Algunas cuentas pendientes y temas por revisar a proposito de los 25 años del codigo civil

TEMA : ALGUNAS CUENTAS PENDIENTES Y TEMAS POR

REVISAR A PROPÓSITO DE LOS 25 AÑOS DEL
CÓDIGO CIVIL1

EXPOSITOR : RONALD CÁRDENAS KRENZ2

(Este texto no fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, su publicación ha sido
autorizada por el autor)

Artículo incorporado en el SPIJ el 21 de octubre de 2009

Quiero, en primer lugar, agradecer la invitación del Ministerio de Justicia a este evento y decir
que, al celebrarse los 25 años desde la dación de nuestro Código Civil vigente, lo primero que hay
que hacer es congratularnos por ello.

Muchas veces las nuevas generaciones pecamos de soberbia o mezquindad a la hora de analizar
el aporte de quienes nos antecedieron, como si con nosotros recién se empezara a escribir la
historia, y es por ello que debemos rendir aquí homenaje a los ilustres maestros que fueron los
artífices de este código, muchos de cuyos principales aportes se encuentran precisamente en el
tratamiento de las Personas Naturales, en el cual debe destacarse por encima de todo su profundo
espíritu humanista.

Es cierto que, como obra humana, tiene sus defectos, pero tan o más importante que analizar
las deudas de este código, es analizar las deudas que tenemos con él, a fin de poder desarrollar
mejor sus principios y su contenido, teniendo en cuenta la naturaleza evolutiva del derecho y el
desarrollo de las sociedades.

1. Bioética y genética

Para empezar, sigue pendiente la regulación de una serie de temas que tienen que ver con los
avances de la genética. Piénsese nomás que cuando se hizo el Código se creía todavía que
teníamos 100 000 genes y que la clonación de mamíferos era imposible. La primera bebé probeta -
Louse Brown- nació en 1978 en Inglaterra y a la fecha hay ya más de 3 millones de bebés probeta.
Hoy sabemos, además, que tenemos 30 000 genes, se han donado ya varias especies y hasta
hemos creado cabriovejas, pollos tratados genéticamente para nacer sin plumas, moscas sin alas,
cerdos luminosos o perros fosforescentes. Por otro lado, conocemos hoy nuestras estrechas
similitudes con otros seres y en algunas partes hasta se producen hoy en día “bebés a la carta”.

Ya en los 80 se hablaba de la genética, pero para analizar el tema, es hacia la bioética hacia
donde debemos mirar. Esta nueva disciplina aparece en los años 70, pero sobre todo en los últimos
tiempos ha tenido avances extraordinarios y hasta contamos desde el año 2007 con una Declaración
Universal de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO.

2. ¿Son los animales sujetos de derecho?

En los últimos tiempos, el extraordinario desarrollo de la ecología, ha hecho que, a fin de proteger
mejor a los animales, haya una corriente cada vez más fuerte para reconocer derechos a los
animales. Sin embargo, vale precisar que no es necesario distorsionar el concepto de sujeto de
derecho para proteger a los animales, ni pretender -como dice el australiano Peter Singer- que un
animal es más persona que un niño recién nacido.

Los animales merecen respeto por lo que son, sin necesidad de tener que humanizarlos para
ello. Nadie puede atentar contra los bienes religiosos, los restos arqueológicos de Machu Picchu o
la bandera nacional sin que tengamos necesidad de considerarlos sujetos de derechos. Y es que
hay deberes que tenemos por nuestra propia condición de ser humanos, sin necesidad de que haya
al frente una persona de por medio.
 3. Inicio de la vida

Los retos del Derecho de las Personas y de la Bioética comienzan con el tema de los derechos
del concebido. Algunos autores han pretendido en estos 25 años, hacer una forzada distinción entre
fecundación y concepción para pretender justificar la manipulación de embriones, distinción que es
completamente ajena al espíritu de los autores del Código Civil de 1984, la Constitución de 1979 y
la de 1993.

Por otro lado, nuevamente para pretender justificar la manipulación de embriones, se ha

pretendido introducir el concepto de pre-embrión, como un burdo recurso lingüístico, cuya falsedad
lo ha reconocido la propia autora del término: Anne McLaren y cuyos tercos corifeos repiten
mecánicamente.

4. Origen de espermatozoides, óvulos y embriones

Muchas clínicas ofrecen hoy en día tratamientos frente a la infertilidad, pero nadie sabe de donde
se sacan los espermatozoides ni los óvulos que se vienen utilizando. Aquí vale la pena preguntarnos
qué medidas se están tomando para evitar que una misma persona vaya a uno y otro centro dejando
su semen, como una nueva y preocupante forma de ganarse la vida. ¿No debería haber acaso algún
tipo de registro para evitar que un hombre vaya dejando sembrados infinidad de hijos?. ¿Quién
controla los bancos de embriones?. ¿Cómo es posible que haya clínicas que hoy ofrecen
abiertamente la selección de sexo del hijo si la Constitución prohíbe la discriminación? Ello sin contar
con el problema actual del diagnóstico preimplantacional para desechar los embriones defectuosos,
considerando bárbaramente como tales a los que tienen síndrome de Down o autismo, privándoles
del derecho a la vida, restaurando viejos y condenados criterios eugenésicos.

