CONTRATO DE FIDEICOMISO

1. EVOLUCIÓN:

1.1) ORIGEN:
El Fideicomiso tuvo su origen como encargo de liberalidad mortis causa,
sin sanción jurídica, en Roma. Luego, el emperador Augusto lo sometió a un
control jurisdiccional de los cónsules, que pronto fue transferido a unos pretores
especiales para las causas fideicomisarias. Sin embargo, su conversión en
institución jurídica acabaría por confundirla, en parte, con los legados, por lo que
los Fideicomisos de simple disposición directa de bienes singulares acabaron
por perder su nombre confundidos con los legados que cumplían el mismo fin, y
el término «Fideicomiso» sólo subsistió para designar las substituciones
fideicomisarias, pues el fin de estos no resultaba alcanzable con la forma de los
legados.
El fideicomiso subsistió mientras hubo esclavitud como modo de dar
indirectamente la libertad a los esclavos, es decir como encargo de dar tal
libertad.
Las substituciones fideicomisarias fueron abolidas por la Revolución
Francesa y se obvió en el Código Napoleónico.

1.2) ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

El término fiducia (del cual deriva el Fideicomiso), proviene del vocablo
fides, que se traduce como confianza. La fides es la confianza en algo, y en
alguien, merced a ciertas cualidades, tales como amistad, probidad, lealtad,
conciencia impoluta. Aquí la fides yace en una propiedad moral que, atribuida a
una persona, genera confianza de una en otra.
Los antecedentes históricos del contrato de fiducia (Fideicomiso), obran
en el Derecho romano, en el Derecho germánico, y en el Derecho anglosajón del
siglo XII.
La fiducia proveniente del ordenamiento jurídico romano, ha servido de
base (paradigma), para la construcción de negocios fiduciarios modernos. En la
fiducia de tipo romano, se confiere al fiduciario un poder jurídico ilimitado, que
enmarca una titularidad plena y definitiva, personalmente; sin embargo, se obliga
a retransmitir el fiduciante a otra persona por éste indicado el bien transmitido,
luego de concretado el fin propuesto. Si violando tal obligación, el fiduciario
dispone arbitrariamente de la cosa o del derecho en beneficio propio o de un
tercero, al fiduciante sólo le queda la posibilidad de una pretensión de carácter
personal.

2. CONCEPTO:
El vocablo latino fideicommissum llegó al castellano como fideicomiso. El
término alude a un contrato mediante el cual un individuo (el fiduciante o
fideicomitente) encomienda dinero o bienes de su propiedad a otra persona
jurídica o física (el fiduciario) para que los administre en beneficio de un tercero
(el beneficiario) y, luego del cumplimiento de una condición o de un plazo, los
transmita nuevamente al fiduciante, al beneficiario o a otro sujeto.

Cuando se constituye un fideicomiso, las partes involucradas no son

propietarias del bien en cuestión. Estos bienes, además, no pueden ser objeto
de persecución de los acreedores del fiduciante ni del fiduciario, ni resultar
afectados por la quiebra de alguno de ellos.
 El fideicomiso permite asignar las ganancias que derivan de la propiedad
de un bien de acuerdo a la voluntad de su propietario. Los bienes, de este modo,
son enajenados del propietario y quedan sujetos a un destino determinado.
Puede decirse que el fideicomiso se inicia cuando el fiduciante (quien
decide la concreción del contrato) designa a un fiduciario, transfiriéndole la
administración de los bienes de los cuales se desprende. En el fideicomiso se
especifican los fines de la operación y se nombra al beneficiario de la acción del
fiduciario. Cabe destacar que el destinatario final de los bienes puestos en
fideicomiso recibe el nombre de fideicomisario que, si bien suele ser el mismo
beneficiario, también puede tratarse del propio fiduciante o de un tercero.
El fideicomiso finaliza cuando se cumple una condición estipulada en el contrato
o cuando vence el plazo definido. También puede terminar anticipadamente por
alguna circunstancia. A modo de cierre, se liquida el fideicomiso y se entregan
los bienes a quien corresponda.

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO:

3.1) ELEMENTOS REALES: es la transmisión del bien o derecho.

