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Nicole Velasco Cano

Constitucionalismo y Estado Social


de Derecho en Colombia*
Constitutionalism and Social rule of Law in Colombia

Nicole Velasco Cano**


Universidad Libre. Cali. Colombia
nicolcilla13@hotmail.com

RESUMEN
Al terminar la Segunda Guerra Mundial, los Estados, el Derecho y sus diferentes áreas –como
el Derecho Internacional Público y el Derecho Constitucional–, serán transformados con la
pretensión de que la humanidad no repita la trágica situación de una confrontación armada
de repercusiones globales. En este contexto de transformación, los modelos de Estado tienen
importantes procesos de cambio que son la respuesta de la forma de concebir un derecho que
ya no es estático sino que está en constante reformas a la cual deben adecuarse los actores
sociales como los actores del campo jurídico, así se empieza a implementar el modelo de Estado
social de derecho que tiene como característica principal la garantía de los derechos sociales,
este modelo de Estado sería trasplantado a finales del siglo XX para América Latina donde en
algunos países como Brasil la garantía de los derechos sociales se cumple en una mayor parte,
por parte de las instituciones estatales, y en otros países como el caso de Colombia se ve con
mayor dificultad la garantía de los derechos sociales.

Palabras clave: Estado Social de Derecho, Derechos sociales, Garantía, Constitucionalismo,


Colombia.

Fecha de recepción: 17 de agosto de 2016


Fecha de aceptación: 8 de septiembre de 2016
* Como citar este artículo: Velasco Cano, N. (julio-diciembre, 2016). “Constitucionalismo y Estado Social de
Derecho en Colombia”. Revista Diálogos de Saberes, (45). Universidad Libre (Bogotá).
Artículo producto del proyecto de investigación: “Neoconstitucionalismo y teoría del derecho desde América
Latina” adscrito al grupo de investigación de Derecho Constitucional, Administrativo y Derecho Internacional
Público de la Universidad Libre Seccional Cali.
** Abogada de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Cali. Investigadora externa de la Universidad Libre
de Colombia, seccional Cali, integrante del grupo de investigación de Derecho Constitucional, Administrativo y
Derecho Internacional Público de la Universidad Libre de Colombia, seccional Cali, clasificado ante Colciencias
en categoría C. Ha realizado investigaciones en el área de teoría del Derecho y modelos de Estado.

Bogotá D.C. Colombia • No. 45 • julio - diciembre de 2016 • pp. 49-65 • Ejemplares: 1000 • ISSN: 0124-0021 49
Constitucionalismo y Estado Social de Derecho en Colombia

ABSTRACT
At the end of World War II, states, law and their different areas –such as International Public Law
and Constitutional Law–, were transformed with the claim that humanity will not repeat the tragic
situation of an armed confrontation with global repercussions. In this context of transformation, the
state models have important processes of change that are the response of the way of conceiving the
law that is no longer static but in constant reform to which social actors must adapt as the actors
of the legal field. This is how the model of social rule of law starts to be implemented, and whose
main characteristic is the guarantee of social rights. This model of state would be transplanted
at the end of the 20th century to Latin America where, in some countries, such as Brazil, the
guarantee of social rights is greater fulfilled by the state institutions, and in other countries like
the case of Colombia, the guarantee of social rights is seen with more difficulty.

Key words: Social Rule of Law, social rights, guarantee, constitutionalism, Colombia.

INTRODUCCIÓN Estado Social de Derecho en Europa cumplió


con ciertas de sus finalidades.
El presente artículo es una reflexión académica
sobre el modelo de Estado Social Derecho, En la segunda sección se realiza un análisis
partiendo desde su implementación en los de la implementación del modelo de Estado
países europeos hasta el trasplante que se Social de Derecho para América Latina,
realizó para Latinoamérica. El artículo se divide teniendo como referencia, principalmente,
en tres secciones. En la primera, se estudia el a Brasil, Argentina, Bolivia y Ecuador, países
concepto de Estado Social de Derecho teniendo que han pretendido pasar de dictaduras
su soporte en la garantía de los derechos militares, caso de Brasil y Argentina, a ser
sociales que recientemente son considerados Estados democráticos que tienen como
como fundamentales y que están relacionados propósito la garantía de derechos sociales,
con el fin estatal de materializar estos derechos disminuyendo con inversión social los índices
para beneficiar a los ciudadanos que hacen de pobreza y desigualdad; en el caso de
parte de este modelo estatal; también se analiza Bolivia y Ecuador, se puede observar que la
garantía de estos derechos sociales se derivó
la implementación del modelo en los países
por la reivindicación de los mismos, de esta
europeos a mediados del siglo XX y el impacto
forma los procesos sociales ecuatorianos y
que se puede considerar aceptable debido
bolivianos tendieron al fortalecimiento de
al cumplimiento en varios fines del Estado
la estructura estatal en temas de inversión
Social en este contexto. Entre los presupuestos
social y económica, logrando así disminuir la
alcanzados se encuentra la intervención estatal
desigualdad y fortaleciendo la inclusión.
en la garantía de los derechos sociales, la
inclusión socioeconómica de los ciudadanos En la tercera y última sección, se estudia
y la mejoría ostensible de la calidad de vida, el modelo de Estado Social de Derecho en
razón por la cual puede determinarse que el Colombia. Este modelo estatal, para el caso

