en donde esté ese consentimiento, pero además si uno logra como Estado llegar a la
corte y tener una sentencia, esa sentencia no tiene imperio en el sentido de que no hay un organismo
que pueda hacer cumplir esa fallo coactivamente. Son obligatorios, sin un estado no los cumple
incurre en responsabilidad internacional porque va a estar violando una obligación internacional.
Tiene sentido hablar de responsabilidad internacional. En la CIJ hay una posibilidad de que si un
estado no cumple el estado víctima pudiera acudiera al consejo de seguridad. Este puede tomar
medidas si cuenta con los votos en el consejo de seguridad y sabemos que en el consejo de seguridad
hay veto. Probablemente va a ser difícil obtener el veto conforme a los miembros permanentes.
Características generales de este sistema.

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Sistema de la OMC es un sistema que se dice que es mucho más efectivo. En primer lugar porque
todo Estado parte de la OMC necesariamente acepta el sistema de solución de controversias que
contiene la OMC, es obligatorio someterse a este sistema de solución de controversias. Esto también
es una diferencia con derechos humanos en el ámbito latinoamericano, este evolucionó en el sentido
de que se crearon cortes. La Corte Europea antes era opcional, pero hoy día todo estado que es parte
de la convención de derechos humanos reconoce la jurisdicción de la Corte. En Latinoamérica todavía
es excepcional. Este sistema no es opcional, todo Estado parte de la OMC reconoce y acepta el sistema
de solución de controversias y por lo tanto puede ser demandado por los otros miembros de la OMC.
En segundo lugar, el fallo que se dicte versa sobre una medida que ha tomado el estado demandado,
se supone que es la medida reclamada, es una medida que de alguna manera reduce los beneficios del
sistema de libre comercio para otros estados que son los reclamantes. Todo gira en torno a esta
medida. Si el fallo es contrario a los obligaciones que contrae el Estado, el estado está obligado a
cambiarlo, si no lo hace se abre la posibilidad de 1.-pedirle al estado una medida compensatoria, su
medida le quita beneficios de comercio a otros estados. Se hace un cálculo de cuanto cuesta que usted
no mueva la medida y perjudique a los otros estados. 2.- si no se llega a un acuerdo de compensación,
valoración monetaria, entonces otra posibilidad de cumplimiento es que los estados afectados por esa
medida puedan tomar una rutilación respecto de ese estado que tiene medidas contrarias a la OMC,
por lo tanto pueden suspender beneficios. Eso hace que el sistema sea mucho más eficiente, o al
menos tiene el potencial. En los otros sistemas si un estado no cumple no hay mucho que hacer. Pero
en esta situación del comercio internacional se pueden tomar medidas que afectan al incumplidos.
Los estados reclamantes, que pueden ser varios, pueden tomar la justicia por mano propia.
Esto de tomar medidas ante el incumplimiento, en derecho internacional se conocen como
contramedidas. Un estado incumple el derecho internacional respecto de otro, pero lo hace como
respuesta a un incumplimiento anterior. Esto de suspender beneficios para el estado incumplidor es
una contramedida, pero está regulada en el sistema de normas. Después de la IIGM surgen muchas
ideas, como el GATT. La sociedad de las naciones unidas buscan promover la paz. El consejo de
seguridad es el único que tiene el monopolio de la fuerza, con excepción de la legítima defensa.
Después nace la idea de tener tratados de derechos humanos, 1949, prohíbe el genocidio. 1950 surge
la convención europea de derechos humanos. Hay una idea que asocia la paz con aspectos de
comercio. Cuando se discute porqué ocurrió la IIGM, se piensa que fue porque en muchos países
estaba despertando el nacionalismo, que creía en el proteccionismo comercial. Hubo nacionalismo y
proteccionismo. Entonces se dijo que países que buscan ser independientes y auto sostenerse son muy
peligrosos, van a querer conquistar al de al lado para tener lo que les falta. Ahí viene la idea de que
el libre comercio no solo es positivo en términos económicos, que cada país se dedique a producir lo
que tiene ventajas comparativas. No hay guerra porque hay interdependencia entre todos. La idea del
GATT es tener un pudo en que sea posible el libre comercio, para esto existe la práctica del
proteccionismo. Los estados no pueden proteger a su industria nacional en desmedro de la
internacional porque así podemos hacer que realmente cada uno se concentre en aquellos rubros que
tengan ventajas comparativas, porque si no se produce una distracción. El proteccionismo utiliza los
impuestos y otras medidas llamadas pararancelarias, uno podría poner requisitos para los productos.
1. Trato nacional, no discriminación, no hay diferencia entre el producto nacional e
internacional.
2. Prohibición de cuotas: límite de productos que entran
3. Beneficios extensivo a todos, no discriminar al revés

59
Libre comercio, el GATT permite una cosa, es muy difícil eliminar esto, se fijan los aranceles,
impuestos. Es un ingreso monetario de los estados.
Tratado de libre comercio, reducir los aranceles unilateralmente. Todo se puede disfrazar como si
fuera una medida justificada. Supongamos un país medioambientalista. No es discriminatorio.
Medidas proteccionistas encubiertas. Ej: traer cerveza en botella de vidrio desde el extranjero. Podría
ser una medida encubierta de una medida medioambiental, por eso hay controversia aquí. El sistema
nació en el 1947 con estas obligaciones. No tenía sistema de solución de controversias, se fue creando
de una manera improvisada. Se fue creando la idea de que si un país tenía problema con otro podía
recurrir a un grupo de expertos. Siempre ha estado la idea de que esto es un tema de expertos jurídicos
y no económicos. Cómo yo sé que una medida de un país puede afectar beneficios en materia
económica de otro país. Debo hacer cálculos. Empezaron a surgir las ideas de los expertos
económicos para que vea lo que realmente está pasando. Hasta que la cosa se institucionaliza y dice
que vamos a tener un sistema de solución de controversias, se le hace modificaciones a los artículos
del GATT. Segunda cosa es que el GATT es un tratado, la idea original era crear una organización
internacional del comercio. Cuando se estaba negociando esto antes del 1947 esta era la idea. Ese año
ya iba a haber una organización internacional del comercio. Se llegó a tener un borrador, todo esto
dirigido por Estados Unidos, pero este fue el que lo hizo fracasar, el congreso específicamente. Sa
manifestó en contra de establecer una organización internacional del conflicto. Aquí surgió el
concepto de fast track” porque en el año 40 y tanto el ejecutivo no sabía si el legislativo iba a aprobar
un tratado elaborado por ellos. Fueron años de mucho tiempo perdido para que después esto fracasara.
Se ideó la idea de que lo que podía hacer para que esto no ocurriera era crear un fast track, pedirle al
congreso, antes un borrador, una autorización para seguir negociando. Esto generaba mayor
seguridad. Murió la idea y en el año 1995 se funda la OMC. Fueron varios años sin institucionalidad.
Se tuvo que esperar hasta el año 95. Ahora el sistema de solución de controversias lo vamos a arreglar,
tener un sistema armado de solución de controversias. Paneles de expertos como especie de tribunales
arbitrales que decidían. Pero el sistema para tener fuerza vinculante tenía que ser aprobado por todos
los miembros del GATT, esto se conoce como consenso positivo. Incluido el estado condenado. Eso
lo hacía muy político, de hecho hubo casos en contra de Estados. No tenía dientes un sistema así.
Se crearon instituciones de solución de controversias. Se crea un órgano de solución de diferencias,
está conformado por todos los estados miembros de la OMC, tiene 164 miembros. Este órgano es el
que tiene que aprobar las decisiones de los organismos que ven los temas de arreglo de diferencias,
que son dos:
 Panel de expertos
 Órgano de apelación
Se creó un sistema que es el único que tiene apelación. Funcionarios de la OMC. Es esta la que
resuelve la controversia. panel de expertos son como los árbitros, pero no representan a la OMC, no
tienen un vínculo contractual. Incluso pueden ser funcionarios de otros estados. Se cambió el sistema
de consenso negativo a positivo, parece un sistema menos jurisdiccional. Lo que decide el panel de
expertos debe ser aprobado por el órgano de solución de diferencias. Se entiende que la resolución es
obligatoria o vinculante a menos que todos voten en no aprobar la resolución. Es muy difícil ahora.
Es propiamente jurisdiccional porque es muy difícil que exista consenso negativo.
Es un sistema pensado para que funciones, la idea es que si solucionan las controversias de comercio
el sistema funciona más rápido. Las soluciones en un plazo razonable. El sistema está ideado para
que sea rápido, tiene plazos específicos.

60
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.
Anexo de la OMC, jurídicamente vinculante para todos los estados miembros de la OMC.
El libre comercio, su origen es lo que explicamos. El comercio fluye dentro de los estados, los estados
no deben ser capaces de poner barreras no transparentes, la única barrera transparente es el arancel.
Otro requisito son las medidas proteccionistas encubiertas. Todo esto basado en las ideas de las
ventajas comparativas. Esto de alguna manera uno podría traer argumentos en contra del libre
comercio. Problema de familias europeas que si trabajan la tierra y viven de la agricultura. Hay un
tema social, no puedo quitarle empleo a esas personas. Se pierde el valor de la industria nacional. El
argumento más fuerte es el valor de la vida en el campo.
El argumento de los países desarrollados hace que sea justificado proteger la industria nacional.
Las controversias que llegan tienen temas que van más allá del tema económico. Tenemos
controversias que de alguna manera tienen un trasfondo, social por ejemplo. La medida que tomó el
país. Estamos valorando y evaluando medidas administrativas legislativas y administrativas de los
países en materia objetiva. Detrás de estas hay muchos objetivos que se han querido perseguir por
estos países.
Otro tema que ha surgido es medioambiente. El libre comercio para que no haya traba pararancelaria
se tradujo en un principio que es para establecer si hay una discriminación se tienen que comparar
con dos productos similares. Son dos productos distintos. Si es lícito discriminar a como el producto
ha sido producido. Se pueden imponer medidas que favorezcan lo social. La discusión está mucho
más sofisticada, se discute de legislación doméstica donde además para tener esas legislaciones que
ha sido una discusión bien larga. Uno finalmente tiene la medida y después otro país la cuestiona en
la OMC y la OMC va a decir que esa medida es discriminatoria. Por eso surgen países anti libre
comercio.

Clase 04/10/2017
Aquí hay un sistema que es obligatorio, la jurisdicción es obligatoria, no hay posibilidad de quedarse
fuera.
En primer lugar, el sistema, como casi todo en el ámbito internacional, prefiere y siempre está abierto
a que las partes lleguen a una solución que llegar a la última instancia del sistema de solución de
controversias. El sistema prevé una etapa de consultas obligatorias, antes de poder iniciar la demanda
el reclamante tiene que solicitar un período de consultas, que tiene por objeto que las partes lleguen
a una solución por ellas mismas. Esto no es único de este sistema, muchas veces cuando hay tratados
generales muchos de esos tratados ya sea dispongan de la CIJ o arbitraje, muchos tienen esta etapa
para buscar una solución o podría ayudar a enfriar la controversia. Uno no puede obligar a nadie a
sentarse a una mesa de negociación, no se puede traer amarrado a la otra parte, este es un requisito
formal, lo importante es que se soliciten las consultas, pero si el reclamado dice que no va a ir y
renuncia a la consulta esto queda olvidado, pero si las consultas son aceptadas el sistema prevé un
plazo acotado para que las consultas sean aplicadas, este periodo es de máximo 60 días, o si no serviría
para dilatar el proceso. Hay otros plazos, una vez que se solicitan las consultas a la parte que se le
solicita tiene que responder en 10 días, el sistema está adecuado para que funcione en ese tiempo. La
idea es llegar a una solución rápida. Dentro de 30 días ya se tiene que haber instalado la mesa de
consulta, en el plazo final se supone que ya llegaron a un acuerdo.

61
Se entiende que si hay silencio una parte está facultado para solicitar un grupo especial para solucionar
la controversia.
Las consultas están en el artículo 4. En el párrafo 6 dice que las consultas son confidenciales, esto es
para que las partes se sientan libre de poder llegar a una solución y que no crean que lo que se dice
va a ser usado en contra de ellas. Esto quiere decir que el juez no puede hacerse valer un acta de
consulta ante el grupo especial del panel.
El hecho de que una parte se entere de algo igual lo puede hacer valer en el juicio mismo.
El sistema también prevé que antes de ir al panel podrían intentarse las otras formas de solución de
controversias, como buenos oficios, conciliación o mediación. El problema que tienen estas maneras
es que son medios políticos, ninguno termina con una decisión vinculante, son todos una forma de
ayudar a las partes para que ellas lleguen a un arreglo. Puede ser muy costoso en términos de tiempo
y una forma de dilatar la solución. Si tiene la opción de un sistema más efectivo posiblemente no sea
muy utilizado.
Factor tiempo es otra característica del sistema. En los primeros artículos en el 3,2 están los objetivos
que persigue el sistema y en el 3…El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento
esencial para aumentar la seguridad, lo que se quiere es certeza en la aplicación de las normas. El
sistema multilateral del comercio sirve para preservar los derechos y obligaciones de los miembros.
Acuerdos abarcados. Las recomendaciones y resoluciones no aumentan los derechos y obligaciones.
3,3 es esencial para el equilibrio adecuado la pronta situación en la que los miembros consideren que
cualquier ventaja se haya visto menoscabada por otro miembro. Todo el sistema está previsto para
obtener una pronta solución. Está considerado que si nosotros tomáramos las distintas instancias de
este procedimiento en principio podría ser que termine en un plazo de 12 meses. Es rápido para el
esquema internacional y que con apelación no pasara de 16 meses. No siempre se cumplen estos
plazos, pues hay controversias más difíciles que otras. Otra característica que tiene el sistema es que
se prohíben las medidas unilaterales. En comercio internacional la idea es que esté institucionalizada
la imposición de sanciones, las sanciones son contramedidas o una compensación. Sin un sistema así
lo único que quedaría sería tener recurso a la contramedida. Sería un problema que cada estado tuviera
su estándar de incumplimiento, que cada uno decidiera su contramedida. La idea es ordenar estas
sanciones. El más fuerte tiene siempre más posibilidades de tomar la justicia por su mano propia.
Si el sistema está entregado a contramedidas unilaterales van a ganar los fuertes. Se supone que en
este sistema se balancean los distintos poderes políticos y económicos.
La cuarta característica es que es un sistema obligatorio.
La quinta característica es que es un sistema en el que solo participan los estados. Pero en verdad los
únicos afectados por las medidas son los importadores y exportadores, son empresas, personas
privadas. Sin embargo el sistema no está pensado en que cada privado pueda reclamarle al estado y
si está pensado en estado tiene que ser este al cual pertenecen los importadores que toman la causa
como propia. En protección diplomática se ha violado un derecho de un particular, aquí es
verdaderamente una causa propia en el sentido que el tratado establece derechos y obligaciones entre
los estados que lo suscriben, es este quien dice que las mercaderías de chile no serán discriminadas
en otros países. Esto es un derecho de Chile, claro también es de quien produce. Si Chile no quiere
reclamar los exportadores e importadores no pueden hacer, a lo más convencer a su gobierno. La
importación trae crédito y divisas, así que los estados si tienen un interés en esto.

