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1. UNIDAD III
a.
Derecho anglosajón: ubicación en la clasificación de los sistemas jurídicos.
El Sistema Jurídico del Derecho Anglosajón se encuentra ubicado dentro de la Familia del
Common Law o Anglosajona. Esta familia tiene como principal ingrediente al derecho inglés,
creado fundamentalmente por los tribunales reales, después de la conquista normanda, en
el año de 1066. El derecho inglés buscó solucionar controversias, más que formular reglas
generales de conducta y su origen está asociado al poder del rey.
El Common Law —término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario—,
está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o
sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho de carácter
eminentemente jurisprudencial.
De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede
rights, que podría traducirse por «la acción crea el derecho», y que hace referencia a que
son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que
dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.
b.
El Common Law
El Common Law es el derecho vigente en la mayoría de los países de tradición anglosajona.
En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la
conquista normanda (1066). Se lo llamó Common porque pasó a ser el derecho de
aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del Rey, los cuales seguían un
mismo conjunto de principios y reglas jurídicas. En un sentido más amplio se habla de
Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las
decisiones adoptadas por los tribunales, en contraste con los sistemas de Derecho Civil
donde la principal fuente de derecho es la ley.
Formación y evolución
El derecho inglés no conoció ni la renovación por el derecho romano, ni la renovación por la
codificación, sino que se desarrolló de manera totalmente autónoma y solo percibió de
forma limitada y ocasional la influencia del continente europeo. El derecho inglés ha sido el
producto de una larga evolución que no ha sido perturbado por ninguna revolución.
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Se puede reconocer en la historia del derecho inglés cuatro períodos principales. El primero
es el período anterior a la conquista normanda de 1066. El segundo abarca desde 1066 al
advenimiento de la dinastía de los Tudores (1485), el período de la formación del Common
Law, en el cual un sistema de derecho nuevo, común a todo el reino, se desarrolla y
substituye a las costumbres locales. El tercer período, de 1485 a 1832, está principalmente
marcado por el desarrollo, paralelamente al Common Law, de un sistema complementario y
ocasionalmente rival que se manifiesta en las “reglas de equity” . El cuarto período, que
empieza en 1832 y que continúa en la actualidad, es el período moderno en el cual el
Common Law debe enfrentar un desarrollo sin precedente de la ley, acomodarse a una
sociedad cada vez más dirigida por la administración y confrontarse constantemente con el
derecho comunitario y europeo.
1. El período anglosajón
2. La formación del Common Law (1066-1485)
3. La rivalidad con la equity (1485-1832)
4. El período moderno
estrictamente local, de tal suerte que no hay un derecho común para toda Inglaterra antes
de la conquista normanda.
2. La formación del Common Law (1066-1485): Guillermo el Conquistador fue nombrado rey
de Inglaterra iniciándose una nueva era en la isla. Este personaje gobernó conjuntamente
con un cuerpo colegiado llamado “Curia Regis” o “Corte del Rey”, compuesta por sus
consejeros más cercanos.
Los normandos trajeron consigo el sistema feudal y lo implantaron como la nueva estructura
política, social y económica del país. El rey hizo cambios en materia de propiedad agraria ya
que confiscó todas las tierras del reino, reservándoselas en propiedad original en su calidad
de soberano y después las dividió y distribuyó en feudos entre sus seguidores de acuerdo a
los servicios prestados.
Los feudos que distribuyó entre los caballeros no les confería ninguna autoridad financiera;
los señores recibieron sus tierras en calidad de tenencia por el tiempo que ellos cumplieran
con las condiciones de la concesión, una de las cuales era el juramento de fidelidad al rey.
Los primeros normandos no hicieron grandes innovaciones jurídicas; sin embargo, el rey en
su carácter de juzgador supremo y auxiliado por la Curia Regis conocía de los conflictos que
se suscitaban entre los principales terratenientes nobles y de quejas en contra de la mala
administración de justicia. Las cortes de los condados subsistieron y nacieron las cortes
señoriales para que cada señor pudiera juzgar a sus súbditos; a su vez, el derecho
canónico también dejó sentir su influencia a través de los tribunales eclesiásticos que
aplicaban el derecho canónico.
Durante el gobierno de Enrique II se establecieron los jueces ambulantes que recorrían los
condados del reino y juzgaban toda clase de controversias.