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colombiano, es implementado formalmente del hombre libre (hombre libre-hombre con


en la Constitución de 1991, además de consa- necesidad); 4. La primacía del ser humano en
grarse con un amplio catálogo de derechos el escenario institucional; 5. La incorporación
de otros derechos como derechos fundamen-
sociales, lo que se supone que la garantía de
tales (civiles político-económicos y sociales);
los mismos debería ser mayor. Sin embargo, 6. El compromiso con la efectividad de los
el proceso de materialización fue limitado derechos fundamentales (validez-eficacia); y
ya que estos derechos no se llevaron a cabo finalmente, 7. La resignificación del concepto
plenamente, situación que involucraría la de justicia (validez formal-validez material)”
participación de los jueces que por medio (Upegui, 2009, pp. 19-23).
de sus sentencias orientan a las instituciones
Desde la teoría contemporánea del derecho
públicas y privadas al cumplimiento de los
constitucional, sociedad y Estado se encuentran
derechos sociales, debido a estas circuns-
íntimamente relacionados, incluso ciertos
tancias el Estado social de derecho a tenido
estudiosos del constitucionalismo consideran
dificultades para su plena realización, como
que, al referirse a Estado Social, de entrada
se determina desde el texto constitucional.
se asiste a una redundancia o repetición del
término, debido a que en el Estado se encuentra
1. CONSTITUCIONALISMO, implícita e incorporada la sociedad:
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Y DERECHOS SOCIALES “Es imposible imaginar un Estado que no sea
social, si por social se entiende lo atinente
El Estado Social de Derecho ocasionó una a la sociedad. Es inconcebible un Estado
transición para los Estados tanto en el aspecto sin sociedad, un Estado construido en el
teórico como en lo jurídico, político y social, vacío, carente de individuos. No obstante,
esto hizo que empezara a concebirse el derecho la teoría constitucional se ha apropiado de
este pleonasmo justamente para designar un
desde una perspectiva diferente, incluso la
prototipo de Estado fundido con la sociedad.
teoría jurídica que se desarrollaba en la época El Estado social se define como un modelo
era una teoría en la que se proponían nuevas de organización política que remonta su
funciones para la estructura del Estado, es por separación con respecto a la sociedad civil
esta razón que los países que adoptaron este […] El Estado Social es el producto de la
modelo estatal se vieron enfrentados a asumir simbiosis entre el Estado y la sociedad, o
como especifica el tópico, es el resultado
nuevos retos y de paso promover una inter-
de la estatalización de la sociedad y de la
vención estatal, asumir y garantizar nuevos socialización del Estado” (Bernal, 2005, pp.
derechos, establecer una nueva estructura y 348-349).
participación judicial, entre otras:
Es importante aclarar que el término social
“…el concepto de Estado Social de Derecho, en el Estado no se refiere, explícitamente, a la
además de su dimensión teórica y filosófica,
sociedad sino a los derechos sociales, que son
[…]1. La revisión del papel de Estado
(abstención –intervención); 2. La nueva considerados básicos para que los individuos
relación Estado y sociedad (separación- puedan desarrollarse en sus contextos y que
vinculación); 3. El abandono del presupuesto provienen de complejos procesos internacio-

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nales, de transformaciones estatales y constitu- por los necesitados, con el argumento de que
cionales, convirtiéndose los derechos sociales el Estado debía de acompañar y proporcionar
en el elemento diferenciador de este modelo condiciones dignas para su subsistencia:
estatal, donde las instituciones estatales están
“Tugendhat se esfuerza por mostrar que esta
dirigidas a cumplir con los derechos sociales
idealización de la sociedad presupuesta por el
para beneficio de los ciudadanos. liberalismo no se compadece con la circuns-
tancia real de que ‘grandes sectores de la
Este modelo de Estado que tiene un auge
comunidad no pueden valerse por sí mismos’
interesante a mediados del siglo XX y se […] De los anterior se sigue el imperativo de
consolida en las décadas posteriores, se satisfacer las necesidades básicas de toda la
convirtió en la antesala de ciertos modelos población, lo que da origen a ciertas reglas
de Estado, como por ejemplo el Estado de cooperación que también integran el
contenido de los derechos fundamentales”
Constitucional y Democrático de Derecho.
(Bernal, 2005, pp. 352-353).
Los aportes del modelo de Estado Social, en
especial los referentes al reconocimiento y la Desde el Derecho Internacional Público,
concreción de los derechos sociales, resultan los derechos sociales han sido reconocidos
de gran valor en el papel del Estado Social, el y promovidos por la Organización de las
cual no se puede descuidar. Este postulado Naciones Unidas. Por medio de la Declaración
comenzó a desarrollarse desde el teórico Universal de los Derechos Humanos se
Herman Heller: reconocen derechos como la alimentación,
la vivienda, la salud, la educación, el trabajo,
“…pretendo es ir más allá del formalismo de la protección contra el desempleo, la confor-
las garantías reorientándolo hacia un Estado mación sindical, las vacaciones, entre otros
de Derecho “material” o “social”, forma de
derechos; la Declaración de la ONU dio
Estado comprometida con la efectividad
de los derechos fundamentales de los paso a la configuración de instrumentos
individuos, y a partir de ahí la realización de de carácter internacional como convenios,
reformas sociales en la dirección última de pactos y tratados que desarrollaban parte de
instaurar un Estado democrático-socialista, los derechos promulgados de una forma más
[…]Por ello mismo el Estado Social de
específica, incluidos por supuesto los derechos
Derecho no puede dejar de ser al mismo
tiempo un Estado garantista […] de los sociales:
derechos fundamentales consagrados en la
“El desarrollo de esta normativa internacional
Constitución jurídica y, al mismo tiempo,
en el caso de los derechos humanos ha sido
un agente activo en la regulación y control
uno de los logros de la Organización de las
de los procesos económicos” (Cfr. Monereo,
Naciones Unidas en las últimas décadas. Se
2009, pp. 28-29).
cuenta ahora con un cuerpo de normas e
Los derechos sociales comenzaron a consi- instrumentos en esta materia: la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; el
derarse desde que las personas tuvieron
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles
necesidades y dejaron de ser autosuficientes. y Políticos y el Pacto Internacional sobre
Fueron teóricos como Tugendhat quienes, con Derechos Económicos, Sociales y Culturales”
sus postulados, sembraron la preocupación (Bremer, 2013, p. 96).