62
Ha surgido, pero este es un tema nuevo, una pregunta y probablemente una tendencia judicial porque
los tratados, ese exportador o importador no querría invocar el tratado. Todo esto está en un tratado
que a su vez ha ingresado al derecho doméstico, ¿Podría invocar el tratado en sus tribunales internos?
Está la teoría de que no debería, salvo que el tratado permita acciones judiciales en tribunales
domésticos, porque esto generaría una distorsión enorme. Por la naturaleza del tratado no debiera
permitirse, pues está previsto que hay un balance económico entre los estados con un sistema previsto
en la OMC con expertos en libre comercio y la idea es que va a mantener el equilibrio económico
original que se quiso mantener en el tratado de libre comercio. La idea es que pueden venir porque se
obtiene otro mercado. Un juez interno no tiene estas consideraciones en la mente, empiezan privados
individuales a obtener beneficios que no estaban pensado en el tratado.
*Caso de los productos importados con impuesto al lujo. El objetivo es proteger la industria nacional,
pero en Chile no se hacen autos que son los que están en la categoría que tiene impuesto.
Así como no pueden participar los exportadores e importadores tampoco pueden participar
organizaciones no gubernamentales, se menciona de forma especial porque muchas de estas causas
involucran temas que van más allá del comercio. Son temas de interés público dentro de los países.
Temas de propiedad intelectual y de derechos humanos. Es lógico prever que el sistema va a estar
bombardeado por muchas de estas organizaciones que van a querer hacer valer sus propios
argumentos. El sistema no permite que participen en forma directa, no pueden ser parte. Pero vamos
a ver, que leyendo el sistema y teniendo en cuenta lo que está pasando en otros tribunales hay un
interés público. Todos quieren participar y buscan la manera de hacerlo.
*Caso de prohibir la entrada de carne de animales que eran manipulados con hormonas.
Otra característica es la confidencialidad, en el artículo 14 dice que las deliberaciones del grupo
especial, osea el panel, son confidenciales. En un mundo que exige transparencia también surgen
diferencias.
Hay algunos conceptos que necesitamos conocer:
 El objetivo de este sistema es preservar los derechos y obligaciones de los estados miembros
en marco de los acuerdos abarcados, entonces no es solo el GATT. El sistema de la OMC,
sistema multilateral del comercio, abierto a todos. El libre comercio se desarrolla en el nivel
multilateral y universal, todos somos partes del GATT y de otros acuerdos que hay de carácter
unilateral y universal, pero el sistema sabe que para liberalizar el comercio se necesita
gradualidad que se logra con acuerdos de alcance más restringido. Entonces el sistema no ve
con malos ojos, a pesar de que tiene una cláusula extensiva. Es bueno hacerlas porque es el
primer paso para ir liberalizando de manera gradual, permite el acuerdo entre algunos países
de la región y lo norma. Por eso existen los tratados de libre comercio. La pregunta es qué
son los acuerdos abarcados. En el apéndice 1 sale que son los acuerdos abarcados, estos son
los tratados que se pueden llevar al sistema de solución de controversias. Primero el acuerdo
por el cual se establece la OMC (GATT), los acuerdos comerciales multilaterales, acuerdo
general de comercio de servicios (GATS), acuerdo sobre los derechos de propiedad
intelectual (TRIPS). También se permiten acuerdos de un alcance más restringido como los
plurilaterales. Acuerdo sobre contratación pública, productos lácteos, carne bovina….
 Medida. Lo que está en cuestión es una medida, es decir, una cuestión administrativa. Esto
es lo que conoce el panel. Son leyes o regulaciones administrativas. Tratado de libre comercio
no están en los tratados plurilaterales, cada uno tiene su sistema de solución de controversias.

63
 Todo parte porque un estado dice que la medida de ese país quita beneficios que se tendrían
sin esa medida. Lo que se pide es que la medida sea derogada. Entonces cuando ya llegamos
al panel, las consultas fracasaron y el reclamante le pide al órgano de diferencias OSD que
establezca un panel, este lo primero tiene que hacer es establecer términos de diferencia.
Determina que su función es solucionar una diferencia que viola este tratado. Estos son los
términos de diferencia, si se mueve de ahí cae en ultra petita. Por eso es tan importante
conocer la medida. Con esto el panel toma un decisión. El sistema abarcado que se dice
violada, se recurre a esto para la justificación. Aquí hay un tema en que muchas veces las
medidas cambian, los estados vivos podrían decir que hubo un cambio, esto podría hacer que
la cosa nunca termine. El papel se pronuncia sobre la medida original, el punto es que si la
cambia le hace la vida un poco difícil al estado.
Si las consultas fallan y hubo momento para ellas el estado reclamante por escrito le solicita al OSD
que establezca un panel o un grupo especias. Los requisitos de la solicitud están el artículo 6.2. las
peticiones se formulan por escrito. Se identificarán las medidas concretas en el litigio y se hará una
breve exposición. En el caso de que el solicitante lo solicite con un mandato distinto figurará en el
mandato. Con eso se puede fijar el mandato, que el artículo 7 dice “examinar a la luz de las
disposiciones pertinentes del acuerdo específico que haya invocado por la otra parte el asunto
sometido por el OSD. De ahí no se puede mover, por esta medida chilena que se supone que viola
este acuerdo. No puede la parte reclamante decir que además se viola cuatro tratados más, la cuestión
es bien específica porque en el sistema la idea es ser rápido, porque todo lo otro va a hacer que se
demore más. No se busca que las partes ganen el juicio, se busca certeza, es a favor del sistema no
necesariamente a favor de las partes. Los paneles se establecen con 3 árbitros, pero por acuerdo de
las partes se pueden establecer 5. Los miembros son nombrados por el propio OSD y normalmente
los nombra la secretaría del órgano de solución de diferencias. No es que los estados propongan
nombres sino que la secretaría propone. De dónde los va a sacar no hay impedimento de que sea un
delegado de otro país. En general está prohibido nombrar nacionales del propio país del reclamante o
reclamado. El sistema está abierto a gente de afuera, de otras profesiones que se hayan destacado. Las
partes en 20 días podrían rechazar el panel, si no hay acuerdo se le puede solicitar al directos general
de la OMC el análisis.
Si bien los miembros del panel puede ser funcionarios de los otros países de la omc no sirven en el
panel como representantes de su país, sirven en su calidad personal, tienen que ser en ese sentido
imparciales y no pueden recibir instrucciones de sus propios países. Si la disputa implica a un
miembro del panel al menos un miembro del panel tiene que ser de un país en vías de desarrollo. (no
sé qué sentido tiene esto porque al final igual defiende el libre comercio).
El procedimiento lo fija el propio panel con acuerdo de las partes. Cuando se presentan los escritos,
cuando se va a responder…lo único importante es que se cumpla con los plazos que como vimos para
el panel no excede los 6 meses. Si un caso es urgente no excede los meses. El plazo máximo es 9
meses. Esto está en el artículo 12.

Clase 05/10/2017
Panel fijaba un acuerdo del procedimiento con las partes de cómo se iban a presentar los escritos,
quien iba a partir primero, si iban a presentar conjuntamente.

64
Además de las partes podrían haber terceros estados que quisieran intervenir en este procedimiento
porque hay veces que estas medidas son de interés en el contexto de los acuerdos abarcados para otros
estados y estos podrían convertirse en terceros estados.
El tema de los terceros estados está en el artículo 10 del entendimiento. Todo miembro que tenga un
interés sustancial y haya sido notificado al órgano de diferencias tendrá oportunidad de ser oído por
el grupo especial y presentar a este comunicaciones por escrito, esto se refleja en el informe del grupo
especial. Tiene que darse consideración a esa opinión en el informe final, pero eso no lo convierte en
parte al tercero, en el sentido de que no tiene un reclamo propio, su interés puede ser el interés
meramente en la interpretación que se tenga que dar a esa disposición del acuerdo que está en
cuestión. No necesariamente tiene que ser económico, puede ser abstracto. Si el tercero quisiera
plantear su propia reclamación tendría que ser presentada de forma distinta. Hay una norma que
permite acumular los juicios cuando son del mismo tema.
Artículo 10 Terceros
1. En el curso del procedimiento de los grupos especiales se tomarán plenamente en cuenta los
intereses de las partes en la diferencia y de los demás Miembros en el marco de un acuerdo abarcado
a que se refiera la diferencia.
2. Todo Miembro que tenga un interés sustancial en un asunto sometido a un grupo especial y así lo
haya notificado al OSD (denominado en el presente Entendimiento "tercero") tendrá oportunidad de
ser oído por el grupo especial y de presentar a éste comunicaciones por escrito. Esas comunicaciones
se facilitarán también a las partes en la diferencia y se reflejarán en el informe del grupo especial.
3. Se dará traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas
al grupo especial en su primera reunión.
4. Si un tercero considera que una medida que ya haya sido objeto de la actuación de un grupo
especial anula o menoscaba ventajas resultantes para él de cualquier acuerdo abarcado, ese
Miembro podrá recurrir a los procedimientos normales de solución de diferencias establecidos en el
presente Entendimiento. Esta diferencia se remitirá, siempre que sea posible, al grupo especial que
haya entendido inicialmente en el asunto
El sistema no requiere reclamaciones distintas, el objetivo es la certeza, ahí hay un gran incentivo
para que el órgano de solución de diferencias diga que va a acumular las causas. El órgano notifica a
todas las partes y ellos toman la decisión de si lo presentan o no.
En el artículo 14 está la regla de la confidencialidad
Artículo 14 Confidencialidad
1. Las deliberaciones del grupo especial serán confidenciales.
2. Los informes de los grupos especiales se redactarán sin que se hallen presentes las partes en la
diferencia, teniendo en cuenta la información proporcionada y las declaraciones formuladas.
3. Las opiniones que expresen en el informe del grupo especial los distintos integrantes de éste serán
anónimas.
Esto es diferente a los otros tribunales arbitrales, pues uno conoce quiénes son los votos de mayoría
o minoría. Aquí no se sabe qué voto cada uno, pero si se conoce la fundamentación del fallo, pero no
sale el nombre del autor.

65
Surgió en algún momento otra pregunta relativa a procedimientos y de cómo se tienen que comportar
las partes. Resuelta que en la tradición de la OMC y cuando este sistema surgió en forma autocreada
sin que tuviera esta institucionalidad, era usual que las defensas del estado se realizaban por los
abogados de su ministerio, oficina comercial, etc. Entonces no existía la costumbre de contratar
estudios de abogados privados. Hubo un caso en que un país en desarrollo productor de bananas
contrató un estudio de abogados y la otra parte reclamaba, pues era un caso de país desarrollado vs
subdesarrollado, es difícil tener la experticia en el ministerio para afrontar estas causas complejas.
Para estos países la solución es contratar abogados, la otra parte reclamó diciendo que no pueden
intervenir abogados privados, intentado aprovecharse de su capacidad legal. Por ejemplo un país
Europeo tiene mejor preparación. La decisión que se tomó es que hoy en día no hay ninguna regla
que prohíba que participen abogados privados.
Hay una injusticia aquí en juicios internacionales entre estados y con estados porque si yo soy USA
y tengo un departamento de estado enorme, con expertos en todo puedo solventar yo mismo la defensa
con los abogados que tengo en casa, esos abogados reciben un sueldo, podrá ser más o menos
reguleque, pero es un sueldo. Los abogados de casa son funcionarios, reciben el sueldo que les
corresponde. Las oficinas de abogados cobran por hora, es un precio alto, cobran en dólares y euros.
Lo que gana la firma de abogados es mucho más que el estudio de abogados de la cancillería. Los
países en vías de desarrollo son los que tienen que pagar por abogados privados, las firmas de
abogados se aprovechan de esto.
El panel ya está listo para hacer su informe y dice
Artículo 15 Etapa intermedia de reexamen
1. Tras considerar los escritos de réplica y las alegaciones orales, el grupo especial dará traslado
de los capítulos expositivos (hechos y argumentación) de su proyecto de informe a las partes en la
diferencia. Dentro de un plazo fijado por el grupo especial, las partes presentarán sus observaciones
por escrito.
2. Una vez expirado el plazo establecido para recibir las observaciones de las partes en la diferencia,
el grupo especial dará traslado a las mismas de un informe provisional en el que figurarán tanto los
capítulos expositivos como las constataciones y conclusiones del grupo especial (parte resolutiva, es
un proyecto de fallo). Dentro de un plazo fijado por él, cualquiera de las partes podrá presentar por
escrito una petición de que el grupo especial reexamine aspectos concretos del informe provisional
antes de la distribución del informe definitivo a los Miembros. A petición de parte, el grupo especial
celebrará una nueva reunión con las partes sobre las cuestiones identificadas en las observaciones
escritas. De no haberse recibido observaciones de ninguna parte dentro del plazo previsto a esos
efectos, el informe provisional se considerará definitivo y se distribuirá sin demora a los Miembros.
3. Entre las conclusiones del informe definitivo del grupo especial figurará un examen de los
argumentos esgrimidos en la etapa intermedia de reexamen. La etapa intermedia de reexamen se
desarrollará dentro del plazo establecido en el párrafo 8 del artículo 12.
El grupo especial hace un proyecto de informe y se lo pasa a las partes (no a los terceros).
No pueden presentar nuevos argumentos, no se pueden presentar argumentos diciendo que está
equivocado. Se podría decir que hubo un error en describir el argumento o que tiene un error en las
cifras. Podría haber diferencias en cómo se calcula, se reciben las observaciones y finalmente se
redacta el informe definitivo del grupo especial y con eso termina el caso en primera instancia.

66
El informe del grupo especial tiene que ser aprobado por el órgano de solución de diferencias, por
tanto todos los estados tienen tiempo para leer el informe. Se fija en una reunión para que se aprueba
el informe del grupo especial y pasa a ser sentencia definitiva. La aprobación ocurre en máximo 60
días. Ese es el mismo plazo que hay para apelar, dentro de esos 60 días se puede apelar, entonces hay
que presentar por escrito una intención de apelación. Ahí pasamos a la instancia segunda que va a ser
conocida por este órgano, órgano permanente de apelación.
Los paneles arbitrales están formados por gente que son más de las veces delegados de otros estados,
pero que se supone que fallan en forma individual, tienen que fallar como individuos conocedores de
las normas del comercio internacional, son imparciales. Esto quiere decir que son personas que no se
presentan allí sino así mismo y si fallan mal o cometen algún tipo de error en principio no hay a quien
culpar institucionalmente, no es que este sea un error de la OMC o un error del país que proviene este
juez. Si lo hace mal lo más que va a pasar es que no lo nombran de nuevo en otro panel. Entonces no
hay una institución detrás. Esto pasa con los arbitrajes en general, uno está en manos de personas que
se representan así mismo. Eso tiene una diferencia de alguna manera con los sistemas judiciales
domésticos, pues si bien cada juez se presenta así mismo y en principio cada juez tiene que fallar no
está ahí representando los intereses de nadie. El estado tiene un interés en que esos jueces fallen bien
y porque tiene ese interés y han creado los sistemas jurídicos internos, entonces si hay, aun cuando
cada juez es independiente, hay algo de responsabilidad nacional. El sistema podría caer en
ilegitimidad. Por eso es tan interesante que haya órgano de apelación en el sistema de la OMC, este
no sería nada si la apelación fuera tener un nuevo grupo especial más arriba, pero lo interesante que
tiene es que el órgano de apelación está formado por 7 personas, nombrados por el órgano de solución
de diferencias que son permanentes, funcionarios de la OMC, pertenecen al sistema y son nombrados
por una cantidad de años. El artículo 17 señala: El OSD nombrará por un período de cuatro años a las
personas que formarán parte del Órgano de Apelación y podrá renovar una vez el mandato de cada
una de ellas. Sin embargo, el mandato de tres de las siete personas nombradas inmediatamente
después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, que se determinarán por sorteo, expirará
al cabo de dos años. Las vacantes se cubrirán a medida que se produzcan. La persona nombrada
para reemplazar a otra cuyo mandato no haya terminado desempeñará el cargo durante el período
que falte para completar dicho mandato. Puedes estar 8 años en el cargo, por lo tanto si se tienen
siete personas que son del órgano de apelación se renuevan parcialmente, la institucionalidad le
permite formar jurisprudencia. Van a poder uniformar la jurisprudencia.
Cuando se pide apelación no funcionan los siete, funcionan en una cosa que se llama divisiones de
tres. Además cuando se conocen las apelaciones y llegan los escritos de las partes todos los siete las
leen y pueden dar su opinión, pero los tres son los que manifiestan su opinión en sala. Esto permite
que haya certeza jurídica.
En el sistema de solución de controversias de inversiones no hay apelación, hay un sistema ad hoc,
por lo que no favorece la unidad de la jurisprudencia. Es como el arbitraje comercial, solo les interesa
solucionar rápidamente para que se mueva la economía.
El sistema OMC no, son los estados comprometidos, por tanto, su política pública. Esto es lo que ha
llevado a crear este sistema. En materia de inversiones también está en duda la política pública, sin
embargo, el sistema no ha sido posible establecerlo uniformemente.
La apelación de la parte no debería durar más de 60 días, máximo 90. Parece poco tiempo para todo
lo que se requiere, pero esta apelación es menos que una apelación, pues solo se conoce el derecho,
no se determinan cuestiones fácticas del informe del grupo especial.

