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FS.254
CUIJ: 13-00656935-2
(012020-220489)
TISSERA, EMILCE EVA Y OTS. C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS, DE LA PROVINCIA
DE MENDOZA S/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO)
*10657036*
Y VISTOS:
Estos autos llamados a resolver, de los que,
RESULTA:
I.- A fs. 9/13 se presenta el Dr. Daniel A. Bertone, en nombre y repersentación de la Sra.
Emilce Eva Tissera quien comparece por si, y por su hijo menor Ángel Francisco Siota, e interpone
demanda de daños y perjuicios contra Dirección General de Escuelas.-
Relata que el día 26 de Noviembre de 2010, el menor Francisco Siota, quien cursaba
séptimo grado del turno tarde en la escuela 1-358 Islas Malvinas, dentro del horario escolar a las
16.00hs aproximadamente sufrió un grave accidente, cuando se encontraba en el horario de
recreo jugando al fútbol junto a otros compañeros en el patio de la escuela.
Explica que mientras realizaba tal actividad el menor es embestido por otros alumnos, lo
que provoco que éste cayera violentamente al suelo sufriendo lesiones.
Entiende que el accidente narrado solo pudo tener lugar frente a la ausencia absoluta
en el momento y en el lugar del siniestro de personal docente o no docente de la misma escuela
que vigilara las actividades de los niños, y que seguramente hubiera impedido que el grupo de
menores practicara actividades con riesgo para su físico, ya que precisamente se tipo de juegos de
contacto podría causarles daño, como de hecho ocurrió.
Agrega que debido a que el cupo de cobertura médica del centro asistencial que atiende
el colegio se encontraba agotado, se le brindo una elemental asistencia en el mismo
establecimiento escolar. Pese a que el niño se encontraba con la muñeca fracturada. Por lo que
posteriormente fue trasladado por su progenitora a la Clínica Las Heras donde ese le prestó la
debida atención y se corroboro la fractura del epífis distal de radio izquierdo y se procedió a
enyesar lo y brindarle las prestaciones médicas necesarias.
Reclama la suma de $31.800 comprensivo de los rubros de incapacidad, daño moral,
gastos médicos y tratamiento psicoterapéutico.
Funda en derecho y ofrece prueba.
II.-Conferido el traslado, a fs. 31/37 se presenta la da. Noemí Lujan Correa, por
Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza y contesta demanda.
Manifiesta que los hechos no ocurrieron en la forma que los expone el accionante, en su
escrito de demanda.
Que el menor Francisco Siota, el día 26 de Noviembre de 2010, se encontraba en el
patio del establecimiento, durante el primer recreo, bajo la vigilancia y contralor del personal
docente asignado, cuando cae al suelo y se dobla la muñeca izquierda. Que inmediatamente es
atendido por personal del establecimiento y se brindan los primeros auxilios. Simultáneamente
se comunica con los padres del menor, asistiendo su madre quien decide trasladarlo a la Clínica
Las Heras, para ser atendido por su obra social Osep.
Entiende que el accidente no se produjo porque el actor fuera empujado al piso por otro
compañero y menos aún porque fallo la vigilancia y control del docente a cargo del alumno, es
decir por la negligencia de las autoridades educativas. Ello así, conforme surge del Acta n°
61/2010, en fecha 3 de junio de 2010, se realiza una jornada institucional en el establecimiento
educativo g se propone organizar la jornada escolar por módulos con dos recreos.
Agrega que había 6 docentes al cuidado de los niños en el recreo.
Que si bien existe en cabeza de la DGE un deber de seguridad sobre cuya base se
asienta la responsabilidad objetiva del 1117 del CC, tal deber por sí mismo, no implica que todo y
cualquier daño ocurrido en el ámbito, escolar deba ser directamente, mecánicamente, reparado
por la autoridad escolar.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba, funda en derecho. -
III.- A fs. 41 se presenta el D. Pedro García Espetxe por Fiscalía de Estado.
IV.- Abierta la causa a prueba a fs. 46, a fs. 64 surge auto de sustanciación de la prueba
por el cual quedan admitidas e incorporada, las siguientes pruebas:
1- INSTRUMENTAL: *oficio Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas a fs.
141
*oficio Escuela 1-358 islas Malvinas.
V.- A fs. 202 se hacer parte el Dr. Miguel Angel Sottile por Dirección General de
Escuelas.-
VI.- A fs. 221 se hace parte el Sr. Ángel Francisco Siota por su propio derecho en virtud
de haber cumplido la mayoría de edad.