5. Fin de la vida del concebido

Un tema en el que sí hay un vacío en la legislación es todo lo concerniente a la muerte del

concebido. Pensemos en cualquier caso de aborto que por causas naturales o razones
“eugenésicas” se dé lícitamente, ¿Qué sabemos del destino que se le da a tales seres humanos
abortados?, ¿No tienen los padres el derecho a pedir el cadáver del concebido fallecido para
enterrarlo?. Este es un asunto que se pierde en el más absoluto misterio, siendo interesante anotar
aquí que en Francia ya se permite el registro del concebido no nacido, incluyendo su propio nombre,
en el registro civil.

6. Más sobre el concebido

Cuestión de menor importancia es aquello de que el concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece, pues nos preguntamos si para algo no le favorecerá al concebido ser sujeto de
derecho, salvo que digamos que si un bebe está en gestación y necesitamos comprarle alguna
vitamina no estamos obligados a pagar el IGV. El concebido es sujeto de derecho y si bien la
atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo, ella es una condición
resolutiva, y no suspensiva, como señalan diversos autores, debate que por razones de tiempo,
dejamos para otra ocasión.

7. Capacidad de goce y capacidad de ejercicio

No podemos dejar de señalar que en cuanto a la capacidad de goce y de ejercicio, todavía

tenemos varios asuntos pendientes y las opiniones no han sido unánimes. Dice el art. 3 que toda
persona tiene el goce de los derechos civiles, la pregunta es aquí si ello es exacto o no. Un niño,
claro está, no puede casarse, pero la pregunta técnica es ¿por qué no?, ¿porque se trata de un caso
de falta de capacidad de goce, de falta de capacidad de ejercicio o de una simple restricción legal?
¿y qué pasa con el casado?, ¿con el matrimonio se acaba nuestra capacidad de goce? Este es un
tema en donde la doctrina nacional está dividida.

8. Derecho a la integridad psicosomática y derecho a la dignidad

 Ya la doctrina y la Constitución han corregido la omisión del código en su art. 5 al hablar de
integridad física, pues existe también la integridad psíquica y moral, pero hay otras cosas que
quedan todavía por desarrollar, como cuando por ejemplo se pretende, al amparo indebido de la
libertad, justificar lo injustificable, o cuando la dignidad humana se ve autorebajada a niveles
mínimos. Vemos, por ejemplo, en Internet, avisos en donde la vida, la dignidad y la integridad moral
se pierden en el ciberespacio y nos encontramos con casos como Portugal, en donde chicas de 14
años, obsesionadas como por estos lares con el tema del celular, no dudan en hacer lo que
cualquiera desee ante la cámara de la computadora a cambio simplemente de que le carguen el
celular. Por otro lado, vemos avisos de mujeres que venden sus óvulos, hombres que venden sus
espermas y hasta niños que se ofrecen como productos de mercado.

9. Tecnología y derechos fundamentales

Este punto nos lleva al tema de los retos que nos plantea el vertiginoso desarrollo de las nuevas
tecnologías en este último cuarto de ciclo: En la China y en la India se han tenido que prohibir las
ecografías porque mucha gente se aprovechaba de ellas para abortar a sus hijas mujeres, por
considerarlas menos útiles que los hombres. Por otro lado, en Egipto se han prohibido los celulares
en los gimnasios por cuanto había gente que se paseaba tomando fotos por los vestidores para
después venderlas y todo ello sin mencionar las agresiones a nuestra intimidad a través de los
satélites o de los simples lapiceros espías que a cualquiera de nosotros se los ofrecen barato en
Internet.

10. Disposición del cadáver

Dice el Código Civil que a falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del difunto,
a sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente, decidir sobre la necropsia, la
incineración y la sepultura. La pregunta es, ¿y que pasa si los cónyuges están separados desde
hace 10 años? ¿Adónde mandaría una esposa (o el marido) a enterrar al cónyuge infiel que la
abandonó?.

11. Derecho al nombre

En cuanto al nombre, cuestión pendiente es volver a revisar el artículo 33 del Reglamento de

inscripciones del RENIEC a fin de evitar que los papás pongan a sus hijos nombres denigrantes,
como viene ocurriendo actualmente. En verdad, el registrador tendría todo el amparo constitucional
para oponerse pero como no tiene norma expresa que lo ampare, suele mantener -indebidamente-
una actitud resignada.

Dice el Código Civil que el hijo debe llevar el primer apellido del padre y el primero de la madre
y nos preguntamos porqué no más bien dejar abierta la posibilidad de invertirlos o de que el hijo al
alcanzar la mayoría de edad, como es en España, pueda decidir invertirlos.

