Direito Como Experiência-Miguel Reale

Resenha: O Direito como Experiência, de Miguel Reale
Por Marcelo Pichioli da Silveira
Professor de direito processual civil. Membro da Associação Brasileira de

Direito Processual (ABDPro). Parecerista da Revista Brasileira de Direito
Processual Civil (RBDPro).
Miguel Reale costuma ser lembrado por sua teoria tridimensional do direito e,
também, por ter coordenado a comissão de juristas responsável pela elaboração
do Código Civil de 2002. A compreensão da referida teoria tridimensional parece
passar, necessariamente, pelo estudo de duas outras importantes obras de
Reale: Fundamentos do Direito e O Direito como Experiência. Nossa coluna
no Empório do Direito estreia com a análise da última.
A 2.ª edição de O Direito como Experiênciaconta com 12 capítulos, chamados

de “ensaios”. Pode-se dizer, contudo, que qualquer interessado fará um estudo
bem feito da proposta filosófica de Miguel Reale se apreciar os “ensaios” I (o
problema da experiência jurídica), II (experiência jurídica pré-categorial e
objetivação científica), III (estruturas fundamentais do conhecimento jurídico), IV
(filosofia jurídica, teoria geral do direito e dogmática jurídica), V (natureza e
objeto da ciência do direito), VI (ciência do direito e dogmática jurídica) e VII
(estruturas e modelos da experiência jurídica — o problema das fontes o direito).
Os demais capítulos (ensaios) não são menos importantes, mas aparecem como
inserções escritas em outras ocasiões: o VIII (gênese e vida dos modelos
jurídicos) foi um trabalho publicado por Reale em obra coletiva (Estudios
Jurídico-Sociales, Homenaje al Professor Luís Legaz y Lacambra — 1960, v. I,
pela Universidade de Santigo de Compostela); o IX (colocação do problema
filosófico da interpretação do direito) é uma versão escrita de apresentação feita
para o Congresso Nacional de Filosofia do Direito (Roma, novembro de 1965
— Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1966, fasc. III); o X (problemas
de hermenêutica jurídica) foi originalmente publicado na Itália, com o título I
presupposti filosofici dela interpretazione (Scritti in memoria di W. Cesarini
Sforza, Milão, 1968); o IX (experiência moral e experiência jurídica), uma versão
redigida a convite da Comissão que organizou o VII Congresso Interamericano
de Filosofia (IV da Sociedade Interamericana de Filosofia), realizado em Quebec
entre 18 e 23 de junho de 1967, sobre as relações entre a moral e o direito; e,
finalmente, o XII (pena de morte e mistério), um trabalho apresentado por Reale
em Colóquio realizado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
para a comemoração do primeiro centenário da abolição da pena de morte entre
os portugueses.
O Direito como Experiência é uma autêntica demonstração da preocupação de
Miguel Reale com a teoria dos valores. É fácil perceber, a um só tempo, a
proximidade e distância que tem com a teoria do conhecimento proposta
por Immanuel Kant e, mais tarde, pelos filósofos neokantistas. Como se sabe,
Reale é um verdadeiro culturalista: é alguém preocupado com as ingerências
axiológicas sobre o mundo, as pessoas e o próprio fenômeno jurídico. De um
lado, é certo que Reale valeu-se de muitas das premissas kantianas e
neokantianas da teoria do conhecimento, já que revela atenção elevada na
relação que entre sujeito–objeto. No direito, essa relação é revelada,
principalmente, na relação entre o jurista (= sujeito cognoscente) e
o ordenamento (= objeto em cognição).
Mas qual seria a divergência entre Miguel Reale e a teoria kantiana dessa
relação? O que seria digno de uma categoria a priori. Em (apertadíssima)
síntese, pode-se dizer que Immanuel Kant vislumbrava o sujeito
cognoscente como — ele próprio — “apriorizável”. Como demonstra Reale, a
linha kantiana da teoria do conhecimento reconheceu a “função ativa e
constitutiva do espírito, enquanto dotado da faculdade de síntese ordenadora
dos dados sensíveis, para a determinação da experiência e a constituição
fenomênica dos objetos, pondo em correlação necessária a ‘experiência
possível’ com as ‘condições lógicas de possibilidade’ inerentes ao sujeito
cognoscente, considerado de maneira universal, isto é, não como
individualidade empírica, mas como ‘consciência em geral’”[1].
Miguel Reale, por sua vez, desloca o a priori para o próprio método, e isso
resume seu criticismo ontognoseológico: “em contraste com o dualismo abstrato
de Kant e o monismo absoluto de Hegel, que supera a aporia só enquanto
a destrói, o que se impõe é compreender a relação sujeito-objeto, ou
transcendentalidade-experiência, em sua concreta interrelação e funcionalidade;
desse modo, nem o a priori se esvazia e se exaure numa Gnoseologia formal;
nem se destrói no ato mesmo em que Gnoseologia se converte em Ontologia;
mas traduz antes a condição de uma prévia correlação necessariamente
subjetivo-objetiva, consoante o que denomino Ontognoseologia” [2].
Fator decisivo para a guinada de teorias da experiência jurídica, segundo Miguel

Reale, esteve nos avanços da ciência processual no final do século XIX:
[…] é incontestável que a projeção dada aos estudos de Direito