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¿Qué pasa con los terceros que no tienen un interés directo? Como el público en general, asociaciones,
etc. ¿Podemos llegar a hacer oír nuestra voz en la OMC? Desde un tiempo hasta esta parte han surgido
ONG que han querido llegar con escritos, que es común en los países del Common law, concepto de
amiws curia, amigos del tribunal, tiene un interés general. Un escrito de amiws brief. Hay en casos
que ha sucedido.
El primer caso en que se presentó lo de amws brief es un caso de medioambiente. Es famoso porque
dio origen a una gran discusión, se llama el caso de los langostinos y las tortugas. US. Shrimps. Un
caso en que USA prohibió el ingreso a su mercado de langostinos importados desde India, Pakistán
y Malasia. La razón fue que esos países usaban un sistema de captura que no era muy amistoso con
el medioambiente, pues se usaban trampas en que los langostinos entrar y no puedan salir, pero
capturaban como pesca accidental las tortugas gigantes del Océano Indico. Estas tortugas están en
extinción, por eso el tema es tan grave. Entonces llega este caso y se inicia una medida contra USA
y señalan que esta medida es proteccionista, para proteger la industria interna de los langostinos y
que esto viola las reglas del GATT. Los animalistas no eran parte, pero querían presentar su defensa.
CIEL es un grupo animalista que hizo un tremendo amws brief y ahí el panel que estaba conociendo
esto era la primera vez que ocurría. Esto no está en el entendimiento. Lo más cercano es el artículo
13.
Artículo 13 Derecho a recabar información
Cada grupo especial tendrá el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier
persona o entidad que estime conveniente. No obstante, antes de recabar información o
asesoramiento de una persona o entidad sometida a la jurisdicción de un Miembro, el grupo especial
lo notificará a las autoridades de dicho Miembro. Los Miembros deberán dar una respuesta pronta
y completa a cualquier solicitud que les dirija un grupo especial para obtener la información que
considere necesaria y pertinente. La información confidencial que se proporcione no deberá ser
revelada sin la autorización formal de la persona, institución, o autoridad del Miembro que la haya
facilitado.
Los grupos especiales podrán recabar información de cualquier fuente pertinente y consultar a
expertos para obtener su opinión sobre determinados aspectos de la cuestión. Los grupos especiales
podrán solicitar a un grupo consultivo de expertos que emita un informe por escrito sobre un
elemento de hecho concerniente a una cuestión de carácter científico o técnico planteada por una
parte en la diferencia. En el Apéndice 4 figuran las normas para el establecimiento de esos grupos
consultivos de expertos y el procedimiento de actuación de los mismos.
El panel dijo que lo único que decía es que se podría recabar información de expertos y este no ha
pedido ningún informe pericial, entonces el amiws brief no puede ser recibido. Esta decisión fue
apelada por USA, perdió en primera instancia. Con la apelación hubo una oportunidad para que el
panel, el órgano de apelación determinara como iba a funcionar esto y cómo llega gente con sus
distintos escritos y dijo que no encontraba correcto hacer una interpretación literal del artículo 13. Se
había interpretado como una facultad exclusiva del grupo especial recabar información, el uso de la
palabra recabar no debe ser necesariamente leída en su forma literal. El panel hizo una lectura muy
literal y muy formal, innecesariamente formal y técnica. En el fondo la autoridad de la facultad para
recabar información no debe ser obstáculo para la facultad del propio grupo especial para permitir
información. En ninguna parte se dice que no se puede recabar información. Entonces dijo que no
puede ser equivalente el derecho de recabar información a una prohibición. El panel tiene la facultad

68
discrecional de aceptar y considerar información que llegue de los terceros por medio de estos amiws
brief. También puede rechazarlos.
El artículo está en el procedimiento de los paneles, pero no hay ninguno respecto al órgano de
apelación. En un caso una parte cuestionó que se aplicara el amiws brief en la segunda instancia. Pero
se determinó que correspondía para ambos. CIEL le pasó su amiws brief a Estados Unidos y esto lo
incorporó como anexo a su presentación, esto también puede ocurrir. Aquí no está obligado a leerlos.
Hubo otra caso que ya hizo que la cuestión de los amiws brief ya se perdiera un poco el control. Este
caso se conoce como de asbestos. Francia estableció una prohibición para la importación de productos
que tuviera asbesto (esto estaba en las planchas de pizarreño en Chile), pues esto era peligroso para
la salud. El polvo del asbesto es el peligroso. En distintas partes del mundo se cierran edificios que
tengan pintura con asbesto. Canadá se opuso a la medida, pues dijo que es una medida proteccionista.
Después de eso más de 30 organizaciones querían presentar un amiws brief, habían temas de derechos
humanos. Entonces ahí el órgano de apelación dictó sus propias reglas, de hecho existen justo con el
entendimiento hay unas normas de apelación, que a veces se han modificado. Reglas para ver cómo
recibía todos los amiws de esa gente que estaba interesada. Allí objetaron las reglas esos grupos de
países afectados (en su mayoría del tercer mundo), dijo que no podía dictar reglas ad hoc, sobrepasaba
sus funciones. Solo podía dictar reglas generales. Además, como es un derecho discrecional, se debe
hacer cargo de cada uno de los amiws brief. ¿Cómo un país tercermundista se hace cargo de todo eso?
Fue tal el escándalo que al final se recibieron las peticiones para presentan los amiws brief y el órgano
de apelación las rechazó todas. El sistema está presionado, entonces no hay manera de hacer ver el
interés público.
En apelación solo se ve el derecho, solo las partes pueden apelar, procedimiento que fija el propio
órgano de apelación con consentimiento del órgano de diferencias y directos de la OMC. Actúa en
grupos de tres, opiniones anónimas y tienen que fallar en 60 días.
Retaliation ->Medidas de compensación o que se le autorice a tomar contramedidas.

Clase 06/10/2017
En un plazo razonable la parte tiene que siempre derogar la medida en cuestión. Hay veces en que la
parte necesita un tiempo para hacerlo. El tema es qué es un plazo razonable. Se puede nombrar un
árbitro o una persona para que determine cuántos casos razonables.
Veremos cómo se han introducido temas de derechos humanos y de medio ambiente en la OMC. Que
no lo ha hecho bien. Un primer tema es que si este sistema de solución de controversias puede hacer
interpretaciones de derecho de los acuerdos que van más allá del sistema de la OMC. Acuerdos
abarcados, son acuerdos de este sistema de libre comercio. Un primer tema que surgió fue si la OMC
podía mirar otros instrumentos.
Artículo 3 del entendimiento
5. Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente con arreglo a las disposiciones en
materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados, incluidos los laudos
arbitrales, habrán de ser compatibles con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las
ventajas resultantes de los mismos para ninguno de sus Miembros, ni deberán poner obstáculos a la
consecución de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos.

69
Qué pasa si una parte cuando se está interpretando uno de estos acuerdos invocara disposiciones de
derechos humanos o de medio ambiente. En algún momento alguien dijo que no se podía, porque este
es un sistema autocontenido, permitir que ingresen otros acuerdos podría significar un menoscabo de
la ventaja de los acuerdos de medioambiente. Esto se ve en el caso de las langostinos y tortugas. USA
dijo que podía implementar una medida restrictiva del ingreso de estos animales, pues lo autoriza un
tratado de medioambiente, por ejemplo un convenio de biodiversidad que señala que se deben
promover las medidas que protejan la biodiversidad. Al interpretar el GATT se deben considerar los
otros tratados. Un argumento podría ser que el GATT ha sido tácitamente modificado por el convenio
de biodiversidad, que es posterior al GATT. Este tema que se da en general en el derecho
internacional. Un modo de solución de controversias pensado para un régimen puede empezar a
interpretar normas de otros tratados. La gente de la OMC estaba reacio, pues es libre comercio, pero
después se dieron cuenta que las normas de derecho internacional interactúan con todas, todas las
normas son vigentes. Por eso no había problema en aplicar la interpretación de la Convención de
Viena. El artículo 20 del GATT es el que más importancia ha tenido en estas materias, ya que permite
hacer excepciones al libre comercio. Dice que a condición de que no sea recriminatorio este GATT
no permite restricciones al comercio en función a ciertos objetivos. No tiene que ser una norma
proteccionista encubierta, pero se pueden tomar medidas restrictivas para distintas cosas.
Si USA comete una arbitrariedad en función del XX b es una medida necesaria para proteger la vida
de los animales. Para interpretar la letra b no basta con el GATT, se podrían invocar otros tratados
que hablan de medidas para proteger la vida de los animales, como el acuerdo SITE. Estados Unidos
decidió convocar el acuerdo de biodiversidad, medidas para la conservación de esta vida. Este fue el
argumento de USA. Aquí se vio como se hacen relacionar estos tratados con la OMC.
Hay un caso entre Brasil y la UE en que Brasil prohibió la entrada de neumáticos recauchados. Tiene
que ver con una medida restrictiva del comercio. Brasil dijo que era una medida necesaria para
proteger la salud humana, pues la vida útil de estos neumáticos es menor que la de un neumático
nuevo, pero esto quiere decir que la vida de un neumático nuevo es de 4 años y el recauchado 1, por
eso se tendrían muchos neumáticos de basura. Los neumáticos son un gran problema de salud por las
enfermedades transmitidas en los países tropicales, como los mosquitos que se reproducen en este
ambiente. ¿Qué es una medida necesaria para proteger la salud?.
Antes de esto había habido otro caso de USA y México, caso del atún y delfines. Estados unidos
prohibió la entrada de atún enlatado desde México, como medida para proteger los delfines, por las
redes que se utilizaban para capturar. Es una medida necesaria. El tribunal fue muy poco receptivo
en esto, pues estableció que no hay norma para hacer esta distinción, se basó en que uno compara
productos similares y no es correcto hacer la diferencia entre el procedimiento de producción de ese
alimento, solo se debe considerar el producto final.
En el artículo XX hay un caso que si se puede, en caso de que el producto se realice mediante trabajo
forzado. Aquí se podría mirar cómo fue hecho.
Con los langostinos y tortugas el tribunal es más abierto. La CA dijo que “sí”, podría ser. El argumento
del compromiso internacional en materia medioambiental es interesante. Es necesario que cumpla un
objetivo de conservación. Hay una relación entre la medida y el objetivo de conservación que se
quiere conseguir. Está bien que se invoque la convención de biodiversidad. SIEL que quería presentar
sus amiws brief. USA igual perdió el juicio, por el encabezado de que “a condición de que no sea
discriminatorio, que no sea una medida proteccionista encubierta”. No tiene que ser costosa para el
libre comercio. En la legislación norteamericana sobre este tema era demasiado estricta, se le exigía

70
a todos los países productores de langostino ciertas trampas para no afectar a las tortugas. Ahí el
órgano de apelación estableció que eso era muy estricto, la verdad es que si fuera real el interés de
protección debería ser menos exigente. Esto parece que está haciendo tan difícil a los pescadores de
India cumplir las reglas, tendrían que ir USA a buscar las trampas. Por eso no cumple.
En el caso de Brasil con UE el país latinoamericano también pierde, porque resulta que Brasil prohibió
la entrada de neumáticos recauchados de Europa, pero promovió la producción de estos en
MERCOSUR. Pareciera que su interés era más económico, y utilizaba la salud como una excusa para
proteger a los países del MERCOSUR.
Suena bien invocar otros tratados para invocar el artículo XX, pero se deben respetar los artículos de
la Convención de Viena, la que establece que es permitido si es otro tratado con las mismas partes.
USA no es parte del convenio de la biodiversidad, entonces lo invocó para beneficiarse de la
interpretación. Aquí hubo un error.
Solución de controversias en la protección de inversiones
Estos temas se critican porque en OMC hay estados, detrás de estos hay productores, algunos son
inversionistas. Hay veces que se toman medidas legislativas de diverso tipo, ambiental, social. En ese
sistema el inversionista se puede quejar de que se le han violado ciertos derechos. En un sistema de
solución de controversias hay un interés público que excede el interés de las partes.

Clase 10/10/2017
Sistema de inversionistas
Caso del Transantiago: Ciadi formaliza demanda de accionistas de Alsacia y Express contra el Estada
Caso de diario el clarín.
Ciadi falló contra Ecuador: deberá pagar USD 1.000 millones a petrolera Oxi. Ciadi ordena a
Venezuela a pagar 1.386 millones de dólares por expropiación de mina. España suma una nueva
demanda ante el Ciadi por el recorte a las renovables tras el fallo a favor de Eiser.
Hasta ahora hemos hablado de controversias entre estados y las personas naturales o jurídicas no
tienen derecho a demandar al Estado. Pero en el caso de las inversiones se ha dado un caso distinto.
La protección diplomática como mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones

 Draft articles on diplomatic protección: consiste en que un estado puede demandar a otro
estado, ya sea a través de negociaciones diplomáticos u otro mecanismo por los hechos de
que ese segundo estado haya hecho contra los nacionales del propio estado. Un nacional
chileno que realiza inversiones en Argentina podría recurrir al estado de Chile y decir “mire
lo que hizo”, proteja mis derechos. En ese sentido se podría decir que se realizó un perjuicio
y se inicia una acción contra Argentina. El fundamento de este sistema es que los estados
tienen el derecho de proteger a sus nacionales, siempre y cuando haya un hecho ilícito por
parte del segundo estado. Este sistema de controversias es una situación que enfrenta a dos
estados. El inversionista no actúa como sujeto de derechos, sino que recurre al estado para
que este defienda sus derechos. El inversionista es un objeto de protección.
 Es una atribución soberana de los ciudadanos, los estados lo pueden ejercer o no, no existe
una obligación de otorgar protección diplomática. Solo es un derecho.

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 Estados que ejercen protección diplomática actúan a su propio nombre, reclamando sus
derechos. Si resulta que el estado infractor es condenado a una indemnización eso va al estado
que demanda, no a la persona afectada. El estado soberano puede tomar la decisión que
considere necesaria, no necesita la opinión del inversionista.
 La protección diplomática exige vínculo de nacionalidad entre el Estado que la invoca y el
inversionista afectado.
 También exige agotamiento de los remedios locales. La persona que ha sido afectada debe
recurrir en todas las instancias disponibles del Estado que ha afectado sus derechos. Es para
personas naturales y jurídicas.
El caso de la utilización de la protección diplomática no ha sido frecuente de parte de los estados,
asumir un reclamo de un individuo siempre puede generar problemas políticos contra los otros
estados. Al estado no le gusta judicialiazar todas sus disputas.

 La protección diplomática para los inversionistas mostró poca efectividad como

mecanismo de solución de controversias.
 Globalización y auge de la inversión extranjera directa
 1966: entrada en vigor del Convenio Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI o ICSID) este el primer
gran intento por crear un mecanismo de solución de controversias, de reclamo directo
por parte de los inversionistas.
¿Cuál es la idea tras el Convenio CIADI?
Promover el desarrollo económico en países emergentes, poniendo a disposición de los
inversionistas extranjeros un mecanismo independiente e internacional para arreglo de las
controversias legales.
Antes de la existencia del CIADI además de la protección diplomática, se podía recurrir a los
tribunales internos de los estados, juzgaba la conducta de los propios estados, por eso parecía
poco independiente.
Este sistema de solución de controversias se pensó como un incentivo para que los
inversionistas comenzaron a mover su capital hacia los estados en vía de desarrollo. Por lo
mismo loa directora Ejecutiva acerca del Convenio señala un incentivo adicional y
estimulación a un mayor flujo de inversiones privadas internacionales hacia su territorio.
Favorecía la recepción de capital por parte de los Estados.
Durante la guerra fría existió una tensión ideológica sobre cuales eran las reglas que debían
primar en el derecho internacional de las inversiones. USA y sus aliados buscaban la
protección de la inversión extranjera y acotar las atribuciones del estados, otras naciones
señalaban el derecho soberano de los estados a controlar y manejar sus recursos naturales.
Por lo tanto no hubo un desarrollo uniforme en esta materia durante los años posteriores a la
IIGM. Con el fin de la guerra fría el liberalismo triunfó y esto tuvo efectos importantes para
el derecho internacional de inversiones. Los mercados mundiales comenzaron a competir por
atraer inversión extranjera. En ese sentido los países en desarrollo presentaban una
desventaja, pues los inversionistas buscan mayor seguridad jurídica, previsilidad de la
economía, etc, y los países en vía de desarrollo no cumplían con esos requisitos. Por lo mismo
hubo un auge por celebrar tratados bilaterales de inversión, para disminuir la desventaja.

