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Opinión
T.D.: 1749241
OPINIÓN Nº 077-2012/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “Se debe suscribir el contrato si el contratista cumplió con presentar toda la
documentación dentro del plazo otorgado por la Entidad entre otros Carta
Fianza por Garantía de Fiel Cumplimiento (conforme a las Bases)
observándose que dicha Carta Fianza se consigna “Garantía de Seriedad
Oferta”.” (sic).
2.1.2 De conformidad con el primer párrafo del artículo 39 de la Ley, las garantías
que otorgan los proveedores y/o contratistas en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del
contrato, por adelantos y por el monto diferencial de la propuesta.
El segundo párrafo del referido artículo también establece los requisitos que
deben cumplir las garantías para ser aceptadas por las Entidades: “(…) ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país
al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de
supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central
de Reserva del Perú.”
Por su parte, el primer párrafo del artículo 155 del Reglamento precisa que
“Las garantías que acepten las entidades conforme al artículo 39º de la Ley
sólo podrán ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central
de Reserva del Perú.”
2.1.3 De otro lado, el segundo párrafo del artículo 155 del Reglamento dispone que
“(…) en las bases del proceso de selección, la entidad establece el tipo de
garantía que le otorgará el postor y/o contratista, según corresponda, de
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2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, si bien la normativa
de contrataciones del Estado establece los requisitos que deben cumplir las
garantías para ser aceptadas por las Entidades, compete a la SBS, en su calidad
de organismo rector del sistema financiero y de seguros 2 , determinar la
información adicional que deben contener los instrumentos a través de los
cuales se otorgan las garantías -carta fianza o póliza de caución- para que sean
eficaces y puedan ser ejecutadas.
1
En el punto 2.1.3 de Opinión Nº 055-2012-DTN se definió a la “carta fianza” como un “Contrato de
garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que
se materializa en un documento valorado emitido por un fiador (banco o entidad financiera) a favor
de un acreedor (entidad contratante) garantizando las obligaciones del deudor (solicitante) en caso
de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación.” y a la “póliza de caución” como aquel
“(…) contrato de seguro por el cual la empresa aseguradora (garante), mediante el cobro de una
prima, protege al asegurado (acreedor) contra el incumplimiento de una obligación específica
asumida legal o voluntariamente por el garantizado (deudor principal o fiado), protección que opera
evidentemente a los términos y condiciones que consten en la correspondiente póliza.”
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Conforme a lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702.
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de aplicación de la garantía (…). A este fin debe quedar claro que para que
la garantía sea eficaz y no presente dificultades al momento de su
ejecución, debe permitir, unívocamente, de su lectura determinar de modo
preciso lo que es objeto de cobertura pues de lo contrario, la empresa
emisora podría negarse a su ejecución. (El resaltado es agregado).
3
Del Oficio Nº 5196-2011-SBS se desprende que el Principio de Literalidad implica que la obligación
del emisor de una carta fianza está referida, exclusivamente, a los términos detallados en su texto, por
lo que la posibilidad de ejecutarla estará vinculada a que se cumplan los supuestos y condiciones en
ella previstos.
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Ahora bien, el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento establece que,
dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro,
la Entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las
Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días
hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir
el contrato con toda la documentación requerida, sin establecerse un plazo para
presentar la subsanación de los documentos requeridos.
3. CONCLUSIONES
3.1 Corresponde a cada Entidad evaluar y definir si las carta fianzas otorgadas en
calidad de garantía de fiel cumplimiento pueden ser aceptadas o no, teniendo
en consideración que su contenido debe adecuarse a las condiciones
establecidas por la SBS, además de cumplir con los requisitos previstos por la
normativa de contrataciones del Estado. Esta decisión, a su vez, determinará si
una Entidad puede o no celebrar el contrato.
3.2 Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro,
la Entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las
Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días
hábiles, dentro del cual deberá presentarse para suscribir el contrato con toda la
documentación requerida. De no presentarse dentro del plazo otorgado perderá
automáticamente la buena pro.
CVP/.