Processual […] [realçou], a partir das últimas décadas do século
passado, uma orientação mais dinâmica no sistema da
Jurisprudência, assim como é inegável que a inadequação
verificada entre as leis e os fatos sociais suscitou o apelo ao Direito
Natural ou a soluções de conteúdo axiológico, mas tudo isto não
significa que aquela teoria deva ficar jungida ao quadro histórico-
cultural que inicialmente lhe deu causa[3].
Miguel Reale não chega a especificar qual seria a guinada processualística, mas
é provável que se refira, e. g., aos trabalhos escritos depois da conhecida
polêmica entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther. É nela que encontramos
o germe do avanço de muitos estudos de direito processual — uns mais
publicistas, outros menos —, já que esse embate fomentou “a teoria do direito
subjetivo como poder de exigir uma prestação alheia (que tantos embaraços iria
criar à teoria do processo)” e “preparou o campo para todo o vigoroso progresso
da teoria da ação”[4], com autonomia ao direito processual em relação à
concepção civilista[5].
Não sem razão, Galeno Lacerda sustenta que “a análise histórica da teoria da
ação é a mesma análise da paulatina independência do direito processual em
relação ao direito material”[6]. Em síntese, o resultado final da polêmica foi o
surgimento da “noção de que o direito material e o direito de ação seriam
distintos, este último devendo ser entendido como um direito à prestação
jurisdicional”[7].
Em 1885, Adolf Wach escreveu um trabalho (verdadeiro clássico da teoria do

direito processual) sobre ação declaratória. Aí, salienta Celso Agrícola Barbi,
Wach demonstrou “ser a ação substancialmente diversa do direito subjetivo que
ela visa a proteger, constituindo direito autônomo” e provou “pela existência da
ação declaratória negativa, que a ação pode existir independentemente de um
direito subjetivo e, no caso daquela ação, ela pressupõe exatamente a
inexistência da relação jurídica”. Foi este reconhecimento da existência da ação
declaratória negativo o “golpe de morte da doutrina civilística da ação”[8].
De qualquer maneira, Miguel Reale identificou vários setores e conjecturas que

chamaram a atenção dos juristas e dos filósofos de seu tempo. “Dois equívocos
paralelos” — dizia — foram cometidos até então: “o dos juristas que acabaram
por fazer uma identificação entre direito e experiência jurídica, e o dos que
pretenderam convertê-la em objeto exclusivo da Sociologia Jurídica”[9]. E tece
duas críticas à filosofia jurídica que ignora o campo da realidade objetiva do
direito: “o filósofo não pode ser infiel à natureza de sua específica investigação,
mas isto não quer dizer que possa fazer abstração das contribuições científico-
positivas, a não ser que de antemão as considere fruto de ‘pseudo ciência’, ou
receie ver por elas contaminada a forma pura e absoluta de seus pressupostos
transcendentais, posto, desse modo, um antagonismo absurdo entre Filosofia e
Ciência”[10]. “Faltou” — prossegue — “a alguns autores a preocupação de
delimitar os assuntos versados com os necessários apuro e rigor de linguagem,
a começar pela discriminação das diversas formas de experiência jurídica, em
função das distintas modalidades do saber jurídico, sem ter havido sequer o
cuidado preliminar de situar-se o Direito (= Ciência normativa do direito) ‘perante’
ou ‘na’ experiência jurídica”[11].
Neste sentido, três perspectivas filosóficas seriam os horizontes possíveis

daexperiência jurídica. O conceito de “experiência”, em síntese, pode alcançar
“três orientações fundamentais possíveis”: 1.ª) a posição imanente; 2.ª) a
posição transcendente; e 3.ª) a posição transcendental.
Posição imanente: assume a posição imanente, diz Reale, o jurista que afirma
que jamais poderá ir além do plano dos eventos históricos, considerando os
problemas jurídicos permanentemente inseridos nele e só explicáveis segundo
os valores inerentes às relações que o constituem. “Tudo o que se elabora no
mundo jurídico, quer pelo legislador, quer pelos tribunais ou através dos usos e
costumes, resulta, segundo tais doutrinas, das relações sociais mesmas, sendo,
o mais das vezes, as regras de direito explicadas indutivamente, segundo nexos
de causalidade ou funcionalidade”[12].
O viés do imanente reduz, assim, o valor ao fato, e o dever ser ao ser. O ôntico
é “visto como o valor [e] não representa senão o resultado de um fenômeno
psicológico”; o deônticos “equivale a uma diretriz possível do comportamento,
como que uma resultante enucleada do seio dos próprios fatos”[13]. A posição
imanente da experiência jurídica tem, pois, uma nota empírica: ela equivale “ao
reconhecimento de que o direito só pode ser ‘experimentado’ em função dos
resultados atingidos”.
Posição transcendente: são transcendentes, no plano da “experiência jurídica”,

os juristas para os quais, “além dos fatos, num plano diverso do empírico e
temporal, é necessário admitir alguns paradigmas ideais, certas exigências
objetivas e imutáveis, à guisa das ideias de Platão; são modelos estáticos ou
eternos, que não participam de nossas contingências históricos-sociais”[14].
Toda produção acadêmica, doutrinária e legislativa, assim, “não representaria
senão um esforço constante de adequação a modelos transcendentes de
Justiça”[15].
O direito positivo desempenha, na posição transcendente, a função de

“representar, para ser moralmente válido, uma adequação necessária aos
‘institutos ideais do Direito’, ou, como se prefere dizer na linha do pensamento
tomista, uma adequação aos princípios supremos da vida prática, válidos em si
mesmos, das normas jurídicas positivas e de sua execução, segundo exigências
de ordem lógica e de prudência política”[16].
Posição transcendental: nessa terceira posição, “o direito não resulta do

processo fático, nem lhe é imanente, mas, por outro lado, também é inconcebível
como valor em si, desvinculado do processo histórico ou sem referibilidade à
experiência, havendo em todo fenômeno jurídico dois aspectos a serem
analisados, um quanto à sua gênese, outro quanto as suas condições de
possibilidade e de validade”. Há, pois, “uma teoria de cunho transcendental, na
acepção que este termo passou a ter a partir de Kant”[17]. Aparando algumas
arestas (divergências internas de adeptos da posição transcendental), Miguel
Reale aponta o seguinte:
[…] na posição transcendental, para parafrasearmos expressões

