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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 16ª ed., julio 2018
Introducción
Introducci ón
Lecci ón 1
AURELIO MENÉNDEZ
RODRIGO URÍA
Sumario:
El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al
estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado.
Por empresario se entiende aquella persona, natural o jurídica, que ejercita en nombre propio
una actividad empresarial; y por actividad empresarial un modo especial de desarrollar, dentro
del mercado, una actividad económica cualificada. Más adelante volveremos con mayor
precisión a estos conceptos.
Por el momento, procede señalar que el Derecho mercantil es Derecho privado, distinto y
separado del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento
jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las leyes mercantiles
posteriores. En este sentido, el Derecho español pertenece a los denominados sistemas dualistas,
caracterizados por la división interna del Derecho privado. A todo ello hemos de añadir que, de
otro lado, la actividad empresarial se desarrolla en un determinado marco constitucional,
administrativo y fiscal. Mientras en el siglo XIX en que tiene lugar la codificación del Derecho
mercantil, el Derecho público relativo al empresario tenía muy escasa relevancia, en la época
actual es el Derecho público el que determina el modelo constitucional en el que el empresario
desarrolla su actividad (sistema de economía social y de mercado, entre nosotros), el que
establece los requisitos y los límites para operar en un determinado sector económico y el que,
con el régimen tributario, condiciona, en ocasiones, las opciones mercantiles de los
protagonistas del tráfico.
De la definición ofrecida se desprende también que el objeto de este Derecho privado especial es
–como antes decíamos– el empresario y la actividad empresarial. Frente a lo que sucedió en sus
orígenes, en el momento actual el Derecho mercantil es mucho más que el Derecho privado del
comerciante y de la actividad comercial; lo que originariamente era específico del comerciante y
del comercio se ha extendido, primero, al industrial y a la actividad de fabricación de bienes (lo
que se podría calificar como la «industrialización» del Derecho mercantil de los siglos XIX y XX)
y, en las décadas más modernas o recientes, a los empresarios de servicios y a las actividades por
ellos desarrolladas. A todos estos sectores comercial, industrial y de servicios se extiende, pues,
la «actividad empresarial», expresión que preferimos a la de «empresa», porque si bien las leyes
y los mismos profesionales del tráfico utilizan, a veces, el término «empresa» como sinónimo de
«actividad empresarial», no es menos cierto que con frecuencia se habla de «empresa» para
aludir al empresario, es decir, a la empresa en sentido subjetivo; y otras veces, con ese mismo
término de empresa se hace referencia a lo que nosotros denominamos «establecimiento
mercantil», esto es, a la empresa en sentido objetivo como conjunto de elementos materiales y
personales organizados por el empresario para el ejercicio de la actividad empresarial.
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 16ª ed., julio 2018
Introducción
Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO MENÉNDEZ
y RODRIGO URÍA)
I. El concepto de Derecho mercantil
2. La distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil
El estudio del Derecho mercantil como un Derecho privado especial plantea inicialmente el
problema relativo a su distinción del Derecho civil. Mas este problema no afecta a las
instituciones específicamente mercantiles (como sucede con el Registro mercantil, la letra de
cambio, las acciones, etc.), sino al Derecho de obligaciones y de los contratos mercantiles.
Delimitada así la cuestión, hemos de decidir cuál es el criterio para la distinción de los actos
mercantiles frente a los civiles. Dos son los sistemas seguidos para esta distinción: el sistema
subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o no por un
comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil; y el sistema objetivo o de los
«actos de comercio» que atiende a la naturaleza del acto o contrato, con independencia de la
condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él. Hemos de seguir
señalando que los sistemas objetivos han utilizado diferentes técnicas para determinar la
«mercantilidad» de los actos o contratos: en unos ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de
la enumeración, determinando aquella «mercantilidad» mediante el elenco de los «actos de
comercio», en tanto que en otros sistemas se sigue el criterio de la definición, intentando ofrecer
un concepto del acto de comercio recurriendo a sus características. Ni uno ni otro satisfacen
plenamente: el criterio de la enumeración, porque deja fuera los actos de comercio que surgen en
el futuro, y el criterio de la definición, por su carácter demasiado abstracto o impreciso.