El objeto del fideicomiso, puede consistir en cualquier clase de bienes

muebles, materiales o inmateriales e inmuebles. Lo importante es que se
encuentren dentro del comercio de los hombres, que tengan existencia y que
su titular, tenga facultades de disposición sobre ellos.
 Pueden entregarse en fideicomiso recursos líquidos y toda clase de bienes
y derechos transmisibles de acuerdo a la ley, excepto aquellos de carácter
personalísimo o los que cada legislación prohíba su enajenar
limitadamente.
 Una vez acordado y firmado el contrato, fluye el “patrimonio fiduciario” que
están compuestos los bienes materiales.
 Es importante que exista un patrimonio con un destino específico, ya que,
en el caso que exista alguna irregularidad en la ejecución del contrato, el
ser controlador no estaría en la capacidad de establecer si existe un abuso
o no por parte del fiduciario.
 El patrimonio es esencial para constituir un fideicomiso y la afectación al
cumplimiento de un fin o fines específicos de ellos, es la que domina su
desarrollo y ambas juntas son la condición sine qua non para dar al contrato
establecido.

3.2) ELEMENTOS PERSONALES: son las personas que intervienen en el

fideicomiso (al menos dos sujetos). Son el fideicomitente y el fiduciario. La
voluntad libremente expresada por ellos, hace posible que nazca el fideicomiso.
Existe potencialmente un tercer elemento personal. Es el llamado fideicomisario
o beneficiario. Puede darse que él no suscriba el pacto al momento de su
otorgamiento, pero lo importante es que la identidad de éste beneficiario sí esté
definida como tal.

 Fideicomitente:
El fideicomitente puede ser una persona natural o jurídica que le encarga
a un fiduciario unos bienes para un fin determinado. Generalmente, este fin
determinado está relacionado a una necesidad de financiamiento para cualquier
proyecto que se puede ver satisfecha de manera flexible y segura. El
fideicomitente y sus herederos son titulares de un derecho de crédito personal
del patrimonio fideicometido.
En general el fideicomitente tiene los derechos que le otorga el contrato
de fideicomiso, por eso la importancia que todo esté claramente establecido. El
 fideicomitente podrá señalar en el contrato las instrucciones que deberá seguir
el fiduciario. Es obligación del fideicomitente o de sus herederos transferir al
patrimonio fideicometido los bienes y derechos señalados en el contrato según
sus estipulaciones.
 No hay inconveniente que pueden ser varios fideicomitentes, ya sea por ser
propietarios a título individual o condóminos de bienes.
 Nada impide que el fideicomitente sea fideicomisario, ya que se consolidan los
derechos de ambos en una sola persona.

 Fiduciario :
Según lo dispuesto en la Ley, sólo puede ejercer como fiduciario una
entidad bancaria, la cual recibe en propiedad los bienes fideicomitidos y deberá
administrarlos o gestionarlos, para cumplir con ellos las instrucciones del
fideicomitente.
 Según el Art. 282 DE LA LEY N°26702, las define como las empresas de
servicios fiduciarios, ya que actúan como fiduciarios en la administración de
patrimonios autónomos o en el cumplimiento de encargos fiduciarios de
cualquier naturaleza.
Encontramos: las empresas bancarias, las empresas financieras, las cajas
municipales de ahorro y crédito, las cajas municipales de crédito popular, las
entidades de desarrollo a la pequeña y micro empresa (EDPYME), las
cooperativas de ahorro y crédito y las cajas rurales de ahorro y crédito, las
empresas de servicios fiduciarios, así como las empresas de seguros y
reaseguros.
 El bien fideicometido recibido por el fiduciario no debe tener ninguna afectación,
gravamen, etc.
 El fiduciario no podrá beneficiarse como tal, ni de los productos o frutos de los
bienes recibidos, ya que estos no son de su propiedad incondicional.
 Para cada fideicomiso se designa un responsable fiduciario, quien asume la
conducción, es decir todo lo que se relacione con el fideicomiso.

 Fideicomisario:

Tiene que estar vivo o concebido.