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 Hay poca evidencia que demuestre que los tratados bilaterales hayan producido inversión
extranjera en los estados, actúan más como complemento que como sustituto de la regulación
local.
A fines del 2016 existían 3324 tratados de protección de inversiones en vigor. La mayor parte
de ellos son bilaterales, pero existen algunos multilaterales (NAFTA). Ahora los TLC
también regulan la materia.
Establecen obligaciones para los Estados en favor de inversionistas de los Estados con quien
celebran estos tratados (ej: no expropiar sin compensación).
Los tratados otorgan a los inversionistas el derecho a recurrir directamente a mecanismos de
solución de controversias: CIADI, arbitraje ad hoc (los estados lo nombran y establecen los
mecanismos para que este funcione), tribunales locales, ICC (arbitraje cámara comercio
internacional), etc.
Establecen mecanismos distintos para la solución de controversias entre estados. Tiene que
ver con la interpretación y aplicación del tratado.
La regulaicón que han diseñado los tratados de inversión y este sistema no puede ser
caracterizado como un sistema de solución de controversias de DIP o Dipri, por eso se dice
que es un tratado mixto. Realizados por estados, pero que otorgan derechos a privados. Se
aplica DIP y normas de derecho interno.
Demandas presentadas por inversionistas son a nombre propio, invocando sus derechos. el
estado de su nacionalidad no interviene. No aplica protección diplomática, los inversionistas
demandan directamente a los estados, invocando sus propios derechos y no los del estado de
su nacionalidad.
El sistema de solución de controversias se rige por el modelo de arbitraje privado, a pesar de
no tratarse de una relación entre privados.
El CIADI como modelo de mecanismo de solución de controversias, algunas estadísticas.
 A la fecha, el CIADI ha registrado 650 casos bajo el Convenio del CIADI y el
reglamento del mecanismo complementario
Es muy importante para Latinoamérica, Argentina es el país más demandado del mundo, con 54 casos.
Venezuela ha sido demandado 44 veces, por sus políticas adoptadas por sus últimos gobiernos. Chile
no se queda afuera, con 4 casos.
En el caso de Argentina después del 2001 cuando sufrió la crisis financiera más importante el estado
se vio obligado a tomar medidas para salvaguardar su economía. Tuvo que congelar tarifas o
decisiones que afectan los derechos de los inversionistas. Al hacer eso los inversionistas afectados
recurrieron el arbitraje CIADI para recibir las indemnizaciones correspondientes. Las políticas de
nacionalización también han estado bajo el escrutinio del CIADI.
El 2012 Ecuador fue condenado a pagar dos mil millones de dólares en el caso occidental que fue
equivalente a su presupuesto anual para educación.
Se trata de que los tribunales arbitrales a los que recurren los inversionistas tienen el poder de evaluar
cualquier política y si esta vulnera a un inversionista ese Estado tiene la obligación de indemnizar al
inversionista. Por lo tanto esto también puede generar que la soberanía de los estados puede estar en

73
juego en la medida que no pueden tomar las decisiones que quieran sin considerar la perspectiva de
los inversionistas y que no genera una responsabilidad internacional para el Estado.
Chile ha sido demandado en cuatro ocasiones, en dos de ellas ha ganado. En el caso de MTD perdió
y fue condenado a pagar 8 millones de dólares. Recientemente se realizó la demanda del Transantiago.
Beneficios del arbitraje CIADI
Para inversionistas
1. Tribunales internos dejan de ser su única opción
2. No necesitan buscar la protección diplomática de su propio Estado
Para los estados
1. Se despolitizan las controversias relativas a las inversiones, ya que no interviene el estado de
la nacionalidad del inversionista a través de la protección diplomática
2. Se supone que la posibilidad de recurrir al arbitraje para solucionar controversias promueva
la inversión extranjera
Para ambos
1. Con su apoyo logístico que dispone el Centro asegura que no se frustre el procedimiento y
que los costos estén claramente especificados.
Hay que pagarle al centro por la administración de los casos, honorarios de árbitros y costos de
los abogados internacionales.
Se trata de que los tribunales arbitrajes en materia de inversión pueden revisar y juzgar cualquier
acto del gobierno.
Características

 El centro es un administrador, no es una corte internacional. El centro lo que hace es que para
cada caso particular tiene un tribunal distinto. Ofrece autonomía al inversionista en vez de
protección diplomática, renuncia a conceder protección diplomática cuando se haya sometido
o acordado someter una diferencia ante el Centro.
 Sistema cerrado de recursos contra laudos, solo lo que fue previsto por el convenio. No cuenta
con sistema de apelación, se trata de recursos específicos y limitados
 Laudo final obligatorio para las partes, no existe un recurso de apelación y no requiere
exequátar para su ejecución (no se somete a la Convención de NY).
 Sin embargo, un estado puede invocar inmunidad de ejecución de conformidad con la
legislación doméstica.

*Comprender cómo surgió y cómo se diferencia este sistema con la protección diplomática que
existía. Por qué se dice que tiene una naturaleza mixta, hibrido entre el derecho internacional público
y la aplicación de normas de derecho privado. Características generales de este sistema de solución
de controversias.

74
El centro es financiado por los estados e inversionistas en partes iguales, al menos los actos
administrativos. Todo lo demás va por parte particular, y en algunas sentencias se ha manifestado que
el estado que pierde debe pagarle al otro estados los gastos en los que invirtió.

Clase 11/10/2017
Es un sistema mixto porque involucra a un ente soberano.
Arbitraje privado, como si dos empresas estuvieran arbitrando entre ellas.
Dentro de las opciones de los tratados de inversión íbamos a estudiar el arbitraje del CIADI que por
su estructura, alcance y desarrollo es el más relevante.
Obligaciones sustantivas en los tratados de inversión

 Trato nacional
 Trato justo y equitativo: está establecido en términos no más amplios, los estados se obligan
de otorgarle un trato justo y equitativo a los inversionistas de la otra parte. Los tratados no
establecen que se entiende por “justo y equitativo”, esto se entrega a la jurisprudencia. La
manera en qué están redactadas las obligaciones sirve para que sea interpretada de una manera
amplia y favorable a los inversionistas. En el caso MTD vs Chile, se trataba de unos
inversionistas malayos que querían construir una ciudad satélite en Pirque, el contrato
autorizaba el ingreso de capitales a Chile, sujeto a ciertas franquicias tributarias. Se toma
conocimiento del proyecto y se le da inmunidad tributaria. El problema es que para este
proyecto era necesario modificar el plan regulador metropolitano, modificaciones
administrativas, autorizaciones del SERVIU y Ministerio de Vivienda, en ese tiempo esa
zona no era urbanizada. La municipalidad de Pirque no lo autorizó y el proyecto no se pudo
ejecutar. La empresa inversionista inició un procedimiento ante CIADI demandando a Chile.
En este procedimiento el tribunal estableció que efectivamente hubo manifestaciones de
apoyo de parte de las más altas autoridades públicas y además se celebró un contrato de
inversiones, por tanto se violó el trato justo y equitativo, pues se crearon expectativas que no
fueron realizadas.
 Protección y seguridad plena
 Medidas no arbitrarias y/o discriminatorias: evidentes, están establecidos tal cual.
 No se permite expropiación a menos que sea:
 Interés público
 Debido proceso
 No responder a un motivo discriminatorio
 Pago de compensación
 Etc
 Obligaciones adicionales: cláusula paraguas (los estados acuerdan considerar como
condición del tratado cualquier violación de normas que infrinjan las inversiones, por ejemplo
las cláusulas contractuales se elevan a nivel del tratado internacional)
Estas obligaciones nacen en tratados de protección de inversiones. Tiene ciertas modificaciones
dependiendo del tratado.
Una tercera obligación contenida en los tratados de inversiones se refieren a las disposiciones de
expropiación.

75
Los estados conservan su derecho soberano de expropiar, pero tienen que hacerlo con determinadas
condiciones. Esto también tiene efectos importantes para los estados, por ejemplo si todos quisieran
que sus recursos naturales pasaran a manos del estado si las empresas fueran extranjeras Chile se
vería obligado a recurrir a muchos arbitrajes en los que se demandaría para que pagara altas sumas
de indemnización. Los estados no definen lo que debe entenderse por expropiación, pero la
jurisprudencia la define como la apropiación coercitiva de los estados de la propiedad privada
mediante el uso de resoluciones administrativas.
Se tiene que dejar al inversionista en la situación en la que hubiera estado si no hubiera ocurrido la
expropiación, el estado indemniza las utilidades futuras.
Se han desarrollado otros tipos de expropiación, expropiación indirecta o regulatoria. En esta un
estado sin expropiarse directamente de los bienes o propiedad del inversionista interfiere en sus
derechos de propiedad de una manera tan fuerte que finalmente los derechos de propiedad se tornan
inútiles. Tiene efectos equivalentes a los de una expropiación. Ejemplo: si un país decidiera definir
un impuesto de un 19% a una industria, un inversionista puede alegar que es una expropiación
indirecta, pues todo el dinero queda en manos del estado.
Cláusula de la nación más favorecida:
Esta obligación consiste en que si existe un tratado entre dos partes y una de ellas tiene un tratado
con otra parte que establece posiciones más favorables que el primer acuerdo eso implica que a los
inversionistas extranjeros se le debe dar el trato que sea más favorable. No es parte del derecho
internacional, se aplica en los casos que el tratado explícitamente lo establezca.
¿Cuándo un inversionista puede iniciar un arbitraje ante el CIADI?
Requisitos
1. Requisitos establecidos en el tratado internacional
2. Requisitos establecidos en el Convenio CIADI
El requisito principal es que el estado del que viene debe tener un acuerdo con el estado en
el que el inversionista realizó la inversión para poder recurrir a un arbitraje CIADI. No está
pensando para que cualquier estado demande a otro.

Requisitos jurisdiccionales en los BITs

1) Ratione personae (nacionalidad de inversionista). Se debe analizar minuciosamente
en cada tratado.
2) Ratione materiae (definición de invesión/en conformidad a las leyes nacionals)
3) Ratione temporis (disputa surgió después de la entrada en vigor del BIT)
4) Ratione loci (Inversión debe haberse realizado en el territorio de una parte
contratante)
5) Periodo obligatorio de consultas amistosas, generalmente se establece un periodo de
6 meses, pueden llegar a un acuerdo
6) Periodo obligatorio de litigio doméstico, es decir, antes de poder llegar a un
organismo internacional se debe haber intentado solucionar esto en los tribunales
internos.
7) Fork in the road. Obliga a los estados a resolver el conflicto en un tribunal nacional
o internacional, pero una vez que toma la decisión esta es revocable. No puede haber
demandado en un tribunal interno y después querer recurrir al arbitraje.

76
Caso de Victor Pey ante Chile
 Victor Pey, director diario el Clarín
 Problema ratione temporis de Chile España
 Expropiación ocurrió antes del establecimiento del tratado, pero Victor Pey acreditó
decisiones administrativas posteriores a 1944 y que de todas formas podía demandar
ante el CIADI.
Requisitos jurisdiccionales del CIADI

 Existencia de una diferencia de naturaleza jurídica

 Entre un estado contratante y un nacional de otro estado contratante. Porque el sistema del
CIADI no está pensando en resolver controversias entre Estados, solamente entre
inversionistas y Estados, el inversionista y el Estado no pueden tenerla misma nacionalidad.
 Que surja directamente de una inversión. ¿Qué se entiende por inversión? Hubo un tiempo
en los tribunales del CIADI decían que la inversión está constituida por la inversión de activo
que se realiza durante cierto periodo de tiempo y que contribuye al desarrollo del estado.
Requisitos que se establecían para entender a la inversión, pero el último requisito generó
mucha controversia en la doctrina y en la misma jurisprudencia porque muchos se
preguntaron de porqué era necesario que la inversión contribuyera al desarrollo económico.
Por otro lado habían personas que decían que este sistema está pensando no solo para proteger
a los inversionistas sino para que se recibiera algo a cambio, esto es el desarrollo económico.
 Ambas partes han consentido por escrito en someter la diferencia al Centro. La del
inversionista se manifiesta cuando presenta la controversia al CIADI, pero que un estado sea
parte del Convenio CIADI no quiere decir que se haya manifestado su consentimiento escrito,
este se exige en un documento distinto. Contrato de inversión entre un inversionista y un
estado, ley doméstica que establezca la competencia del CIADI, tratado de protección de
inversiones que garantice que los inversionistas de una determinada nacionalidad pueden
recurrir a este mecanismo de solución de controversias. Lo más común es que el
consentimiento se otorgue en tratados bilaterales de inversión. Por ejemplo el tratado bilateral
entre Argentina y Chile de protección e inversión.
Definición inversión
 Contribución
 Duración, en un periodo extenso de tiempo
 Sujeto a riesgo, contingencia de ganancia o perdida
Cómo se inicia un procedimiento arbitral ante el CIADI
Solicitud de arbitraje, la que será registrada por el Secretario General del Centro salvo que se
encuentre manifieste fuera de la jurisdicción del centro.
Constitución del Tribunal: arbitro único o número impar de árbitros según acuerdo de partes. En caso
de que no haya acuerdo se nombran 3 árbitros, dos nombrados por los estados y uno por las
autoridades.
OBLIGACIONES QUE ESTABLECEN LOS TRATADOS DE PROTECCIÓN E INVERSIONES
Y EN QUÉ CONSISTE CADA UNA DE ELLAS. DISCUSIÓN DE CIERTAS OBLIGACIONES
QUE SON ESTABLECIDAS EN TÉRMINOS DEMASIADOS AMPLIOS. REQUISITOS DE LOS
TRATADOS Y EL CONVENIO DEL CIADI.

77
Clase 12/10/2017
Muchos tribunales han sostenido que la obligación de trato justo y equitativo incluye incluir el debido proceso,
proteger sus legítimas expectativas, prohibición de actos de coacción u hostigamiento en su contra, obligación de
transparencia de los estados sobre su marco regulatorio hacia los inversionistas.

Los tratados de inversión otorgan a los inversionistas acceso a los mecanismos de solución de controversias.

El inversionista debe cumplir con ciertos requisitos.

Procedimiento ante tribunal arbitral del CIADI
o El procedimiento arbitral se inicia con la Solicitud de Arbitraje, la que será registrada por el
Secretario General del Centro salvo que se encuentre manifiestamente fuera de la jurisdicción
del Centro
o Luego comienza etapa de constitución del tribunal: uno o tres árbitros, según lo acuerdan las
partes. Si no hay acuerdo, cada uno nombra uno y el tercero, que preside, se nombra de común
acuerdo
o Existe reglas de arbitraje y conciliación. Partes tienen flexibilidad para determinar plazos.
Hay fases escritas y orales. Fases escrita de demandas, acompañan sus pruebas. La fase oral
donde las partes realizan sus alegatos y donde además se interrogan y contrainterrogan a los
testigos y expertos.
¿Quiénes son árbitros en los casos del CIADI?
Artículo 39: la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en
la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. La limitación
anterior no será aplicable cuando ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro único o cada
uno de los miembros del tribunal.
El CIADI no puede nominar a una persona que está dentro de la lista, pero el estado y los
inversionistas pueden nombrar a cualquiera.
No existe figura del juez ad hoc, como en la CIJ.
Los árbitros se repiten de caso en caso. No existe una limitación respecto de la cantidad de veces que
el árbitro puede actuar como tal.
Los estados e inversionistas han ido evaluando la actitud del árbitro en los fallos, por tanto sacan
conclusiones con respecto a eso para elegirlos.
El centro tiene oficinas en Washington o en Paris.
El mundo de los árbitros es pequeño y muy selecto. Brigitte Stern ha sido nombrada en 39 casos por
Estados. Charles Brower ha sido nombrado en 33 casos por inversionistas. Esto se critica porque
pueden generarse conflictos de intereses porque puede ser un incentivo para votar de cierta manera y
ser nombrado nuevamente.
Los abogados como son litigios altamente especializados que se refieren a materias internacionales
especificas también tienen incentivos a cobrar honorarios muy altos.

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Se da mucho que los árbitros son nombrados como abogados en otros casos, se da este paradigma. Si
uno es arbitro y abogado se ve influenciado para interpretar y defender un tratado.
Está la posibilidad en el CIADI de recusar a los árbitros, normalmente es la falta de independencia
que puedan tener. Han sido muy pocos los casos en qué ha sucedido.
Derecho aplicable: Artículo 42 del Convenio
Medidas provisionales: hay consenso de que son obligatorias para los estados, se utilizan para
salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Si existe evidencia o imposibilidad de que las
partes presten sus pruebas se pueden pedir medidas provisionales. Su objetivo es salvaguardar los
respectivos derechos de las partes.
Requisitos: jurisdicción (el inversionista tiene que demostrar que cumple con los requisitos para poder
demandar, que están en los tratados de inversión y el convenio del CIADI): prima facie, urgencia y
necesidad.
Publicidad en los procedimientos ante el CIADI: la información es pública solo si ambas partes lo
conceden. Regla 22 de las reglas de arbitraje. En el caso del NAFTA tiene una regla distinta, permite
que las audiencias sean públicas, transmitidas en vivo, acceso a todos, intervención de personas
interesadas en el procedimiento.
El laudo: la decisión del tribunal se plasma en este. El artículo 48 rige en esta materia y establece que
el tribunal decide con el voto de la mayoría de sus miembros, declaración, pretensiones de las partes.
Debe ser motivado y además dice que los árbitros pueden ejercer un voto particular o manifestar un
voto contrario si disienten de ella.
El laudo es obligatorio para las partes y no puede ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso,
excepto en los casos previstos en el Convenio. Todo estado contratante debe reconocer el carácter
obligatorio del laudo y hacer ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas
por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente el dicho Estado.
(art. 54 del Convenio)
El estado está obligado a ejecutar la sentencia como si fuera una sentencia del propio país.
¿Considera los intereses públicos que están en el caso?