El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas
particularidades. En realidad, ni define, ni enumera, y sigue más bien una posición intermedia.
Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios
complementarios. Por un lado, al criterio de la inclusión, entendiendo que son mercantiles todos
los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil; y de otro lado, acudiendo a la analogía,
para estimar que son también actos de comercio los que, sin estar incluidos en aquella Ley
mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella. El párrafo 2, del artículo 2 de
nuestro Código de Comercio proclama, en este sentido, que «serán reputados actos de comercio
los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga». El criterio elegido
parece claro, pero las dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción
positiva unitaria del acto de comercio buscando las «notas» que caracterizan a los actos de
comercio «comprendidos en este Código»: unas veces se califican como mercantiles invocando la
participación de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349), otras se atiende a la conexión del
acto con el género de comercio a que se dedica dicho comerciante (art. 349), otras, en fin, se hace
caso omiso de este dato (art. 303), y siendo todo ello así, es decir, si no es posible afirmar la
existencia de unas notas comunes de los actos «comprendidos en este Código», difícil resultará
saber cuáles son los actos «análogos».
Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este
Derecho especial en un determinado momento histórico, y las que explican que aún hoy
subsista. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación de los
actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho mercantil se ocupa
de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad profesional ejercitada por
ellos. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos –los llamados sistemas unitarios – el
Derecho civil ha sabido adaptarse a esas exigencias, flexibilizando y agilizando el tráfico
jurídico, produciéndose así una comercialización o mercantilización más o menos intensa del
Derecho privado; hasta tal punto que, en algunos casos, el Derecho especial ha perdido la razón
de ser. Pero en otros ordenamientos, como es el caso del español y, en general, de los sistemas
dualistas, ese proceso apenas se ha iniciado, manteniéndose así la justificación de principios y de
instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y de la actividad
empresarial.
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 16ª ed., julio 2018
Introducción
Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO MENÉNDEZ
y RODRIGO URÍA)
II. El Derecho mercantil como categoría histórica: origen y evolución
Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho mercantil se nos presenta como un
fenómeno esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación como un
ordenamiento autónomo, distinto y separado del Derecho privado general, tiene lugar en un
momento histórico determinado y queda luego sometido a los cambios y vicisitudes propias de
toda realidad de contenido histórico. El Derecho mercantil surge, en efecto, en la Edad Media
(siglos XI y XII), como consecuencia de la inadaptación del Derecho común o del ordenamiento
entonces vigente (Derecho romano recibido, Derecho germánico y Derecho canónico) a las
necesidades de una nueva economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la
economía feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media.
Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares que conviene
destacar: a) Así, en primer lugar, es un Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o
corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los comerciantes para regular las diferencias
o cuestiones surgidas en razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban. b) En
segundo lugar, es un Derecho usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus
mercatorum), se presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. c) Por ello, el
Derecho es, en tercer lugar, un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación
autónoma: pues, ciertamente, el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través
de los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios –y eventualmente de los estatutos
u ordenanzas de las propias ciudades o municipios– consolidan la significación del Derecho
mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, bien alejado entonces de la idea de un
Derecho emanado del poder legislativo del Estado. d) Un Derecho a la vez –como vemos– de
aplicación autónoma: las corporaciones –que en los territorios españoles se denominaban
«consulados»– instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las
cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados, administrando justicia según los usos o
costumbres del comercio. e) Ese Derecho mercantil es, en fin, un Derecho sustancialmente
uniforme, como consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como
de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y
mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo.
Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa más
moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVIII). En efecto, el Derecho mercantil de los
siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes, inicia un doble
proceso de objetivación y de estatalización: a) El proceso de objetivación consiste sencillamente
en que el ordenamiento jurídico-mercantil se aplicará a las relaciones del tráfico, no en función
de la intervención de una persona que sea comerciante, sino simplemente de que una
determinada relación del tráfico pueda ser calificada como «acto de comercio», sean o no
comerciantes quienes los realicen; escondiéndose esta evolución bajo una fórmula artificiosa y
formalista, cual es la de presumir la cualidad de comerciante en quien no lo era (sirve de
ejemplo el noble o el clérigo) cuando realizaba alguno de los actos (actos de comercio) que
debían quedar sometidos a la jurisdicción consular (por ej. una compraventa de mercancías con
finalidad lucrativa). b) De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado
reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar
parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central. Este
fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los países, pero en todo caso
repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre el uso, de tal suerte que el
Derecho mercantil se presenta cada vez más como un Derecho legislativo y no como un Derecho
usual o consuetudinario. Se trata de un proceso que alcanza particular significación en las dos
grandes Ordenanzas francesas de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de
1681, ambas con un acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación
mercantil del siglo XIX. Es justo señalar, sin embargo, que estas Ordenanzas recogen el Derecho
elaborado por el mismo tráfico mercantil; en este sentido se sigue manifestando la importancia
de los usos como fuente creadora de las normas mercantiles, y se sigue mostrando la
significación sustancialmente uniforme del ordenamiento mercantil sistematizado en las
referidas Ordenanzas.
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 16ª ed., julio 2018
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Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO MENÉNDEZ
y RODRIGO URÍA)
III. La codificación mercantil
5. CONSIDERACIÓN GENERAL
A comienzos del siglo XIX ya es posible percibir con claridad el giro histórico del Derecho
mercantil preparado en la etapa anterior y encontrar las bases de una nueva orientación en
consonancia con la ideología liberal triunfante. La tendencia hacia la asunción por el Estado del
monopolio de la función legislativa tiene ahora una expresión positiva de especial significación:
frente a las Ordenanzas de los siglos anteriores, surge la idea de la Codificación, que se presenta
como un instrumento de la unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley
escrita e igual para todos: en el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la
materia se produce con el Código de Comercio francés de 1807, que tendrá una influencia
decisiva en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y americanos.
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Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO MENÉNDEZ
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III. La codificación mercantil
6. La codificación mercantil española
Mientras que el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil (1804), en España
la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El problema foral
retrasó extraordinariamente la promulgación del primer y único Código Civil (1889), al que
preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y el todavía vigente de 1885.
El primer Código de Comercio español, el de 1829, obra de un solo y gran jurista, Pedro Sainz de
Andino, ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo, sigue de modo notable la
orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación de un intenso
proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que culminará en el segundo y
vigente Código de 1885. Este Código se compone de cuatro libros («De los comerciantes y del
comercio en general», «De los contratos especiales de comercio», «Del comercio marítimo» y «De
la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones») subdivididos en títulos,
secciones, párrafos y 955 artículos. Precedido de una amplia Exposición de Motivos, en la que se
dice que responde a una concepción objetiva, es lo cierto que el articulado posterior del Código
exige, con frecuencia la participación de un comerciante para calificar como mercantiles ciertos
actos de comercio (arts. 239, 244, 303, 311 y 349).
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IV. El Derecho mercantil contemporáneo
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Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO MENÉNDEZ
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IV. El Derecho mercantil contemporáneo
8. La legislación mercantil española contemporánea
Si se compara el Código de Comercio de 1885 con una legislación especial que iremos viendo en
su momento, se percibe un considerable incremento de la imperatividad de las normas. Este
carácter imperativo deriva de la generación de aquel postulado por virtud del cual las normas
jurídicas deben tratar de conseguir un adecuado grado de tutela del contratante más débil
(sirvan de ejemplo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación,
y las Leyes 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y 12/1992, de 27 de mayo, sobre el
Régimen Jurídico del Contrato de Agencia) o la tutela del consumidor (objeto fundamental del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) o, en fin,
una nueva disciplina sobre la insolvencia del deudor sea o no empresario (Ley 22/2003, de 3 de
julio, Concursal), y sobre el derecho marítimo (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación
Marítima). Todo ello muestra la importancia de la descodificación de la «materia mercantil», algo
que da lugar a que el «desguace» del Código de Comercio sea cada vez más rápido.