de Kant logo na página inicial da Crítica da Razão Pura, “no tempo,
todo conhecimento do Direito começa com a experiência, mas nem
por isso deriva da experiência”. Com tais palavras, torna-se clara a
distinção entre o ponto de vista genético e o lógico e o
epistemológico, na compreensão da experiência jurídica, não se
devendo confundir o início (Anfang) com a origem (Ursprung) do
conhecimento.
O direito é uma realidade histórico-cultural que se constitui e se

desenvolve em função de exigências inilimitáveis da vida humana,
cabendo indagar se ele é, como tal, suscetível de estudo empírico
e de “experiência” e quais são as condições não apenas lógicas,
mas éticas e históricas que tornam essa experiência possível. Este
é, rigorosamente falando, o problema da fundação filosófica do
direito como experiência, que é correlato ao da condicionalidade
do direito como objeto de ciência[18].
A posição adotada por Miguel Reale é a transcendental, tanto que diz: “no
meu modo de ver, foi só com o já apontado alargamento do conceito de
transcendental que se tornou possível a teoria integral da experiência jurídica,
correlacionando-a, complementarmente, com a ‘realidade jurídica’, mas sem
reduzir um conceito ao outro”[19].
Já iniciamos a análise da obra de Miguel Reale destacando que, a um só tempo,

ele se aproxima e se distancia de Immanuel Kant: há aproximação quando se
reconhece que está em Kant as “contribuições fundamentais” de se reconhecer
uma “função ativa e constitutiva do espírito […] para a determinação da
experiência e a constituição fenomênica dos objetos”; há distanciamento quando
se critica o transcendentalismo kantiano por suas “lacunas e distorções que
comprometiam os seus propósitos de fundação geral das ciências”[20]. Reale
traz severas críticas ao “abismo” que o a priori kantiano inseriu
“entre natureza e espírito, lei natural e liberdade, ser e dever ser”, numa
“separação radical e inadmissível entre a experiência natural e a experiência
ética e, por via de consequência, entre ciências naturais e ciências humanas”,
num “artificialismo resultante da pretensão de prefigurar a priori uma tábua
completa e exaustiva das formas e categorias, às quais deveriam se adequar
todos os tipos de realidade possíveis”[21].
Qual foi papel dos neokantistas? As escolas neokantistas retomaram “o

problema dos fundamentos gnoseológicos das ciências culturais ou
históricas”[22]. A rigor, há duas principais escolas do neokantismo: a de Baden e
a de Marburgo:
Imagem: Arte/Folha Online (retirei do linkhttps://goo.gl/NE1qq9)
(flechas e notas de nossa autoria)
O neokantismo dos marburguianos englobava nomes como Hermann Cohen,

Ernst Cassirer, Paul Natorp e, mais decisivamente para o direito, Rudolf
Stammler, “cuja obra teve por principal escopo determinar as formas lógicas
condicionantes da experiência jurídica, ou a ‘pura legalidade’ do direito”[23].
Sobre Stammler, Miguel Reale traz as seguintes considerações:
[…] toda a magnífica obra de Stammler poderia ser vista com um

poderoso esforço no sentido de preencher a lacuna legada pelo
pensamento kantiano também no campo do Direito, por falta de
determinação das condições a priori daquelas proposições práticas
cujo caráter nem opcional nem puramente técnico o próprio Kant
reconhecera, permanecendo, no entanto, o assunto em suspenso,
entre as tenazes de sua bifurcada compreensão da natureza e do
espírito. Foi mérito inegável de Stlammler ter posto o problema da
experiência jurídica em termos de condicionalidade
transcendental, elevando-se ao conceito de direito como “norma de
cultura”, mas toda a sua doutrina padece ainda de uma concepção
lógico-formal que, no tocante ao mundo do direito, não vai além de
uma abstrata relação entre forma e conteúdo, de uma adequação
extrínseca entre a logicidade de um querer autárquico e
entrelaçante e a economicidade do que é juridicamente
querido[24].
Ainda que tenha avançado em favor de uma teoria dos valores, o neokantismo
de Marburgo ainda crava um “universal lógico do direito”, numa visão estática e
resultante “de um processo de abstração, diferenciação e generalização, como
simples juízo lógico, esvaziado daquela função constitutiva que as categorias
desempenham em relação a experiência, e que, como bem pondera Renato
Treves, marca o valor do transcendentalismo kantiano”[25]. Esse viés
neokantista de Rudolf Stammler teria influenciado Hans Kelsen[26], tanto que
Reale lhe imputa um “esvaziamento do transcendental” acentuado em sua
doutrina, “com a redução de norma de direito a um puro juízo lógico de caráter
hipotético”[27].
A escolha de Baden teria dado “um passo essencial à frente”, tendo nomes como
Wilhelm Windelband, Heinrich John Rickert e, no direito, Emil Lask e Gustav
Radbruch. Os dois últimos — E. Lask & G. Radbruch — “intercalaram entre o
mundo da liberdade e o da natureza o mundo da cultura, isto é, das realidades
históricas constituídas pelo homem através do tempo, e compreensíveis, não
segundo os juízos de ser ou juízos de valor, mas segundo ‘juízos referidos a
valores’”[28].
Mesmo assim, os teóricos de Baden não convenceram Reale:
No fundo, era sempre a concepção do transcendental em termos

puramente formais que impedia uma visão mais concreta da
experiência jurídica, impossibilitando os neokantianos — por mais
que proclamassem as excelências da Filosofia dos valores —, de
compreender que o elemento valor desempenha uma tríplice
função, lógica, ôntica e deontológica, na constituição e
desenvolvimento do mundo da cultura: os culturalistas
neokantianos contentaram-se, ao contrário, em concebê-lo como
um simples paradigma, posto ab extra do processo histórico,
desempenhando mera função heurística ou de tábua de referência
gnoseológica[29].
A influência da fenomenologia em Miguel Reale: é nítida a influência de

