Arbitrajes con el Estado:

proyectos del Congreso no

aseguran mayor
transparencia
07 MAYO 2019
Congresistas proponen modificar la Ley de arbitraje y el Código Penal con la
finalidad de incluir el delito de prevaricato para árbitros. Lejos de prevenir
corrupción, se elevarían los costos del sistema y se desincentivaría el uso de
este mecanismo.

Foto: Istock
FUENTE: SEMANA ECONÓMICA

POR YAMILE CÁRDENAS

07 mayo 2019
Las modificaciones normativas que se plantean el Congreso sobre el sistema
arbitral, lejos de generar mayor transparencia, elevarían sus costos y
desincentivarían la participación de árbitros. Los centros de arbitraje tienen un
espacio para tomar medidas concretas y prevenir actos de corrupción.
El caso Lava Jato evidenció la susceptibilidad del arbitraje en el Perú, que
actualmente es considerado como un mecanismo eficiente para resolver
conflictos, alternativo al sobrecargado Poder Judicial. “Tenemos
aproximadamente 600 arbitrajes con el Estado en trámite. Solo en el 2018
ingresaron 342 arbitrajes bajo la Ley de contrataciones”, indicó Silvia Rodríguez,
secretaria general de arbitraje del Centro de análisis y resolución de
conflictos de la PUCP. Según IDL Reporteros, entre el 2003 y el
2016, Odebrecht le habría ganado al Estado más de US$200 millones en 35 de
42 arbitrajes. Horacio Cánepa, exárbitro investigado por lavado de activos,
habría fallado a favor de la empresa en 17 laudos. De acuerdo con las últimas
declaraciones de Jorge Barata, Cánepa, además de contar con un pago fijo,
habría cobrado un porcentaje por cada laudo favorable a la empresa brasileña.
En marzo se presentaron a la Comisión de Justicia del Congreso dos
proyectos de ley que buscan fomentar la transparencia en el sistema
arbitral. Uno busca incluir el delito de prevaricato para árbitros. El otro pretende
modificar la Ley de arbitraje en cuanto a criterios de designación de árbitros y a
la anulación de laudos. Especialistas consultados
por SEMANAeconómica coinciden en que éstos no reducirán las fisuras del
sistema arbitral.
¿LOS ÁRBITROS PUEDEN PREVARICAR?
El proyecto de ley presentado por la congresista Rosa Maria Bartra busca
modificar el Código Penal para incluir a los árbitros en el delito de
prevaricato, es decir, la emisión de una resolución contraria a ley. Ya no sólo el
juez y el fiscal —como ocurre actualmente— podrían cometer este delito, sino
también los árbitros. Así, si éstos emiten un laudo contrario a ley o utilizan
pruebas inexistentes, podrían enfrentar hasta cinco años de prisión.
Pese a que otros países como Brasil y Paraguay ya cuentan con dicha
tipificación, fuentes consultadas se muestran en contra de la propuesta. “Si se
incluye el delito de prevaricato, ninguna persona seria y capacitada va a querer
asumir el riesgo. Los honorarios arbitrales se incrementarían porque el árbitro
podrá someterse a denuncias”, aseguró Álvaro Aguilar, secretario general de
la Cámara de Comercio Americana del Perú (Amcham).
La naturaleza del prevaricato es sancionar al juez porque éste es nombrado por
el Estado con un sistema de designación distinto al árbitro, cuya elección se basa
en la confianza de las partes. Si se incluye este delito para los árbitros, el control
del laudo finalmente lo tendrá el juez penal, porque es fácil armar un caso de
prevaricato si no se está de acuerdo con el criterio del árbitro, comentó Daniel
Linares, socio del estudio Linares.

MODIFICACIÓN A LA LEY DE ARBITRAJE

El congresista Jorge Meléndez, de Peruanos por el Kambio, presentó un
proyecto de ley que busca prevenir actos de corrupción en los arbitrajes en los
que una de las partes sea el Estado. Para esto, plantea modificar los criterios de
designación de árbitros, publicidad de laudos arbitrales y causales de anulación
de laudos. Así, el árbitro no podrá contar con deudas tributarias en cobranza
coactiva, estar inscrito en el registro de deudores alimentarios morosos o estar
en el registro de personas condenadas por delitos de terrorismo, libertad sexual
o tráfico ilícito de drogas. El laudo podría ser anulado cuando no se hayan
cumplido con las disposiciones anteriores.
artículo relacionadoClub Español del Arbitraje: "Odebrecht no debe contaminar
el sistema arbitral"
Dichas exigencias no contribuyen con el objetivo de lograr mayor transparencia
en el sistema arbitral, coinciden los abogados consultados. “La parte elige al que
considera que tiene la mejor capacidad para atender un caso. Si tiene deudas
con un banco o con la Sunat, es irrelevante. La norma amplía causales de
anulación por motivos absurdos como tener deudas”, comenta Ezcurra.
Si los problemas se generan porque el Estado es parte, se debe apuntar a
modificar la ley de contrataciones del Estado, la ley sobre APP o normas de
contratos de concesión y no la Ley de arbitraje. De lo contrario, se desincentivar
la participación de abogados como árbitros, explica Álvaro Aguilar,
de Amcham. “Si desde la PCM se emite una directiva, se puede perfilar el tipo
de árbitro que el Estado pretende designar en las controversias que participe.
Así el cambio se realiza en un plazo más breve, sin generar mayor frondosidad
normativa que generaría sobrerregulación”, declaró Rosa Bueno, presidenta del
Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Lima (CCL), a esta revista.

¿Y QUÉ HACEN LOS CENTROS DE ARBITRAJE?

Los centros de arbitraje, junto con el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE), serían los llamados a tomar acciones
concretas para recuperar la confianza en el mecanismo del arbitraje.
Un sistema de arbitrajes electrónico contribuiría a generar mayor transparencia.
“La solución está en brindar información. Ahora los arbitrajes son por e-mails, a
tiempo real y todo se guarda en una base de datos. Las instituciones tendrían
que informar al OSCE y darle acceso a esa base”, señala Mario Reggiardo, socio
del estudio Payet. “Tenemos todos los laudos publicados en nuestra página
web”, comenta Rodríguez, de la PUCP. Sin embargo, el OSCE todavía no puede
divulgar los laudos arbitrales pues no tendría la capacidad para instalar una base
de datos. SEMANAeconómica se comunicó con el OSCE pero no obtuvimos
respuesta.
Además, se podría crear un registro de los árbitros que ven casos con el Estado.
A ellos se les puede pedir especializaciones de contrataciones públicas, además
de tener un récord sobre quejas y anulaciones de laudos, de modo que sea fácil
recusarlos y haya más control, plantea Linares. “Al ser el Estado una de las
partes, se introducen elementos que tiene un matiz de interés público, donde se
requieren garantías adicionales”, dice Aguilar.
En España los centros de arbitraje son corresponsables de las malas prácticas
de los árbitros. Si existe un soborno y el laudo se anula, la parte que se haya
visto perjudicada puede reclamar tanto frente al árbitro como frente a la
institución. “Yo creo que las cortes tienen la obligación de velar no solo por la
calidad de los laudos sino por la conducta de los árbitros que operan bajo su
paraguas”, comenta José María Alonso, presidente del Club Español del
Arbitraje. En el Perú no existe tal responsabilidad. “El centro de arbitraje no se
involucra en los laudos, sólo ratifica a los árbitros haciendo una labor de
secretaría, pero no tiene manera de controlar el trabajo de los árbitros”, dice
Reggiardo, del estudio Payet.