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Entre los documentos internacionales que equitativas y satisfactorias (artículo 7), el


vincularían de forma directa a los derechos derecho de toda persona a la seguridad social
(artículo 9), el derecho a un nivel de vida
sociales en este contexto global, se encuentra
adecuado (artículo 11. 1), a la protección
principalmente el realizado por la ONU con contra el hambre (artículo 11. 2), el derecho
la elaboración del Pacto Internacional de los a la salud f ísica y mental (artículo 12), el
Derechos Sociales, Económicos y Culturales, derecho a la educación (artículo 13. 1), el
ratificado por la mayoría de los Estados, derecho a participar a la vida cultural, del
determinando una vinculación con la garantía progreso científico y la protección de los
derecho de autor (artículo 15. 1)” (Adame,
de estos derechos para sus respectivos
2002, p. 67).
ciudadanos:
La promulgación de los derechos sociales
“Entre las instituciones involucradas en desde las organizaciones supraestatales como
la promoción de los Derechos Humanos
la ONU determinaron que los Estados-nación
se destaca en el ámbito internacional a la
ONU, que tiene especial relevancia debido no solamente los incorporaran en sus consti-
a tener carácter universal y establecer entre tuciones sino que los implementaran para
los propósitos básicos de la organización el beneficio de sus ciudadanos. Esta implemen-
respeto de los Derechos Humanos […] Como tación llevaría a transformaciones del Derecho
parte de los resultados de la universalización como disciplina y en las misma estructura e
de los Derechos Humanos, se puede apuntar
instituciones estatales responsables de garan-
un número muy significativo de Estados que
están formalmente vinculados a sus tratados tizar estos derechos, precisamente porque
internacionales de ámbito universal aunque el Estado debía realizar grandes inversiones
se admita el hecho de que Estados no partes en contenidos de educación, salud, vivienda,
pueden establecer más que aquellas que son alimentación, trabajo, entre otros derechos de
partes1” (Oliveira, 2015, pp. 110-111).
implementación inmediata:
El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
“A finales de los años sesenta, la regulación
Sociales y Culturales (DESC) expone un amplio
económica se complementa con una
catálogo de derechos sociales que deben ser nueva etapa regulativa “social”, con fines
garantizados por los Estados. En este Pacto se de protección de la salud y la seguridad
busca el cumplimiento de derechos esenciales –consumo, accidentes y salud laboral, etc. –;
como la protección contra el hambre, a una el medio ambiente –aguas, contaminación
vida digna, entre otros, establecidos para ambiental, protección de animales y plantas,
etc.–; salvaguardia frente a los nuevos
satisfacer las necesidades esenciales de las
riesgos tecnológicos y naturales –catástrofes,
personas: seguridad nuclear etc.–; superación de las
discriminaciones en la educación, el empleo
“Ahí reconocen el derecho a trabajar (artículo
y el acceso a la vivienda, etc. ” (Calvo, 2005,
6. 1), el derecho a condiciones de trabajo
pp. 69-70).
1
La cita se refiere en específico al Pacto Internacional En los nuevos textos constitucionales en el
sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales
(Entrada en vigor, 3 de enero de 1976, N° de partes
contexto europeo, los derechos sociales ya
162). incorporados fueron considerados prestacio-

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nales, debido a que el Estado debe garantizarlos Constituciones italiana 1947, griega de 1975,
de la mejor forma posible a los ciudadanos, con portuguesa de 1976 y española de 1978”
(Bernal, 2005, p. 360).
el fin de que logren su bienestar:
La transformación estatal y la regulación
“Sin embargo, hasta la segunda década del
jurídica se orientaron entonces a determinar la
siglo XX no se gestó la tendencia a consti-
tucionalizar en disposiciones específicas creación, función y participación de las institu-
algunos derechos que implicaban deberes ciones públicas y mixtas, con la pretensión de
estatales de actuación. Así mismo, solo materializar los derechos sociales. Esto llevó a
desde ese momento comenzó a arraigarse un activo ejercicio legislativo donde las normas
la convicción de que dichas disposiciones o regulaciones creadas debían proteger los fines
eran vinculantes, por lo menos cierto modo,
del Estado Social y, por ende, las garantías de
inclusive para el legislador; y de que en ciertos
casos, esta vinculación era correlativa a un los derechos sociales: “Los sistemas jurídicos,
conjunto de pretensiones exigibles desde el por el contrario, contienen cada vez más y más
punto de vista jurídico” (Bernal, 2005, pp. normas encaminadas a conseguir objetivos
358-359). o realizar fines y valores sociales regulando
Estas constituciones se desarrollaron en positivamente el comportamiento de los
el contexto europeo, posteriormente a la agentes sociales y estableciendo estructuras
Segunda Guerra Mundial, y se caracterizaron burocráticas de carácter público o semi-público
por ser las primeras en incorporar un modelo como instrumentos de implementación y
de Estado con una concepción más amplia control de las mismas” (Bernal, 2005, p. 70).
y progresista que su antecesor el Estado Del reconocimiento de los derechos sociales
legislativo, plasmándose en cada uno de los desde el Derecho Internacional Público
textos constitucionales el modelo de Estado y el Derecho Constitucional, se pasó a su
Social de Derecho. Entre las constituciones cumplimiento, primero por parte de las
que configuraban este modelo estatal se instituciones estatales especializadas en
encontraban la de Alemania, Francia, Italia, cada derecho, por ejemplo, el Ministerio de
Grecia, Portugal y España:
Educación del derecho a la educación; cuando
“Sin embargo, esta devaluación de la fuerza
los derechos sociales no son cumplidos por
vinculante de las disposiciones de derechos estas instituciones o se vulneraban, aparecía
prestacionales de la Constitución de Weimar, en un segundo momento el poder judicial. Es
denunciada y criticada célebremente por H. aquí donde la participación del juez se amplía
Heller, no fue óbice para que el principio teniendo entre sus funciones la regulación de
de Estado Social se tipificara en la Ley
las instituciones estatales para que cumplan
Fundamental alemana de 1945, y fuera
desarrollado luego en el ámbito de los por lo que fueron creadas: la garantía de los
derechos fundamentales por la jurispru- derechos sociales.
dencia del Tribunal Constitucional Federal,
ni para que se consagraran disposiciones de
Estas decisiones y acciones judiciales promo-
derechos prestacionales en el preámbulo de vieron e impulsaron la interpretación e
la Constitución francesa de 1946, y en las intervención judicial, convirtiéndose en