VII.- A fs. 223 se ponen los autos en la oficina para alegar, a fs. 237/244, se incorporan
los alegatos de la parte actora y a fs. 245/252 los de la demandada. Fiscalía de Estado no
presenta Alegatos.-
VIII.- A FS. 253 se llaman autos para sentencia.-
CONSIDERANDO:
I.-Aclaración preliminar:
Atento a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, entiendo
corresponde en primer lugar hacer mención a la normativa que aplicare a fin de resolver la
presente controversia.
En esta tarea tengo en cuenta el criterio doctrinario del Dr. Julio César Rivera que
comparto y sostiene que: “ … Las nuevas leyes, y ello incluye al Código Civil y Comercial, no deben
ser de aplicación para resolver los casos judiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; o en
hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantía del debido proceso, lo que comprende
el derecho de alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final
satisfaga el principio de congruencia”( Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial
a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite”, La Ley 17/06/2015; cita
Online AR/DOC/1977/2015).
Así pues, entiendo que el principio de aplicación inmediata del nuevo ordenamiento,
contemplado en el art. 7 del CCCN, no es absoluto y debe admitir excepciones – tal como el propio
artículo citado lo hace con los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia del
código- y siempre en pos de proteger otros derechos puesto que, la aplicación inmediata del
derecho “nuevo” debe suponer que se hace sin afectar garantías constitucionales como la defensa
en juicio.
Por lo expuesto y no habiendo tenido las partes -en el presente proceso-, la posibilidad
de probar sobre los efectos de la nueva ley, resolveré la cuestión con la normativa que se
encontraba vigente al tiempo de la interposición de la demanda y durante la tramitación de la
mayor parte del proceso es decir el Código Civil.
Tengo en cuenta además que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en
cuanto la responsabilidad civil –cuestión discutida en autos- se rige por la ley vigente al momento
del hecho antijurídico dañoso, es decir al 26 de noviembre de 2010
Este por lo demás, es el criterio recientemente sostenido por uno de nuestros Superiores
Tribunales que dispuso que: “La cuestión debatida en autos será juzgada bajo el amparo del
Código Civil Argentino derogado a partir del día 1 de Agosto próximo pasado, en virtud de la
entrada en vigencia del nuevo código civil y comercial de la nación, aprobado por ley 26.994, por
ser aquel el marco normativo vigente al momento de configurarse los daños cuyo resarcimiento se
reclamó en estos autos” ( CC1, autos N° 115.686/50918 caratulado “Cerezo Cecilia y Ots. c/
Municipalidad de Guaymallén p/ Ds. y Ps.”, fecha 03/08/2015).
* Incapacidad sobreviniente
En primer lugar recuerdo que “La incapacidad sobreviniente constituye un daño
patrimonial, tanto actual como futuro, porque se reduce la aptitud del hombre para producir
recursos y su potencialidad económica como medio para producir recursos y para procurar la
subsistencia y el bienestar, ensombreciéndose la situación actual de la víctima y sus perspectivas
de futuro. Para graduar la cuantía de la indemnización por incapacidad sobreviniente, no sólo se
debe valorar lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, sino
también la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura y profesión, estado físico,
sexo…”(Lopez Mesa Marcelo J. ob.cit. p. 650).
En este sentido comparto el criterio doctrinario sostenido por nuestros tribunales que : "El
juzgador debe sopesar en concreto, jurídicamente, como se proyecta o gravita esa incapacidad en la
situación específica del afectado. Como señala la Dra Matilde Zavala de González, lo que ocurre es
que los médicos califican la incapacidad de manera genérica y abstracta y los jueces el modo o
intensidad con que aquella trasciende en la esfera productiva…En tal sentido -agrega- puede haber
una incapacidad médicamente parcial, y no obstante existir una incidencia aminorante completa
desde el punto de vista jurídico y a la inversa…”; (Cámara 3ª de Apelaciones, Civil, Comercial,
Minas, Paz y Tributario, "Lumaca Pedro Juan c/Víctor Hugo Díaz y ot. p/ D.y P., 27/09/95, L.S.
73- 145).
También nuestro Superior Tribunal se ha referido al respecto y ha sostenido que: "La
doctrina de esta Sala se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a
través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos
tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación, el
resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance
de cualquiera de ellos" (S.C.J.Mza.,autos “Belgrano S. Coop. de Seguros y Ots. en J: 104.267/520;
Cerutti Olguín Adrián Rubén c/ José M. Capel y Ots p/ D. y P. s/ Inconst. y Cas. 16/3/95; LS
254-149).
