[REVISTA DERECHO Y HUMANIDADES / No 10/2004 / 253.283 EI Derecho penal de la victima Juan Pasco Manauicn Ro Incroduccién: la recuperacién de la victima Suele sostenerse que en la comprensién del Derecho penal moderna, ala funci6n de neueralzacion dd la vietima corresponde una posicién preeminente!. Sila pretensin subyacente a la monopolizacién ‘stata de la violencia estéconsttuida por la evitacin de la venganea privada, entonces la neutrlizaciin dal eventual agente de esa venganea deviene central, Eser’ ha examinado el dessrollo progresivo de esta funcién de neutralizacién desde el punto de vista desu correlacin con la evolucién del discurso acerca del concepto de bien juridica.Eser da cuenta que en la nocion de lesién de un derecho subjetivo, postulada por Feuerbach como critrio nuclear en la definicién de injusto, podsta haberseidentifcedo el punto de apoyo mds importante para lagarantia de la consideracin de la perspectiva dela vctima como perspecivarelevante. Eserreconoee sin embargo, que ya en la concepeiéa del deco de Kane, punto de paride dela tsis de Feuerbach, no obstane la Posicién prortaia que en tal cmcepcisn tiene la referencia a la proteccin de esfera individvales de libercad, se encuentra una via para una comprensién supraindividual del injusto. Segsin Eser, resulta plausible la incerpretacin de la afirmacién de Kane de que ‘si robasa ott, te robas ati misina”, en el sentido de que tal afirmacién subyace la idea de que “mediante el obo no sélo se lesona la propiedad de la vieima conereta, sino que se produce inseguridad ‘rexpecto de la propiedad de vodos’ de modo ‘que con la “inseguridad de toda propiedad posible’ queda cucstionada la institucién de la propiedad como tal” Eser sostiene que, en todo caso, sera con la sustitucién de la nocién de lesién de un derecho subjetivo por lade lesién de un bien juridico, sustitucién que seria auibuible a la influencia de Birbaumm sobre todo, de Binding, que la tendencia a la desindividuaizacién del injusto penal se harfa més ‘evidente’ Esta tendencia, por lo demds, habria sido incluso reforeada por von Liszt l principal contea- dictor politico-criminal de Binding, a partir de la formulacién de la distinci6n entze bien juridico (u Profesor de Derecho, Universidad Adolf Ider, Ayadance del Depstaeno de Ciencias Perales, Facukad de Dee ‘cho, Universidad de Chie "Por empl, Hasemery Maios Cond, Jameduridn «le Criminal yal Devo Fone, Trne lo Blanch, Valencia, 1989, pp. 29 ys. ‘se, Sobral del bin jai oa de le wcina, Universidad Extermado de Coloma, Caadenos de Confreaciasy Artal, N18, Bogor, 1998, 2 thi pas, id. By 253JUAN PABLO MARALICH bjeco de proteccién)y objeto del ataque (u objeto de la acc). No obstance ser reconoce la importan- ‘ia analitca de la distincién, advierte que la separacin entre un concepto de accién extremadamente fisico ~jumto con wn costespondiente objeto de axaque fsico-, por un lado, yun incerés de prorecién Aesplazado al ambito de lo esptiual, por oto, necrsariamente habia defavorece le impresidin de que bien juidico, y de modo correspondiente el injusto de los delicos de homicidio, no se refieren (también) ala vida del ser humano concretamente afctado, sino (s6lo) ala procecsién del vida en genera ‘As{ puede contextalizarse a resis de que la vietima es objtivada ene (concepto de bien ju co. Esta abjetivacin de la victina es expreada en la contraposicién de los concepros de victirva actual y vixima potencial. La presindencia de lavetima actual, esto e, dl individuo coneretamente afectado por el hecho punible, se justfiea por la orentacién del sistema penal hacia la wetima potencial, que conresponde con la espittualizacin del objero de proteceién subyacene ala norma punitiva como bien juridieo, ‘No obstante la funcin de neutalizacién de la victims, operada mediante su objetivacin etd en Ia hase del dscurso del Derecho penal ilustrado, contempordncamente su mantenimiento es objevo de una profunda reisén, canto en el nivel dea teflexion poltco-criminal como en cl nivel del reflexin dogmitica. En este sentido, se habla dela ecuperac6n de a whsima para caracterzt el fenémeno consis: tenteen la orientacién del discurso penal hacia la victima actual, La influencia de a criminologéa en esta nueva oriencacién no puede ser mayor. Basa tener en cuenta que dentro del discurso criminoldgico reciente se ha desarrllado una perspectiva de investigacin diferenciads, definida por la posulaci6n dela vetima como objeto de referencia, a saber, le vitimologh’ La recuperacia de la victima, entendida como orientacién del sistema penal hacia la wictima actual, puede ser explcada