 Lo que está en discusión en los arbitrajes CIADI son los actos públicos de un Estado que han
causado un supuesto perjuicio a los inversionistas
 Es decir se trata de ponderar medidas adoptadas de manera soberana por los Estados y los
intereses de los inversionistas
 Ejemplo: Phillip Morris v Uruguay; MTD v. Chile
Se dice que las decisiones del CIADI se han adoptado en general considerando que se trata de dos
partes iguales, es decir, se analizan los intereses de los inversionistas y la conducta del Estado como
si fueran dos partes de un contrato. Ello implica una tendencia a mirar los efectos que una medida
produce en el inversionista sin que el tribunal tome en consideración el objetivo o el interés público
comprometido detrás de esa medida.
Críticas sobre aspectos sustantivos: la textura abierta de las obligaciones (trato justo y equitativo;
expropiación indirecta). Esto le ha dado gran poder a los tribunales de tal manera de incluir

79
compromisos que tal vez los estados no tuvieron en consideración al momento de suscribir los
respectivos APPIS.
Aspectos procesales: mecanismo de designación de árbitros (que permite que los árbitros se repitan
en caso en caso y que puedan ser árbitros o abogados), unificación de jurisprudencia (dado que no
existe un mecanismo de apelación sino que de anulación, interpretaciones distintas según el tribunal
de que se trate), responsabilidad institucional (cuando los tribunales cometen errores jurídicos o los
árbitros incurren en irresponsabilidad no existe un mecanismo para perseguir dicha responsabilidad)
Estos temas han sido la principal crítica, este sistema le ha otorgado el derecho a los inversionistas
de demandar a los estados. Esto ha sido entregado a ciertos tribunales como si se tratara de una
relación equitativa, considerando más el interés privado.
Sistema de recursos
 Sistema cerrado de recursos contra laudos, solo los recursos que están establecidos en el
convenio
 No hay apelación, sino anulación
 Solo a instancias del CIADI, no ante tribunales domésticos
 El fundamento de todo lo anterior es el principio de “finalidad”, a los estados le importa más
poner fin a la disputa que exista una correcta decisión.

 Recurso de Aclaración: sentido o alcance del laudo (medida interpretativa con respecto
a la decisión del tribunal). No tiene que ver con los fundamentos de la decisión. Intenta
someterse al mismo tribunal que dictó el laudo.
 Recurso de revisión: que con posterioridad a la dictación del laudo haya llegado al
conocimiento de la parte un argumento que haya podido influir en la decisión del tribunal
y que haya sido desconocido en ese momento. Solicitud debe presentarse 90 días tras el
descubrimiento del hecho y sólo hasta 3 años después de la dictación del laudo
 Recurso de anulación: lo que busca es dejar sin efecto la decisión de un tribunal en todo
o en parte de las causales que están establecidas en el artículo 52.
El recurso de nulidad tiene un carácter extraordinario y solo ha sido acogido en muy
pocos casos.
Características generales del procedimiento de anulación

 Busca asegurar que no existan vicios procesales. Por lo tanto, no es una apelación
 Lo único que decide un comité es la validez del laudo y no puede sustituir la opinión del
tribunal por la del comité, sólo puede anularla, puede ser total o parcial.
 El recurso de anulación no es presentado ante el mismo tribunal que dictó la decisión, sino
un ad hoc que es designado íntegramente por el CIADI, las partes no tienen derecho a
nombrar a sus miembros
 En el caso de que se declare la nulidad se debe nombrar e iniciar todo el procedimiento de
nuevo.
 La lista de causales es exhaustiva.
El régimen de recursos no ha estado exento de problemas
i. De ser un recurso extraordinario ha pasado a ser interpuesto de manera reiterada

80
 ii. Interpretación extensiva de comités ad hoc sobre “error en la aplicación del derecho”
como “Extralimitación manifiesta de facultades” – decisiones tipo apelación
iii. Comités ad hoc “hiperactivos”
No asegura la uniformidad de jurisprudencia, permite que los tribunales tengan criterios distintos.
Causales

 Incorrecta constitución del tribunal (nunca se ha anulado por este motivo)

 Extralimitación manifiesta de facultades, los tribunales actúan como ultra petita
 Corrupción de algún miembro del tribunal
 Quebrantamiento grave de una norma del procedimiento (imparcialidad, derecho a ser oído,
deliberación, derecho a defensa, pruebas)
 No se hubieren expresado en el laudo los motivos en los que se funde (ausencia de
fundamento, insuficiencia de motivación, argumentos contradictorios).
CARACTERISTICAS, CAUSALES, NULIDAD, LEER ARTÍCULO SOBRE ESTE TEMA

Clase 21/11/2017
El Ciadi es un sistema que se conoce como un arbitraje mixto, un sistema mixto de solución de
controversias. Muestra un sistema de solución de controversias entre estados, que se refiere a la
controversia ex corte hay una acusación de que se están exigiendo aranceles, etc.. hay un interés
privado de quienes exportan la mercadería que están siendo perjudicados por una medida de un país
que de alguna manera no quiere que entren los bienes al país. La controversia es entre estados, un
estado de la OMC presenta una reclamación sobre un estado miembro de la OMC, ahí inicia la
controversia. En el sistema del CIADI se ve el interés privado en sí, el inversionista extranjero, una
compañía, una empresa, demandado a un estado que ha tomado una medida los derechos que un
inversionista tiene respecto de ese estado. Por eso es mixto. Esto lo estableció el CIADI en el convenio
de Washington que es el que crea el CIADI. Entró en vigor en 1966, lo que pasa es que por mucho
tiempo no era tan relevante, se hizo relevante este sistema a partir de su gran auge que comienza en
los años 90. Es la primera vez que hay un mecanismo de solución de controversias a nivel
internacional. En lo primero que se conoce entre privados y Estados.
Locus standi -> sistema americano
En el sistema europeo este permite que el estado demande a un estado antes.
Este tiene que ser un inversionista extranjero, no está pensado para los inversionistas nacionales, pues
intenta promover la inversión extranjera. Un estado puede promover menores impuestos para las
empresas extranjeras. El primer propósito del banco mundial fue la reconstrucción de Europa, pero
cuando se reconstruye le presta dinero a los países para aumentar su desarrollo. El banco mundial
tiene dinero que viene de las contribuciones de los países ricos. El Banco mundial ayuda, tiene el
dinero y lo presta. El banco mundial también presta dinero para proyectos sociales o que tienen un
impacto social, como por ejemplo educacional. En Chile se pidió plata para la reforma de la justicia.
El Banco Mundial en los años 60 se le ocurrió la idea de crear un sistema de solución de controversias
que permitiera que el inversionista demandara al estado para resolver controversias.
Los inversionistas extranjeros no son confiados en el ordenamiento jurídico del país en el que levantan
las empresas. El hecho de que no habían pagado impuestos en el estado significaba que ya tenían

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ganancias enormes y deberían darse por pagados. Algunos inversionistas demandaron en sus propios
países. El tema que ellos tenían o tenían que haber encontrado una norma dentro de su propio país
que les permitiera realizar una demanda a Chile por actos extraterritoriales, pero el problema es que
los estados tienen inmunidad, entre pares no puede haber jurisdicción ni autoridad. Algunos países
han dicho que hay que distinguir entre actos ius imperios o ius gestioni. Lo otro es la protección
económica, el inversionista va hacia su estado a pedirle su protección. Necesidad de que el estado
ponga la controversia a nivel internacional, si hubiera jurisdicción ese estado víctima podría
demandar, pero no hay consentimiento para que esto sea efectivo.
En el pasado existían unos tratados que son como una camada de tratados, Tratados de Amistad,
comercio y navegación. Esos tratados son como los precursores de los estados actuales de protección
de inversiones, pues tenían ideas similares, fomentar la actividad de comercio entre los estados, lo
que entonces garantiza a los inversionistas el trato que se debe tener a un inversionista internacional.
Alguno de esos tratados señalaban que un órgano iba a estar a cargo de la solución de controversias.
Esto se permitía si las partes lo establecían.
Otra debilidad de la protección diplomática es que la decisión de si se protege o no al inversionista es
el estado y a lo mejor el estado no quiere, por razones de conveniencia política, establecer medidas
proteccionistas a los inversionistas, entonces hay un elemento político en la toma de decisiones.
En los años 60 el mundo cambiaba de forma rápida porque ocurría un fenómeno muy importante en
el mundo, que era la descolonización. El mundo antes de los años 60, los países europeos tenían
colonias que explotaban. América se había descolonizado antes porque los propios colonos
americanos habían gestado el movimiento, pero en África termina la IIGM seguían sido colonizados,
bajo el alero de Naciones Unidas, territorios que no tenían el desarrollo suficiente para gobernarse,
según los europeos. El principio de autodeterminación de los pueblos nace en estos años. En el sistema
de las Naciones Unidas se discutía su capacidad para gobernarse. Con la descolonización nacen
nuevos países, la idea es que los pueblos elijan, podían elegir independencia, anexarse a otro país
existente o seguir bajo dominio colonial. Nacen estos países, que se dan cuenta de que si podían ganar
independencia política, pero no económica, pues todo seguía perteneciendo a empresas extrajeras. No
tenían la administración de sus riquezas. Cómo se logra tener la riqueza en las manos...expropiando!
es una facultad de los estados, es parte de gobernar, pero el tema es si se debe pagar una
indemnización. Los países exportadores de capital se encargaron de ir creando una regla internacional
en materia de expropiaciones, a través de la práctica. Los tratados de Amistad, Comercio y
Navegación. Todos tienen una cláusula que se tradujo en que los países desarrollados y exportadores
de capital establecieron que existe una regla de derecho consuetudinario que señalaba que en caso de
expropiación se debía pagar una indemnización apropiada, pronta y completa para la expropiación.
Todavía está el problema de que el estado es quien toma la decisión. Los países que se descolonizaron
comienzan a revelarse en esa época. Empiezan a revelarse y a dictarse o adoptarse resoluciones en el
único organismo que hay en las naciones unidas donde las decisiones se toman por mayoría, que es
la Asamblea General. Declaración de los derechos económicos de los estados (fines de los 60
principios de los 70). Declaración sobre la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Carta
de los derechos económicos de los estados. Declaración sobre el principio de libre determinación. En
todos estos comenzaron a ponerse ciertas disposiciones que señalaban que era un derecho de los
estados pagar una compensación justa (distinto a pronta y completa). En algunos países árabes se
expropiaron las petroleras. EU dijo que eso era el colmo, llegaron los inversionistas de los estados
que se dieron cuenta que no podían demandar a los estados. El BM estableció que esto era malo para
el inversionista extranjero porque sufre la pérdida y no va a volver por temor a ser expropiado. Los

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países pobres del tercer mundo son pobres por falta de capital. Una constatación básica que para que
los estados salgan de la pobreza deben recibir capital extranjero. El BM no presta plata si no se le van
a devolver. El BM estableció que debe desaparecer el susto que tienen los inversionistas extranjeros,
esto costó. Ayudaría si tuvieran un sistema de solución de controversias directo, ni un tribunal interno
o la protección diplomática. El tratado entonces lo que hace es entre estados, pero el sistema se crea
interestatalmente, pero le permite a los inversionistas demandar a los estados.
CIADI -> los estados le reconocen jurisdicción. Sede en Washington. No es porque suscribir el CIADI
se le da jurisdicción a la Corte, debe ser expresada en un documento externo. Es uno de los órganos
del Banco Mundial. Un inversionista privado puede demandar a un estado parte del CIADI. En los
años 90 comienza el boom del CIADI, auge de la economía, 40 acuerdos de protección de inversiones
en pocos años. Muchos creyeron que si firmaban el CIADI era un incentivo para que vinieran los
inversionistas extranjeros. Pero esto es procesal ¿Dónde están los derechos sustantivos? Llega la
época de los BIT (APPI) Acuerdo de protección y promoción de inversiones. Los BITs son los que
empiezan hacer el sistema con el CIADI, este da lo procesal (documento separado) y los BITs
comenzaron a ser ese acuerdo separado. Los estados que suscriben los tratados se comprometen a
garantizarle a los estados los siguientes derechos: “en caso de expropiación la indemnización es según
el valor del mercado”, “mismo trato que para los inversionistas nacionales”, “asegurar un trato justo
y equitativo”, entre ellas está la cláusula de solución de controversias que reconoce el CIADI. Hay
otros sistemas, también hay un sistema de arbitraje que lo establece el sistema de las naciones unidas
para el comercio. En esta causa de solución de controversias está el CIADI, tribunal ordinario y
uncitral (¿). Un país toma una medida que de alguna manera afecta al inversionista extranjero,
entonces el inversionista va a decir que esa medida afecta los derechos que el estado garantizaba en
el BIT.
El sistema del CIADI es un sistema de arbitraje ad hoc, es decir, si un inversionista llega y dice que
quiere demandar a Chile lo que hace el CIADI es iniciar el procedimiento. Van a haber tantos
tribunales arbitrales como controversias lleguen. Son distintos paneles, estas pueden elegir el número
de árbitros. El procedimiento no tiene apelación, la sentencia que se dicta es final, sin perjuicio de
que existan los recursos típicos de interpretación y rectificación. Son recursos que conoce el propio
tribunal. Nulidad y revisión, pero no hay apelación.
Los árbitros comenzaron a elegirse según su experticia en temas de inversiones. Ojalá economistas
que entiendan beneficios y ganancias. En este caso se fue creando un perfil de árbitro, un abogado
especialista en inversión extranjera. Así que normalmente eran abogados que venían del derecho
privado, abogados de esos que están en Nueva York donde venían las empresas mineras americanas
que solicitaban ayuda para realizar inversiones en otros países.
El inversionista va a elegir su árbitro, a su vez los estados eligen a sus abogados. Deben ponerse de
acuerdo en donde se realizará el arbitraje, pues no puede ser en el territorio del país que demanda. Se
realiza en las sedes del CIADI en Washington, en las dependencias del Banco Mundial en Paris o en
un tercer estado que se elija.
Si los empresarios pueden elegir el árbitro elegirá a uno que se activista pro inversionista, pues la
función es ganar el juicio y una buena indemnización al estado. Si soy estado voy a querer lo mismo,
un árbitro que esté a favor de la protección, pero estos abogados son difíciles de encontrar, ya que
hay menos demanda por este tipo de abogados. Últimamente se ha comenzado a crear este perfil pro
estado. Este sistema es bien promiscuo, porque en algunos casos yo puedo ser abogado litigante de

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una empresa y en otros casos puedo ser árbitro, pues como el nombramiento depende de las partes no
hay una incompatibilidad, puedo tener incluso casos paralelos.
Las obligaciones sustantivas que están establecidas en los BITs si uno las lee pueden parecer
ambiguas, es subjetivo, como el trato justo y equitativo, los árbitros han comenzado a llenar estos
hechos de textura abierta. Aquí es donde la promiscuidad tiene resultados nefastos para el sistema. el
sistema tiene una intención perversa, nadie revisa si la interpretación que se da es correcta y cercan
al tratado.
Hay otro punto, qué es lo que está en cuestión frente al tribunal arbitral. Lo que está en cuestión es
que una ley, un decreto, una medida en general del estado, normalmente de regulación puede ser una
norma que limite la contaminación de las empresas y la solución para las empresas es carísimo. Los
BITs lo que dicen que en caso de expropiación directa o indirecta… estas exigencias tan caras
equivalen a la expropiación. ¿Por qué debo pagar yo como inversionista para limpiar el aire de todos?
Esto no es justo y equitativo, cambia las “reglas del juego”, puede solicitar indemnización. El sistema
tiene este potencial para ampliar la interpretación, pero lo que se cuestiona es la ley, reglamento de la
regulación ambiental, derecho público del estado, medidas regulatorias y se trata esto como un
arbitraje comercial, pero lo que en verdad está en juego es el interés general. Si el estado tiene que
pagar por regular se producen efectos muy complicados, los países pobres prefirieron no regular para
no tener que pagar indemnización. Los efectos son complejos, es un sistema de solución de
controversias muy criticado.

Clase 22/11/2017
El sistema de recursos del Convenio CIADI
 Importante artículo de la profesora
 Convenio CIADI, tratado sobre el CIADI. Solo son 75 artículos
Artículo 48 del CIADI.