Las atribuciones judiciales de la Curia del Rey adoptaron formas más institucionales con la
creación de tres cortes reales que no dependían de la presencia física del monarca para el
ejercicio de su labor, conocido posteriormente como Common Law para distinguirlo del
derecho local de los condados. Estas cortes reales de excepción eran la Corte del Tesoro
(Court of Exchequer) con una amplia jurisdicción inicial que luego se limitó a litigios fiscales,
la Corte de las Causas Comunes (Court of Common Pleas) la cual atendía asuntos de
deudas civiles y reclamos de contratos relacionados con propiedad inmueble; y el Tribunal
del Rey (King’s Bench) con jurisdicción sobre asuntos que atañían directamente al rey o
afectaban a su corona, especialmente en materia penal.
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Estos tribunales reales, también llamados “Westminster” a causa del lugar donde se
encontraban establecidos, adquirieron mucha popularidad. Con el paso del tiempo, se
ampliaron y multiplicaron hasta formar la organización del poder jurídico británico y fueron
los que dieron nacimiento al sistema judicial del Common Law al convertir los usos y
costumbres de los tribunales germanos en normas jurídicas de todo el reino a través de las
resoluciones.
El acudir a los Tribunales Reales para la solución de un conflicto no era un derecho de los
particulares, sino que era un privilegio que concedía el rey, Quien quería pedir justicia al rey
se dirigía ante el Canciller a solicitar que le expidiera un “writ”, sin el cual no era posible
acudir a los tribunales. El rey solo expedía un “writ” para cada clase de ofensa que se
alegaba, no existía un permiso general para demandar en toda clase de situación.
A cada writ corresponde un procedimiento específico que determinaba la secuela de los
actos procesales que deberían ser satisfechos, la forma de resolver incidentes, la
posibilidad de representación de las partes, las condiciones de recepción de las pruebas,
las modalidades de su adminiculación y las medidas para ejecutar las sentencias. Es el
procedimiento el que determina la terminología que debe emplearse para referirse a la parte
actora y a la parte demandada; de emplearse la misma terminología en otra clase de
procedimiento conduciría inevitablemente a resultados totalmente equivocados.
A efecto de dar cierta flexibilidad a un sistema tan rígido, se optó por tres soluciones
prácticas: la primera era incrementar el número de writs disponibles con la restricción de
emular y de no contradecir a los ya existentes, la segunda era crear ficciones jurídicas en
los casos concretos, y, finalmente, la tercera era el conocimiento del caso por parte de un
juez en atención a las circunstancias particulares del asunto, lo que se denominó acciones
sobre el caso (actions on the case).
● Carta Magna
Las cortes reales expandieron progresivamente su influencia sobre las cortes locales debido
a la preferencia de los litigantes por formar procesales más justas y confiables que las
costumbres germánicas de ordalías y juramentos. Esta tendencia agravó seriamente a los
barones feudales; por ello, en 1215 obligaron al entonces rey Juan Sin Tierra (Juan I de
Inglaterra) a celebrar un convenio conocido como la Carta Magna, la cual se elaboró como
una formulación de los diversos deberes del rey, en su calidad de propietario originario de
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las tierras, con los barones feudales, en su carácter de principales arrendatarios de dichas
posesiones rurales.
Este primer documento constitucional de Inglaterra debió su trascendencia a los pocos
derechos que protegían a sus súbditos ordinarios. Tal es el caso de los principios d libertad
de tránsito dentro del reino reconocido a todos los súbditos, de libertad de comercio, de
seguridad jurídica de personas y bienes contra cualquier acto procesal contrario a derecho
(due process of law) .
La Carta Magna fue completamente en su carácter limitante de poder real y su sistema de
tribunales por el llamado Segundo Estatuto de Westminster por el cual se prohibió la
expansión de la jurisdicción de las cortes reales y la creación de nuevos writs, salvo
aquellos que creara el Parlamento.
● Bill of Rights
La Carta de Derechos (Bill of Rights) es el término utilizado para describir a las diez
primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de América. Estas
enmiendas limitaron el poder del gobierno federal, protegieron los derechos de las personas
al prevenir que el Congreso limitara la libertad de expresión, la libertad de asamblea, la
libertad al culto religioso, la libertad de petición, y el derecho a tener y portar armas, prevenir
la investigación e incautación irrazonable, los castigos crueles e inusuales, y la
auto-incriminación, y garantizar el debido proceso de la ley y la rapidez de un juicio oral con
un jurado imparcial. Además, la Bill of Rights estableció que “la enumeración en la
Constitución, de ciertos derechos, no debe constituir una limitación a otros derechos
inherentes a la persona” y reservó todos los poderes que no se dieron al gobierno Federal
para que los gozaran las personas o los Estados. La vigencia de estas enmiendas tuvo
lugar a partir del 15 de diciembre de 1791, cuando fueron ratificadas por tres cuartos de los
Estados.