como una manifestacién de un fendmeno mds general cuy andisis consttuye tuna referencia obligatoria para cualquier reflexién acerca del situacién actual del discurso penal: se crata ide la expantién del Derecho penal. Seg Silva Sancher, la tendencia expansiva que define a a politica criminal contemporinea se corresponde con un fenémeno de “identificaién de la mayor social con la ietima del delice", en términos tales que respecto de la comprensi6n de la funcién del Derecho penal ‘como complejo de condiciones rsticivs del ejercicio del ius puniendi se produce una iaversibn, que onduce a que ‘la concepcién de la ley penal como «Magna Chart» de la vctima apare(zc) junto a la Clisica de la «Magna Chartas del delineuente; ello, si esque ésa no cede ala prioridad de aquell” ‘Seg Silva Séncher, la identifcacién socal con la vctima produce conseeuencia importantes en cuanto al modo en que se comprende el principio mullum crimen, nulla poena sine lee. La consideracién dela ley penal como carta de defensa de! dlincuentetradicionalmente ha posbiliado la defensa dela tidecuaciOn dela interpretacién (no so estira sino aun) restrctva de las disposicioneslegles en que formula los ipes penales, asf como la postulacin de a adecuacin dela incerpretacinextensvay aun de la apicacin analdgica de las dsposiiones que establecen eximences de responsabilidad (analogla i» ‘Bid 9.25. ‘cere de sto, GatlaPables, Manual de Grima, Espasa Unvesdad, Mai 1988, pp. 76 y ‘Site Stach, La expen del Derecho penal. Aspects el pric criminal em secede poindasiaes, Civies, Madi, 1999, p37 254EL DERECHO PENAL DE LA VICTIMA bonam partem). La consideracién dela ley penal como carta de defensa de la victima, por el contrat, puede conducir a a postulaci6n de una interpretacin restrictva de determinadas eximentese incluso alla relatviaacin de la prohibicién de la analogia in malam partem, sobre la base de un desarrollo dela interpreracin extensiva de los tipos penales!. Es evidente, sin embargo, que el fendmeno de la orientacién a fa victima no sélo produce sonsccuencias relaivas a la comprensién del principio de legalidad. En general, a ovientacién # la vietima se corresponde con una inversion de los presupuestos de la leitimacién del ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Ba términos dela relacin entre la prdctica punitivay el marco constitu- acidn y deslegitimacign del ejerccio del ius puniendi a comprensién de esa relacién negativa, en el sentido de la consideracién de los derechos fundamentales como ional de legit como una rel ‘structuras de resriceién de la préctica puniciva, ha dado paso a una comprensisn de la misma como tuna relacién positiva en el sentido de la consideracién de lox derechos fundamentales como razones de iimpulso de la préctica punitive’. Apattir desta inversin de paradigmas puede entenders a cliscusidn actual acerca de la compren- sion del principio de proporcionlidad como un crcerio de evaluacin de a legitimidad de ejrccio del ius puniendi del cual no slo se deriva una probibicién de exceso sino también una prohibicisn de efecto (0 prohibicién de infeaproreccién), En la medida en que los detechos fundamentales no slo fundamentan prohibiciones de afecaci6n para el Estado, sino que también fandamentan deberes de proteccién, resulta ficil entender que la posibilidad de demandas de proreccién penal sea consistente con |a consolidacién de la autocomprensién del ciudsdano desde la pespectiva dela vietima, Este trabajo pretend dar cuensa de dos de ls direcciones més importantes que ha adoprado esta ‘orientacién del discurso judico-penal hacia la viceima del delico. En primer lugar, se examinaré la dliscusién acerca de la incorporacién de la reparacién del mal causado denaro del sistema de las conse- cuencias del hecho punible. En segundo lugar, se examinard la discusia relativa ala ineorporacién de iterios vicimodogméticos en el conjunto de crcerios de imputacién que constcuyen la ceotia del del ‘0, paticularmente a propésito de la tcora dela impucacin objetiva, Si bien s rata de dos perspectivas de andlisis cuya contextualizacién dogmatica es disimil, la consideracion de ambas posiblitatefljar la complejidad que neccsariamente se introduce al incorporatse otro punto de vista en la estructura del sistema de impuracién, 5 Tip. 38-8, * Sobre eo, Bascundn Rodegue, "Derechos fundamen y derecho pn SELA 2001, Edvores del Puerto, Bueno Aes, 2003, p. 319 ys "* Matic Raff, “La prohibicin de inkaprotecia come principio de Fandamentcia de armas puns: pote «on de fs derechos fundamentals mediante el dencho peal” de prima pbc) en, AA, Lo deh fndamentte, 255