pensadores como Edmund Gustav Albrecht Husserl, Max Ferdinand Scheler,
Nicolai Hartmann e Martin Heidegger em Miguel Reale, pois tais nomes
ampliaram “os horizontes da problemática existencial, abrangendo tanto as
ciências da natureza como as do espírito, como decorrência de um conceito
de ‘transcendental’ capaz de condicionar e compreender todas as formas de
realidade em toda a sua concreção, num significativo retorno às coisas
mesmas”[30]. Sobre o papel de Husserl em suas teses, Reale aponta:
Segundo Husserl, o novo conceito de transcendental, superada a

posição kantiana, não traduz a mera busca de formas lógicas
puras, mas sim “um retorno às fontes últimas de todas as
formações cognoscitivas, da reflexão por parte do sujeito
cognoscente sobre si mesmo e sobre toda a sua vida cognoscitiva,
na qual se definem, de conformidade com um fim, todas as
formações científicas que valem para ele; na qual elas atuam com
resultados e são e se tornam constantemente disponíveis”. Não se
trata, como se vê, de admitir-se um a priori do eu puro, como
subjetividade ordenadora do real ou mero “sujeito lógico”, mas de
remontar à fonte que se intitula “eu mesmo, com toda a minha vida
cognoscitiva real e possível, e, enfim, com minha vida real e
concreta”, ao ego e ao mundo de que é ele consciente[31].
É na teoria husserliana de Lebenswelt que Miguel Reale procura captar a

concepção fundamental daquilo que ele chama de eu concreto.
A socialidade abrange “atos comunicativos de compreensão”, e não pode ser
explicada segundo leis naturais: em Husserl, “não é a causalidade, mas
a motivação a lei fundamental do mundo espiritual”[32]. Isso explica, e. g., a
doutrina finalista do delito proposta por Hans Welzel: Reale crê que atuação
humana pressupõe consciência de fins, plausibilidade de opção e
aprimoramento de atitudes[33]. Essa dogmática finalística oculta em seu seio
uma verdadeira teoria axiológica[34] — “se a ação humana se subordina a um
fim ou a um alvo, há direção ou pauta assinalando a via ou a linha de
desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de comportamento é o que
nós chamamos de norma ou de regra. Não existe possibilidade de
‘comportamento social’ sem norma ou pauta que não lhe corresponda”[35]. Isso
mostra como é difícil, na perspectiva fenomenológica, defender a atribuição de
personalidade jurídica para animais: só o ser humano age finalisticamente
dirigido a algo; só o ser humano é voltado aos fins. O direito só encontra razão
de ser enquanto estrutura de significação humana; só a estrutura inteligível
humana pode captar comandos do dever ser. Não faria sentido, e. g., impor pena
ao animal que avança sobre o homem para matá-lo: o animal não age
com finalidades fenomênico-humanas. Age como animal: não pode empreender
sentidos, valores e bens albergados pelo ordenamento jurídico. Não há na cabra,
no leão ou no cachorro o dolo, nem a culpa: animais não se comportam com
a voluntariedade humana[36]. Ora, “o estudo fenomenológico da ação ou da
conduta”, diz Reale, “demonstra que qualquer que seja o grau ou a forma de sua
explicitação, implica sempre uma direção intencional para algo, segundo certo
fim e certa ordem”[37].
O a priori de Miguel Reale: é de se asseverar que Reale não nega categorias

“apriorizáveis” ou “transcendentalizáveis”. Como já se disse no começo da
resenha, o filósofo paulista “desloca” o a priori para o método empregado pelo
sujeito. Um adepto de Platão dirá que transcendental é o objeto; um kantiano
dirá que o transcendental é o sujeito. Reale situa o transcendental ao que ele
chama de plenitude da experiência:
À luz dos renovados conceitos de transcendental e de a priori […], parece-me

que o problema da experiência ética em geral, e da experiência jurídica, em
particular, deve ser situado sobre novas bases, para além de sua mera referência
à subjetividade pura, entendida como simples tábua de formas e categorias
lógicas, visto como implica também condições inelimináveis de ordem axiológica
e histórica, como tais assumidas e reconhecidas pelo eu que sente, pensa e
quer. O transcendental, em última análise, abre-se à plenitude da experiência,
tanto natural como ética, podendo-se dizer que a categoria lógica de
possibilidade passa a ser compreendida concretamente em função das
categorias de finalidade e de temporalidade, nos planos da práxis e da história.
Não se cuida, porém, de renovar a tentativa de um empirismo integral, pois este,

sob a aparência de uma compreensão unitária e total, não colhe da realidade
senão o que ela se mostra como enlaces causais, sem captar o sentido que se
alberga nos fatos, e sem referir os fatos à fonte originária doadora de sentido a
tudo que existe, na concreta correlação entre o eu e o mundo, desde a
espontaneidade natural da Lebenswelt ou da vida comum, até às manifestações
mais apuradas de objetivação espiritual, no plano da Arte, da Ciência ou da
Filosofia[38].
Daí Miguel Reale falar, expressamente, num novo conceito de transcendental,

com uma noção diferente de a priori: este “deixa de ser puramente formal, para
passar a ser também a priori material”[39]. Seu criticismo
ontognoseológico “pretende situar-se numa linha superadora da antítese Kant-
Hegel, no tocante à relação Transcendentalidade-Experiência, e, nesse sentido,
constitui um prolongamento dos estudos fenomenológicos, pela verificação de
que, se é necessário superar o conceito formal do ‘eu penso’ kantiano,
substituindo-o — como o faz Heidegger, que se vale das teses de Husserl, —
pela concreção do ‘eu penso algo no mundo’”, a implicar numa historicidade
do eu penso.
Dessa forma, prossegue Miguel Reale, “nem o a priori se esvazia e se exaure

numa Gnoseologia formal; nem se destrói no ato mesmo em que Gnoseologia
se converte em Ontologia; mas traduz antes a condição de uma prévia correção
necessariamente subjetivo-objetiva, consoante o que denomino
Ontognoseologia”[40]. O a priori realeano, destarte, está no reconhecer de que
sobre o sujeito cognoscente há uma capacidade perceptiva, variável no
processo histórico-cultural. O que é transcendental, segundo Reale, não é o
próprio sujeito (o eu formalde Kant); mas a percepção historicamente variável do
sujeito (o eu mundo da Lebenswelt). Veja-se:
Nada apreendemos nos domínios da arte, da religião, da economia
ou do direito, de todas as criações do homem, em suma, nem nos
é possível interpretar a nossa faina histórica, no empenho de
ajustar cada vez mais a natureza a nossos fins racionais de
emancipação ética, sem indagarmos desses mesmos fins, da
“intencionalidade” do ato criador objetivada nas obras e nos bens
constituídos. Os bens culturais existem na medida e enquanto
possuem um sentido, ou, por outras palavras são enquanto devem
significar algo para alguém, como meio de comunicação[41].
Em outra passagem já mais avançada da obra, Reale acentua que “o essencial