El primer manuscrito fue de James Madison en 1789, la Bill of Rights fue redactada durante
un conflicto ideológico entre Federalistas y anti-Federalistas, que databa de la Convención
de Filadelfia de 1787, conflicto que amenazaba la ratificación de la Constitución. La Bill f ue
influenciada por George Manson quien redactó en 1776 la Declaración de Derechos de
Virginia, la Bill of Rights Inglesa de 1689, los trabajos de la época de la Ilustración
referentes a los derechos naturales, y los documentos políticos ingleses tales como la Carta
Magna (1215). La Bill fue una larga respuesta a los influyentes comentarios en contra de la
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aprobó las solicitudes financieras del rey a cambio de que éste reconociera la Petición de
Derechos que era una preafirmación de la Carta Magna. Este documento entre otras cosas
establecía que nadie puede ser obligado a prestarle dinero al rey, nadie puede ser arrestado
sino de acuerdo con la ley, nadie debe pagar impuesto, salvo que el Parlamento lo apruebe.
La estructura dual del derecho inglés. El derecho inglés reconoce a la fecha una estructura
dualista. Paralelamente a las reglas de derecho del Common Law, que provienen de las
cortes reales de Westminster, se pueden identificar los remedies de la equity, que permiten
aportar complementos y retoques a las reglas del Common Law. La característica de los
asta 1875 consistía en que éstos podían ser obsequiados
remedies de la equity h
exclusivamente por una jurisdicción especial, la Corte de la Cancillería. Las reglas
referentes a los remedies de la equity entre tanto se tornaron, al paso de los siglos, tan
estrictas y tan “jurídicas” como las del Common Law, su vinculación con la “igualdad”
resultaba similar al que conservaban las propias reglas del Common Law.
4. El período moderno: Las siglos XIX y XX representan una época de transformación
fundamental en la historia del derecho inglés. Lo que marca la nueva época es sin duda el
desarrollo sin precedentes de la legislación inglesa. Una reforma sustantiva y de
modernización del derecho inglés se llevó a cabo en el siglo XIX, lo que generó una
verdadera revolución atribuida específicamente a la relativa a las transformaciones radicales
en el procedimiento. El derecho inglés se había desarrollado hasta esa época dentro de los
entornos del procedimiento constituidos por las diversas formas de acciones. Una vez
liberados de los obstáculos del procedimiento, los juristas ingleses abocaron su análisis al
fondo del derecho. bajo cuya base, las soluciones del Common Law tenderían a ordenarse
en forma más sistemática.
La organización judicial se modificó sustancialmente creando una nueva corte: la Corte
Suprema de la Judicatura, y con ello se suprimió la distinción formal de las cortes del
Common Law y de la corte de la Equity de la Cancillería: todas las jurisdicciones inglesas se
volvieron competentes para aplicar indistintamente las reglas del Common Law y las de la
Equity, contrariamente al status quo que obligaba a comparecer ante una corte del Common
Law para obtener la aplicación del Common Law, y ante la Corte de la Cancillería para
obtener un recurso de Equity.
En lo que concierne al fondo del derecho, se obtuvo un avance sustantivo en la abrogación
de leyes obsoletas y ordenación (consolidation) de las reglas del derecho, eliminando del
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derecho inglés las soluciones arcaicas y mediante un gran esfuerzo, en muchos ámbitos, se
logró presentar las reglas de forma sistemática.
Siglo XX. El movimiento de modernización iniciado en el siglo XIX se desarrolló durante el
siglo XX con nuevas características. Una corriente socialista con miras a establecer la
sociedad sobre nuevas bases sustituyó a la corriente liberal dominante hasta 1914. El
Common Law experimentó por este hecho una grave crisis ya que los procedimientos de
elaboración casuística y jurisprudencial que lo habían caracterizado desde sus orígenes se
acoplaban con dificultad a la voluntad de efectuar en la sociedad profundas y rápidas
transformaciones. A finales del siglo XX, a medida que el país se reencauzaba hacia un
mayor liberalismo, se hizo igualmente imperativo reglamentar la vida de los ciudadanos y
las actividades de las empresas.