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determinantes para la garantía de los derechos de derecho. Los países de la región se han
sociales. Este protagonismo judicial se pudo caracterizado por ser tierra fértil para los
notar en algunos países con el aumento y trasplantes jurídicos que se originan en los
Estados del norte global y, contemporánea-
consolidación del sistema judicial, ya que
mente […] Latinoamérica ha trasplantado,
en repetidas ocasiones las intervenciones por una lado, un conjunto de normas e
sociales de las instituciones estatales que se instituciones económicas y jurídicas que
implementaban no garantizaban los derechos buscan promover principios liberales clásicos
a los ciudadanos: con el objetivo de fortalecer el Estado de
derecho y la economía de mercado en la
“La protección jurídica de la libertad deja región; y por el otro, un paquete de normas
de ser un mero vínculo negativo para e instituciones que buscan transformar los
pasar a ser un vínculo positivo que solo se sistemas judiciales de los Estados de esta zona
concreta mediante servicios del Estado […] del continente” (Bonilla, 2009, pp. 12-13).
Esta descripción sugiere de por sí que el
significado sociopolítico de los jueces en este Donde se plasma inicialmente el modelo de
periodo es muy diferente del que detentaban Estado Social de Derecho en América Latina
en el primer periodo. En primer lugar, la
es en Brasil, precisamente uno de los Estados
juridificación del bienestar social abrió el
camino hacia nuevos campos de litigio en de la región que se encontraba en la transición
los dominios laboral, civil, administrativo y democrática al pasar de una dictadura militar
de la seguridad social, lo que en unos países a un gobierno elegido por los ciudadanos de
más que en otros se tradujo en el aumento forma directa:
exponencial de la demanda judicial y en la
acostumbrada explosión de litigiosidad”
(Santos, 2009, p. 84). “Desde el mantenimiento del aparato militar
del régimen autoritario de 1964 a un proceso
de efectiva transición vía a una intensa agenda
2. LA IMPLEMENTACIÓN DEL electoral. Por otra parte, Bolivar Lamounier
ESTADO SOCIAL DE DERECHO observa cómo ese intenso cumplimiento de
EN AMÉRICA LATINA un calendario electoral acabó generando
un proceso constante de acomodación y
El modelo de Estado Social de Derecho fue negociación de las fuerzas políticas que
trasplantado para América Latina, así como con asumirán el gobierno brasileño a partir de
anterioridad fueron trasplantados los distintos 1985 a través de la denominada “Alianza
Democrática” […]La Asamblea Nacional
modelos de Estados, la organización jurídica,
Constituyente de 1997 y 1998, como ya
política, las instituciones gubernamentales, la reseñó Ludolfo Paramio anteriormente, se
universidad, la teoría del derecho, entre otra estructuró en nombre de la transparencia
variedad de trasplantes que afectaron la vida y publicidad por un proceso de elaboración
social en el contexto latinoamericano. Por que la fragmentó en diversas comisiones
esta razón los estudios sobre trasplantes en el temáticas” (Ribas, 1995, p. 59).
campo jurídico se han multiplicado:
En este contexto de transición democrática fue
“Latinoamérica no ha sido la excepción en promulgada la Constitución brasileña de 1988,
estos procesos de importación y exportación en la cual se plasma formalmente que Brasil se

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considera un Estado Democrático de Derecho, pasaron a ocupar un lugar central otras


donde los derechos sociales son centrales, demandas como educación, salud, mejora de
las carreteras y créditos para la producción”
convirtiéndose en la primera Constitución
(Zibechi, 2012, p. 284).
de la región que realiza la incorporación de
este modelo estatal y a la vez en un referente Las acciones por parte de los gobiernos de
constitucional para América Latina: Lula y Rousseff para garantizar los derechos
sociales con la pretensión de disminuir la
“La Constitución de 1988 fue el marco cero
desigualdad en Brasil ha dado resultados
de un recomienzo, de la perspectiva de
una nueva historia. Sin las viejas utopías, aceptables, convirtiéndose así en un referente
sin certezas ambiciosas con el camino que para los Estados latinoamericanos:
se hace al andar. Más con una carga de
esperanza y un lastro de legitimidad sin “Para 1970 Brasil tenía 93 mil millones de
precedentes, desde que todo comenzó. Es habitantes y el 56% vivía en ciudades. La
una novedad. Tardíamente, el pueblo ingresó inmensa mayoría eran pobres y muy pobres
en la trayectoria política brasileña, como y la desigualdad era enorme. Hacia finales del
protagonista del proceso, al lado de la vieja siglo XX Brasil todavía tenía 50 millones de
aristocracia y de la burguesía emergente” pobres. Hoy la situación es completamente
(Barroso, 2004, p. 294). diferente. Más del 80% de los brasileños viven
en ciudades y menos del 20% en el campo. La
Estos derechos sociales se garantizaron para pobreza ha disminuido drásticamente, pero
el viraje decisivo convirtió a Brasil en un país
todas las personas, incluidos los trabajadores y
de clases medias” (Zibechi, 2012, pp. 257).
pobladores de las zonas rurales, reconociéndose
las reivindicaciones de los movimientos de los Precisamente, el vecino y aliado del Cono Sur
campesinos y los conflictos sociales. A esta de Brasil, Argentina, iniciaría en la década del
población en particular le fue reconocido 90 la implementación del neoliberalismo hasta
su derecho a la tierra para luego, por medio su fracaso rotundo en el 2001, esta situación
de las instituciones estatales, desarrollar determinó transformaciones en el país que
programas orientados al cumplimiento de este llevarían a priorizar los derechos sociales e
derecho con la pretensión de que los niveles de implementar, paulatinamente, el modelo de
desigualdad fueran disminuidos en el campo: Estado Social de Derecho que tendría cierta
representatividad en la región, ya que los
“Entre el 2003 y el 2009 en las áreas rurales la derechos sociales fundamentales han sido
desigualdad retrocedió un 8%, más que en las
ciudades que lo hizo un 6, 5%, la renta media paulatinamente cumplidos por parte de las
rural creció un 42% y la pobreza cayó del 35 instituciones estatales argentinas:
al 20% de la población. Las transferencias de
renta de las políticas sociales, el crecimiento “Diciembre de 2001 representó no solo la
del empleo y del salario mínimo explican fecha del colapso del andamiaje económico y
estos cambios que pueden resumirse en un social introducido en la Argentina […]desde
significativo ascenso social de las familias 2003 Argentina ha experimentado un creci-
campesinas. Con estos cambios la presión miento sin precedentes, tanto en términos de
desde abajo sobre la tierra disminuyó y sus volúmenes como de su perdurabilidad,