En lo que sí hemos maltratado al código civil es en el cambio que se ha hecho respecto al nombre
del hijo extramatrimonial, pues con la modificación hecha mediante la ley 28720, en estos momentos
una persona puede ir al registro y decir que el padre de su hijo es Brad Pitt, Cristiano Ronaldo o
Barack Obama y el registrador tendría que anotarlo. Claro que la ley dice que hay que notificar al
supuesto padre, pero no dice como se paga ello y tenemos que hoy en día los registradores civiles
están publicando el aviso nada menos que en un panel en su misma oficina, o sea que si alguno de
los presentes quiere saber si a alguna persona se le ha ocurrido poner su nombre como supuesto
padre de su hijo, habrá que estarse recorriendo todos los días las municipalidades para ver si uno
se entera.

Un tema en donde existen vacíos interesantes, es en el caso del apellido de la mujer casada. Se
ha resaltado con razón que la mujer no tiene obligación de llevar el apellido del marido y, si lo hace,
no tiene porqué usar el posesivo y decimonónico “de”, pero también es verdad que el código dice
que la mujer tiene el derecho de llevar el apellido del marido sin precisar si es solo el primero o los
dos; dice que puede llevarlo agregado al suyo, pero no dice exactamente donde y, entonces,
tendríamos que si, por ejemplo, Sandra Muente Rodríguez se casara con Luis Suárez Vertiz, podría
usar los siguientes nombres:

Sandra Muente Rodríguez

Sandra Muente Rodríguez de Suárez

Sandra Muente Rodríguez de Suárez Vertiz

Sandra Muente de Suárez

Sandra Muente de Suárez Vertiz

Sandra Muente Suárez

Sandra Muente Suárez Vertiz

Sandra Muente Rodríguez Suárez Vertiz

12. Homonimia y derecho al nombre

En cuanto a este tema, para dar una idea del problema de la homonimia, debemos decir que en
el Perú oficialmente hay más de 110 Juan Mamani Mamani y para enfrentar esta situación hay
algunas medidas inmediatas que podría tomarse, como por ejemplo, que el RENIEC facilite un
acceso gratuito para que cada ciudadano sepa en el acto cuantos homónimos tiene, facultar al
RENIEC para dar el Certificado de Homonimia con valor legal (en vez del Poder Judicial); en el caso
de los ya inscritos menores de edad, informarles cuando saquen sus DNI cuantos homónimos
tienen; en el caso de los recién nacidos, establecer la obligatoriedad del registrador de informar a
los padres si el nombre con el que desea inscribir a sus hijos tiene ya homónimos; entre otras
medidas.

13. Consideraciones adicionales

1.- Creo que le debemos al Código Civil una ley que regule algunos aspectos de la reproducción
asistida, evitando por ejemplo la absurda posibilidad de que una persona deje ordenado en su
testamento que se utilice su semen post mortem para atender el capricho post mortem de tener un
hijo, con total irresponsabilidad.

2.- Debemos dar una ley de protección de datos personales, respecto a lo cual existe ya un
proyecto en el Ministerio de Justicia presentado poco antes del inicio del presente gobierno.

3.- Reforzar el principio del respeto a la autonomía de la voluntad de la persona a la hora de

hacer cumplir la voluntad de donar sus órganos consignada en su DNI.

4.- Estar prevenidos contra quienes quieren establecer la clonación terapéutica, la cual es
antijurídica no solo por ir contra la Ley General de Salud sino también contra los derechos
fundamentales del ser humano.

5.- Le debemos al Código Civil la regulación del testamento vital, para que pueda una persona,
estando en cabales condiciones, decir si quiere que le prolonguen artificialmente la vida o no, de
encontrarse en estado inconsciente producto de una enfermedad terminal.

6.- Prohibir el incremento de los bancos de embriones, estableciendo que se creen in vitro solo
los embriones que van a ser usados de inmediato por la madre.

7.- Revisar el tema de la responsabilidad de los menores de edad.

 8. Revisar la figura del pródigo que, tal como está concebida, atenta contra el derecho a la Iibertad
y peca de paternalismo.

9. Finalmente, aunque la norma pertenece al Derecho de Familia, tiene relación directa con el
derecho a la identidad: Habría que revisar la presunción pater ist, pues parecería no ajustarse a los
tiempos actuales, teniendo en cuenta la posibilidad de recurrir al ADN para determinar con certeza
la paternidad. Cabe decir aquí que algunos jueces están ya resolviendo obviando dicha principio,
pero ello resulta atentatorio del orden establecido que, al menos mientras no se cambie la norma,
debe respetarse.

Estas son solo algunas propuestas, de entre otras consideraciones que sería conveniente tomar
en cuenta.

Para el efecto, es fundamental seguir promoviendo eventos académicos de análisis y debate,

como suelen hacerlo el Ministerio de Justicia y diversas universidades, además de continuar por
cierto con los estudios doctrinarios y el desarrollo de la jurisprudencia, que han permitido enriquecer
el código con conceptos como el derecho al consentimiento informado o el daño al proyecto de vida,
sin dejar de mencionar el derecho a la identidad incorporado vía constitucional, al amparo del cual
debería establecerse como consecuencia lógica, por ejemplo, el derecho del adoptado a conocer
sus orígenes. Empero, estas son cuestiones que deben profundizarse en otros eventos.