El actor manifiesta que conforme a las certificaciones médicas sufrió fractura de epífisis
distal de radio izquierdo, el que le ha generado hiperestesia, pérdida de fuerza de mano
izquierda.-
De las pruebas rendidas en autos, resulta de suma importancia lo manifestado por el
perito Jorge Alejandro Godoy a fs 93, en la cual atento al examen realizado establece que el
mismo posee un 14% de incapacidad debido a las lesiones que posee, las cuales coinciden con las
manifestadas por el mismo demandado.
Así, del acta del colegio acompañada por ambas partes, se desprende que efectivamente producto
de la caída el entonces menor se golpeó su mano izquierda-
Del oficio contestado por la Clínica Las Heras a fs 205, se constata la lesión denunciada
Valoraré entonces que el menor tenía sólo 13 años al momento del accidente, que el perito
ha constatado que las lesiones sufridas en el accidente le han dejado secuelas incapacitantes de
un 14%, con la que tendrá que “convivir” el niño a lo largo de toda su vida, que si bien se solicitó
la suma de $21.000, al momento de alegar se solicitó se procediera a estimar y reajustar
prudentemente el monto reclamado.
Teniendo así en cuenta los montos arrojados por las fórmulas Vuotto y Mendez, y
principalmente el tiempo transcurrido *-9 años- desde el hecho, es que considero como justo y
equitativo admitir este rubro por la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000) monto fijado al
momento del dictado de la presente, (art.90 inc.7°, CPC)..
* Gastos médicos
Entiendo resulta oportuno referir, en el análisis de este rubro, que tal como lo he sostenido
en casos anteriores, comparto la doctrina y jurisprudencia que sostiene que este tipo de
erogaciones no requieren ser fehacientemente probadas por las dificultades existentes para
guardar facturas, recibos, tickets de farmacia, etc., en la medida en que fluyan de alguna otra
circunstancia relevante del material probatorio incorporado en la causa la razonabilidad del
reclamo (Comentario art. 1086 C.C., Kemelmajer de Carlucci, A. en “Código Civil Comentado” cit.,
pág. 213; LL 1999-E-35).-
Tengo presente además que aún cuando la víctima de un daño haya sido atendida en un
establecimiento asistencial público o posea obra social, puede admitirse una suma en concepto de
atención médica y de farmacia, pues es notorio que existen gastos que deben ser solventados por
el paciente y de los que incluso puede no tenerse comprobante de pago alguno, sea porque no se
lo suministraron o porque no los solicitó o incluso no los conservó. Así si bien puede no contarse
con prueba documental de la erogación, el resarcimiento es viable, debiendo guardar
concordancia con la lesión, la afección ó la enfermedad. (Cuarta Cámara Civil LS 159 - 073).
Dentro de este rubro los progenitores del menor reclaman la suma de $1000 a lo que se
agrega los gastos que demandarían un probable tratamiento psicológico.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo expuesto en los párrafos precedentes, llego a la
conclusión de que el rubro debe prosperar pero sólo parcialmente, en tanto no corresponde incluir
los gastos que solicita por el costo de terapia psicológica puesto que como bien informa la perito
en cuestión el menor no necesita tratamiento alguno.
Tal como se desprende de la instrumental acompañada, el menor tuvo que ser atendida en
el hospital, enyesado, se le recetan los calmantes, diclofenac o ibuprofeno conforme surgieran los
dolores.
Entiendo asimismo que debido a las lesiones debe haber incurrido en otras
erogaciones también, por lo que el rubro debe prosperar por la suma de PESOS MIL ($1000)
monto que es calculado a la fecha de la interposición de la demanda. Si bien tengo presente que
solicita el actor el aumento del monto, no encuentro sustento apara lo referido, por cuanto la
suma es fijada al momento de interponer sentencia. (art. 90 inc. 7 del C.P.C.). –
* Daño moral
Se reclama por este rubro la suma de $5.000 Entiende asi que el menor a la fecha del
accidente, tenía 13 años de edad y se encontraba en plena niñez. Que el hecho de haber tenido un
yeso durante 40 días, reposo y demás, deben haber resultado por demás incomodos para el
menor.