é reconhecer que todas as expressões da cultura, como sínteses
ontognoseológicas, isto é, subjetivo-objetivas e teórico-práticas —, se atualizam
no concreto da experiência histórica, segundo uma dialética de
complementaridade; e obedecem a um projeto comum da espécie humana,
como projeção do valor universal da pessoa, que é o valor-fonte de todos os
valores, e tornada possível pela subjetividade transcendental doadora de
sentido, visando a subordinar a natureza a seus fins, através de formas que
constituem renovadas tentativas de compor e harmonizar o espírito e o
mundo”[42].
Críticas ao materialismo marxista: a riqueza fenomenológica da Lebenswelt é

usada por Miguel Reale para criticar, em vários momentos do texto, o
materialismo histórico de Karl Marx e sua pretensão de buscar um a
priori jurídico que só goza de consistência teórica interna, e não explica o
fenômeno do direito em sua inteireza, mas sim em pressupostos ideológicos
centrados, tão-somente, na “luta de classes”:
A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe mais

adequado tratamento em virtude da compreensão do direito como
experiência refere-se, preliminarmente, às tão discutidas relações
de funcionalidade ou interdependência em que se encontra a
experiência jurídica com as demais formas de experiência social.
A colocação, por exemplo, das relações entre Direito e Economia
em termos de “experiência” possibilita a análise do assunto
segundo todas as suas perspectivas e implicações, sem ficar
reduzida a uma das conhecidas interpretações de tipo reducionista,
como […] à maneira de Marx, entre “infra-estrutura” e
“superestrutura” (consequência de sua unilateral compreensão da
história)[43].
Mais adiante, diz Miguel Reale:
[…] a compreensão fenomenológica, ou, como prefiro dizer,

ontognoseológica, ao mesmo tempo que possibilita a recepção
integral dos dados do real, reconhecendo o a priori material que
condiciona o ato cognoscitivo, evita a redução das objetivações
culturais a meros epifenômenos de uma infra-estrutura, de
natureza econômica, por exemplo, tal como pretende o
materialismo histórico[44].
Essa unilateral compreensão histórica (uma historiografia enviesada) fomenta,
p. ex., o discurso que aprisiona todo o fenômeno jurídico-penal sempre e
necessariamente resultante da “luta de classes”, de um “controle social”
de capitalistas contra assalariados[45].
Defesa da Lebenswelt: aos críticos de um suposto “romance” ou

“irracionalismo” da teoria husserliana da Lebenswelt, Miguel Reale aduz,
expressamente, que “a doutrina da Lebenswelt, do ‘mundo da vida’, — e que
melhor fora chamar da ‘vida ou existência comum’ —, obedece a pressupostos
críticos relativos às condições humanas de possibilidade, das quais cada forma
de experiência emerge, segundo os fins que lhe são peculiares”[46].
O valor da dogmática: Miguel Reale tem atitude filosófica que não despreza a
produção dogmática. Na verdade, critica abertamente a “abstração pela
abstração”. Diz ser um “mal” que “o filósofo do Direito às vezes” ser “levado a
confundir ‘exigência de universalidade’ com indiferença para com os problemas
particulares que compõe a trama viva da experiência social, perdendo-se,
dessarte, em abstrações infecundas”[47]. A seguinte passagem é um dos
exemplos dados no meio da obra:
Seria […] ridículo pretender diminuir o valor das categorias lógicas

com que a Escola da Exegese ou os Pandectistas enriqueceram a
Jurisprudência, dando-lhe uma estrutura e uma economia técnica
de formas, que constituem ponto inamovível de partida para a
renovação da Dogmática Jurídica, reclamada por uma sociedade
plural num Estado a serviço do bem-estar social e da justiça
concreta.
O que importa é não olvidar que as objetivações científicas do

Direito — incompreensíveis sem referência às formas espontâneas
de ordenação inerentes ao viver comum, — são por sua vez
ingredientes da experiência humana, filtrando-se as suas soluções
tipológicas, muitas vezes, até às camadas subjacentes da vida
cotidiana, para determinarem novas exigências normativas[48].
O menosprezo dos filósofos do direito pelo próprio direito, i. e., pela

“Lebenswelt jurídica”, digamos assim, é alvo de grande crítica de Miguel Reale.
Não que a filosofia não tenha seu caráter especulativo, mas Reale consegue nos
lembrar como a filosofia do direito tem de ser uma filosofia… Do direito. O
especular jusfilosófico que parte do nada para uma abstração é um especular
desapegado da realidade jurídica, da historicidade axiológica, da correlação
dialética fato-valor-norma. E foi exatamente isso o que ocorreu — diz Reale,
citando Recaséns Siches —, “com grande número de jurisfilósofos a partir do
século passado, quando vieram, pouco a pouco, perdendo contacto com os
problemas políticos, em geral, e com a problemática forense, em particular, isto
é, com o direito vivido dia a dia por legisladores, juízes e advogados, acabando
por se isolarem numa ‘Filosofia jurídica acadêmica’”[49]. A consequência
“pedagógica” disso, nos cursos de graduação, seria a de “privar a Filosofia do
Direito da função diretora outrora exercida pelos pensadores do direito sobre o
envolver da experiência jurídica, tal como se comprovaria com a simples
lembrança de nomes como Aristóteles, Cícero, Hobbes, Locke,
Rousseau, Kant ou Hegel, com a ação positiva dos jurisconsultos romanos, dos
glosadores da Idade Média ou dos comentaristas cultos no início da época
moderna”[50].
Desse “divórcio” entre a filosofia jurídica e a Lebenswelt forense seria possível