 El fideicomisario es el sujeto que se va a beneficiar y en últimas instancias es

por quien se realiza el contrato. Es la persona que ha de percibir los beneficios
resultantes de la gestión de los bienes fideicomitidos y es la persona a quien se
le transmitirán esos bienes, terminado el plazo del fideicomiso o cumplida la
condición que hubiere sido estipulada.
 El fideicomisario es designado por el fideicomitente y puede ser determinado o
determinable.
 Pueden ser fideicomisarios las personas indeterminadas pero según el art. 248
de la ley n° 26702 deben reunir los requisitos.
 Artículo 248.- VALIDEZ DE FIDEICOMISO EN FAVOR DE PERSONAS
INDETERMINADAS. Es válido el fideicomiso establecido en favor de
personas indeterminadas que reúnan ciertas condiciones o requisitos, o
del público en general, siempre que consten en el instrumento
constitutivo las calidades exigibles para disfrutar de los beneficios del
fideicomiso o las reglas para otorgarlos.
 Por ende, existe la posibilidad de nombrar a varios beneficiarios que podrán
recibir los beneficios del fideicomiso de manera simultánea o sucesiva.
  En el caso que fueran más de cinco deben, celebrar juntas con un vínculo a las
reglas para que las asambleas de obligacionistas establece La ley General de
Sociedades, salvo exista otra particularidad. Tiene por objeto:
1) Designación de representantes y procuradores que resguarden el interés
común de los fideicomisarios
2) Aprobar modificaciones en las cláusulas del fideicomiso
3) Adoptar otras medidas y decisiones en pro-interés común de sus
miembros
4) En los casos de fideicomiso con fideicomisarios indeterminados,la
representación la asume la Superintendencia.

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Fideicomitente:
- Derechos:
a. Establecer reservas en el contrato
b. A revocar un contrato
c. Exigir rendición de cuentas
d. A ejercitar la acción de responsabilidad en contra del fiduciario
e. A pedir remoción del fiduciario
f. A obtener la devolución de los bienes
g. Los herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la devolución de
los bienes fideicometidos por su causante a título de fideicomiso gratuito,
en caso que hubiere perjudicado sus legítimas.

Obligaciones:
a. Remunerar al fiduciario.
b. Reembolsar los gastos debidamente acreditados por la persona
encargada.
c. De saneamiento por evicción.
d. Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados
en el instrumento constitutivo en el tiempo y el lugar estipulados.

Fiduciario:
- Derechos:
a. Ejerce sobre el patrimonio fideicometido
b. Derecho de cobrar una retribución por sus servicios, no mayor al 1% de
valor en el mercado de los bienes fideicometidos.
c. La empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes
que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la
administración del mismo.
- Obligaciones:
a. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio
fideicomiso
b. Hacer el inventario
c. Mantener los bienes por separado del resto de sus activos.
d. Ejercer la protección de los bienes.
e. Rendir cuentas del patrimonio afectado según la prioridad y términos que
señalan en el convenio.
f. Transferir los bienes en propiedad
g. Disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones
contenidas en el instrumento constitutivo
h. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando
contratos, operaciones, negocios, inversiones o actos que se requiera.
i. Guardar reserva respecto de las operaciones, documentos e información
que se relacionen con los fideicomisos
 j. Devolver al fideicomitente o a sus causahabitantes, los remanentes del
patrimonio fideicometido, salvo que la finalidad sea la transmisión
fideicomisaria.
k. La empresa fiduciaria no puede, bajo pena de nulidad, afianzar, avalar o
garantizar de alguna forma al fideicomitente los resultados del fideicomiso
o de los actos, contratos y operaciones que realice con los bienes
fideicometidos.
l. El patrimonio fideicometido es administrado por fiduciario. La empresa
lleva la contabilidad separada por cada patrimonio fideicometido.
- Limitaciones de la empresa:
a. Prohibición de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y
bienes de los fideicomisos, en beneficio de la propia empresa, directores y
trabajadores.
b. La empresa fiduciaria que incumpla sus obligaciones por dolo o culpa grave
debe reintegrar al patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido más una
indemnización por los daños y perjuicios irrogados.
c. Si el instrumento constitutivo del fideicomiso prevé de un comité, u otro
órgano de gobierno las disposiciones del mismo no podrán modificar el
objeto del fideicomiso.

Fideicomisario
- Derechos:
a. Exigir al fiduciario que cumpla con su labor ejerciendo las acciones de
responsabilidad
b. Oponerse a medidas precautelatorias sobre los bienes materia del convenio.
c. Impugnar actos anulables cuando estos atenta contra el patrimonio afectado.
d. Pedir la remoción del fiduciario.
e. Revisar la contabilidad del patrimonio afectado.
f. Si el fideicomisario interviene como parte en el contrato, adquiere a título
propio los derechos que en él se establezcan a su favor, los que no puede
ser alterados sin su consentimiento.
g. Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los
beneficios que el patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo.
- Obligaciones:
a. Recepcionar los bienes al término del fideicomiso.
b. Reconocer las cuentas debidamente sustentadas.