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con el aditivo de que ese crecimiento tuvo “A pesar de sus diferencias, los dos procesos
como uno de sus principales estimulas al constituyentes revelan con igual nitidez las
sector industrial. Desde el punto de vista
dificultades de realizar, dentro del marco
social, resalta una reducción constante y
significativa del desempleo, la pobreza y democrático, transformaciones políticas
la indigencia” (Fernández y Vigil, 2010, pp profundas e innovaciones institucionales que
108-109). rompan con el horizonte capitalista, colonia-
lista, liberal y patriarcal de la modernidad
El contexto argentino se caracteriza histórica- occidental” (Santos, 2010, p. 94).
mente por reconocer los derechos sociales, por
eso los jueces constitucionales y las altas Cortes El Estado boliviano históricamente ha sido
también han tenido una función protagonista reconocido como periférico. Allí las exclu-
en la garantía de estos derechos, incluso en siones y la marginalidad socio-económica de
situaciones críticas recientes como el Corralito, la mayoría de la población ha sido notable.
donde los derechos se le garantizaron a Precisamente las más afectados por esta
los ciudadanos afectados por la situación grave situación de pobreza han sido las
económica que se presentaba en Argentina: comunidades indígenas que predominan en el
“En Argentina se concibe que todo derecho contexto, situación que se expandió y agudizó
[…] puede ser amparado con prescindencia en el periodo neoliberal:
de su fuente normativa constitucional […]la
“…Bolivia es quizá el país más pobre de
protección alcanza a derechos individuales
toda Sudamérica […] Un típico candidato
y colectivos, como en el llamado caso del conservador, Gonzalo Sánchez de Lozada
Corralito Financiero, que tuteló derechos de […] ofreció vender el gas boliviano a bajo
los consumidores y usuarios, como también precio y propuso además llevarlo por un
derechos explícitos o implícitos” (Landa, 2014, gaseoducto a un puerto que en otro tiempo
fue boliviano, pero que fue conquistado
p. 201).
militarmente por Chile en el siglo XIX,
Las transformaciones constitucionales más el país montó en cólera […] Y de repente,
estudiantes y obreros desfilaban por las
recientes de la región se presentaron en
calles” (Wallerstein, 2007, p. 163).
Ecuador y Bolivia, proceso que generó una
amplia participación democrática incluyendo El neoliberalismo en Bolivia llegaría hasta la
a la población destacada de los pueblos privatización de los recursos naturales esen-
indígenas. Este proceso constitucional sería el ciales como el agua, situación que provocó la
referente para la construcción de un innovador aparición en escena de las luchas por la reivin-
paradigma estatal, lo que el profesor Boaventura dicación de los derechos. La protección del
de Sousa propone conceptualmente como agua como parte de los colectivos bolivianos
constitucionalismo transformador, donde el fue defendida por los mismos ciudadanos:
pluralismo, el reconocimiento de los derechos “Los hitos más significativos de las luchas
propios y el fortalecimiento e intervención sociales en Bolivia fueron inauguradas por
de las instituciones estatales provocarían la llamada Guerra del Agua, producida en el
una ruptura de las tradiciones hegemónicas: departamento de Cochabamba en el año 2000,

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en la que se logró expulsar a la trasnacional es ni un militar ni un jefe sindical, sino un


francesa Bechtel que a través de su filial Aguas joven profesor universitario que anunció una
del Tunari, pretendía privatizar el agua” revolución ciudadana y nacionalista […] Correa
(Chavez, 2012, pp. 63-64). estima que la deuda social debe prevalecer
sobre la deuda externa[…] en ese contexto,
Las movilizaciones sociales, campesinas e
el presidente se propone edificar una nueva
indígenas en Bolivia darían al traste con los
arquitectura política que reforzaría el Ejecutivo
intereses de los neoliberales y llevaría a que se
y restituiría al Estado un papel predominante”
configurara un gobierno de tinte progresista
(Rouquié, 2011, p. 250).
con pretensiones como el fortalecimiento
de la empresa nacional y de la participación Los derechos sociales han sido restituidos
activa por parte del Estado en decisiones como paulatinamente en Ecuador, situación que se
el cumplimiento de derechos fundamentales y plasma en la disminución de la pobreza y la
el aumento de la inversión estatal, lo que hizo garantía de derechos esenciales a la mayoría
que los derecho sociales estuvieran garanti- de la población, caso del acceso a la educación
zados por medio de un fuerte programa de y a la salud:
políticas públicas cuya pretensión era mejorar
la calidad de vida de los ciudadanos: “[En] los “Una reciente evaluación de la disminución
de la pobreza muestra que el ritmo de su
primeros años de gobierno de Evo fue notoria
reducción se hizo más lento entre 2006 y
la intención del fortalecimiento de los sectores 2010, por comparación con los años poste-
más empobrecidos de la sociedad y también riores a la crisis de 2000. En efecto, mientras
del Estado, pobre y frágil estructuralmente entre 2000 y 2005 la pobreza cayó de 64, 7%
[…] a diferencia de lo que ocurrió en todo a 41, 9%, entre 2006 y 2010 solo cayó de 37,
4% a 35, 8% […] La inversión social en salud
el periodo neoliberal en estos dos últimos
y educación gratuitas, además mostrarán
años, la principal fuente de inversión en el sus efectos en el mediano y largo plazo:
país ha sido el Estado […] lo que ha estado se necesita una generación de esfuerzos
permitiendo cumplir programas sociales continuos y sostenidos en esos campos”
vitales para reducir la pobreza” (Junior, 2015, (Ospina, 2012, p. 120).
p. 74).
Las transformaciones realizadas en Bolivia y
Esta misma situación de inestabilidad política Ecuador que permitieron el cumplimiento de
–campañas neoliberales por parte de los varios derechos sociales para los ciudadanos
gobiernos así como la reproducción de la se desarrollaron en parte por la misma
pobreza y la desigual–, se presentó en Ecuador Constitución que catalogaba estos derechos de
llevando a que el movimiento indígena y social carácter colectivo y social como prioritarios y
se manifestara constantemente hasta la llegada de cumplimiento por parte de las instituciones
de un gobierno progresista que limitara las estatales. Para el contexto latinoamericano,
políticas neoliberales y se preocupara más los derechos sociales en su cumplimiento han
por los ciudadanos y sus respectivos derechos: tenido desarrollos desiguales: mientras en
“En Ecuador, el presidente refundador no unos países fueron garantizados parcialmente