responsabilizar os juristas de sua época “desde o instante em que eles”:
1. a) se acomodaram numa posição restrita e secundária de

analistas e sistematizadores de um direito posto por outrem,
sem situarem a tarefa da Jurisprudência em função da totalidade
da experiência jurídica, excluindo-a, indevidamente, do
momento essencial representado pela legislação. Sinal dessa
crise é o descrédito da Teoria da Legislação ou da Política do
Direito, a cujas fontes já se procura em bora hora remontar;
2. b) se afastaram cada vez mais da vivência dos institutos

jurídicos, só possível em correlação com os fatos e valores
sociais em seu perene envolver, para se contentarem com
tímidos retoques na Jurisprudência conceitual, com vagas
invocações de fórmulas sobre a “socialização do direito” ou o
“dirigismo contratual”;
3. c) não atualizaram as suas categorias lógicas de modo a

atender às novas exigências do mundo contemporâneo, a tal
ponto que ainda persistem em aplicar os esquemas de uma
Dogmática Jurídica, inspirada pelo antigo Estado liberal
individualistas, mas incompatível com o Estado da justiça social
e das tarefas culturais reclamadas pelas forças criadoras do
trabalho;
4. d) e, acima de tudo, olvidaram que a Jurisprudência surgiu e se

alimenta da confiança depositada na vontade ordenadora, no
poder de síntese superadora inerente à concepção humanística
do jus[51].
“Tipologia” do saber jurídico: Miguel Reale propõe três subdivisões de

estudos ontognoseológicos. Os três troncos epistêmicos seriam:
a) a Deontologia Jurídica (estudo dos pressupostos axiológicos do direito);
b) a Culturologia Jurídica (estudo do direito segundo seus pressupostos

ônticos); e
c) a Epistemologia Jurídica ou Teoria transcendental da Ciência do

Direito(estudo do direito segundo suas premissas lógicas). É importante
salientar que, para Reale, essa divisão parece ter perfil meramente didático,
porque “tais partes especiais não são domínios estanques: constituem, antes,
momentos que se integram necessariamente na global visão ontognoseológica
e dialética do direito”[52].
Graficamente, Reale discrimina o saber jurídico da seguinte maneira[53]:
A tábua supra bem revela a pretensão de Reale: abranger o saber jurídico ou,
mais precisamente, a Lebenswelt do direito, no máximo de vieses
possíveis. Um penalista, e. g., não será “grande” se descuidar dos motivos
psicológicos e sociológicos de um ato, “mas isto não quer dizer que o Direito
Criminal se reduza a termos de Sociologia ou de Psicologia”, pois “a categoria
do jurista é a categoria do dever ser, que não se confunde com a do psicólogo e
a do sociólogo, pois o Direito só compreende o ser referido ao dever ser”[54].
Em texto recente, publicado na Revista Brasileira de Direito Processual, tivemos
a oportunidade de salientar — com base no próprio Miguel Reale — que a
“Lebenswelt processual”, digamos assim, pode ser captada não apenas
pela dogmática processual, mas também por aquilo que chamamos
de “processologia” (= estudo causal-explicativo do fenômeno processual,
seria como a criminologia entre os penalistas) e de “política legislativa
processual”(equivalente ao que os penalistas costumaram designar de “política
criminal”):
Como processualistas, estamos desacostumados a enfrentar o

fenômeno jurídico processual para além de suas facetas
normativas. Se não se é grande penalista quem descuida da
criminologia, por exemplo; pode-se cogitar um processualista
desprovido de dados empíricos de “sua” própria ciência? Um bom
processualista não tem de ser capaz de fornecer bases científicas
para uma boa política legislativa?
Aqui o leitor deve começar a entender o que pretendemos dizer

com o vocábulo “processologia”. Assim como o direito penal tem
uma ciência causal-explicativa – a criminologia –, parece-nos
possível pensar num estudo causal-explicativo voltado ao processo
(e aí o sugestivo termo “processologia”). O déficit de empiricidade,
entre os processualistas, revela justamente a baixa produção
literária de estudos de cunho pragmático voltados ao fenômeno
processual[55].
A “nomogênese jurídica”: já chegando no desfecho de nossa resenha —
correndo o risco de deixá-la muito extensa —, escolhemos outro tema essencial
para a compreensão das premissas teóricas de Miguel Reale. É claro que há
muitas outras questões, mas é de seu conceito de nomogênese jurídica que
encerraremos a análise de sua obra. Como um apertado resumo do próprio
autor, pode-se dizer que, em sua proposta, “a norma jurídica não pode ser vista
como um modelo lógico definitivo: é um modelo ético-funcional, sujeito à
prudência exigida pelo conjunto das circunstâncias fático-axiológicas em que se
acham situados os seus destinatários”[56].
Já utilizamos a teoria monogênica jurídica de Reale para questionar teses

sustentadas por Luiz Guilherme Marinoni em seu Precedentes Obrigatórios.
Segundo o processualista paranaense, a parte de um decisum que constitui um
precedente é, apenas, aquela que versa sobre uma questão de direito[57]. No
mesmo trilhar, e. g., Rupert Cross e James W. Harris apontam que decisões
sobre fatos jamais constituem precedentes, já que cada fato tem sua
particularidade singularíssima. Daí defenderem que que a decisão (que traz o
precedente) deve abarcar só uma questão de direito[58]. Invocando as propostas
de Reale e essas premissas de alguns “precedentalistas”, tive a oportunidade de
escrever o seguinte (manterei os rodapés originais no corpo do próprio texto, até
porque ele é de minha autoria):
Parece-me, contudo, que essas premissas merecem algumas