5. EL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
Es el patrimonio, conformado por activos transferidos en fideicomiso (activos,
bienes y/o derechos).
Los activos que conforman el patrimonio autónomo; no generan cargos al
patrimonio efectivo del fiduciario. Solo se le podría atribuir cargos por importe si
este tuviera la responsabilidad por mala administración y así se determina por
una resolución jurisdiccional.
El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del
fideicomitente, y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
Los bienes que se encuentran afectos al pago de las obligaciones y
responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio
fiduciario por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la
que fue constituido el fideicomiso.
Base legal del contrato fiduciario
a. LEY Nª 26702: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(SBS).
b. Ley general del sistema financiero.
 Principios generales
 Alcances de la ley general: que establece el marco de regulación y
supervisión de empresas.
 Objeto de la ley: propender funcionamiento de un sistema financiero
y un sistema de seguros que contribuyan al desarrollo nacional.
 Constitución de empresas: Las empresas deben constituirse bajo la
forma de sociedad anónima, salvo aquéllas cuya naturaleza no lo
permita.
 Estatuto social: han de adecuarse a la presente ley en términos que
obliguen a las empresas a cumplir todas sus disposiciones, y deben
ser inscritos en el Registro Público correspondiente.
 Modificaciones estatutarias: debe contar con la aprobación previa de
la Superintendencia, sin la cual no procede la inscripción en los
Registros Públicos.
 Denominación social: debe incluirse específica referencia a la
actividad para que se las constituye, aun cuando para ello se utilice
apócopes, siglas o idioma extranjero.
 Capital mínimo: las empresas deben alcanzar un capital mínimo que
se estipula según la operación de su negocio.
 Actualización de los límites: son de valor constante y se actualizan
trimestralmente.

6. VENTAJAS DEL FIDEICOMISO

El contrato de fideicomiso posee ciertos atributos que hacen que su uso sea
favorable. Estas ventajas son:
a. Seguridad jurídica: Existe una rapidez en la ejecución, pues en
caso de incumplimiento se sigue un proceso de ejecución de garantías.
b. Patrimonio autónomo: El patrimonio fideicometido es
inembargable (reconocido por la SUNAT) y no entra en el sistema
concursal (reconocido por la INDECOPI).
c. Administración profesional: Dada por una empresa
especializada y supervisada, e.g. COFIDE.
d. Formalidad: Se realiza una escritura pública y registro ya sea en
Registros Públicos y/o en la SBS.
e. Transparencia: Se lleva contabilidad en libros separados, se
presentan estados financieros, reportes a la SBS, auditorías y tasaciones
anuales de los bienes.
f. Flexibilidad: Se estructura el contrato de fideicomiso de acuerdo
a las necesidades del cliente, pudiendo elegir entre los diferentes
fideicomisos existentes. Además, este tipo de contrato facilita tener
diferentes tipos de bienes (terrenos, derechos de cobro, flujos dinerarios,
equipos, acciones, entre otros) y cumplir con múltiples finalidades.
g. Facilidad de acceso al crédito: Esto se da debido a que el
contrato de fideicomiso mitiga riesgos en la operación y en una posterior
ejecución.

Debido a estas características del fideicomiso, este tipo de contrato

es considerado un figura sólida.

7. CLASES DE FIDEICOMISO
 En cuanto a la Ley General del Sistema Financiero (LGSF), el
Reglamento Fideicomiso y de las empresas de Servicios Fiduciarios, hacen
referencia a su normativa a:
1. Fideicomisos de garantía
2. Testamentarios
3. Titulización.

Sin embargo, dejan establecido que se puede constituir otras clases de

fideicomisos.

FIDEICOMISO DE GARANTÍA
A través de este convenio, el fideicomitente en calidad de deudor o
garante de un deudor, transfiere sus bienes y/o derechos a la entidad fiduciaria
con la finalidad de respaldar, o garantizar el cumplimiento de una obligación
principal.
En el caso que no sea satisfecha aquella obligación se procederá a venderlos,
de este modo el producto de la operación servirá para cancelar la deuda.