Adhiero al criterio doctrinario y jurisprudencial que caracteriza como “resarcitoria” la
naturaleza del daño moral, considerando que la reparación pecuniaria de sufrimientos físicos y
de padecimientos espirituales es, en definitiva, una imperfecta compensación de una
mortificación psicofísica con una suma de dinero destinada a dar satisfacciones a la víctima que
la ayuden a sobrellevar aquellos aspectos negativos que el hecho dañoso ha dejado en su vida de
modo permanente o no (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner- Editora Córdoba, Bs.
As., 1980, pág. 212).
Así, la jurisprudencia se pronuncia sosteniendo que: "El daño o agravio moral es aquel
que, en lo más íntimo de su ser, padece quien ha sido lastimado en sus afecciones legítimas y que
se traduce en dolores y padecimientos personales". (LL.1982 C 508 Sec. Jurisp. agrup., caso
4673) y que "La indemnización por daño moral tiende a reparar la privación o disminución de
aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la
tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás
sagrados afectos" (LL 1979 C 114; JA 979 III 421; Ed. 83 473; JA 983 I 271; LL. 1982 D 415,
etc.).
En términos generales el daño moral constituye aquella especie de agravio implicado por la
violación de alguno de los derechos inherentes a la personalidad; o sea, de esos derechos
subjetivos que protegen como bien jurídico, las facultades o presupuestos de la personalidad: la
paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se
resume en el concepto de "seguridad personal", y el honor, honra, sagrados afectos, etc., o sea en
una palabra las "afecciones legítimas" a que se refería el Art. 1078 del Cód. Civil, antes de la
reforma introducida por la ley 17.711.
En cuanto a la determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral se
sabe que el Juez no está sujeto a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio
judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (Art.
90 inc. 7º del C.P.C.).
Nuestra jurisprudencia ha resuelto que "no es menester la prueba concreta del daño moral
cuando existen lesiones corporales". (Cuarta Cámara Civil Fallo del 04/10/1994, Expte. 110.599
"Sardi Marcela del C. y ot. c/Orlando Gregorio Aciar p/Daños y Perjuicios" - LS 131:321).
Además de ello se ha sostenido que "la prueba del daño moral es "in re ipsa", por lo que su
existencia no necesita de acreditación alguna. Empero, dicha existencia debe inferirse
naturalmente de las circunstancias del caso." (Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y
de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, 1998/06/18, "Omaechevarría, Rubén H. c. Avalos, Edgar N.
y/u otros", LLLitoral, 1998-2 pág. 385); y que "el daño moral es de difícil cuantificación
económica, dado que las perturbaciones anímicas que-dan en el fuero íntimo del damnificado; sin
embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que
permiten determinar una cantidad indemnizatoria". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala M, 1997/10/15, "González, Nora M. c. Pinto, Alvaro J.", LL 1997 F, 953).
Estos precedentes me permiten concluir que para acreditar el daño moral no es necesaria
la prueba objetiva de un determinado padecimiento; basta con que se acrediten las circunstancias
en las cuales, según las reglas de la vida constatables por la experiencia común, el contenido de
aquél es una consecuencia normal del evento dañoso.
Si bien tengo presente que la perito psicóloga, no manifiesta que exista alguna
incapacidad, o trauma posterior, lo que en este punto en particular se trata de indemnizar es el
daño sufrido en su aspecto personal, así como todos los inconvenientes que ello le resulto, sin
dejar de tener en miras lo dicho por la perito psicóloga.
Advierto en este punto, que al momento de alegar se ha solicitado se revea este punto a fin
de actualizarlo, pór lo que considero justo y equitativo fijar la indemnización por la suma de
PESOS CINCUENTA MIL ($50.000), (arts. 1078 del C.Civil, 90 inc. 7 y 179 del C.P.C.), monto que
se fija a la fecha de este pronunciamiento.
IV. Intereses.
Pues bien, de lo expuesto y atendiendo la realidad económica que ha atravesado nuestro país,
entiendo que de aplicarse la ley 7198, se estaría violando el derecho del actor a obtener una
compensación justa por la mora –pues la tasa que dicha norma contempla es excesivamente
exigua en comparación con la inflación. -
Por otro lado, no resulta desconocido que la tasa aplicable a partir del 1 de agosto
de 2015 serán los intereses que dispone el art. 768 inc. c) del Código Civil y Comercial de la
Nación, por ello deberá aplicarse la tasa que fijen las reglamentaciones del Banco Central de la
República. Si bien esta tasa aún no ha sido establecida, estimo que hasta tanto esto ocurra
resulta aplicable la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina.