Leyes y procedimientos adquieren una importancia desmesurada comparado a la antigua
concepción. La elaboración de reglamentos administrativos y su aplicación conllevó nuevos
planteamientos y suscitó una infinidad de litigios entre la administración y los ciudadanos.
Paralelamente a las cortes que forjaron el Common Law, se crearon múltiples organismos
para resolver controversias suscitadas por la aplicación de nuevas leyes ya que las cortes
tradicionales no eran los suficientemente competentes. para manejar los nuevos casos.
Para resolver los problemas inherentes del Welfare State pareciera que los derechos
romanistas del continente europeo, militantes de la elaboración legislativa y doctrinal del
derecho, se encontraban mejor posicionados que el derecho inglés. Un movimiento de
aproximación se dibuja así entre el derecho inglés y los derechos del continente europeo;
este movimiento obedece a las necesidades del comercio internacional y se encuentra
estimulado por una conciencia más clara de las afinidades que existen entre los países
europeos vinculados a los valores específicos de la civilización occidental.
5. Estructura: Common Law y Equity
Distinción entre la estructura del Common Law y Equity
En este aspecto no existe la división fundamental para nosotros que distingue entre
Derecho Público y Privado, ni las divisiones: Derecho Civil, Mercantil, Administrativo, o de
la Seguridad Social. Por el contrario se distingue entre Common Law y Equity.
En cuanto al origen todo el Derecho Inglés es público, ya que la justificación histórica de la
competencia de los Tribunales Reales fue el interés que la Corona tuviese en el
litigio; la distinción entre Derecho Público - Derecho Privado carece de todo sentido en ese
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contexto, la gran clasificación Common Law-Equity surge también por razones históricas.
La Equity jugará un papel corrector a través de la jurisdicción del Canciller frente a la rigidez
procedimental del Common Law.
La Equity opera cuando no es posible acudir a los Tribunales reales, cuando éstos no
están en condiciones de conceder el remedio legal solicitado por un litigante o cuando éstos
no son capaces de llevar a buen ténnino un proceso, o el fallo con que se pone término a
éste
repugna a la equidad.
Esta jurisdicción especial al Derecho del Common Law, las limitaciones y complementos
que reclama la ley moral y la conciencia, no crea conflicto con los tribunales pues
éstos mantienen el monopolio de la administración de justicia, en su origen, la autoridad de
la cancillería no estaba considerada como un Tribunal.
Inicialmente las diferencias entre la Equity y el Common Law fueron:
l. En su origen, las normas de la Equity emanaban de la Cancillería y las del Common
Law eran elaboradas por los Tribunales de Westminster.
2. En cuanto al Procedimiento: escrito, inquisitorio y sin jurado en la Equity, y oral con
jurado, en el Common Law.
3. Soluciones: los remedios que podían solicitarse al Canciller eran diferentes de los que
podía ordenar un Tribunal de Common Law, por ejemplo la jurisdicción de la Equity
jamás condenaba al pago de indemnizaciones por daños y perjuicios.
4. Carácter discrecional de la Equity: la intervención del Canciller siempre tenía un
carácter discrecional.
5. Condiciones de procedibilidad: el Canciller sólo intervenía en el supuesto de estimar
la conducta del demandado contraria a la conciencia y si el demandante, por su parte,
no tenía nada que reprocharse (clean hands).
Posteriormente la Equity se convirtió en un procedimiento tan formal y minucioso
como el del Common Law. Frente a un mismo asunto podía ser necesario intentar acciones
tanto en Tribunales del Common Law, como ante el Tribunal de la Cancillería. Esta situación
cambia a partir de los años 1873-1875, con la dictación de la Judicature Acts, las que no
producen una fusión de Common Law y Equity, sino que otorgan competencia común a los
tribunales superiores, éstos podrán pronunciarse en Derecho y en equidad.
El Tribunal Supremo conserva ambos procedimientos: oral y contradictorio del
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El Common Law no solo vive del precedente. Existen también otras fuentes creadoras de
Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando importancia), la costumbre y la
doctrina. Éstas son las principales fuentes del Derecho anglosajón:
adoptan, ante determinados casos, sobre todo los tribunales, de forma que constituyen una
suerte de doctrina, un paradigma de solución, justamente un precedente, al cual deben
ajustarse en lo adelante, todos o algunos otros órganos jurisdiccionales.