 Mayoría de votos de todos sus miembros

 Publicad solo si las partes lo consienten
 Escrito
Artículo 49

 Existencia de omisiones o errores en el laudo, si las partes detectan si el tribunal omitió o

cometió errores pueden antes de los 45 días después dictado del deudo pedir que se corrija el
laudo, esto es solo bajo solicitud de las partes.
 Se puede interponer para modificar errores de menor envergadura, aritméticos, similares, etc.
El Laudo
 El laudo es obligatorio para las partes y no puede ser objeto de apelación ni de cualquier
otro recurso, excepto en los casos previstos en el Convenio (Artículo 53 del Convenio)
 Todo estado contratante debe reconocer el carácter obligatorio del laudo y hacer ejecutar
dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias

No hay otros recursos que los establecidos por el Convenio

No hay apelación sino solo anulación por causas limitadas

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 Solo a instancias del CIADI, no ante tribunales domésticos
Fundamento: principio de “finalidad”
Artículo 50

 Recurso de aclaración: se refiere a que cuando existe alguna diferencia de las partes del
sentido o el alcance del laudo
 No se trata de mecanismos que puedan operar de oficio sino que deben ser a instancia de
parte
 La causal es una causal genérica que está circunscrita a la interpretación del laudo
 Diferencia interpretativa sobre cuando se consumó la expropiación, el recurso debe
someterse al mismo tribunal que dictó la orden.
 Recurso de revisión. Este recurso no difiere a los que uno puede encontrar en los derechos
domésticos cuando aparece un hecho desconocido, pero que de haberse conocido hubiera
influido circunstancialmente en él. Hecho nuevo, capacidad que haya cambiado el
razonamiento del tribunal. Desconocimiento que no se debe a su falta de diligencia.
 Hasta tres años de la dictación del laudo.
 Debe someterse al tribunal que dictó la sentencia.
 La revisión supone una alteración sustantiva del laudo, en base al descubrimiento de
hechos desconocidos a la fecha en que se dictó el laudo.
 Se excluye la posibilidad de hacer descubrimientos de “derecho”, esto se refiere a
cuestiones fácticas.
 Es un recurso extraordinario, los requisitos son estrictos.
 Caso Pey.
Anulación

 Artículo 52.
 Recurso que permite que un laudo quede parcial o completamente sin efecto y que por lo
tanto el procedimiento debe ser llevado a cabo nuevamente.
 Total diferencia de los que conocen el recurso de nulidad y los que estuvieron involucrados
entre los que conocieron lo que se intenta anular.
 Ni siquiera pueden ser de la misma nacionalidad.
 17 laudos han sido anulados, de más de 100 que llegan
 No es una corrección sustantiva, no busca la solución más correcta
 La anulación sólo se preocupa por la legitimidad del proceso de la decisión: no busca asegurar
corrección sustantiva y no es una apelación
El arbitraje comercial internacional ha inspirado en varios aspectos la estructura del arbitraje de
inversiones (confidencialidad, evitar litigio doméstico, árbitros expertos).
Una de ellas es la preferencia por la “finalidad” de las decisiones.
Causales

 Incorrecta constitución del tribunal

 Extralimitación manifiesta de facultades
 Corrupción de algún miembro del tribunal, estándar probator
 io muy alto

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  Quebrantamiento grave de una norma del procedimiento (imparcialidad, derecho a ser oído,
deliberación, derecho a defensa, pruebas)
 No se hubieren expresado en el laudo de los motivos en los que se funde (ausencia de
fundamento, insuficiencia de motivación, argumentos contradictorios).
Un caso de estudio: Argentina
 Los casos argentinos surgen tras la crisis político económica de 2001, “corralito”,
dictación de medidas de emergencia
 Artículo 25 sobre responsabilidad internacional de los Estados
EL PROFE SOLO LEYÓ EL POWER
HAY QUE TENER EN CONSIDERACIÓN LAS CARACTERISTICAS, QUE NO EXISTE
APELACIÓN SINO QUE ANULACIÓN, REQUISITOS PARA ESTO.
EN LA NULIDAD SOLO SE CONOCEN LAS CAUSALES QUE SON INVOCADAS
ESPECIFICAMENTE, NO EXISTE UN NUEVO PROCESO DE VALORACIÓN DE LA
PRUEBA Y UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INTEPRETACIÓN

Clase 23/11/2017
Corte Penal Internacional
Los tribunales penales internacionales no conocen las controversias entre estados, la responsabilidad
penal es personal. Por lo mismo solo conocen de causas en que se procesa un individuo por la supuesta
comisión de uno o más crímenes que estén tipificados en el derecho internacional.
Uno de estos tribunales el la CPI que es un tribunal o una corte penal internacional relativamente
nueva, no solamente en su establecimiento sino que en su funcionamiento. Todavía la corte es como
un niño de 3 años, todavía falta mucho para que se desarrolle en plenitud. Los juicios de Nuremberg
y Tokio centraron un precedente para el surgimiento de esta institución. Después de la IIGM se sentó
la idea de la importancia de buscar justicia transicional. Muchas de las críticas que se le hacen a estos
juicios es que la regla del juez natural nunca existió, el principio de legalidad tampoco, todos los
grandes principios del ius puniendi es altamente discutible si se respetaron o no en los juicios de
Nuremberg. La dictación de sentencia fue muy rápida, pero había una idea de buscar justicia lo más
rápidamente posible y seguir adelante. Se le encargó a la comisión de derecho internacional de la
ONU la formación de un proyecto, tomando las ideas de lo que había sucedido en los juicios de
Nuremberg y Tokio. El proceso se vio detenido con la guerra fría. Posteriormente, con el fin de la
guerra y el tribunal de Yugoslavia y Ruanda la idea de establecer este tribunal fue más potente. El
proyecto se transformó en un estatuto que terminó en el equipo 94. Entre el 95 y el 98 se llevaron a
cabo las negociaciones para el establecimiento de la corte penal internacional. En el año 98 se adoptó
el Estatuto de Roma para la CPI, en el fondo es un tratado internacional.
El estatuto de Roma estableció la competencia material de la corte, en el fondo cuales son los crímenes
que podía conocer la Corte; crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio y además el
crimen de agresión. El crimen de agresión quedó pendiente, fue imposible llegar a un acuerdo. Lo
que hicieron para que se aceptara el estatuto se dejó como pendiente y se estableció que la Corte no
podía conocer este crimen hasta que las partes pudieran definir este crimen y las circunstancias. Las

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partes debían manifestar su consentimiento en obligarse, tenían que ratificarlo y adherirse. Entró en
rigor el 1 de julio de 2002.
En Chile fue difícil la ratificación, pues tuvo una aceptación amplia en el Congreso, pero los
parlamentarios opositores de la época recurrieron al tribunal constitucional para declarar
inconstitucional el estatuto de Roma. Para que Chile pueda ratificarlo e implementarlo en el
ordenamiento interno era necesario una reforma constitucional. Entonces se llegaron a cabo
negociaciones políticas y finalmente se llegó a un acuerdo. La oposición aceptó, pero si se incluía los
crímenes del Estatuto a ley chilena, para que los tribunales internos pudieron conocerlo. La CPI tiene
competencia complementaria, cuando los tribunales internos no pueden hacerlo. Esto explica porque
la gran mayoría de los casos que conoce la corte son provenientes de países africanos.
La Corte solo puede conocer de crímenes que hayan sucedido posterior a la entrada en vigor del
Estatuto.
Chile ratificó en julio del 2009, momento a partir del cual el Estatuto de Roma entró en vigor
internacional respecto de Chile.
La Corte está compuesta por 18 magistrados o magistradas, elegidos por nueve años, no renovables.
Todos estos magistrados por exigencia del estatuto tienen que ser expertos en derecho penal, derecho
internacional, derechos humanitario. La Corte no es un órgano de Naciones Unidas, el estatuto se
negoció bajo el auspicio de la ONU, es diferente. Coopera con Naciones Unidas, tienen un acuerdo
entre ellas. Un ejemplo de la cooperación es que una de las maneras de iniciar el procedimiento ante
la CPI es que el consejo de asegurar de las naciones unidas remita una situación a la fiscalía de la
Corte.
El Estatuto tiene una particularidad, exige representación equilibrada entre hombres y mujeres. Esto
es algo muy poco habitual en los estatutos de las cortes internacionales. La presidencia de la CPI la
tienen mujeres actualmente.
El órgano de supervisión administrativa y legislativa de la CPI es la asamblea de los estados partes.
Tiene su sede también en la Haya, donde la Corte tiene su sede por lo menos una vez al año. También
puede reunirse en Nueva York con el apoyo de Naciones Unidas. En la próxima reunión de diciembre
se discutirá la activación de la competencia de la corte respecto del crimen de agresión.
Cada estado parte tiene un voto en la Asamblea, aunque el estatuto establece que se hará todo lo
posible para que las decisiones se adopten por consenso, esto significa que en el fondo todos están de
acuerdo.
La Corte en cuanto a su organización consta de cuatro órganos (art. 34 del Estatuto). El primer órgano
es la presidencia, que está compuesta por la Presidenta y dos Vicepresidentas, elegidos por los propios
magistrados por un periodo de 3 años no renovables, responsables de la correcta administración. La
fiscalía tiene autonomía, pero puede ponerse de acuerdo con le Presidencia si es necesario. El otro
órgano son las salas, que se dividen en tres secciones. Hay una de apelación, cuestiones preliminares
y otra de primera instancia. La sección de apelaciones está compuesta por la Presidenta y otros cuatro
magistrados. Las otras salas se componen por al menos 6 magistrados o magistradas. Los magistrados
permanecen en una sección por 3 años no renovables, salvo si terminado su periodo su causa aún
continúa. El otro órgano es la fiscalía, independiente de la Corte. Encabezado por un fiscal que es
elegida por voto secreto por la mayoría absoluta de los estados partes

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La fiscalía recibe situaciones (casos en que se han cometido uno o más de los crímenes que la CPI
tenga competencia) que sean remitidas por otro estado parte del estatuto. Además de recibir estas
situaciones las examina y también decide si es que inicia o no una investigación. Si decide iniciar una
investigación queda a cargo de la persecución penal de esos crímenes. La fiscal está a cargo de la
administración de la fiscalía y dura en su cargo 9 años no renovables. El otro órgano es la secretaría,
a cargo de lo administrativo de la Corte. Por ejemplo, vicios de traducción. Además está a cargo de
un departamento o unidad de víctima y testigos, a cargo de las medidas de protección de estas. Tiene
especialmente una unidad con funcionarios especializados en víctimas, traumas y gente que ha sido
víctima de agresiones sexuales. Eso en cuanto a la organización de la corte.
Competencia de la CPI

 Ratione Materiae
Crímenes enunciados en el artículo 5 del Estatuto
a) Genocidio
b) Crímenes de lesa humanidad
c) Crímenes de agresión
d) Crímenes de guerra
Artículo 5 del Estatuto de Roma (año 98) Crímenes de la competencia de la Corte
1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el
presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra; -> discusión del artículo 8 -> no se pueden utilizar armas que provocan
daños al “interior” del cuerpo
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una
disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las
condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes
de la Carta de las Naciones Unidas.
No muchos estados han ratificado la enmienda de Kampala solo 30 estados de 123 países miembros
del Estatuto. Chile es uno de los que ha ratificado.
La enmienda que define el crimen de agresión estableció las condiciones para que la Corte pudiera
conocer estos crímenes. Aunque está en vigor internacional aún no hay acuerdo de cómo la Corte lo
ejercerá. Falta que ocurran cosas para que la Corte pueda juzgarlo. Es especialmente problemático
porque como son pocos los estados que lo han ratificado hay discusiones en cómo la Corte podría
ejercer esa competencia.
Agresión -> acto o uso de la fuerza por parte de una persona que tenga influencia o liderazgo en la
acción política de un estado y que esa persona sea responsable de cometer un acto que grosso modo
vulnera la soberanía y la integridad territorial de otros estados. Esto parece muy ambiguo, en general

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los actos que atentan contra la paz y la seguridad los define el Consejo de Seguridad. La enmienda de
Kampala establece como se define el acto de agresión.

 Ratione Personae y Territorio

 Ratione Temporis

Clase 12/12/2017
El Artículo 8bis define lo que es agresión y cuales son los actos que constituyen el crimen de agresión.
El Estatuto de Roma no entró inmediatamente en vigor, todos establecen la forma en que esto se hace,
en el caso del Estatuto se cumplieron las condiciones para que entraran en vigor el 1 de julio de 2002.
La competencia de la corte es a partir de esa fecha, crímenes que se cometieron desde el 2002 en
adelante. No tiene competencia retroactiva.
La competencia sobre el crimen de agresión todavía no se activa, falta que se cumplan alguno de los
requisitos que las propias partes establecieron al plantearse las enmiendas de Kampala. Falta que la
asamblea de estados partes adopte una decisión respecto de la activación. Esta semana se está llevando
a cabo una de las reuniones anuales que definirán el crimen de agresión.
Estos crímenes que son de competencia de la CPI.
En Chile fue muy difícil lograr ratificar o que hubiese acuerdo político para ratificar el Estatuto de
Roma. Hasta el TC tuvo que conocer del asunto. Finalmente hubo que hacer una reforma
constitucional para ratificar el Estatuto de Roma, uno de los compromisos políticos fue que estos
crímenes que son competencia de la CPI fueran incorporados al derecho chileno. Esto se hizo a través
de una ley. hay un proyecto de ley actualmente para incluir el crimen de agresión. Ley 20.357.
significó la derogación de algunas disposiciones del Código de Justicia Militar.
En cuanto a la competencia material de la corte, la CPI tiene competencia para conocer de los
crímenes más graves posibles. No es cualquier crimen, crímenes graves y sistemáticos que recogen
los bienes jurídicos más importantes para la comunidad internacional. Tanto así que la tortura,
crímenes de guerra o de lesa humanidad, la prohibición de la tortura es una norma ius cogens.
Al momento de negociarse el estatuto no solo fue discutida cuál iba a ser la competencia material de
la corte, sino que también cuál iba a ser la relación entre la CPI y los tribunales nacionales en relación
con esos crímenes.
Discutido fue cómo podían iniciarse los procedimiento y cuál iba a ser la competencia en cuanto a las
personas.
Estados Unidos no ratificó el Estatuto, porque tiempo después al haberlo firmado se realizaron
acuerdos bilaterales entre los estados en relación a estas materias. El artículo XVIII de la Convención
de Viena obliga a no entorpecer el objeto y fin de los tratados, EU es un ejemplo de la vulneración de
esta obligación.
El Estatuto establece que la Corte solo tiene competencia con respecto a personas mayores de 18 años
al momento de cometerse los crímenes y además estas personas tienen que haber cometido el crimen
o los crímenes en el territorio de un Estado parte del Estatuto (criterio territorial) o bien (puede ser
copulativo) tratarse de un nacional de un estado parte del estatuto de Roma (criterio nacionalidad).