Por todo lo expresado y en lo que respecta a los rubros que se consideran
procedentes y que han sido cuantificados a la fecha de la presente sentencia, resulta ajustado a
derecho disponer que, al capital de condena se le deben adicionar los intereses previstos por la ley
4087 desde el momento del hecho (26/11/2010) y hasta el día 01/02/2019 y, a partir de allí, se
aplicará la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina,
denominados “Libre Destino” a 36 meses hasta el efectivo pago, los que ordena su art. 1° (interés
moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que
publica el Banco Central de la República Argentina).
En cuanto a los rubros que se consideran procedentes y que han sido cuantificados a la
fecha del hecho (26/11/2010), se le deben adicionar los intereses de la tasa activa cartera
general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), haciendo
aplicación de lo resuelto por la S.C.JM. en el plenario “Aguirre” (in re Expte. 93.319, “Aguirre,
Humberto por sí y por su hijo menor en J: 146.708/39.618 Aguirre Humberto c./ OSEP p./ Ejec.
Sentencia s./ Inc. Cas.”; del 28 de mayo del 2.009) hasta el 30/10/2.017 fecha en la que resulta
de aplicación lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en fallo plenario dictado
en autos n° 13-00845768-3/1, “Citibank N.A. en J: 28.144 ‘Lencinas, Mariano c/Citibank N.A. p/
despido’ p/Rec. Ext. de Inconst-Casación”, es decir, la tasa de interés para la línea de préstamos
personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino”, a 36 meses, hasta el
01/01/2.018 inclusive, y a partir del día siguiente (02/01/2018) en adelante la prevista en la ley
9.041 art. 1, primer párrafo, es decir, los equivalentes a la evolución de la serie de la Unidad de
Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina
(B.C.R.A.).
VI. Costas: Atento como ha quedado resuelta la cuestión, las costas deberán ser
soportadas por la demandada por resultar vencida (art. 35 y 36 inc. I C.P.C.).
Atento la solución a la que se arriba las mismas deben ser impuestas a la parte
demandada (art. 35 y 36 CPCyT).
Finalmente, en relación a los profesionales de la parte demandada, conforme
lo establecido por la ley 5.394/89, art.1, en su parte pertinente dispone: "El
Asesor de Gobierno, los abogados auxiliares de la Asesoría de Gobierno; el Fiscal
de Estado, los abogados auxiliares de la fiscalía de estado; los abogados del
estado provincial, municipal, entidades autárquicas, empresas del estado, el
escribano general de gobierno y el adscripto; los procuradores y escribanos del
estado provincial y municipal, entidades autárquicas y empresas del estado no
tendrán derecho a cobrar honorarios a la Provincia, municipalidades, entidades
autárquicas y empresas del Estado, y solo podrán percibir de la parte contraria,
cuando esta fuera vencida en costas, los honorarios regula-dos en la sentencia o
cuando estos sean a cargo de terceros conforme a la correspondiente ley de
aranceles; y siempre que haya quedado satisfecho totalmente el crédito del fisco y
finalizada la gestión encomendada. La prohibición precedente regirá cualesquiera
sea la situación del profesional respecto al ente estatal condenado en costas y al
sentido que tuviera la condena...."
Por lo que,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda instaurada en contra de la demandada Dirección General de
Escuelas y en consecuencia condenar a esta última a fin de que abonen a ÁNGEL FRANCISCO
SIOTA la suma de PESOS QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL ($ 551.000.-) en el plazo de DIEZ
DIAS de quedar firme la presente con más los intereses establecidos en considerando VI y hasta la
fecha de su efectivo pago.-
II.- Imponer las costas a la demandada por resultar vencida.-
III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Del Dr. DANIEL A BERTONE (mat
4323) en la suma de PESOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA ($27.550), del Dr. JOSÉ
PABLO MIRANDA (mat 7525) en la suma de PESOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS
NOVENTA ($49.590), y de la Dra. MARÍA VERÓNICA GONZÁLEZ CASALE (mat 5512) en la suma
IV. - Regular los honorarios de la perito psicóloga, MARÍA TERESA SACCONE en la suma
de PESOS QUINCE MIL y al perito médico, Dr. Jorge Alberto Godoy en la suma de PESOS
QUINCE MIL (art. 1255 CcyCN y art. 184 CPCyT).
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.
Mmb/ml