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por varias décadas, en otros solamente hasta En los años recientes, la Constitución brasileña
entrado el siglo XXI fueron implementados fue la primera en innovar constitucionalmente
y sostenidos de alguna manera, esto muestra la región, la segunda fue la colombiana aunque
que el fin del Estado Social de Derecho para esta fuera la primera en Latinoamérica
la región fue realizado a medias, teniendo una en reconocer formalmente el modelo de
deuda con el devenir estatal e institucional que Estado Social de Derecho y que se encuentra
en lo posible pueda resolverse en su debido plasmado en su primer artículo: “Colombia es
momento. un Estado Social de Derecho, organizado en
forma de República unitaria, descentralizada,
3. ESTADO SOCIAL DE DERECHO con autonomía de sus entidades territoriales,
EN COLOMBIA democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana,
Posteriormente a la promulgación de la en el trabajo y la solidaridad de las personas
Constitución brasileña, aparece la Constitución que la integran y en la prevalencia del interés
colombiana de 1991, que transformo el Estado general.”
y el campo jurídico del país. Entre los aportes
significativos de este constitucionalismo Entre los derechos sociales más importantes,
contemporáneo, se encuentra la aparición se encuentra el derecho a la educación,
de un nuevo modelo estatal, pasando del reconocido formalmente en la Constitución
Estado liberal a un Estado Social de Derecho: (art. 67): “La educación es un derecho de la
la prevalencia y superioridad del texto persona y un servicio público que tiene una
constitucional ante el resto del ordenamiento función social; con ella se busca el acceso
jurídico en lo sustantivo y lo práctico; amplio al conocimiento, a la ciencia, a la técnica,
catálogo de derechos individuales y sociales; y a los demás bienes y valores de la cultura
y la creación de la Corte Constitucional, entre […]”, este derecho que es esencial para las
otras transformaciones constitucionales que transformaciones y mejoramiento de la calidad
innovarían el derecho colombiano: de vida de los ciudadanos en los Estados
contemporáneos, se ha cumplido en el país
“…el concepto de “supremacía de la de forma parcial en aspectos como cobertura,
Constitución” puede definirse[…] separa- calidad y acceso, lo que imposibilita el avance
damente del concepto de “Estado Social de
frente a otros Estados de la región que tiene
Derecho”, […]a pesar de la larga construcción
cultural de la supremacía constitucional una mayor inversión:
durante el siglo XX, y de los intentos por
atenuar el modelo del Estado liberal con las “La nueva Constitución genera un aumento de
diversas reformas constitucionales adoptadas los recursos para educación. A partir de 1990
en el curso de la vida republicana, ya a pesar de los recursos reales crecieron a un ritmo anual
entender ambos fenómenos como procesos de 12 por ciento, su participación en el PIB
distintos […] es solo en la Constitución de fue de 0, 8 puntos porcentuales en los últimos
1991 donde ambos encuentran su madurez 7 años. Se aumentaron en este tiempo un 99
definitiva y su máximo punto de esplendor” por ciento para Primaria y un 20 por ciento en
(Upegui, 2009, pp. 47-48). Secundaria […] La cobertura es insuficiente. Se

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calcula que entre 3 y 3. 5 millones de niños y de la oferta y la demanda, la iniciativa