ressalvas. Ainda que se diga que um precedente albergue apenas
uma questão de direito, não se pode ignorar que os fatos — ao
menos no criticismo gnoseológico, de Miguel Reale, por mim
adotado — estão, sim, na “dialética existencial do Direito”. Como
se sabe, o criticismo é corrente filosófica que se ocupa da
problemática envolvendo o papel do sujeito diante de seu objeto de
conhecimento. Talvez seja lícito dizer que Immanuel Kant foi o
filósofo que mais levou aos extremos a dialética existente entre
sujeito e objeto[59], a ponto de a ele se imputar a responsabilidade
de ter operado uma revolução copernicana na teoria do
conhecimento[60]. Neste sentido, a percepção do precedente,
faceta do fenômeno jurídico em sentido lato, demanda, sim, a
apreensão de fatos. Reale não segue, à risca, a gnoseologia
kantiana[61] , até porque o movimento criticista não é homogêneo.
É com o apoio da Lebenswelt (“mundo da vida”) — conceito
inerente à fenomenologia de Edmund Husserl — que Reale aloca
o fato como dimensão própria da experiência jurídica, mas sempre
em dialética com os valores e com as normas. Neste sentido, o
saudoso filósofo brasileiro aduz que “o Direito não é um fato que
plana na abstração, ou seja, solto no espaço e no tempo, porque
também está imerso na vida humana, que é um complexo de
sentimentos e estimativas. O Direito é uma dimensão da vida
humana. O Direito acontece no seio da vida humana. O Direito é
algo que está no processo existencial e da coletividade”[62], em
uma dialética existencial responsável por aquilo que Reale
chama de nomogênese jurídica, expressada graficamente (e,
talvez, mais didaticamente) na seguinte figura:
O que quero dizer, com isto, é que não me parece seja possível
abstrair de um precedente todo lastro fático que lhe envolvia. Pela
perspectiva culturalista, essa separação absoluta não é possível.
Basta pensar em institutos dos próprios precedentes, como o
distinguishing, que demanda, como veremos abaixo,
uma verdadeira distinção entre um caso e outro. Não há outro
predicado em um caso senão o próprio fato julgado. Além disso, A.
L. Goodhart, com sua conhecida técnica de obter a ratio decidendi,
traz foco justamente aos fatos materiais (the material facts[63])[64].
Observação: essa coluna não pretende, JAMAIS, substituir a tarefa de efetiva

leiturada obra analisada. Além disso, a resenha reflete a opinião pessoal do autor
sobre o livro. Se tiver mais interesse, consulte a fonte!
***
Confira a análise no
YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=C4Gr0JbzeFc
BIBLIOGRAFIA
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LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo.Rio de Janeiro: Forense, 2008.
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[1] REALE, Miguel. O Direito como Experiência. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva,
1992, p. 14. O destaque em negrito é meu.
1992, p. 27.
1992, p. 3.
[4] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno –

volume I. 6.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 69.
[5] LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense,

2008, p. 217-218.
[6] LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense,

2008, p. 210.
[7] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil – volume 1.
25.ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 141.
[8] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil (volume I,

tomo I). Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 39.
1992, p. 5.
1992, p. 6.
1992, p. 6-7.
1992, p. 8.
1992, p. 8.
1992, p. 10.
1992, p. 10.
1992, p. 11.
1992, p. 11.
1992, p. 12-13.
1992, p. 13.
1992, p. 14-15.
1992, p. 15.
1992, p. 17.
1992, p. 18.
1992, p. 19.
1992, p. 19.
[26] Sobre os pressupostos neokantianos em Hans Kelsen, cf. SILVA, Jhonatan

de Castro e. Linguagem, poder simbólico e interpretação: suas implicações
sobre a ciência do direito, 2012. Disponível em: <https://goo.gl/hJs0wF>. Acesso
em 15 out. 2017.
1992, p. 19.
1992, p. 19.
1992, p. 20.
1992, p. 20.
1992, p. 20-21.
1992, p. 22.
[33] Sobre a possibilidade de relacionar a teoria de Reale com as propostas de

Welzel, cf. SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Ensaio filosófico-penal: uma
aproximação da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, com o
Finalismo Penal de Hans Welzel. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, out.
2011. Disponível em: < https://goo.gl/V7rqQk>. Acesso em: 15 out. 2017
[34] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
380.
[35] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
385.
[36] “Seria, com efeito, incompleta a imagem do homem e da cultura se fixada

com olvido de um valor correlato ao de pessoa: o de liberdade. Indo às raízes do
problema, verificamos que liberdade e valor se implicam, pois, para que algo
valha é preciso que o espírito possa optar entre o valioso e o desvalioso; e, ao
mesmo tempo, para que a liberdade seja efetiva é mister que um valor seja o
motivo constitutivo da ação. No fundo, se a liberdade é um valor essencial a
todos os valores, e se sem valores não se concretiza a liberdade, ambos
constituem uma díade incindível, cuja tensão dialética se confunde com a vida
mesma do espírito. Poder-se-ia dizer que o valor é o espírito como liberdade, e
a liberdade é o espírito autoconsciente de sua própria valia” (REALE, Miguel. O
Direito como Experiência. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 30).
1992, p. 43.
1992, p. 25.
1992, p. 26-27.
1992, p. 27.
1992, p. 29.
1992, p. 49.
1992, p. 32.
1992, p. 40.
[45] Assim, expressamente, cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal –
parte geral. Curitiba: ICPC, 2008, item n.º 2 do capítulo I.
1992, p. 40.
1992, p. 79.
1992, p. 50.
1992, p. 79.
1992, p. 79.
1992, p. 80.
1992, p. 55.
1992, p. 56.
[54] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.
193.
[55] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Miguel Reale e o direito processual. Revista
Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun. 2017, p.
232.
[56] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.
200.
[57] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3.ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013, p. 108.
[58] No original: “Decisions on questions of fact do not constitute a precedent, for