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Establecido en el artículo 12 del Estatuto. Se discute los casos en la Corte podría tener competencia
para conocer de un crimen tratándose de estados que no son parte del Estatuto.
Hay un caso famoso que todavía está en desarrollo, que es el caso del Presidente Al-Bashir (de
Sudán), Sudán no es parte del estatuto, sin embargo la CPI ha emitido dos órdenes de arresto para el
Presidente, todavía no logran capturarlo. Se le acusa de que él sería el responsable en la comisión de
los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Tiene competencia por
la forma en que pueden iniciarse los procedimientos en la CPI. Una forma es la remisión al fiscal de
la CPI de una situación de un estado parte del Estatuto de Roma, artículo 13ª del Estatuto. La Fiscalía
está encargada de investigar y recibir las situaciones en que pareciera que se ha n la competencia de
la Corte, examinarlas y eventualmente remitirlas a la Corte, es como un MP. El Fiscal investiga y es
quien decide si pasa el caso a la Corte o no. Hasta el momento se han iniciado 5 casos de esta forma.
Esta forma se permite por consideraciones políticas, una situación de un país puede ser muy inestable.
También ocurre que muchos países en que esté sucediendo un conflicto que puede ser normado o
tratarse de política extrema, independiente de la intensidad que tenga, o incluso si es necesario por un
tema de justicia de transición sea muy difícil o no tengan los recursos para poder juzgar a las personas,
resulta más conveniente someter los casos a la CPI. Remitir -> al fiscal se le entrega antecedentes,
información respecto de lo que podría ser la comisión de uno de los delitos que tiene competencia la
Corte.
Otra forma de iniciar un procedimiento en la CPI es si el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas actuando en virtud según el capítulo VII de la Corte remite una situación a la fiscalía de la
Corte. El caso de Dark Full-> el año 2005 el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 1593, en
virtud del título VII de la Corte. A este órgano se le entrega el rol fundamental de mantener la paz y
seguridad internacional, tiene varias atribuciones para cumplir con este mandato. El Consejo puede
al adoptar resoluciones, hacer consejos, para que los estados adopten determinadas medidas. Las
resoluciones que adopte el Consejo pueden ser vinculantes y otras no, las que no son vinculantes son
simplemente recomendatorias, al mismo tiempo el Consejo puede adoptar decisiones que si son
vinculantes para los estados partes de Naciones Unidas. Hay que tomar en cuenta las
recomendaciones, que no son vinculantes, y las decisiones. El CS es el único que puede tomar
decisiones vinculantes, el lenguaje que se usa es “decide”. Cuando el Consejo dice “determinando
que la situación en Sudán continua constituyendo una amenaza decide remitir la situación a la FCPI.
Es el único caso en la Corte puede conocer la situación respecto de un Estado no parte del Estatuto.
Esto ha traído un montón de complicaciones.
El caso Al Bashir es un caso nuevo en cuanto a las materias que trata, posiblemente genera un
precedente en cuanto a la competencia de la Corte y extranjeros. Los tribunales nacionales emitieron
orden de arresto, pero el Gobierno se negó a detenerlo, debido a esto se le acusa su falta de
responsabilidad y decide retirarse la Core. El gobierno se niega por la inmunidad de jurisdicción que
goza por su cargo, respecto al derecho internacional consuetudinario y que además Sudán no es parte
del Estatuto.
Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias para los países partes de la ONU, según
el artículo 25 de la Carta. En base a esto último la Corte tiene competencia.
Jordania habría violado sus obligaciones en virtud del estatuto de Roma porque también se había
negado a cooperar con la Corte en relación a la detención de Al Bashir, el país no lo detuvo pese a
que se encontraba en su territorio. Dificulta el trabajo de la Corte y representa un desafío para el

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futuro de la CPI. Para la Corte es un desafío contar con la ratificación de los estados en donde más se
cometen estos delitos graves. Países de Asía y árabes, igual que EU y Rusia.
Otra forma de iniciar un procedimiento a la Corte es que el propio fiscal decida iniciar una
investigación. Esto está en el artículo 15 del Estatuto, conocida como la investigación de mutuo
propio. Ahora que la fiscal decida iniciar un procedimiento e investigar una situación requiere de la
autorización de una sala de cuestiones preliminares de la corte. La sala de cuestiones preliminares
puede autorizarla o no, y aún en el caso de que la autorice nada obste que la Corte al momento de
tomar el caso decida declararlo inadmisible. También el fiscal puede decidir no perseverar en la
investigación, si en la medida que investigue llega a la conclusión que el caso no es de la competencia
de la corte, el caso es inadmisible o que no existe fundamento para una detención u obligar a una
persona a comparecer en la corte, o si la fiscal decide que la persecución penal no seguiría los intereses
de la justicia (concepto amplio). Todo esto está en el artículo 53. En el último caso la decisión puede
ser revisada en una sala de cuestiones preliminares, sea a solicitud de una de las partes, consejo de
seguridad o de oficio.
Otro aspecto o punto importante en relación con la competencia de la Corte es la relación de la CPI
y los tribunales naciones de un Estado, en correspondencia con los crímenes. Porque por ejemplo en
Chile con la dictación de la ley que hablamos técnicamente, legalmente, los tribunales chilenos tienen
competencia para conocer casos en que se hubieren cometido estos crímenes. Entonces en qué casos
podría la Corte conocer de estas situaciones. Lo que establece el Estatuto es que los tribunales
nacionales tienen la obligación primaria de investigar, perseguir penalmente y castigar estos
crímenes. Esto está en el artículo XVII del estatuto y se conoce como el principio de
complementariedad. En el párrafo 10 del preámbulo hay una referencia al principio de
complementariedad y en el artículo 1 del Estatuto también se hace referencia, así como en el artículo
17.
Cuando la corte podía complementar esta jurisdicción, cuando los tribunales nacionales de un estado
determinado no puedan o no quieran ejercer su jurisdicción, entonces en esos casos podría conocer la
Corte. La Corte no puede conocer de un caso si es que ese caso está actualmente siendo conocido por
tribunales nacionales o si ya se está actuando por ese caso o si el asunto no es de una gravedad
suficiente. Juzga a determinadas personas, que generalmente son aquellas que tomaron las decisiones
políticas o militares, o que estaban en la jerarquía más alta de esas decisiones. La Corte no va a
conocer de un caso que no tiene cierta relevancia o gravedad.
Otro principio que está vinculado con el de la complementariedad, que está en el artículo 20 del
Estatuto es el non bis ídem. Si una persona ya fue juzgado o absuelta por un tribunal nacional la CPI
no tendría competencia para conocer ese caso. Salvo que, hay dos excepciones, una es que se
determine que los procedimientos a los que se sometió esta persona se llevaron a cabo de una manera
tal que básicamente sirvieron para escudarla de la jurisdicción penal de la Corte, en el fondo para
decir “no si aquí ya hubo un procedimiento”. La otra excepción es en caso el procedimiento a el que
se sometió esa persona no cumpliese con los requisitos de un debido proceso, no haya sido conducido
de una manera independiente e imparcial, por lo tanto, fuese llevado a cabo de una manera
inconsistente con llevar a una persona a la justicia. El principio tiene dos excepciones.
En cuanto a los efectos de los fallos de la Corte, hasta ahora la Corte ha dictado sentencia en seis
casos, condenado a 9 y absuelto a una. La CPI tiene sede en la Haya. Lo que establece el estatuto es
que al momento de dictar sentencia la Corte deberá decidir donde ese sujeto condenado va a cumplir

91
sentencia, para eso la CPI necesita la cooperación de los estados parte del Estatuto. No siempre la
sentencia se cumple en el país de origen de la persona.
Lo problemático es el tema de las inmunidades de jurisdicción y que no tiene jurisdicción consultiva.
Críticas
 El consejo de seguridad puede remitir causas, pero ni Rusia ni Estados Unidos ratificaron la
Corte.
 Falta compromiso con la cooperación
 La competencia de la corte pasa a llevar la soberanía, en el caso de los estados que no han
ratificado el Estatuto, pero si se ven afectados.
 Los países africanos, y en general a los que se oponen a la corte, han sido casos de países que
se oponen a la competencia de la Corte, eso constituye un sesgo, el trabajo sería imparcial y
politizado. A pesar de estas críticas y las presiones políticas internacionales el Estado ha sido
capaz de llevar a cabo la investigación.
 La profesora Paula valora positivamente el trabajo de la Corte, manifiesta el compromiso
internacional por poner fin a estos crímenes. Tiene un efecto de prevención general, un
mensaje disuasivo para la persecución de la paz.

Clase 13/12/2017
Rol de la ONU
Como sabemos el primer intento de la comunidad internacional para organizarse fue en 1919,
posterior a la IGM, pero esta organización fracasó en sus intentos y tras la IIGM cuando el impacto
de la guerra fue tan grande y esta intención de organizarse se concretó en la ONU en 1945. Sus
objetivos están establecidos en la Carta de las Naciones Unidas, en el preámbulo.
Artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas
Los Propósitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u
otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los
principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de
carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos
comunes.
La mantención de la paz y la cooperación internacional tiene una preponderancia, a este respecto a la
ONU le corresponden dos responsabilidad, una es que cuando ocurran conflictos internacionales la

92
ONU tiene la responsabilidad de procurar que estos conflictos cesen y por otra parte tiene el propósito
de asistir a las partes que tienen una controversias para que estas busquen una solución por medios
pacíficos. Estos propósitos la ONU los cumple a través de sus órganos. El Consejo de Seguridad, la
Asamblea General y el Secretario General. El rol primordial lo tiene el Consejo de Seguridad. Su rol
está establecido en el Capítulo VI de la Carta. El artículo 33 establece los medios pacíficos de solución
de controversias, siempre y cuando se afecte la paz y seguridad internacional. Determinar si la
situación afecta estos intereses es una atribución del Consejo de Seguridad.
El CS insta a las partes para que busquen medios pacíficos, pero esto no es vinculante, sólo lo son las
decisiones. La carta dispone que el consejo puede investigar toda controversia. además tiene la
facultad de recomendar en cualquier estado que se encuentre una controversia el uso de un
determinado medio de solución de controversias, que considere apropiado. Cuando el consejo actúa
no lo hace con el consentimiento de las partes, es por su rol de órgano político.
Si el capítulo VI le sumamos al VII el Consejo puede adoptar decisiones vinculantes para las partes
y puede adoptar medidas que involucren o no el uso de la fuerza, si lo comparamos con la CIJ
pareciera que el Consejo tiene más atribuciones, pero gracias a esto tiene más eficacia. Esta eficacia
igual es relativa, porque una cosa es lo que está establecido en el papel y lo otro es lo que va a ocurrir
en la práctica, lo que ocurre en la práctica depende de la voluntad políticas de quienes están
involucrados o de quienes deben actuar. El Consejo se va a ver limitado para adoptar uno u otro curso
de acción por su composición política, en el fondo por la existencia de los 5 miembros permanentes
que tienen la posibilidad de vetar las acciones, y esto limita su campo de acción del consejo respecto
de su mismo estado.
El otro órgano relevante es la asamblea, artículo 10 y 14 de la Carta y aunque estos poderes son menos
elaborados que los del Consejo de Seguridad si tiene amplios poderes de discusión y recomendación
tratándose de controversias o en realidad en cualquier asunto. La asamblea general podrá discutir
cualquier asunto que se refiera a los órganos de esta carta. Por una parte tiene poderes de discusión y
aunque en principio estos poderes estarían limitados por el artículo 2 párrafo siete, es decir, que
ninguna disposición de la carta autorizará para intervenir en los asuntos internos de los estados, en la
práctica la AG no se ha limitado esto y si ha discutido asuntos internos, como por ejemplo de derechos
humanos. Respecto de los poderes de recomendación el artículo XIV dispone que la asamblea podrá
recomendar medidas para el arreglo pacifico de cualquier situación que pueda perjudicar el bienestar
general y las relaciones amistosas entre nacionales. Esto está sujeto a lo que dispone el artículo 12
párrafo 1 que tiene que ver con las funciones del CS. Mientras el Consejo de Seguridad esté
desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la
Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo
solicite el Consejo de Seguridad. Esto intenta mantener la primacía del CS en materia de asuntos que
puedan ser susceptibles de poner en peligro la paz y seguridad internacional. La Carta le asigna un
rol preponderante al CS, pero no obsta que otros órganos del sistema de naciones unidas tengan
poderes para actuar en la materia.
El otro órgano es la Secretaría, concretamente el secretario general de ONU. Es el funcionario de
cargo más alto, sus poderes están establecidos en el artículo 98 y 99 de la Corte. Los poderes de la
secretaria en materia de solución de controversia se clasifican en dos, por una parte pueden ejercer
funciones que sean delegadas por el CS o AG, o bien puede tomar acciones a solicitud de las partes
interesadas o por iniciativa del propio secretario general. Un ejemplo es el caso de la toma de rehenes
en Teherán, acá el secretario instó a los buenos oficios, estableció una comisión de investigación,
aunque esto no solucionó la controversia si permitió que las partes establecieran contacto para poder

93
solucionar la controversia. El Secretario General suele acercar a las partes para solucionar la
controversia, esto se debe por el valor de su independencia. Hay otro caso en que el SG estableció los
buenos oficios en la invasión de soviéticos a Afganistán 33, esto ocurrió en el año 80 a solicitud de la
AG. La AG nombró un representante para retirar las tropas de la URSS, la intervención del SG fue
eficaz.
Otro aspecto relevante del SG en el rol de la solución de controversias es que en muchas ocasiones,
en las operaciones del mantenimiento de la paz organiza y administra las misiones, estas consisten en
medidas que adopta las ONU para velar por el mantenimiento de la paz internacional. Por ejemplo,
el envío de fuerzas militares de distintos enfrentados, como lo hizo Chile hacia Haití, por un tema
humanitario. El hecho de que exista un observador en un conflicto es un factor importante para
intentar arribar rápidamente a la solución de controversias. Hay sentimientos encontrados respecto de
estas operaciones, pues por un lado son super aplaudidas, pero por otro son tremendamente criticadas.
Una de las críticas es que los contingentes que componen las operaciones de pazo perpetran abusos
ante la población que supuestamente protegen, estas tropas gozan de un tratamiento especial.
Por otra parte el SG también puede actuar a solicitud de partes interesadas o por su propia iniciativa,
un ejemplo es el año 58 el SG de Naciones Unidas de aquella época, Dag Hammarskjöld , quien envió
a un embajador para intentar solucionar el conflicto fronterizo entre Tailandia y Camboya. Otro
ejemplo también Rainbow Warrior, barco de Greenpeae que tenía por objeto protestar por las pruebas
nucleares que estaba llevando a cabo Francia y una madrugada explota una bomba y muere uno de
los miembros de Greenpeace, se detiene a dos agentes que eran miembros de la inteligencia de
Francia. Se soluciona el conflicto, pero queda pendiente qué iba a pasar con estos agentes y la
compensación. En este caso el SG cumplió un rol de árbitro, las partes se obligaron anticipadamente
a cumplir con el laudo y es un ejemplo en que la acción del SG fue exitosa para solucionar la
controversia. La decisión de involucrarse queda a discreción del SG, no se le puede obligar.
Relación entre los órganos políticos de la ONU con la CIJ
Por una parte, cual es el efecto que tendría el hecho de que el CS o la AG estén involucrados en una
controversia si al mismo tiempo esa controversia la esté conociendo la CIJ, siendo abordada en dos
“frentes”. Recordando el caso de Nicaragua y EU, este último alegó que como se trataba de un caso
de uso de la fuerza, que es tema de competencia del CS y este ya se encontraba abordando esta
situación, la CIJ no podría conocer el caso. La Corte rechazó esta alegación y fundamentó según el
art. 24, el CS si bien tiene preponderancia en la solución de controversias esta es primordial y no
exclusiva, naba obsta que haya un proceso judicial sobre la misma, pues finalmente lo importante es
llegar a una solución pacífica de la controversia.
En el caso de los rehenes la Corte también sostuvo que nada obsta que pueda conocer una controversia
si está siendo conocida en otro frente, ya que lo relevante es arribar a una solución pacífica. No
solamente el caso era conocido por el CS sino que también este le había encomendado al SG
establecer una comisión de investigación para esclarecer los hechos. La Comisión de investigación
que estableció el SG no tenía por objeto buscar una solución jurídica de la controversia, entonces
menos todavía podía haber incompatibilidad.
Ahora, otro aspecto importante más complejo es si acaso la CIJ podría revisar la legalidad de las
decisiones de otros órganos que estén involucrados en la controversia, si una controversia está siendo

33
Serie The Americans recomendada por la profesora, es útil para comprender contexto político de la
Guerra Fría.

94
conocida por el CS y la CIJ, si esto podría conllevar a la impugnación por la participación de un
órgano político. El caso Lockerbie, en el año 89 un vuelo norteamericano se estrelló en un pueblo
escocés llamado Lockerbie, el atentado fue provocado por dos ciudadanos de Libia, en ese caso el
SG actuando en virtud a la Carta le había requerido a Libia que entregara los dos sospechosos para
que fueran juzgados, a lo que Libia se negó. USA y UKA llevaron el caso al CS para que este de
nuevo instara a Libia a cooperar. Resolución 731. Libia alegó el Convenio Montreal del 71 y solicitó
medidas cautelares para proteger a los sospechosos. Un poco antes de que se terminara se dictó otra
resolución, el CS invocó el capítulo VII de la carta y adoptó una decisión que obligaba a Libia a
entregar estos dos nacionales. Esta es la resolución 748. En ese caso la Corte decidió de manera
unánime rechazar la demanda de Libia, fundándose en el artículo 25 de la Carta, esto tiene que ver
con la obligatoriedad de las decisiones del CS, instando a cumplir. Este artículo es la fuente de la
obligatoriedad de las decisiones que ha tomado el CS para sancionar a Corea del Norte, esto obliga a
todos los estados miembros a implementar estas sanciones en el ordenamiento jurídico interno.
Los órganos políticos de las Naciones Unidas si tienen poderes en la materia de solución de
controversias, el más eficaz es el CS por sus decisiones vinculantes que pueden involucrar el uso de
la fuerza. La AG tiene la limitante de si la controversia está siendo conocida por el CS, son
recomendaciones. El SG presta buenos oficios, organiza y administra operaciones de mantenimiento
de paz, ejerce su función a solicitud de parte o iniciativa propia.
Desde el establecimiento de Naciones Unidas hasta el término de la Guerra Fría su eficacia en materia
de soluciones de controversias fue difícil por los dos bloques, USA y URSS, esto limitaba el actuar
del CS, que transformaron en letra muerta el capítulo VII, pues estos países podían vetar las
resoluciones. Hacía difícil que Naciones Unidas pudiera entrometerse en las controversias que
estaban involucradas ambas partes, esto limitó la eficacia. Una vez que terminó la guerra fría pudimos
recién comenzar a ver el CS actuar y desempeñar su rol. La primera intervención fue el año 90, con
la invasión a Kuwait, antes de eso la actuación era prácticamente nula considerando para lo que había
sido establecido.
Por mucho tiempo la intervención de Naciones Unidas en solución de conflictos había sido en
procesos de descolonización y los conflictos que surgían con la independencia. Ahora las limitaciones
que tiene Naciones Unidas son un reflejo de la realidad social y política del mundo. Durante la guerra
fría su eficacia se vio limitada por el conflicto entre las dos potencias más grandes del mundo. La
eficacia que tiene hoy Naciones Unidas se ve determinada por la realidad social y política actual de
los países miembros de Naciones Unidas.