Mas, por otro lado, el Derecho mercantil de nuestros días ofrece algunos rasgos que parecen
acercarlo a su consideración como un Derecho del mercado: es decir, a la configuración del
mercado como institución central de nuestra disciplina; la progresiva aproximación del régimen
jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los distintos profesionales, la irrupción
de la figura del consumidor y de las normas que lo tutelan, la coexistencia de normas públicas y
privadas de los distintos sectores del tráfico, la incidencia de los avances tecnológicos y de los
bienes inmateriales en el mercado, la disciplina unilateral aplicable a la realidad del mercado
único y la función de la libre competencia, la conversión del mercado en objeto preferente de
regulación parecen moverse en aquella dirección. Ha de advertirse, no obstante, que el Derecho
mercantil ha sido siempre un Derecho del mercado, pero la estructura de ese mercado ha ido
variando considerablemente, acentuando progresivamente su expansión, y es en cada etapa de
su evolución en la que el eje central del Derecho mercantil ha tenido sus distintas
manifestaciones (ius mercatorum, Derecho de los actos de comercio, Derecho de la empresa,
etc.). Por eso nos parece que en este momento no es fácil determinar si ese llamado Derecho del
mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa o, al menos, científica. Pero, en
medio de la polémica doctrinal abierta sobre tan importante cuestión, no está de más constatar
los nuevos hechos que parecen anunciar una evolución del Derecho mercantil que sólo el futuro
está llamado a esclarecer.
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IV. El Derecho mercantil contemporáneo
9. Constitución económica y Derecho mercantil
Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una pura economía
liberal de mercado y que vienen a establecer límites en la garantía y protección del ejercicio de
dicha libertad. Esos preceptos van dirigidos a promover: a) las condiciones favorables a una
política de estabilidad económica y pleno empleo (art. 40.1); b) la educación y defensa de los
consumidores y usuarios (art. 51.1 y 2); c) el reconocimiento de la «iniciativa pública en la
actividad económica» (art. 128.2); d) la subordinación de toda la riqueza del país al interés
general (art. 128.1); e) el fomento de las sociedades cooperativas y el establecimiento de los
medios de acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2); y,
f) la facultad de planificación de la actividad económica general (art. 131).
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VI. Las fuentes del Derecho mercantil
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VI. Las fuentes del Derecho mercantil
12. La ley mercantil
La legislación mercantil así entendida es de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6.ª CE).
En materia mercantil el Estado no sólo tiene atribuida la producción de normas con rango de ley,
sino también las funciones de ejecución de la normativa. De modo general, cabe afirmar que la
legislación mercantil entendida como Derecho privado especial, que tiene por objeto el
empresario y la actividad empresarial (SSTC de 31 de enero de 1986, 1 de julio de 1986 y 8 de
julio de 1993) es, por exigencias de la misma unidad de mercado, de ámbito y carácter estatal.
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VI. Las fuentes del Derecho mercantil
13. Derecho comunitario y ley mercantil
El ingreso del Reino de España en la Comunidad Económica Europea –ahora Unión Europea– ha
modificado el planteamiento tradicional en materia de producción normativa. Esta modificación
se ha realizado fundamentalmente a través de los Reglamentos, que son actos normativos
generales directamente aplicables en todos los Estados miembros sin necesidad de un proceso
legislativo de incorporación en cada uno de ellos. A diferencia de los Reglamentos, las Directivas
no suponen una alteración del sistema de producción normativa en el Derecho interno; con esta
expresión se hace referencia a actos normativos comunitarios que tienen como destinatario a
los Estados miembros y cuya obligatoriedad alcanza sólo a los resultados propuestos, dejando en
libertad a dichos Estados respecto de la forma y métodos para lograrlos. Frente a los
Reglamentos, las Directivas han abierto un constante proceso de adaptación del Derecho interno
al Derecho comunitario (sirvan de ejemplo el régimen jurídico de las sociedades mercantiles, el
contrato de seguro, el sistema registral o las normas relativas a la contabilidad), aunque haya
que reconocer que al lado de algunas Directivas rígidas que conceden escaso margen a la
autonomía de los legisladores estatales, existen otras Directivas de mínimos y otras, en fin, que
ofrecen tantas alternativas normativas a los Derechos internos que sólo de modo limitado y
parcial satisfacen el propósito armonizador.