Se puede aplicar en:

 Garantia ́ de un préstamo con la entrega de acciones en custodia.

FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
Este tipo de contrato es un albaceazgo, el cual puede ser solo por una
persona jurídica y no natural. Se realiza por la virtud de confianza que suscita
por la capacidad de administración de fondos y de bienes de todas clases, evita
los riesgos que pueda producir si estuviese a cargo de una persona física al
desempeñar una deficiente actuación en tales encargos.
Este tipo de contratos se encuentran vinculados:
 Manutención de ciertos parientes.
 Educación
 Gastos de hospitalización

FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN:
Es el proceso mediante el cual se emiten valores susceptibles de ser
colocados y negociados libremente en el mercado bursátil emitidos con cargo a
un patrimonio autónomo. Los valores que se emiten como consecuencia de los
procesos de titulización (activos que puedan generar flujos de efectivo
predecibles) constituyen tit́ ulos valores, administrados por la entidad fiduciaria
(Sociedad titulizadora).
Algunos usos que podría tener esta clase de fideicomiso serían:
 Obtención de liquidez a partir de activos de baja rotación
 Titulización de inmuebles.

FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
En este caso, se relaciona con toda operación en la que el fideicomitente
transfiere a la sociedad fiduciaria cualquier clase de bienes, para ser
administrados o destinados al cumplimiento de una finalidad específica,
empleando los bienes como mecanismo de garantia ́ para respaldar lin ́ eas de
crédito.

FIDEICOMISO DE INVERSIÓN
Promueve la inversión de capitales. Se constituye con la entrega al
patrimonio fideicometido una suma de dinero con la finalidad que la sociedad
 fiduciaria lo invierta según las instrucciones propuestas para un propio beneficio
o de terceros.
 Algunos usos de esta clase de contrato:
 Fondos mutuos.
 Fondos de pensiones voluntarias.

FIDEICOMISO DE SEGURO DE VIDA

Por medio de este convenio se garantiza la correcta aplicación del monto
recibido al momento de verificarse la muerte del asegurado.
La situación de administración de las cantidades producidas se maneja de
acuerdo a las pautas establecidas en el contrato de fideicomiso entre el
asegurado, como fideicomitente y la empresa bancaria como fiduciaria.

FIDEICOMISO FILANTRÓPICO:
Ayuda aliviar la situación de los privados de razón, huérfanos, ancianos
abandonados y personas menesterosas. El plazo es indefinido, en cuanto a la
ley. El fideicomiso subsiste hasta que se haga factible el propósito constituido.

FIDEICOMISO VITALICIO:
Contrato en beneficio del fideicomisario determinados que hubieran
nacido o estuviesen concebidos, al constituirse en fideicomiso. El plazo se aplica
hasta la muerte del último de los fideicomisarios.

8. FORMALIDAD Y PUBLICIDAD
La publicidad es un requisito del fideicomiso, tanto que la acción para
anular la transmisión de un fraude de acreedores caduca a los seis meses de
publicado en el diario oficial, por tres días consecutivos, un aviso que dé cuenta
de la enajenación.
Dentro de la formalidad cabe destacar tres aspectos:
1. Autenticación: el documento constituido del fideicomiso debe constar del
documento auténtico. Art. 3 ley de fideicomisos.
2. Protocolización: solo cuando el fondo fiduciario esté constituido por
inmuebles. Art 62
3. Inscripción en el registro mercantil: es obligatorio; sin embargo, no
indispensable para que el contrato surta efecto entre las partes. Art 62
El acreedor tiene el derecho a oponerse a la constitución del fideicomiso,
salvo que la garantice en forma satisfactoria su crédito.

9. TÉRMINO DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso llega a su fin en las siguientes situaciones:
a. Vencimiento de plazo
b. Renuncia del fiduciario justificada debidamente y aceptada por la
Superintendencia
c. Liquidación de la empresa fiduciaria
d. Remoción de la empresa fiduciaria
e. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios
f. Pérdida de los bienes que integran el patrimonio fideicometido o de parte
sustancial de este
g. Cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido
h. Imposibilidad de la realización de su objetivo
i. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de
los fideicomisarios
j. Revocación por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la
empresa fiduciaria
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