Se trata de asumir como ley, como norma jurídica, la solución que brinda un tribunal ante
ciertos casos, de forma que otros semejantes, porque en realidad no existen casos idénticos
en la vida, deben resolverse según esa doctrina o solución anterior de un tribunal.
Legislation o Statutory Law: La ley estatutaria no es una ley ordinaria. Tiene un rango
superior sobre las demás leyes y su estudio es de carácter prioritario. Ese rango de
superioridad se lo da el hecho de que la naturaleza de los temas que trata son la espina
dorsal de la Constitución Política. Las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of
Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated
legislation) emanada del gobierno central o local, como las órdenes ministeriales (ministerial
orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws).
Custom: en plano judicial, se denomina derecho consuetudinario a aquel que se introduce
por una costumbre. Por ejemplo los usos mercantiles (law merchant)
Books of authority: la doctrina. Serie de libros de texto legales anteriores que están exentos
de la regla de que los libros de texto (y todos los libros que no sean leyes o leyes ) no son
tratados como autoridades por los tribunales de Inglaterra y Gales. y otras jurisdicciones de
Common Law.
8. Derecho Judicial
El Derecho Judicial es propio del Derecho angloamericano caracterizado por la vinculación
del juez con una decisión jurisdiccional anterior propia o de otro tribunal, que ha decidido un
caso sustancialmente idéntico, desde el punto de vista de su objeto, al que está pendiente
de decisión.
En los términos expuestos, el sistema del precedente judicial, conforma el modelo opuesto
de justicia al existente en la Europa continental e Iberoamérica, denominado "sistema de la
jurisprudencia constante". No es posible entender el sistema del precedente judicial, en su
dimensión procesal, sin referencia a la disparidad del sistema de fuentes en el Derecho
angloamericano con respecto a los sistemas de tradición romano-canónica. Si en este
último, la función de creación del Derecho objetivo se reserva a los órganos propios del
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La ratio decidendi, que se refiere a los argumentos que guardan estricto nexo causal con la
decisión.
Los obiter dicta, que son las razones que ayudan al juez a tomar la decisión, pero que no
son su fundamento, por lo que no pueden ser usados como precedente para otros casos.
10. Sistema político. Gobierno
Los países que adoptan el derecho anglosajón son por lo general aquellos que formaron
parte de las colonias y protectorados ingleses, incluyendo a los Estados Unidos.
Las características del derecho anglosajón incluyen:
No siempre existe una constitución escrita o leyes codificadas;
Las decisiones judiciales son forzosas - las decisiones del tribunal de última instancia
pueden ser anuladas por el mismo tribunal o a través de legislación;
Amplia libertad de contratación (para contratar) - son pocas las disposiciones implícitas en
un contrato de ley (sin embargo, las disposiciones que protegen a los consumidores
privados pueden ser implícitas);
Generalmente, todo está permitido si no está prohibido por ley.
Por lo general, un sistema de derecho anglosajón es menos preceptivo que un sistema de
derecho civil. Por lo mismo, un gobierno bien pudiese querer proteger a sus ciudadanos
mediante legislación específica con respecto del programa de infraestructura que se
contempla. Por ejemplo, pudiese prohibir a un proveedor de servicio que corte el servicio del
agua potable o de electricidad a los pagadores morosos. Vaya a la sección de Legislación y
Regulación para mayor información.
Bajo el derecho anglosajón, hay muy pocas provisiones (disposiciones) implícitas en un
contrato - es por eso que hay que dejar sentado todos los términos que gobiernan la
relación entre las partes del contrato en el mismo contrato. El resultado usualmente es un
contrato más largo que un contrato hecho bajo el derecho civil.
11. Antecedentes y fuentes.
El “Common law” nació en Inglaterra en la Edad Media con la creación de los Tribunales
Reales y se formó por las costumbres de las Tribus Germanas que habitaban la isla. Este
sistema jurídico subsiste en países de la comunidad internacional como Inglaterra, Estados
Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, entre otros.
Se caracteriza por su continuidad histórica, su desarrollo autónomo, la carencia de
influencias continentales significativas y su falta de renovación por el Derecho Romano o
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por la codificación. Así estas son circunstancias que determinan el análisis de los períodos
más importantes de su evolución histórica.
La historia del Derecho Inglés comienza con el término del dominio romano (Siglo V),
cuando diversas tribus de origen germánico, entre ellas los anglos y los sajones, se
apoderan de Inglaterra.