jóvenes que deberían estar en el sistema no lo para incrementar la cobertura y el control
están. […] De los asistentes al sistema estatal “natural” sobre la calidad de la educación”
educativo, el 92 por ciento de los de Primaria (Silva, 2006, p. 39).
son del primer quintil más pobre, y el 31 por
ciento del quintil superior” (Mejía, 2007, A la situación de cobertura se le suma la
pp. 269-270). de calidad, debido a que la innovación y la
investigación en la universidad pública se
Uno de los aspectos donde se ha visto afectado
encuentran limitadas por los recursos y en la
negativamente el derecho a la educación es en
universidad privada solamente las universi-
el acceso a la universidad. Las instituciones
dades consideradas de élite realizan inversiones
públicas ofertan programas en los que se
responsables, mientras un sector importante
presentan cientos o miles de aspirantes
de universidades considera la investigación
que en su mayoría quedarán por fuera del
como secundaria y priorizan la enseñanza
sistema universitario estatal, mientras que
exclusivamente profesionalizante:
en las universidades privadas los costos de
matrícula por cursar un programa académico “…las nuevas instituciones y programas que
son elevados, teniendo que endeudarse el se creaban, varios de los cuales –no todos–
estudiante y sus familias para lograr terminar surgían con notables deficiencias de calidad,
no debían hacerse esfuerzos por asegurarla,
los respectivos estudios universitarios:
ya que contaban con un mercado cautivo
que, como se ha dicho, dada la cantidad de
“Comparada con rangos internacionales,
cupos limitada y los valores de matrícula,
Colombia presenta una tasa muy baja de
no tenían otra opción que inscribirse en
cobertura en educación superior, inclusive,
esas universidades […] tales instituciones no
inferior a la de los países vecinos del Área
podían intentar progresos significativos en la
Andina como Venezuela, Ecuador y Perú.
calidad, aunque tuvieran buenas intenciones
Todavía e 1992, año de aprobación de la ley de
y no intereses de lucro, pues esto implica
educación superior, el número de aspirantes
aumentar los costos de funcionamiento y
a ingresar a ella –428.253– superaba con
trasladarlos a la matricula, con el efecto de
creces la cantidad de estudiantes admitidos
perder estudiantes que quedarían por fuera
–147.875–, lo que significaba una tasa de
de las posibilidades de pagarla” (Silva, 2006,
acceso del 34.5%. Esto alentó, para esa misma
p. 40).
época, en medio de la complacencia de la
mayoría de las universidades privadas, una Un ejemplo de la precariedad en la calidad
política que le otorgó prioridad al creci-
en la educación superior es lo que sucede
miento de la oferta educativa. La estrategia,
que tuvo como instrumento principal la Ley con los programas de derecho, la mayoría de
30 de 1992 sobre educación superior, fue universidades privadas que ofertan el programa
simple: desarrollar un modelo neoliberal no son de élite, presentando dificultades en
que le restaba facultades de regulación al la vinculación de investigadores o profesores
Estado para intervenir en la supervisión de
con título de doctor, en ciertos casos no tienen
la creación de instituciones de educación
superior y de nuevos programas académicos, ningún profesor vinculado con esta titulación y
para dejar en manos del mercado, dentro los recursos son limitados para la investigación,
del juego que suponía más o menos libre lo que conlleva a que las publicaciones de

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libros o artículos científicos prácticamente sea a pesar de una ligera mejoría en la primera
inexistente: parte de la década, han tendido a deteriorase
posteriormente, de suerte que millones
“En la calidad inciden: el bajo nivel de los de colombianos viven en inaceptables
estudiantes que ingresan a muchos de los situaciones de miseria. La participación
programas de derecho, como resultado democrática no parece haberse incre-
de las desigualdades de calidad en la mentado sensiblemente. Y, como si fuera
educación básica y del aprovechamiento poco, nuestro país, que a pesar de todos sus
de los exiguos requisitos de acceso a los problemas se preciaba de tener una cierta
estudios de derecho, en comparación con estabilidad institucional y económica, ha
otros programas; la ausencia de investi- entrado en la más profunda recesión de su
gación, pues la mayoría de los docentes historia y enfrenta una reciente turbulencia
tienden a reproducir información y no a política, que hace incluso a muchos analistas
crear conocimiento, lo que se agrava en las dudar de la viabilidad misma de Colombia
instituciones donde la investigación es nula; como nación independiente” (Uprimny,
en muchos casos, la falta de recursos f ísicos 2002, pp. 57-58).
elementales, como bibliotecas adecuadas;
la desactualización en el contenido de los La débil garantía de los derechos sociales
planes de estudio, no competitivos frente es atribuible en parte a las mismas institu-
a los retos y las demandas de servicios de ciones estatales centrales como el ejecutivo
la sociedad; los problemas de selección y y legislativo, debido a que en sus decisiones
formación de los profesores, y la escasez de
e intervenciones se priorizan los intereses
docentes de tiempo completo” (Silva, 2001,
pp. 42-43). económicos y particulares ante los derechos
de los ciudadanos, situación que lleva a
Pero el derecho a la educación no es el único una vulneración constante de los derechos
derecho social que tiene imposibilidades sociales, lo que ha originado una amplia
de cumplirse plenamente ni el único con el actividad de la Corte Constitucional para
cual se llega a consolidar la desigualdad. Es proteger y garantizar estos derechos:
la sumatoria de derechos sociales como el de
salud, trabajo, seguridad social, vivienda, entre “Sin embargo, el ámbito donde el ejercicio de
control político de la Corte Constitucional
otros, la que no ha sido cumplida, situación que
ha sido más notable es el de los derechos
viene ampliando los índices de desigualdad y sociales. […] En la misma época en que se han
pobreza en Colombia: las acciones de las insti- expedido las constituciones hoy vigentes, en
tuciones estatales por garantizar los derechos su mayoría muy generoso en consagración
sociales son mínimas y restringidas, la voluntad de derechos sociales, los gobiernos de turno
han adoptado las irreversibles directivas
de los gobiernos centrales por cumplir con
neoliberales […] Como consecuencia de
los derechos sociales para los ciudadanos ha estas políticas, el Estado y, sobre todo, la
sido frágil y débil, por eso la dificultad para la Administración Pública, han perdido su
concreción de estos derechos: capacidad efectiva de satisfacer los derechos
sociales establecidos en la Constitución,
“Sin embargo, muchas de las promesas mediante una prestación de los servicios
constituyentes han sido incumplidas: […] públicos orientada por el interés general”
los indicadores de pobreza y desigualdad, (Bernal, 2006, p. 100).