Clase 14/12/2017
Las organizaciones internacionales están compuestas por varios estados que tienen diferentes
propósitos, pero estas mismas organizaciones permiten que las controversias que surjan entre sus
miembros sean resueltas. La importancia de las organizaciones internacionales dependen de
cuestiones políticas e históricas, estados que participen, recursos con los que cuenten, además del
mismo rol que los estados le asignen a una organización. La OTAN nace con el objetivo de crear una
alianza militar entre los países atlánticos del norte, para protegerse de las agresiones de terceros, pero
esta también tuvo rol en la solución de controversias, pues el Consejo del Organismo establece que
cualquier controversia debe ser primero sometida a los buenos oficios del organismo, antes de ser
lleva a otro medio.

95
La principal organización de países americanos es la OEA, creada en 1948, institucionalizando una
organización para fomentar la cooperación. El marco jurídico de la OEA se basa en tres tratados, el
primero es el tratado de Río (1947), el segundo la Carta de la OEA o Carta de Bogotá (1948) y el
Pacto de Bogotá (1948). El tratado de Río, tratado americano de asistencia recíproca, busca prevenir
y reprimir las agresiones contra los estados americanos para que estos se protejan. Este tratado en su
artículo 1 condena la guerra y la fuerza como un mecanismo de solución de controversias y señala
que todos los estados tienen la obligación de recurrir a mecanismos pacíficos. El artículo 2 señala que
las partes se comprometer a solucionar sus controversias de manera pacífica. El pacto de Bogotá
solución genérica en caso de que surja una controversia, otorga jurisdicción a la Corte. El Tratado de
Río establece un compromiso de defensa colectivo y de someter a las controversias a medios pacíficos
y además establece y regula ciertos medios para solución de controversias. La Carta de la OEA
establece los principios que guiarán la organización, facultades y estructura orgánica, y además
establece los derechos y obligaciones de los estados americanos. La Carta está abierta para se suscrita
por todo miembro del continente americano, las decisiones son tomadas por la mayoría de los votos
y en ciertos casos hay un quorum de 2/3. En el capítulo V de la carta de la OEA se refiere a la solución
pacífica de controversias y luego menciona los procedimientos. El rol con la que diseñaron los estados
americanos en su origen era que podía tener una labor importante en la solución de controversias
internacionales.
Órganos de la OEA
 Asamblea General, órgano supremo, compuesto por todos los estados partes. Las decisiones
se toman por la mayoría de los votos salvo si se señala que se requiere 2/3
 Artículo 54 letra A define las funciones de la AG
 Se reúne una vez al año por tanto no es el más productivo
 El segundo órgano es la reunión de consulta de los Ministros de Exteriores, con el fin de
solucionar problemas urgentes de interés común
 El tercero órgano es el Consejo Permanente, tiene un representante por estado, en calidad de
embajador. Se reúne periódicamente. Conoce de cualquier asunto que le encomiende el
ministerios. Vela por la amistad de los estados miembros.
 Un cuarto órgano es el comité jurídico Interamericano, comisión que estudia y propende del
derecho internacional de la OEA
 La comisión de estados americanos es el quinto órgano, fue creada con el objetivo de velar
y promover la observancia de los derechos humanos en el orden jurídico.
 Luego está la Secretaría General, órgano central y permanente de la organización, cuya
función es más bien ejecutiva, vela por el presupuesto y funcionamiento de la organización.
Además tiene la facultad de participar en la AG con derecho a voz, pero sin derecho a voto.
El secretario tiene también la facultad de poner participar en la discusión de las controversias.
1. Costa Rica/Nicaragua (1948). Controversia que se refiere a las alegaciones de costa rica,
Costa Rica alega el respeto de Nicaragua en su territorio. Se establece una comisión de
investigación que pueda referirse. Se crea un órgano que vele las zonas fronterizas entre los
estados y así evitar.
El año 55 y 56 la controversia fue resuelta.
2. Venezuela/ Rep. Dominicana: atentado de coche bomba. Formación de una comisión de
investigación para determinar si habían fundamentos para acusar a Trujillo, presidente de
Venezuela. En 1960 se aplican las sanciones que habían sido consideradas en el artículo 8

96
 del Tratado de Río. Embargo de los estados americanos contra Rep. Dominicana, prohibido
la entrada de armas, petróleo, etc…
3. Guatemala/Belice (2000, 1945 realmente): Belice tiene territorio que administra, pero que ha
sido reclamado por Guatemala. Hubo un proceso de conciliación en la que estuvo involucrada
la OEA para nombrar representantes para solucionar la controversia. propuestas que fueron
sometidas a plebiscito por ambos países, pero que fueron rechazadas. Uno de los estados no
llevó a cabo el plebiscito y la controversia no pudo ser llevada a la Corte.
4. Honduras/Nicaragua: existía una controversias entre ellos a partir de la interpretación de un
laudo arbitral y que no fue resuelta por ellos. Los estados aceptaron y llevaron la controversia
a la Corte, la OEA incentiva el cumplimiento.
Instrumentos a la organización para que pueda intervenir. La manera en que la OEA ha
intervenido en ciertos casos para resolver cuestiones fácticas, comisiones de investigación,
sanciones de tipo diplomática del derecho internacional y también a través de formar comisiones
de conciliación.

Clase 19/12/2017
Los estados han defendido a sus nacionales cuando tienen un conflicto, esto es una manifestación de
los principios del derecho internacional al alero del colonialismo, de explotar los recursos naturales
que hay en esos lugares e implantar su modo de gobierno. Como el derecho internacional moderno
surge desde que se conforma la noción de estado nación, de ahí que los empresarios que arriesgaban
capital y su vida cuando se producía un problema jurídico entre ese estado y la compañía el estado
nacional sentía que tenia la obligación de proteger y presentar sus intereses. Esto se hacía a nivel de
estado, es una protección diplomática. El derecho internacional se ha privatizado y le permite a las
personas que se protegen por su cuenta, sin la necesidad de la protección diplomática, por eso hemos
visto arbitraje mixto. Hoy día se traduce en la protección de las normas que rigen la inversión
extranjera. Hay una primera gran distinción entre los medios políticos y los medios jurisdiccionales,
esto se debe porque es difícil obligar a los estados soberanos a someterse a un tribunal internacional,
las normas que lo pueden obligar depende de su voluntad, a diferencia de nosotros que nosotros al
vivir aquí estamos sometidos. Por lo tanto las normas y los procedimientos que lo pueden obligar
depende de su voluntad, eso explica que haya sido lento el desarrollo de la protección internacional.
Siempre hay un análisis de costo y beneficio, que puede fallar algo en contra, entonces solo lo va a
hacer si hay un mayor beneficio, si la certeza jurídica es un bien o tiene un beneficio político. A veces
los estados se equivocan, sobre todo cuando firman un contrato para solucionar controversias futuras
porque la situación política que firma un estado ese tratado obviamente que en el futuro va a cambiar.
Esto se puede apreciar claramente en el caso de Chile con su firma al Pacto de Bogotá, lo hizo por la
paz y el apoyo de Estados Unidos, pero nadie pensó que 60 años después Perú nos iba a demandar
usando ese Pacto y 65 años después Bolivia haría lo mismo. En estos términos los estados han
preferido y siguen prefiriendo los medios políticos. El que estudiamos que más poder le da a los
estados es la negociación directa y de ahí hay un espectro donde lo estados van perdiendo control y
le van otorgando mayor poder a terceros. Respecto de los medios jurisdiccionales que representarían
el avance mayor y la mayor perdida de control porque ahora si te entregas como estado a la resolución
de un tribunal.
La época contemporánea, desde los años 90 en adelante, se caracteriza por la enorme cantidad de
medios jurisdiccionales de solución de controversias que han ido apareciendo, entonces es una tema
interesante analizar qué cambios y problemas ha traído esto al derecho internacional.

97
1. Corte Internacional de Justicia: modelo de arreglo judicial, tribunal creado por un tratado,
que es anexo a la Carta de las Naciones Unidas. (1945-…) tiene como características que
puede conocer cualquier tipo de controversia, no está limitada temáticamente, su única
limitación es que sólo puede conocer asuntos contenciosos que le presenten estados. Esta
corte es lo más amplio que hay.
2. Tribunales de Derechos Humanos: a diferencia de la corte, en primer lugar su competencia
en términos de materia es acotada, solo conocen casos de derechos humanos asociados a un
tratado. Hay tres tribunales de derechos humanos funcionando en el mundo (Europa, América
y África), cada una tiene su tratado. Otra característica que tiene es que la controversia es
internacional no porque afecte a otros países, nacionales de un país distinto, de hecho los
problemas se dan entre los estados y los propios nacionales. Lo especial que tiene entonces
es que es una relación inherentemente era de derecho interno que se internacionalizó y que
los estados aceptan que sea conocida por un órgano internacional. Lo que internacionalizó la
controversia es el hecho de que los derechos humanos tienen una susceptibilidad que los hace
de interés internacional. Aquí encontramos una forma de solución de controversias mixta, en
el tribunal Europeo, donde se acepta que el individuo puede presentar su caso en forma
autónoma contra un estado. No es necesario que sea otro sujeto internacional que represente
el caso y lo lleve.
3. OMC: se caracteriza porque es obligatorio, todos los estados que forman parte de la OMC.
En cambio, la jurisdicción a la CIJ se da en un documento distinto, pese a que sean partes de
la ONU. Este sistema consiste en una primera instancia ante un panel de expertos que
funciona como un arbitraje y en una segunda instancia el órgano de apelación, ahora el
sistema es interestatal. La OMC a pesar de que tiene que ver con el libre comercio, y las
mercaderías en general, y las medidas no afectan a los estados, sino a que las empresas. El
interés que se afecta es el del otro estado, la OMC permite que la contraparte permita que se
presente. Por esto sigue siendo interestatal. Además, se diferencia en que tiene órgano de
apelación. GATT permite que se abra el comercio.
4. ITLOS (Tribunal del derecho del mar): Fue creado en la CONVEMAR, funciona en
Hamburgo y el sistema que estableció la CONVEMAR que combina las características de
obligatorio y opcional, pero los estados pueden optar por distintas formas, pero también
puede optar por arbitraje o por ir a la CIJ. Es un tribunal creado en un tratado para ver las
controversias que surgen en el ámbito de ese tratado. Pero sólo se deberían llevar asuntos que
tienen que ver con la CONVEMAR.
5. CIADI: es uno de los arbitrajes que existe, pero en verdad un inversionista y un estado
podrían elegir llevarlo a cualquiera, pero en los tratados se da la opción del CIADI. Fue
creado por un tratado especifico, el convenio de Washington, en el año 65. Es un órgano del
Banco Mundial, que hace posible que los inversionistas y los estados lleven su conflicto al
arbitraje. Se traduce en una única instancia con un panel arbitral, hay un montón, cada uno
formado de forma distinta. Está mucho entregado a la voluntad de las partes, al inversionista
y al estado demandado.
6. CPA: es un sistema para nombrar árbitros. Un CITRAL tiene un sistema de arbitraje mixto,
eligen a la CPA como la administrado del arbitraje, en vez del CIADI.
La Unión Europea partió siendo una unión política, pero su mantenimiento ha sido por un interés
comercial, como forma de establecer el libre comercio limitado. MERCOSUR hace lo mismo.
Los países escandinavos tienen lo mismo. Chile ha hecho lo mismo de forma particular, firmando
tratados con diferentes países. Cada uno de esos tratados tienen su propio sistema de solución de
controversias, muchos establecen un arbitraje ad hoc, comisiones de solución de controversias.

98
 Por eso los que vimos son limitados, en materia de libre comercio tendríamos muchas formas de
solución de controversias.
En materia temática alguna vez se discutió que puede haber un tribunal de derecho ambiental.
Para esto tendría que haber un tratado donde los estados se pongan de acuerdo.
Este hecho, de que nacen y nacen tribunales ha hecho patente ciertos problemas que se pueden
dar. Estos se conocen como los problemas de la fragmentación del derecho internacional.
El primer problema tiene que ver con la posibilidad de incoherencia en la interpretación de las
normas internacionales. De fallos contradictorios en la interpretación, por ejemplo a la CIJ podría
llegar un caso de derechos humanos. Podrían muchos estados querer demandar a un estado por
la violación de derechos humanos, la interpretación podría no calzar con lo que dice la CIJ y la
Corte de Derechos Humanos. Todos estos tribunales son autónomos, no hay jerarquía entre ellos,
no es que la corte tenga más jerarquía que la Corte de Derechos Humanos que el tribunal del Mar,
si fallaran distinto no se estaría violando ninguna regla.
¿Cómo se soluciona la fragmentación?
La fragmentación puede darse a nivel grande, entre los distintos tribunales o dentro del mismo
sistema. en el CIADI esto es muy claro, pues son cientos de tribunales arbitrales conociendo el
mismo caso. Como hay autonomía pueden fallar distinto. Ejemplo es el caso de Argentina, en
cuando a un tratado de inversiones con Estados Unidos, resulta que una de las defensas de
Argentina (tiempo en que privatizó empresas sociales y dolarizó las tarifas -> devaluó su moneda)
ante la demanda de las empresas por expropiación. Resulta que este tratado tenía una clausula
que decía que nada del tratado se entenderá como una forma de limitar las facultades argentinas
en ciertas materias, como la guerra o la conmoción interna. Esto llega a los tribunales, algunos
dicen que la cláusula reconoce el estado de necesidad de los estados, la violación al derecho era
la única forma de salvaguardar un interés primordial del estado. Pero para esto hay que decir que
hay una violación de tratado, después vamos a la exculpación, en cambio muchos árbitros dice
que argentina no está violando la obligación, el estado está suspendido para esas situaciones del
artículo. En uno de esos casos ganó Argentina y en otro perdió. Esto evidencia los cambios de
interpretación. Entonces si los fallos van a ser así de coherentes trae un enorme problema para el
sistema, va perdiendo legitimidad.
Solución:

 Apelación: que solo se produjo en la OMC. Es una utopía pensar que existirá un tribunal
internacional que conozca los recursos de apelación.
Otro problema es que podría llegar un caso a la corte, pero que pasa si paralelamente llega el caso a
ITLOS. Esto es lo que se conoce como litispendencia. Chile en algún momento en los 90 dictó una
ley y creo la zona que se conoce como mar presencial que va de la frontera norte hasta la Isla de
Pascua, y de ella al Polo Sur. Chile tenía derecho exclusivo en la pesca, pero en la zona de ultramar
no hay control. En base al mar presencial dicta reglas de conservación para el altamar, y estableció
que los que no cumplían las reglas, los chinos, los gallegos y los rusos, etc, tenían la prohibición de
usar los puestos. La Unión Europea tiene lo mismo, pero alegó que Chile violaba el GATT, porque
este establece que los estados tienen que dar libre tránsito, esto es una violación al GATT. Chile
reconoció que tenía un derecho a poder legislar unilateralmente para el altamar, haciendo valer lo que
dice la CONVEMAR que el estado costero tiene un derecho preferente, lo único es que no se hagan

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controlar. Entonces se va a pedir una decisión de ITLOS del tribunal arbitral. Como no hay jerarquía
ninguno de los dos tiene preferencia por sobre otro. Si habría un riesgo de juicios paralelos y que
hubieran soluciones diferentes.
En el CIADI se pueden dar causas paralelas, porque las empresas están formadas como holdings,
tienen diferentes nacionalidades.
Algunos tratados tienen algo que se conoce como electa una vía, electa una vía todos las otras quedan
sin competencia. Esto es una regla del CIADI, no funciona de forma general.

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