Es un Derecho poco conocido, más o menos primitivo, y no deja de ser estrictamente local.
Este periodo abarca entre fines del domino romano, a comienzos del Siglo V, y el año 1066,
fecha con la conquista de Inglaterra por los Normandos.
La etapa formativa del “Common Law” comienza con la conquista Normanda (1066) y dura
hasta el advenimiento de los Tudor (1485).
Es importante la primera fecha porque marca la instalación en Inglaterra de los Normandos
que establecen un poder fuerte, centralizado y tiene a su haber la rica experiencia
administrativa que le ha significado el gobierno del ducado de Normandía.
Existen hasta 1066 tribunales locales, que son reemplazados progresivamente por
jurisdicciones señoriales, y que aplican también un Derecho consuetudinario
eminentemente local.
Surge sin embargo, una jurisdicción real, que empieza a competir con aquellos tribunales.
Pero los tribunales locales carecen del poder para ejecutar sus propias decisiones porque
están atados a procedimientos arcaicos, como por ejemplo en materia probatoria.
Los tribunales reales, en cambio, tienen procedimientos más modernos y someten los
litigios a la decisión de jurados, lo que en la época es un avance.
El “Common Law” es el derecho común a toda Inglaterra, que es la síntesis o la selección
de distintos elementos tomados con frecuencia de las costumbres locales.
Existen cuatro fuentes principales en el “Common Law”: Judicial Precedent o Case Law,
Legislation o Statutory Law, Custom y Books of authority.
12. Interpretación de la ley.
La interpretaciòn de la ley se basa en las rules of interpretation y a veces rules of
construction. Dentro de ellas, encontramos las 3 reglas de interpretación más conocidas:
The Literal Rule
La regla o estrategia de la literalidad (literal rule) dice que las palabras de una norma deben
interpretarse en su sentido más estricto posible, es decir, de una forma literal, otorgándoles
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el significado que tienen en el lenguaje común. Por eso también se la conoce como la Plain
Meaning Rule.
La justificación consiste en que las palabras contenidas en una ley representan la intención
del órgano legislativo que la promulgó y esa intención se plasma en las palabras utilizadas.
Por lo tanto, la ley debe interpretarse en el sentido más claro y común posible, incluso
cuando el resultado de dicha interpretación pueda llegar a ser excesivamente riguroso.
The Golden Rule
La regla de oro dice que las palabras de una ley deben interpretarse, siempre que sea
posible, en su sentido más sencillo, común y literal, siempre y cuando esta interpretación no
conduzca al absurdo o suponga una afrenta al orden público.
Esta regla nace para mitigar las posibles consecuencias negativas derivadas de la regla
anterior y fue definida en el caso Grey v Pearson (Grey v Person (1857) 6 HL Cas 61, HL).
En dicho caso, la Cámara de los Lores declaró que el tribunal debe «ajustarse al sentido
ordinario y gramatical de la frase y de las palabras empleadas en la ley, a menos que ello
conduzca a algún tipo de absurdo, a un resultado no deseado o suponga una incoherencia
con el resto del instrumento legislativo, en cuyo caso es posible modificar el sentido
ordinario y gramatical de las palabras a fin de evitar esta incongruencia o el resultado
absurdo, no siendo posible ir más allá».
The Mischief Rule
El término mischief debe entenderse aquí en el sentido de una acción que produce
consecuencias dañosas. De ahí que nosotros la traduzcamos como la regla del daño
(mischief rule).
Mediante esta estrategia el juez debe intentar interpretar la intención del legislador
rellenando los huecos o las lagunas que aparecen en la ley. Para ello, debe saber cuál era
el daño que la norma trataba de evitar cuando se promulgó y debe resultar evidente que el
legislador no consiguió una redacción adecuada al describir las conductas que debían ser
sancionadas para evitar ese daño.
El juez complementará la intención del legislador cuando resulte evidente que este último
habría utilizado otras palabras de haber sido consciente de la existencia de una laguna en el
texto legal.