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Son varios los pronunciamientos jurispru- sobre temas muy disimiles: situación de los
denciales de la Corte Constitucional que han presos, quejas de estudiantes, tragedia de
los desplazados, peticiones de pensiones y
garantizado y protegido derechos sociales,
salud, derechos de los trabajadores, alcance
como salud, educación, seguridad social, entre de la libertad de información, etc. ” (García
otros derechos, que son fines de protección del y Uprimny, 2006, p. 471).
Estado Social, demostrando la ineficacia de las
distintas instituciones responsables del Estado Esta acción constitucional de la tutela, tan
en el cumplimento de estos derechos y pasando usada por los ciudadanos colombianos,
la responsabilidad a la Corte que se pronuncia ha tenido una notable inclinación hacia la
sin tener la capacidad de ejecución presu- exigibilidad del derecho a la salud, demos-
puestal por la misma distribución de acción trando las equivocaciones en las acciones
que realiza la Constitución: “Sin embargo, en el gubernamentales por garantizar y proteger
caso colombiano, debemos señalar que la carga este derecho, prioritario en los Estados y
de esa configuración se ha desplazado en buena sociedades contemporáneas. Lo paradójico
medida a la Corte Constitucional, a través de su es que, pese las decisiones de la Corte en
abundante doctrina en torno a temas directa o la protección del derecho, las tutelas no
indirectamente relacionados con la condición disminuyen, como sería lo lógico, sino que
del Estado Social” (Villar, 2007, p. 84). se encuentran en aumento, considerando los
ciudadanos a los jueces constitucionales como
Ante la fragilidad de garantizar los derechos protectores permanente de derechos:
sociales por parte de las instituciones respon-
sables, los ciudadanos acudieron a la figura “Desde 1998 la situación cambia drástica-
constitucional de la acción de tutela que mente, debido al aumento extraordinario de
pretende proteger los derechos de los cuales demandas de tutela por derecho a la salud con
el Instituto del Seguro Social- EPS (ISS). De
son titulares los ciudadanos, lo crítico de la
2.999 demandas contra el Instituto, se pasó a
situación es que son miles de tutelas las que 10. 771 en 1988. Y los costos se multiplicaron
son interpuestas por los ciudadanos para por tres: mientras que en 1998 se necesitaron
garantizar y proteger sus derechos y aquellas 4.793 millones de pesos, en 1999 fueron
que la Corte Constitucional resuelve en un requeridos 15.878 para responder a la
tiempo prudencial, ampliando la actividad demanda de salud. Por vía de tutela. Así las
tutelas que invocan formalmente los derechos
de la Corte y a la vez demostrando el incum-
a la salud y a la vida, donde en general el
plimiento de los derechos por parte de las peticionario reclama un tratamiento médico
distintas instituciones estatales: que considera necesario para preservar una
vida digna, representaron en 1995 más o
“Una de las principales innovaciones de la menos el 10% del total de tutelas presentadas
Constitución de 1991 fue la introducción y fueron aproximadamente unas 3.000. En
de la tutela, para la protección inmediata de el primer semestres de 1999, ese porcentaje
los derechos fundamentales. Pocos niegan el se incrementó al 30% del total de tutela y el
efecto de esta acción judicial. En los últimos número de tutelas por ese concepto, en ese
trece años, los jueces han resuelto más de un semestre, fue casi de 20.000, esto es unas
millón de tutelas y han debido pronunciarse 40.000 al año” (García, 2006, p. 511).

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En el complejo contexto colombiano, el incum- reciente modelo de Estado Constitucional y


plimiento recurrente en los derechos sociales Democrático de Derecho.
determinó que se mantuvieran altos índices de
desigualdad y pobreza y la calidad de vida de CONCLUSIONES
los ciudadanos no mejorara significativamente.
Las instituciones públicas especializadas en la La teoría del derecho constitucional y el modelo
protección de estos derechos son ineficaces y la de Estado Social de Derecho solamente hasta
inversión social es poca para las altas demandas los finales del siglo XX ha sido trasplantada
sociales. Si se hace una comparación del hacia el país, teniendo su máxima expansión
contexto colombiano con el de Brasil, existen en los años posteriores a la promulgación de la
similitudes en el reconocimiento constitucional Constitución de 1991. Las reflexiones sobre el
de los derechos sociales, la diferencia se Estado Social de Derecho ha sido constante por
presenta en lo respectivo a la intervención parte de la academia jurídica y socio jurídica
directa de las instituciones para disminuir la colombiana. Donde se tienen ciertos vacíos es
desigualdad ya que las acciones para garantizar justamente en la crítica de estos trasplantes, ya
los derechos sociales en Brasil son más que se referencian los objetivos de este modelo
contundentes en cuanto a inversión social, lo para llevarlos a cabo en un contexto complejo
que ha hecho que se mejoren aspectos como y diferente al contexto del cual provienen las
la educación, la salud, la vivienda, el trabajo, teorías constitucionales y neoconstitucionales
entre otros derechos que han disminuido la donde los derechos son garantizados y
desigualdad y los niveles de pobreza en uno de protegidos, contrario a lo que ocurre en
los Estados más extensos de la región. países latinoamericanos como Colombia,
aquí su garantía de encuentra limitada por las
El aspecto jurídico que caracteriza el Estado instituciones especializadas, razón por la cual
Social de Derecho es el reconocimiento e los ciudadanos acuden continuamente a las
implementación de los derechos sociales acciones constitucionales como tutela, con el
por parte de las instituciones estatales hacia fin de que sean protegidos sus derechos.
sus ciudadanos, pero los derechos desde lo
conceptual, lo teórico y lo práctico fueron El modelo de Estado Social de Derecho se ha
transformándose en derechos fundamen- adecuado a la realidad del país, por eso sería
tales, precisamente para que los derechos necesario que la academia jurídica colombiana
sociales fueran exigidos judicialmente a reflexionara e iniciara procesos para crear
las instituciones públicas especializadas. teorías más acordes a las realidades y necesi-
Estos pasaron a convertirse en derechos dades de las instituciones y los ciudadanos,
fundamentales, connotación que determinaría sin excluir los aportes conceptuales, teóricos y
la responsabilidad estatal de forma interna metodológicos que provienen de los contextos
e internacionalmente, es importante aclarar de producción académica del Norte global, esta
que el concepto de derechos fundamentales ha relación entre lo propio y lo externo puede
sido utilizado indistintamente por el modelo configurar teorías y modelos estatales más
de Estado Social de Derecho y por el más sincronizados con nuestro complejo contexto.

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