every case is considered to be unique. In order to constitute a precedent, a
decision must concern point of law” (CROSS, Rupert; HARRIS, James W.
Precedent in English Law. Oxford: Clarendon Press, 1991, p. 169).
[59] Costuma-se dizer que Kant foi o “filósofo das três críticas”, pois buscou
pressupostos da razão (Crítica da Razão Pura, primeiramente editada em 1781),
da vontade (Crítica da Razão Pura, de 1788) e do sentimento (Crítica do Juízo,
de 1791) (cf. REALE, Miguel. Introdução à Filosofia. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva,
1994, p. 26).
[60] “Assim como Copérnico supera o sistema ptolemaico, colocando não mais
a Terra, mas sim o Sol no centro de nosso sistema planetário, afirmava o filósofo
germânico ser necessário romper com a atitude gnoseológica tradicional. Em
lugar de se conceber o sujeito cognoscente como planeta a girar em torno do
objeto, pretende Kant serem os objetos dependentes da posição central e
primordial do sujeito cognoscente” (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 77).
[61] Como nota Néstor Alejandro Ramos (La Filosofía de Miguel Reale. 1. Ed.
Mar del Plata: Universidad Fasta, 2011, p. 20-38).
[62] REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 123.
[63] Cf. STONE, Julius. Legal system and lawyers’ reasonings. California:
Stanford University Press, 1964, p. 269.
[64] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Precedentes Vinculantes. Disponível em:
https://goo.gl/3y7tQB. Acesso em 16 out. 2017.

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Resenha: O Direito como Experiência, de Miguel Reale

Por Marcelo Pichioli da Silveira

Professor de direito processual civil. Membro da Associação Brasileira de

A 2.ª edição de O Direito como Experiênciaconta com 12 capítulos, chamados

Fator decisivo para a guinada de teorias da experiência jurídica, segundo Miguel

[…] é incontestável que a projeção dada aos estudos de Direito

Em 1885, Adolf Wach escreveu um trabalho (verdadeiro clássico da teoria do

De qualquer maneira, Miguel Reale identificou vários setores e conjecturas que

Neste sentido, três perspectivas filosóficas seriam os horizontes possíveis

Posição transcendente: são transcendentes, no plano da “experiência jurídica”,

O direito positivo desempenha, na posição transcendente, a função de

Posição transcendental: nessa terceira posição, “o direito não resulta do

[…] na posição transcendental, para parafrasearmos expressões

O direito é uma realidade histórico-cultural que se constitui e se

Já iniciamos a análise da obra de Miguel Reale destacando que, a um só tempo,

Qual foi papel dos neokantistas? As escolas neokantistas retomaram “o

Imagem: Arte/Folha Online (retirei do linkhttps://goo.gl/NE1qq9)

(flechas e notas de nossa autoria)

O neokantismo dos marburguianos englobava nomes como Hermann Cohen,

[…] toda a magnífica obra de Stammler poderia ser vista com um

Mesmo assim, os teóricos de Baden não convenceram Reale:

No fundo, era sempre a concepção do transcendental em termos

A influência da fenomenologia em Miguel Reale: é nítida a influência de

Segundo Husserl, o novo conceito de transcendental, superada a

É na teoria husserliana de Lebenswelt que Miguel Reale procura captar a

O a priori de Miguel Reale: é de se asseverar que Reale não nega categorias

À luz dos renovados conceitos de transcendental e de a priori […], parece-me

Não se cuida, porém, de renovar a tentativa de um empirismo integral, pois este,

Daí Miguel Reale falar, expressamente, num novo conceito de transcendental,

Dessa forma, prossegue Miguel Reale, “nem o a priori se esvazia e se exaure

Em outra passagem já mais avançada da obra, Reale acentua que “o essencial

Críticas ao materialismo marxista: a riqueza fenomenológica da Lebenswelt é

A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe mais

Mais adiante, diz Miguel Reale:

[…] a compreensão fenomenológica, ou, como prefiro dizer,

Defesa da Lebenswelt: aos críticos de um suposto “romance” ou

Seria […] ridículo pretender diminuir o valor das categorias lógicas

O que importa é não olvidar que as objetivações científicas do

O menosprezo dos filósofos do direito pelo próprio direito, i. e., pela

Desse “divórcio” entre a filosofia jurídica e a Lebenswelt forense seria possível

1. a) se acomodaram numa posição restrita e secundária de

2. b) se afastaram cada vez mais da vivência dos institutos

3. c) não atualizaram as suas categorias lógicas de modo a

4. d) e, acima de tudo, olvidaram que a Jurisprudência surgiu e se

“Tipologia” do saber jurídico: Miguel Reale propõe três subdivisões de

a) a Deontologia Jurídica (estudo dos pressupostos axiológicos do direito);

b) a Culturologia Jurídica (estudo do direito segundo seus pressupostos

c) a Epistemologia Jurídica ou Teoria transcendental da Ciência do

Graficamente, Reale discrimina o saber jurídico da seguinte maneira[53]:

Como processualistas, estamos desacostumados a enfrentar o

Aqui o leitor deve começar a entender o que pretendemos dizer

Já utilizamos a teoria monogênica jurídica de Reale para questionar teses

Parece-me, contudo, que essas premissas merecem algumas

Observação: essa coluna não pretende, JAMAIS, substituir a tarefa de efetiva

BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil (volume I,

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil – volume 1. 25.ª

CROSS, Rupert; HARRIS, James W. Precedent in English Law. Oxford:

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno –

LACERDA, Galeno. Teoria Geral do Processo.Rio de Janeiro: Forense, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3.ª ed. São Paulo:

______. Filosofia do Direito. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

______. Introdução à Filosofia. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

SILVA, Jhonatan de Castro e. Linguagem, poder simbólico e interpretação: suas