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Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO MENÉNDEZ
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VI. Las fuentes del Derecho mercantil
14. Los usos de comercio: concepto, clases y prueba del uso
Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación
mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus
negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las
lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver dudas
que surjan en la interpretación de lo convenido. El uso es, pues, la costumbre mercantil.
Originado así el uso por la práctica reiterada individual de los empresarios, termina
descansando en la conciencia general de la plaza o territorio en que tenga vigencia. Quiere
decirse con ello que, en rigor, la objetivación del uso, lo que le da ciertamente fuerza normativa,
sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y duradero o constante, y cuando
a la vez existe la convicción de su obligatoriedad o la intención de continuar un precedente
cuando menos. Su importancia histórica –el ius mercatorum fue, como ya sabemos,
esencialmente consuetudinario– ha decaído considerablemente. El uso no deja de tener
ciertamente una función importante en defecto de ley (art. 2.I, C. de C.), pero forzoso es
reconocer que en la actualidad, salvo en el comercio internacional, los usos de comercio
constituyen una fuente del Derecho mercantil en franco declive.
En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser comunes a
todo género de actividad o especiales, y por razón del espacio cabe hablar de usos
internacionales, usos nacionales y usos regionales, locales o de plaza (el art. 2.I del C. de C. se
refiere a los usos de «cada plaza», uso que también puede regir en otras plazas, reputándose
entonces uso nacional o regional). Pero la clasificación más importante –aunque equívoca– es
aquella que distingue entre usos normativos y usos interpretativos, reservando la primera
denominación a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros
usos que ayudan simplemente a la interpretación de los contratos, «supliendo en éstos la
omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse» (art. 1287 del CC). Mas a nuestro
modo de ver, todos los usos de comercio son normativos; por un lado, cuando la ley mercantil
exige que los contratos mercantiles se ejecuten y cumplan de buena fe, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas,
viene a confirmar que los usos interpretativos son también fuente de Derecho; y, de otro lado, al
establecer que para resolver las dudas que se puedan originar en la interpretación de los
contratos mercantiles se esté a los usos se llega a la misma conclusión (función interpretativa de
la norma consagrada en los arts. 2 y 59 del C. de C. y STS de 2 de julio de 1973).
En cuanto a la prueba del uso, norma consuetudinaria de Derecho no escrito, digamos que si no
se trata de un uso notorio, no es dudosa la necesidad de demostrar su existencia (STS de 27 de
abril de 1945) por parte de quien la alegue (SSTS de 25 de febrero de 1925, 30 de abril de 1928 y 3
de enero de 1933, entre otras). No rige, pues, para los usos de comercio, como tampoco rige para
la costumbre civil, la máxima iura novit curia, criterio jurisprudencial posteriormente recogido
en la reforma del Título Preliminar del Código Civil (art. 1.3 CC; SSTS de 28 de junio de 1982 y de
2 de abril de 1993). Para lograr esta constatación, es decir, para cerciorarse de la existencia del
uso, el juez no estará obligado a atenerse exclusivamente a las pruebas que las partes hayan
podido aportar al proceso, y podrá procurarse de oficio otros elementos de juicio (recopilaciones
hechas por determinados organismos como las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación,
los informes dados por esos organismos y las sentencias que anteriormente hayan recogido y
aplicado usos constituyen los medios habituales de acreditar la existencia del uso).
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