13. El Precedente.
Hablamos de precedente judicial cuando una decisión de un tribunal constituye una
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autoridad obligatoria para el mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango. La doctrina
del precedente, surgida en el sistema jurídico del common law, tiene en la actualidad una
relevancia destacada en todos los sistemas jurídicos dada la importancia de las decisiones
judiciales no sólo en la vertiente que le es propia (aplicación del derecho), sino en la medida
en que han adquirido relevancia como fuente formal de derecho. El análisis del precedente
judicial tiene especial complejidad dado que están implicadas las siguientes dimensiones: la
dimensión objetiva: qué es lo que tiene eficacia de precedente, y que lleva a distinguir entre
ratio decidendi y obiter dicta; la dimensión estructural: qué sentencias constituyen
precedentes respecto de una decisión ulterior; la dimensión institucional: esto es, la
organización de los tribunales y las relaciones de autoridad entre los mismos, y que lleva a
distinguir entre precedente horizontal, precedente vertical y autoprecedente, y la dimensión
de la eficacia, relativa a la intensidad con que los precedentes ejercen su eficacia y que
distingue entre precedentes persuasivos y obligatorios.
El precedente es fuente formal de derecho cuando, en el derecho de un
determinado país, es reconocido como tal. Desde este punto de vista, el precedente
plantea cuestiones de muy diferente índole en las tradiciones jurídicas del common
law y civil law. En la primera, el precedente es una de las fuentes del derecho, y los
problemas que plantea son relativos a su determinación, a la comparación de casos,
a las técnicas para seguir o apartarse del mismo, al tipo de vinculatoriedad en
función del tribunal, etc. En los sistemas de civil law, por el contrario, la principal
cuestión gira en torno al reconocimiento del precedente como fuente formal del
derecho; cuestión está, que más allá de su carácter meramente especulativo, tiene
importantes implicaciones teóricas y prácticas, como la cuestión de la vinculación de
los jueces por determinadas decisiones judiciales y, la legitimación del poder judicial
para crear derecho.
En los sistemas jurídicos pertenecientes a la tradición de civil law se asume
la existencia de una división tajante entre actos de creación de derecho que tienen
origen legislativo a través del Parlamento y del Gobierno, y actos de aplicación del
derecho, que corresponde a los jueces y a la administración. Según este modo de
enfocar la cuestión, los precedentes no constituirían una fuente formal de derecho
sino un recurso “complementario” -cualquier cosa que esto signifique- al que los
juristas y jueces pueden acudir en casos de insuficiencia o laguna de la ley para dar
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una respuesta al caso individual. Se asume que los precedentes no son fuente del
derecho, puesto que la función de los tribunales no es crear derecho sino aplicarlo.
A esta razón se añaden otras como la división de poderes, la mal entendida independencia
judicial, la falta de legitimación democrática, etc.; ideas todas ellas
que constituyen juicios de deber ser acerca de la actividad jurisdiccional; pero que
en ningún caso pueden ser repuestas a la cuestión de si los precedentes son o no
fuente formal de derecho. A este respecto, hay supuestos en que los jueces ejercen
una función claramente creadora de derecho, en el mismo sentido en cuanto a los
efectos que la que realizan los órganos legislativos clásicos. Es el caso en nuestro
país de las resoluciones del Tribunal Constitucional, de determinadas sentencias del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (como por ejemplo las recaídas en
cuestiones prejudiciales de validez y de interpretación –legislación positiva- y el
recurso de anulación –legislación negativa-), y de determinadas sentencias del
Tribunal Supremo y otros tribunales (caso de las sentencias estimatorias de un
recurso en interés de ley -legislación positiva- y las sentencias estimatorias de un
recurso contencioso-administrativo contra Reglamentos -legislación negativa-).
Que los precedentes constituyan fuente material de derecho es tanto como
destacar la relevancia empírica de los mismos, esto es, la influencia que ejercen de
hecho sobre las decisiones judiciales (y secundariamente sobre la legislación). Hay
autores que señalan que esta situación no puede presentarse
como el resultado de la oposición entre hecho y derecho, porque si las disposiciones
que tienden a evitar que haya un sistema de precedente judicial son “derecho”, lo
que se produce “en los hechos” no es menos “jurídico”.
Por último, el precedente tiene relevancia como argumento utilizado por los
jueces en la justificación de sus decisiones. El recurso al precedente encuentra su
justificación en la autoridad del tribunal, en el principio de igualdad, en la certeza del
derecho.
14. Statue Law.
Las leyes estatutarias desarrollan los textos constitucionales que reconocen y garantizan los
derechos fundamentales. Así mismo, complementan las medidas para garantizar su
desarrollo y estricto cumplimiento. En este rango se clasifican las normas expedidas sobre
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2.
Doce Máximas de la Equity
1. Equity will not suffer a wrong without a remedy.
a. La equity no tolera agravio sin reparación.
2. Equity follows the law.
a. La equity sigue a la ley.
3. He who seeks equity must do equity.
a. Aquél que busque equity debe proceder con equity.
4. He who comes into equity must come with clean hands.
a. Aquél que acude a la jurisdicción de equity debe hacerlo con la conciencia
limpia.
5. Where there is equal equity, the law shall prevail.
a. Cuando la equity favorece por igual a las dos partes, se tendrá en cuenta lo
indicado por ley.
6. Where the equities are equal, the first in time shall prevail.
a. Cuando la equity favorece por igual a las dos partes, debe prevalecer el
derecho de quien es anterior en el tiempo.
7. Equity imputes an intention to fulfil an obligation.
a. La equity presume una intención de cumplir una obligación.
8. Equity looks on that as done which ought to be done.
a. La equity considera realizado aquello que debería ser realizado.
9. Equality is equity.
a. La igualdad es sinónimo de equity.
10. Equity looks to the intent rather than the form.
a. La equity se centra más en la intención que en la forma.
Universidad Católica de Salta
Facultad de Artes y Ciencias
Traductorado Público en Inglés
Derecho Comparado
Alumnas: Carrizo, Moira y Vilca Mariana
3.
La jerarquía de las fuentes en los sistemas actuales del Common Law.
En las últimas décadas, se ha producido un acercamiento constante y directo entre los
sistemas de Civil Law y los de Common Law que afectó al sistema de fuentes, aunque
todavía hay algunas diferencias parciales.
En el Reino Unido, donde no existe un único documento constitucional que regule el
sistema jurídico en su conjunto, los principios del Common Law se encuentran en vigor en
Inglaterra, Gales (que constituye un sistema jurídico único) y en Irlanda del Norte. En sus
sistemas jurídicos la fuente del derecho primario es, formalmente, la legislación del
Parlamento inglés de Westminster y, después de la reforma constitucional de 1997, en la
que estableció la denominada Devolution, también de la Asamblea de Irlanda del Norte y de
la Asamblea Nacional de Gales.
De la legislación forman parte:
● Los Acts of Parliament emanados por el Parlamento de Westminster y los actos
adoptados por la Asamblea legislativa de Gales y de Irlanda del Norte denominados
“measures” o “acts” . Tales fuentes constituyen la denominada “legislación
primaria”, a la cual se agrega con el rango de legislación “casi primaria” los Northern
Ireland Orders in Council;
● Los Statutory Instruments del ejecutivo inglés y galés y las Statutory Rules del
gobierno norirlandés, que consisten en disposiciones reglamentarias adoptadas en
la ejecución de la ley (denominada “legislación delegada o subsidiaria”).
En una posición subordinada respecto de la ley se coloca el “Common Law” o “Case Law”,
es decir, el derecho jurisprudencial producto de las Cortes superiores (compilada en “Law
Reports”), en el cual rige como se dijo, el principio del stare decisis. Completan el cuadro
de las fuentes el derecho de la Unión Europea y la Convención Europea de Derechos
Humanos (CEDH) que son puestos jerárquicamente por arriba de la ley. Los derechos
garantizados por la convención, en particular son directamente tutelables por las Cortes
internas desde 1998 con la adopción de Human Rights Act. En la cúspide del sistema, en
ausencia de un único texto constitucional escrito, se encuentra una pluralidad de fuentes de
importancia constitucional (rules of constitutional importance) incluidas como
garantías de los principios fundamentales del ordenamiento.
Las fuentes de importancia constitucional
Universidad Católica de Salta
Facultad de Artes y Ciencias
Traductorado Público en Inglés
Derecho Comparado
Alumnas: Carrizo, Moira y Vilca Mariana
Bibliografía
● LA EQUITY ANGLOAMERICANA. María José FALCÓN Y TELLA. 2005.
● Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad.
● Introducción al Derecho de Abelardo Torré.
● Tratado de Derecho Civil Parte General Tomo I de Jorge J. Llambías, Guillermo J.
Borda.
● Derecho Civil Parte General Federico del Giudice, Castán Tobeñas, Castán
Vázquez.
● EL SISTEMA DEL COMMON LAW EN EL DERECHO INGLÉS Y EL DERECHO DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA por MaI'jefa Rubano Lapasta
● Investigaciones Jurídicas de la UNAM.